经济法责任的归责

2024-09-12

经济法责任的归责（共11篇）

经济法责任的归责篇1

所谓产品责任, 是指因产品存在缺陷而给他人造成人身、缺陷产品以外财产的损失时, 生产者和销售者应当承担的责任。我国对“产品责任”的最早规定出现在《中华人民共和国民法通则》 (下称“《民法通则》”) , 《民法通则》第122条规定了“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的, 产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”

除了产品责任之外, 我们也还经常看到另外一个词, 即“产品质量责任”。《中华人民共和国产品质量法》 (下称“《产品质量法》”) 第4条规定“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”《产品质量法》中所规定的责任方式不仅包括民事责任, 同时也包括了行政责任及刑事责任。

由此可见, “产品责任”与“产品质量责任”并非相同的概念, 前者所指向的责任承担方式仅指民事责任。

一、产品销售者所适用的归责原则

归责原则, 是确定行为人民事责任的基本规则和根据。归责是解决行为人是否承担民事责任, 以什么作为承担民事责任依据的一个基本准则。适用不同的责任原则导致行为人最终所要承担的责任也有所不同。[1]产品生产者在产品责任中承担无过错责任已成为共识, 在这一问题上也几乎不存在着什么争议。因为无论是《民法通则》第122条、《产品质量法》第41还是《侵权责任法》第41条, 均表明了生产者在产品责任中应当承担的是严格责任。但是, 对于销售者到底是应该适用严格责任还是过错责任, 则存在着分歧。

之所以会导致学者对该问题有不同的意见以及司法实践中出现互相矛盾的判例, 主要是因为相关法条的表述存在着问题。

《民法通则》第122条的表述为“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”, 对此可以解读为销售者在产品责任中也应该与生产者一样承担严格责任。但是在《民法通则》之后颁布的《产品质量法》第42条“由于销售者的过错使产品存在缺陷, 造成人身、他人财产损害的, 销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的, 销售者应当承担赔偿责任”。该法条的内容规定了销售者承担责任的前提是存在过错, 或出售来源不明的产品。《侵权责任法》也作了完全相同的规定。

笔者认为, 销售者在承担产品责任时应该适用的是无过错责任原则。

首先:依据《产品质量法》第43条的规定, 该条是关于受害者选择索赔对象的规定, 它表明受害者在索赔时享有选择权, 既可以向生产者索赔也可以销售者主张。这主要是出于保护受害人利益、方便其索赔的考虑, 由于对缺陷产品负有责任的可能涉及数人, 如果要求受害人分别找这些人索赔是很不方便的, 难度很大。[2]既然是为了方便受害人得到赔偿, 那么也就表明无论受害人是向生产者或是销售者主张赔偿, 其所能获得的赔偿是相同的, 否则, 受害者的请求权内容及权利的实现可能会因为选择的责任主体不同而不同。试讨论, 如果在销售者在向被侵权人承担产品责任时适用的过原则, 那么受害人如果将销售者作为被告予以起诉, 他在举证时不仅要证明产品缺陷、损害结果以及两者之间存在因果关系, 他还需要证明销售者对此损害的发生存在过错, 这也就等于给受害者加大了索赔的难度, 在这种情况下, 生产者与销售者不再是任意选择的关系, 而是一种递进关系, 受害者只有在无法对生产者进行索赔时才会选择向销售者主张损害赔偿。很显然, 这就会背离了该条的立法目的, 也大大降低了该规定的立法价值。因此, 在产品责任的承担上, 只有地生产者和销售者适用相同的最好不相见原则, 才能真正地保障受害者的权利。

其次, 应当正确理解“产品责任”的含义。“产品责任”是指缺陷产品造成他人损害时, 产品生产者和销售者所承担的排除妨碍、消除危险、赔偿损失等侵权责任。[3]由此可知, 产品责任的权利主体是因产品缺陷而受到权益侵害的民事主体, 也就是说在向受害人承担责任时才称之为产品责任, 在销售者与生产者之间并不存在产品责任的问题。《产品质量法》上所赋予双方的追偿权是指在承担了产品责任所引起的损害赔偿之后, 在特定条件下, 一方所享有的向另一方要求偿还的权利。因此, 追偿是就产品责任承担者内部之间而言。《产品质量法》第43条的后半部分规定了生产者和销售者在向受害人承担责任后在一定前提下, 可向另一方进行追偿。销售者追偿的前提是“属于生产者的责任”, 由此可知, 在承担产品责任时, 即使是属于生产者的责任, 销售者也应当先予以承担。而第42条规定的过错责任是理解为在承担了产品责任之后, 销售者与生产者之间进行追偿时判断的依据。

综上, 结合《产品质量法》第42条和第43条的规定, 销售者的责任可以归纳为对受害人的无过错责任和责任主体内部的过错责任。

二、销售者与生产者被列为共同被告时两者是否应承担连带责任

上文确定了销售者在被单独起诉时, 应承担的是过错责任, 但是当其与生产者被共同起诉时, 司法实践中常出现原先将生产者与销售者列为共同被告要求两者承担连带责任时, 法官往往只判决生产者承担赔偿责任, 而以销售进行不存在过错为由而不支持原告的诉讼请求。笔者认为这些判决并不正确, 销售者与生产者应当对受害者承担连带责任, 这种连带责任属于不真正连带责任。

不真正连带责任是指数个责任人基于不同原因而偶然产生的同损害事实, 各自应负全部的赔偿责任, 并因某一责任人的改造而使全体责任人的责任归于消灭的一种责任形态。[4]生产者与销售者是基于不同的原因而对被侵权人承担赔偿责任的, 而不真正连带责任也是因为相关的法律关系偶然竞合所发生的。生产者对受害人承担责任是因为其对产品缺陷的控制力, 而销售者是因为经营者的产品质量担保责任, 两个责任承担的理由不同, 并没有主观上的意思联络;无论是生产者还是销售者, 其对被侵权人承担侵权责任的内容相同, 者是各负全部赔偿责任。而连带责任依据《侵权责任法》第8条的表述, 可得知是需要以“意思联络”为基础的。[5]而且从《侵权责任法》第11条规定也可发现, 我国现行法律规范条文中虽没有直接出现“不真正连带责任”的名称, 但是却以法条对其实质内容做出了立法规定。而生产者与销售者之间内部责任追偿并不是基于责任分担的追偿, 而是向最终责任人的追偿。受害人如同时起诉生产者和销售者, 在责任构成要件成立的情况下, 法院则应依法确定生产者和销售者都是独立对原先承担全部责任的责任主体, 为保证原告及时获得有效赔偿, 确定生产者和销售者之间应负连带责任。

综上所述, 笔者认为法官在处理以生产者与销售者为共同被告的案件时, 不应在两个责任主体之间适用不同的归责原则, 而否认两者连带责任的承担。

参考文献

[1]李仁玉, 陈敦.民法学[M].北京:当代世界出版社, 2001:295.

[2]卞耀武.产品质量法诠释[M].北京:人民法院出版社, 2000:116.

[3]陈璐.产品责任[M].北京:中国法制出版社, 2010.1.

[4]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 1996:588.

[5]高圣平.论产品责任的责任主体及归责事由——以<侵权责任法>“产品责任”章的解释论为视角[J].政法与法律, 2010 (5) :2.

经济法责任的归责篇2

关键词：医疗侵权归责原则公平责任惩罚性赔偿

医患纠纷已经成为社会广泛关注的话题，患者及其家属争取权益的方式时常变得过激，近几年患者家属砍人事件层出不穷。医院的暴利，以及没有得到改善的看病难、看病贵问题，使得白衣天使的形象不再高大。一些患者在利益受到侵权时首先想到的不是用法律捍卫权益，而是将事态闹得严重以获得广泛关注，这也从侧面反映了我国相关法律的不健全。医疗侵权行为应当得到更多重视。

一、医疗侵权的主要表现

（一）隐私权

隐私是《侵权责任法》第2条规定的民事权益。《侵权责任法》第62条规定了医疗机构对患者隐私的保密义务：医疗机构及其义务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

我国医疗资源分布不均，而患者数量的庞大，使得医院难以较好的保护患者的隐私。例如，患者在看病的同时，后面跟着在排队的其他患者，那么他的病情就会被他人知道。实名的化验单放在领取处让患者自行领取，可能让他人得知患者身体状况的隐私。医院在为单位员工体检时，并未经当事人同意将个人的体检报告直接出具给单位，侵犯当事人的隐私。

医院一般都会有实习生，有时医生会把患者作为教学工具，让患者的身体暴露在实习生面前，构成对患者隐私权的侵犯，由此引发的纠纷为数不少。

（二）生命权、健康权

《侵权责任法》第2条规定的民事权益中，包括生命权、健康权。医院在诊疗活动中对患者健康的损害多是由于过失造成医疗事故、医疗错误。《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用。这一规定也适用于医疗过程中对患者生命健康权的损害。

由于患者及其家属缺乏专业知识，时常在医院使用了正常的医疗手段进行救治的情况下认为病情恶化是医院的过错造成的，导致医患之间的误解，进而产生医患纠纷。医院与患者相比处于强势的地位，对于经过医疗事故技术鉴定的医疗事故，在法院的相关判决中多是支持患者的诉讼请求，由医院向患者支付高额的赔偿金。

二、医疗损害责任的归责原则

（一）无过错责任原则

无过错责任原则，指行为人的行为导致损害结果的发生，无论其主管是否有过错，在法律有特别规定的情况下，都要承担侵权责任的归责原则。

我国《民法通则》第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第7条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人是否有过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。但是，在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中并没有规定无过错责任。

医疗是有风险的，患者的病情能否好转不仅取决于医生的医术与操作规范与否，也受患者自身的体质、年龄、心理状态等多方面因素的影响。如果医疗领域适用无过错责任原则，即无论医院是否已经进行了科学合理的治疗，只要没有达到满意的医疗效果，医院就承担责任，这对医院是非常不公平的，会使得医院不堪重负。羊毛出在羊身上，医院会将成本转嫁给患者，造成医疗费用的畸高。同时，医疗手段本就对人体会有一定损害，若只要造成了损害就要赔偿是不可能的。所以，医疗损害不应适用无过错责任原则，这是符合一般生活经验和历史传统的。

（二）过错责任原则

过错责任原则是指行为人的过错是侵权责任的必备要件的归责原则。过错责任原则是在否定古代法中大的结果责任的基础上逐渐形成的。

《侵权责任法》第54条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，确立了医疗损害责任的过错责任原则。

在医疗领域适用过错责任原则，可以督促医生在行医过程中尽到必要的谨慎和注意义务，预防医疗损害的发生。没有过错就不用承担责任，也可以减少医生行医的心理负担，不会谨小慎微而不敢使用某些医疗手段，导致患者病情的延误。

（三）过错推定责任原则

过错推定责任，是由被告举证证明自己没有过错，否则推定其有过错，需负侵权责任。过错推定并不是独立的归责原则，仍以过错为承担责任的基础。

《侵权责任法》第58条规定了过错推定的三种情形，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

这三种情形都是可以明显看出医院具有侵害患者的可能。第一，医院违反相关法规规定的规范，依常理可以推出可能是因为医院没有按照规定操作导致了对患者的侵害。第二、第三，隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁病历资料的行为，都让人产生医院故意毁灭相关证据的怀疑。医疗纠纷的住院志、医嘱单、手术及麻醉记录等病历资料大多由医院所掌握，适用过错推定原则，将更多的举证责任加诸医院之上，对于医患双方来说是公平合理的。

三、关于医疗损害责任归责原则与责任承担的思考

（一）医院与患者是否应当承担公平责任

公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错时，有人民法院根据公平的观念和具体情况，要求当事人分担损害后果的归责原则。其基础是民法的公平原则。公平责任的前提是双方都没有过错，且法律没有特别规定适用过错推定或无过错责任。

《侵权责任法》在第6条、第7条分别规定了过错责任原则与无过错责任原则，没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任规责原则。但是在第24条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。这并不是公平责任，而只是损失的分担。

笔者认为，医疗损害中不应当适用公平责任原则，也不应当按照《侵权责任法》第24条的规定由双方分担损失。病人及其家属决定去医院看病，就应当合理预见医疗可能没有效果甚至导致患者死亡。疾病不一定能得到治愈是就医这一民事行为合理的风险。民法上的公平，是指民事主体间的利益平衡，它要求风险负担的平衡。如果医院及医生尽到了自己的义务，没有过错，让医院承担患者的损失是显失公平的。并且，医院也没有承担公平责任的经济实力。

（二）医院的某些恶劣行为是否适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿是源于普通法系的制度，我国《侵权责任法》等法律也有惩罚性赔偿条款。

《侵权责任法》第47规定：明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。我国的法律体系中还有另外四处规定了惩罚性赔偿责任：《消费者权益保护法》第49条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9、14条，《食品安全法》第96条，《合同法》第112条第2款。

从这些条款中可以看出，目前我国的惩罚性赔偿限于产品、服务领域。《侵权责任法》第47条也明确适用于明知产品存在缺陷。而医疗是一种公共服务，并不是一种消费服务。也就是说，我国目前在医疗损害中不能适用惩罚性赔偿。在历史上，英美法系的惩罚性赔偿适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、违反董事义务等领域。我国惩罚性赔偿可以不仅限于消费领域，应当得到扩张。

笔者认为，在医疗损害领域可以引入惩罚性赔偿。侵权责任的惩罚性赔偿的意义在于：第一，通过惩罚性赔偿，在补偿被侵权人损失的基础上对于财产损失、精神痛苦、人身伤害进行赔偿，使得受害人能够更加接受判决、得到心理慰藉，起到定纷止争的作用。第二，对社会危害性大的侵权行为起到惩罚作用，并杀一儆百，在社会上起到行为及价值观的导向作用。

在医疗过程中有些恶劣的行为令人发指。例如，医生收受药厂、医疗器械厂商回扣而适用不合格的医疗用品造成人身损害；医生因患者给的红包不令其满意而疏忽对病人的治疗；故意开价高质劣的药物牟利，等等。笔者认为，这些行为的社会危害性极大，对患者及家属造成的损害不是一般的赔偿可以弥补的，给予患者、家属超过自身损失的惩罚性赔偿，有利于防止医闹等过激行为影响正常的医疗秩序。并且，受到医疗机构的侵权会使患者及其家属对社会产生不信赖感，医疗领域的不道德行为严重影响社会信心，应当以严厉的手段塑造正确的社会价值观。同时，医疗极大地影响家庭的幸福和社会的稳定，医疗领域有过错的侵权行为应该受到更加严厉制裁，在这一行业形成威慑。

论违约责任的归责原则篇3

摘要：通过对违约责任归责原则及其相关概念内涵的理解，构建了全文体系，分析了大陆法系、英美法系国家的违约责任归责原则，依据我国新的合同法，我国采用了严格责任和过错责任并存的二元制归责原则。通过考察严格责任和过错责任的适用范围，对归责原则进行合理地思考，为在司法实践中得到更好应用提供理论基础。

关键词：违约责任；严格责任原则；过错责任原则

归责原则在我国违约责任中决定着违约责任的价值判断，举证责任的具体内容，合同责任的根据和标准，赔偿的范围和违约责任的承担方式等重要的问题，具有不可小觑的重要作用。我国统一合同法的修订，吸取了两大法系中適合我国国情发展的内容，适合我国社会主义市场经济，确定了严格责任和过错责任并行的违约责任的归责原则，应我国社会主义市场经济的发展现状和发展需求，进一步完善了我国的社会主义市场经济发展规则，也顺应世界民商法发展的潮流并与国际相接轨，在理论方面开创确定了严格责任与过错责任并存的双轨制归责原则，更具有合理、实务、适合国情的特点。

一、违约责任归责原则的论述

违约责任是指合同当事人违反合同履行时应承担的赔偿损害、支付违约金等法律责任。当一方当事人没有合理理由而不履行合同约定的义务时，是对自己承诺的违反，破坏了双方的合意，中断了正常的交往同时给非违约方造成了不利影响。

违约责任的归责原则，是指确定违约责任成立与否，即判断当事人承担违约责任的根据是否成立。归责原则决定了相应的责任构成要件的形成。归责原则如果不同，那么归责的内容就会不一样，那么当事人的举证责任就会不一样。在过错责任原则的指导与运用下，受害方就有对违约方不论是主观上还是客观上都可以要求承担过错的举证责任；在严格责任原则下，受害方无需对违约方在主观上是否具有过错予与证明。违约方只能举证存在法定的或约定的免责事由方可免责。

严格责任是英美法系国家广泛使用的概念，严格责任在英美法系侵权法专有的概念，而事实严格责任原则也适用于合同法。严格责任是指不履行合同义务只要给当事人造成了损害后果就应承担违约责任，它的实质意义是只要一方不履行合同的义务或者履行的合同没有按照订立合同时的约定，不管当事人是否有过错存在，就必须承担违约的后果，即以违约方的行为和违约后果之间有因果关系为要件，即违约行为发生之后，违约方即应承担违约责任进行赔偿，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的法律依据，非违约方不需就违约方是否有过错承担举证责任；相反违约方则需要以自己没有过错或者出现法定免责事由承担举证责任，方可免除违约责任的承担。它与过错推定责任原则的不同之处在于，即只有法定的抗辩事由才可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据条件。在我国法律中相关体现为，当事人一方不积极履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的有瑕疵的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

过错责任原则是指，在合同中一方当事人以过错的存在为承担责任的前提条件，即在合同履行中，一方不履行合同或者履行的合同没有按照订立时的约定，即存在了履行时的过错，此时，应以过错作为确定责任承担的依据和承担责任的范围。过错责任原则一般存在多个意义，此原则以一方当事人的过错行为构成违约责任的成立要件和成立根据。确定过错原则的违约责任包括两个要素，既要有一方当事人不履行合同的过错行为和过错的意思表示，即在合同当事人不存在过错的情况下，虽有违约事实发生虽有违反合同的事实存在，当事人违约方可不负合同违约责任。此外，过错责任原则以当事人的过错行为作为确定责任的成立依据和依据的范围，即在当事人过错行为发生后在确定发生违约后果的情况下，还应当根据合同违约当事人主观上过错行为的危害程度来确定合同违约中承担的责任范围。过错责任的归责原则均符合“无过错即无责任”，即如果规定适用过错责任，则依据谁举证谁证明的归责由受害方举证证明加害方有过错，加害方才负担责任的一种归责原则。

过错推定是在过错原则适用中的一种特殊的适用情形，是指在适用过错责任原则的前提下，由发生的损害事实本身就能推定行为人有过错行为的存在，而过错行为人不能证明自己没有过错行为时，此时，就推定行为人有过错行为，即适用行为人过错赔偿责任的原则。在诉讼过程中，对主观上是否存在过错的证明是违约责任负担的前提，证明责任的负担决定诉讼风险的负担，诉讼中的举证责任是根据当事人不同的证明能力合理的分配。在民法中一般采用“谁主张，谁举证”的证明方法。然而在司法实践中，事实发生的真正原因只为当事人违约方所熟知，受害方举证困难，为改变受害人的不利地位，人们在实践中区分了过错推定责任，采用“举证责任倒置”的证明方法推知债务人有过错。过错推定原则不是一项单独的归责原则，它是属于过错责任的一种举证责任的分配规则。如果规定适用过错推定原则则依据举证责任倒置的规则，由加害方自行负担证明责任，这符合有过错才负担责任的法律规定。

二、两大法系中的归责原则

国外各国对违约责任归责原则的确立都有其历史过程。大陆法系国家中，各国的违约责任制度多受罗马法影响，在归责原则上明确规定采取过错责任原则为一般原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩一案，确立了严格责任归责原则。从各国合同法的发展趋势看，由于交易的多样性和多变性导致违约责任归责原则的多元化及两大法系实效上的趋同性。在大陆法系，合同违约的归责原则是过错责任原则，而英美法系采用严格责任。英美国家虽然强调严格责任原则，但并不排斥过错责任原则。

两大法系违约责任归责原则的比较，无论法国、德国还是英国，它们都规定了各种归责原则。法国的特殊过错推定原则适用于结果性合同。英国对于一般性严格义务的违法适用严格责任，与结果性义务相似。法国合同法的观点认为，免责事由包括不可抗力、意外事变以及因债权人或者第三人原因导致合同不能履行的情况。但从英美判例法分析，将履行不能的情况有很多种类，最重要的：因义务人的死亡或疾病而不能提供给付、履行特定物因不可归责与债务人的过错原因而灭失、存在的意外事件、还有政府的一些行为和文件规定使得合同履行不能的。法国合同和英美合同的免责事由在形式上存在差异，但免责事由实在是一致的。

三、我国违约责任的归责原则

1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》第107条规定了当事人不履行合同义务应当承担法律责任、第117条规定了不可抗力可免除责任、第118条规定了违约当事人承担免责事由的举证责任的情形。关于严格原则适用的法律范围，我国法律本身没有明确规定的法条来加以说明，但是从法律适用的一般规则中来看，除《合同法》分则和其它一些法律有特别规定外，合同法领域都应当适用这一原则，因此，我国确立了以严格责任归责原则这一归责原则作为我国违约责任的主要归责原则。

新《合同法》关于合同中的违约责任归责原则的规定，采用的是严格责任归责原则为主要原则，但过错责任没有在合同法中消失并发挥着重要作用。依据我国新的合同法，我国采用了严格责任和过错责任并存的二元制归责原则。通过考察严格责任和过错责任的适用范围，对归责原则进行合理地思考，为在司法实践中得到更好应用提供理论基础。我国严格责任原则是对外国法的移植，在许多方面特别是立法方面还存在不足之处，尤其是对免责条款的规定需进一步明确。随着我国社会主义市场经济的不断发展与完善，与国际交往日益密切，同外国法之间不断的学习与借鉴，我国违约责任的归责原则有待进一步完善和发展。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]王利民，郭明龙.民事责任归责原则新论—过错推定规则的演进：现代归责原则的发展.法学论坛，2006（6）.

[2]林文豪.浅谈违约责任的归责原则问题.法制与社会，2012（11）.

浅议环境刑事责任的归责原则篇4

一、环境刑事责任归责原则的研究价值

(一) 理论价值

我国刑事法律的归责原则是过错责任原则, 环境犯罪也毫不例外地适用过错责任原则, 随着经济的发展, 用过错原则在解决环境犯罪时存在一定的缺陷, 因此, 从上个世纪90年代就有学者提出了在环境刑法中适用严格责任制度。1997年的新刑法采取的仍然是过错责任原则, 未曾对这一原则进行突破。目前我国理论界对环境刑事责任归责原则方面的观点比较混乱, 因此对环境刑事责任归责原则进行研究, 找到一种更适合我国的归责原则, 具有重要的意义。

(二) 实践价值

我国环境法在对法人的追诉上已经确立了严格责任原则, 但是由于环境问题的复杂性, 我国还没有研究出配套的制度, 依刑法是实行过错责任原则, 而环境法却要求严格责任原则, 这使得在归责原则的适用问题上逻辑混乱, 矛盾重重, 因此, 在立法层面和司法实践中都应该重新认识和改善环境刑事责任的归责原则, 保证法律制度和原则的统一, 有效的解决理论和实践之间存在的问题。

二、我国环境刑事责任归责原则存在的问题

我国对环境犯罪适用的是过错归责原则, 但在面对具有特殊性和复杂性的环境犯罪时, 这一归责原则有些力不从心, 于是一些学者提出适用相对严格责任和绝对严格责任, 这几种归责原则在单独适用时也存在一些问题。

首先, 在单独适用过错归责原则时, 强调的是主观过错, 即对被告人追究刑事责任是以主观过错为前提, 目前我国大部分环境犯罪都是实行过错归责原则的, 但是对于那些主观上无过错或者主观上的过错难以认定的环境犯罪, 纵然它产生了十分严重的损害结果, 也无法对其追究责任, 这不符合我国的罪责刑相适应的原则, 也使被害人的权益失去了法律保障。无论采用哪一种规则原则, 都应该考虑到刑法实施的成本以及遏制环境污染上所能起到的功效, 过错归责原则要求必须证明行为人主观上有罪过, 这使很多客观存在的严重危害环境的行为由于行为人主观故意不明确或者难以证明, 而导致定罪困难, 由于无法跨越主观认定上的障碍, 导致了诉讼效率低下。而且环境污染具有一定的潜伏期, 具有一定的专业性和高科技性, 有一些污染环境的犯罪, 它所导致的损害后果, 非专业领域的人是很难弄清的, 因此, 一旦造成了重大的环境污染事故, 由司法机关来证明企业在行为时的过错以及这种过错行为和危害结果之间的一致性, 难度将是非常大的。

其次, 在单独适用相对严格责任时, 虽然允许被告人进行无过错辩护, 可是对于那些已经尽了注意义务却无法证明本身行为无过错的环境行为人, 仍然追究他们的环境刑事责任, 这对于企业的惩罚过于严厉, 不利于环境刑法特殊预防与一般预防目的的实现, 也会助长企业的抵触情绪。无论是在立法推定或司法推定过程中, 控方总是掌握着权力的一方, 不排除有当权者利用推定的便利来作为实现自己目的的手段, 由于立法上并没有对相对严格责任设立严格的适用条件, 因此这一规则原则容易被立法者或司法者滥用, 从而侵犯公民的合法权益。

再次, 在单独适用严格责任时, 主张的是不考虑主观过错, 即只要造成了严重的环境损害后果, 就对其追究其刑事责任, 对于那些主观过错清晰较容易认定的一般环境犯罪, 这一归责原则显的过于严厉, 打击面太广。对于主观上并无过错的环境犯罪被告人, 或者已经尽了注意义务的无过错环境行为人直接追究责任, 而不允许其提出无过错辩护, 那么我们的归责体系追究的是报应, 而不是惩罚与预防的统一, 这不利于我国经济的发展和社会的稳定。

三、完善我国环境刑事责任归责原则的建议

笔者认为, 所谓环境刑事责任的归责原则应该是指以过错原则为基础, 相对严格责任为补充, 绝对严格责任为例外的一种综合归责原则, 三者紧密结合, 相辅相成, 共同组成我国的环境刑事责任归责体系。

(一) 以过错责任为基础

过错责任原则是指起诉方或法院应当根据环境犯罪嫌疑人、环境犯罪被告人的主观上是否存在故意或过失而对其起诉或定罪量刑。主要适用于一般的环境犯罪, 目前大部分环境犯罪还都是实行过错责任归责原则的, 证明犯罪人的主观过错, 然后作为依据对其定罪量刑, 尤其是资源类的犯罪。以过错责任为基础的原因。

1. 符合传统的刑事责任理论。

传统的刑事责任理论认为, 环境犯罪行为人的主观心理状态包括故意和过失, 如果没有主观过错, 行为人的行为便失去了非难的基础, 让其承担不利的刑事法律后果是不适当的。过错责任原则正是以犯罪人的主观过错为追究其责任的前提条件, 符合传统理论的观点。

2. 符合犯罪构成理论

适用过错责任归责原则, 要求行为必须符合犯罪构成的四大要件, 这是承担刑事责任的基础, 过错责任正是以犯罪构成理论为基础, 符合四个要件是对环境犯罪追究刑事责任的前提, 因此过错责任是与犯罪构成理论相符的。

(二) 以相对严格责任为补充

相对严格责任是指起诉方无需证明环境犯罪嫌疑人、环境犯罪被告人的主观过错, 但允许环境犯罪嫌疑人、环境犯罪被告人在审判中提出无过错辩护, 若无法证明自己主观无过错, 法院可以对其定罪量刑。主要适用于较严重的环境犯罪危险犯和严重的环境犯罪实害犯的情形。以相对严格责任为补充的原因:

1. 符合罪过责任

相对严格责任不要求控诉机关证明行为人的主观罪过, 但是, 在诉讼过程中允许行为人提出辩护理由证明自己的主观无罪过, 如果无法说明, 法院可以对行为人定罪量刑。这说明, 相对严格责任是不排斥主观罪过的, 只是改变了主观罪过的证明方式, 所以, 相对严格责任与罪过责任在本质上具有一致性, 二者并不冲突。

2. 既注重功利与效率又兼顾公平与正义

过错责任原则虽然重视了公平正义但是忽视了效率, 而严格责任原则则会出现相反的情况。传统罪过理论将行为人主观罪过的证明交由控诉方承担, 倘若控诉方证明不了则无法对其定罪处罚。适用相对严格责任则可以克服这一弊端, 实现功利与正义, 效率与公平的兼顾。

(三) 以绝对严格责任为例外

绝对严格责任是指起诉方或者法院不仅可以不问环境犯罪嫌疑人、环境犯罪被告人的主观过错而起诉或定罪量刑, 而且还不允许环境犯罪嫌疑人、环境犯罪被告人以“无过错”为辩护理由。但是仍然可以以正当防卫、不可抗力、无环境刑事责任能力等其他免责事由或者无过错事由进行抗辩。适用于环境犯罪行为犯与严重的具体危险犯, 此时犯罪人无论是否存在故意过失等主观因素, 均可以被起诉定罪量刑, 如果具有故意或者过失等主观因素, 则可构成情节加重情形, 还可以适用于环境犯罪实害犯, 如造成特别严重的实害后果, 犯罪人的故意或者过失的欠缺已经不足以阻碍环境犯罪危害结果的存在。

1. 有效惩治环境犯罪

环境污染具有周期长和致害因素复杂等特点, 认定环境污染犯罪的难度也因此加大, 对一些造成特别严重实害后果的环境犯罪适用绝对严格责任, 有利于严密刑事法网, 不仅有助于特殊预防, 也能起到一般预防的作用, 能够有效的遏制犯罪, 惩治犯罪分子。

2. 提高司法效率

企业生产具有高度的技术性和专业性, 一旦造成重大的环境污染事故, 由司法机关来证明企业的主观过错难度是非常大的, 而适用绝对严格责任, 则可以跨越在主观认定问题上的障碍, 不仅保护了受害人的权益, 也提高了诉讼效率。

四、结论

综上所述, 本文运动了分析比较的方法, 对环境刑事责任的归责原则进行了研究, 阐释了它的理论价值和实践价值, 并对单纯适用过错责任、相对严格责任和绝对严格责任可能存在的问题进行了分析, 最后得出了我国应该适用综合归责原则为环境刑事责任归责原则的结论, 综合归责原则保持了法律制度的稳定性, 同时对构建人与环境的和谐关系有着积极作用。

摘要：环境刑事责任的归责原则是环境刑事责任的一个重要组成部分, 通过环境刑事责任理论和实践上的价值, 分析了单纯适用过错责任、相对严格责任、绝对严格责任作为归责原则存在的问题, 提出了综合归责原则的主张, 即以过错责任为基础, 以相对严格责任为补充, 以绝对严格责任为例外的责任体系, 以达到惩罚犯罪和保障人权的目的。

关键词：环境,刑事责任,归责原则

参考文献

[1]杨春洗, 等.中国环境犯罪的刑事治理[J].法学家, 1994 (6) .

[2]王晨.刑事责任的一般理论[M].武汉:武汉大学出版社, 1998.

[3]丁为群.我国环境犯罪归责原则探讨[J].暨南学报 (哲学社会科学版) , 2005 (4) .

[4]李文燕, 邓子滨.论我国刑法中的严格责任[J].中国法学, 1999 (5) .

[5]杨春洗.危害环境犯罪的理论与实务[M].北京:高等教育出版社, 1999.

[6]刘仁文.严格责任论[M].北京:中国政法大学出版社.2000.

医疗侵权的归责原则探析篇5

纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗中．因药

品或

医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补

偿制度

【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)02—0103—06

discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge，guangdong dongguan 523808

【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical

service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into

two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical

behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle，however，for damages due to

medicine or medical materials in mixed medical behavior，doctor should take vicarious liability

． a no fauit compensation svstem

should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience

．

【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation

近年来，医疗技术得到了长足的发展．特别是医

学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉

足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症．

现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一

种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和

机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性．加

上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突

出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医

疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护

患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人

【作者简介]李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学。

tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com

· 104 ·

主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将

主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行

探讨。

一、国外关于医疗等服务业责任的规定

就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险

作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很

少有采用。

欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任指

令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体1987

年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其

责任范围限于产品，并不包括服务。

欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责任

指

令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务

所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除

某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者有过失

为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒

置。在其

第一条原则中规定：提供服务之人因故意或

过失于提供服务时．对于他人的健康以及身体的完整

性．或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所

加的损害．负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责

任．由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应以

提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下．是否

确保正当可期待的安全性来考虑。

即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。

对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有

巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规

定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立

法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依

台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造

商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品

或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项

规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿

责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻

其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过

错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争

议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部

服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施

过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀

疑。

二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归

责原则

在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服

务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员

之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行

为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责

任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。

(一)商业上交易性医疗行为的责任

1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责

任

在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错

误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致

患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医

师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无

过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过

失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦

方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此

种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助

者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实

际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可

以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导

致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因

果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无

意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责

任而判决。

2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的责任

所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使

用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业

上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例

是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美

容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．

导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪

审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非

商品买卖，因而被告只就过失行为负责。

该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告

美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告

① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，2001(4)

② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可

对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型

定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上

诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任

不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师

使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医

师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商

业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢

侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费

用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并

不相同。

(二)医师专业职业服务行为的责任

1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行

为

在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不

负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护

消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因

其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行

使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。

在英国1986年thake v．maurice之案中．① 原告

为铁路工人．并有5个子女，被告外科医师为其进行

输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领

域所有事物均不确定．医师并没担保其进行的输精管

结扎手术必定使病人无生育能力．其仅保证以合理的注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责

任。

在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科

以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务行

为以服务为主要内容而非买卖；其次．医师所提供的服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过

失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中

都持相同的观点。

在hoven v．kelble案。② 原告之夫在进行肺部组

织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行

为法整篇第402节a项之严格要求责任请求赔偿。原

告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作的医师，能避免原告不幸结果时．则本案被告虽已尽

合理的注意义务原告仍可请求赔偿。法院认为采取原

· 105 ·

告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职

业实际上无人能及的最高要求。本案法院认为医疗服

务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实

验性质．非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性

与稳定性。医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必

须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务的成本。超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获得

不易．且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展。

在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba

制药所制造的整肠剂．一段时间后发生亚急性脊髓、视神经病变，受害人达十多万人。日本全国有23所地

方裁判所共有4 141名受害者起诉．各地判决中亦有

提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医

师除非被证明有过失否则不负责任。

事实上．在美国早期的判例中仍然有少数案例试

图科以医师无过失责任。在helling v．carey一案中，④ 患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师。虽

然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进

行检查．青光眼并不是未满4o岁患者的必要检查项

目。法院认为，检测青光眼的检查方法十分简单，费用

低廉，而且无副作用．可以及早发现患者的病情．故医

师虽无过失，但仍要负责。在共同意见书中进一步指

出：在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负

责的地位。在这种情况下，无过失责任即可发挥一种

补偿功能。

2．医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的责任

英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不

判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行

为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承

担责任。

就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中．

在美国实务上以nagribe v．krasnica案最为著名。⑤本

案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任的代表性判决。该案的事实是，本案被告牙医为原告

进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉．不料注

射针断裂，嵌在原告咽喉部。被告相信针头必有瑕疵．

同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商。本

① 1986]1aller497。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》ij]，《台大法学论丛》，2001，33(1)。

② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》lj1，《台大法

学论丛》，2001，33(1)

⑧ 吴建梁，《医师与病患医疗关系之法律分析》[j】，东吴法律研究所硕士论文，第122页。

wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。转引于：《冯震宇论服务业无过失责任之争议》『j]，《中原财经法学》，2001（41⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．

· 106 ·

案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产

品严格责任。严格责任是否适用于该医师，成为本案的焦点。本案判决原告败诉，其主要理由是：(1)该瑕疵不

是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力

去发现；(2)被告医师并没将该针头置于市场促销；(3)

零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关

系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制

产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂

家处于较弱小地位。

在gafazz v．cetral medical health services inc．一案

中，① 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告

发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国

侵权法》整篇第92节第1项严格责任起诉。法院认

为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附

属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色．与电影

院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者

进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获

得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理

由判决原告败诉。

以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物

所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。

在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母

亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制

造的安胎药，原告于13岁时发现有癌症症状，乃主张

被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳．理由有

三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以

低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任

获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避

免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对

病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉．将

选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕

疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反

而科以严格责任显然不公平。

由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对

其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由

药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原

则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无

责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增

加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。

应当指出的是．在早期美国法院尽管有少数法院

认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得

到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业

医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过

失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性

质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大

多追究无过错责任。

事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃

关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与

责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分

配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法

律经济分析的角度分析得失利弊。③ 我国台湾自其

《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失

责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后．纷纷要

求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．④ 原告主张其母自1983年6月起

到被告医院就诊．由郑医师进行产前检查．并于同年

1o月5日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发

现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属

肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书

认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署”

医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不

可预知、无法完全预防的紧急状况⋯⋯ 本案肩难产

后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法

院判决认为：本案医师在医疗过程中．并无应注意而

不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者

保护法》第7条第3项，减轻被告十分之一之赔偿责

任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论

文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见。

三、我国对医师责任应采取的态度

根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无

过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归

责原则应以过失为归责原则，其理由如下。

1．医疗行为、治疗过程，充满了不确定性．并非医

师所能完全控制。特别是各种精密复杂医疗器械、各

种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其

① 陈总富：《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》【j]，《台大法学论丛》，2001，33(1)期。

② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．

③ 冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【j】，《中原财经法学》，2001(4)

④ 台湾台北地方法院民事判决，1996年，第5125号，．

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

也有一个熟悉的过程。采用无过错责任，实质是用医

学标准来衡量整个医师的过失。这在我国地区差别巨

大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不

可能，也极不公平。医学科学将因严格责任而丧失发

展的基础和空间。

2．医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有

侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素。采用无过

错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法

区别．对医师来说等同于结果责任。采用无过错责任

原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认

定责任．这样就使医师的责任承担失去了道德的可非

难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务。

3．采无过错责任制度，不是在于行为的可归责

性，而在于风险的承担和损害的分配。如果通过医疗

保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以

获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的。采用无过

错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展

这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风

险。就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利

益．医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利

益．患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险。

4．医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措

施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施．往往不

是为了病人利益．而是为了避免诉讼．而进行无谓的诊疗措施。

5．采用过失责任原则．由于患者通常缺乏医学知

识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿。而采用

举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴

定等方法，更有利于保护患者。过失推定原则兼采过

失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任．兼

顾了医患双方的利益。我国最高人民法院在司法解释

中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证

倒置原则。

6．对于商业交易性的医疗行为．亦应当采用过错

责任原则。因为健康是个发展的概念，现代人追求身

心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一

部分。现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专科．

有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分．如口

腔牙齿的矫形。如采用无过错原则会抑制这种医疗行

为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务。当

· 107 ·

然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保

责任。其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈

行为，没有保护的必要。

在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是

不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无

过错责任呢?笔者认为，医师在这样的情况下不应承

担无过错责任．只对自己的过错负责。但医师对医疗

行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由

如下：

第一，医师此时同商品销售商处于类似地位。零

售商构成产品生产和上市企业整体的一部分。零售商

因贩卖而获利．而医师因使用器械、药品而间接获利，科以销售商替代责任的法理同样适用于医师。

第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不

同。在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品

销售直接获利．是实质上的零售商。特别是从药品中

收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益，此时不让其承担责任，实在于理不容。

第三．从风险分配上而言．替代责任不等于无过

失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向

生产厂家追偿．这样有利于医疗机构在购进药品、器

械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现

象。医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发

生后及时找到相应的生产厂家．以便及时找到最终责

任人。

第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当

少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还

是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应，一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上的原因引起，一般患者难以认识。此时最好的解决办

法是让患者一并就损害提起诉讼，由医师自己来证明

是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构

对抗生产厂家的能力要强得多。

第五，事实上对前文美国magrine一案，许多学者

认为该判决有误。在该案不同意见书中，其他法官认

为：牙科医师应如其他企业一般自行负责。法院拒绝

对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活

动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使其他人

获利。① 在以后的newarkl案等判例中并没有得到完

全遵循。

四、建立无过失补偿制度

医师的过失责任制度有利于医疗事业的发展．但

患者因医师没有违反其注意义务而造成的损害由患

① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》，《中原财经法学》，2001(4)

· 108 ·

者个人承担，也不尽合理，且患者寻求司法救济成本

巨大，因此，有主张以行政上的无过失补偿制度，以弥

补司法救济的不足。

无过失补偿制度是指由政府的行政力量介入，以

强制保险或成立补偿基金的形式，对遭受医疗伤害的患者，在一定条件下．不需证明医疗行为者的过失，即

能迅速地得到一定金额的补偿。① 目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新

西兰的全民意外伤害补偿制度、芬兰的病人伤害保险

制度以及美国的virinia stated因生产所致新生儿脑神

经伤害补偿制度。美国前总统克林顿在1993年初次

竞选时，其首要的政策主张就是改革美国的健康保险

制度。他的健康保险制度以哈佛大学教授paul weiler

为主的研究成果《企业无过失严格补偿制度》为主要

内容，但由于遭到美国医师公会的反对而未能通过。

这些无过失补偿制度虽然名称不同，但其内容大

体相同：(1)医疗伤害理赔不以过失为要件；(2)只赔

偿因医疗引起的伤害，而不是患者疾病的自然发展。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

如瑞典的病人赔偿保险制度类型化5种可获得赔偿

之医疗伤害、真正的医疗伤害、因错误诊断所生的医

疗伤害、意外伤害、感染伤害和通常疾病所生之不合理的严重结果；②(3)只赔偿重大伤害，不赔偿轻微的伤害；(4)与其他相关的社会保险相配合，扩大损益相

抵之范围。病人不应当从社会保险中重复得利，故还

因为社会救助、老人医疗保险、贫民医疗保险以及劳

灾补偿所支出之费用，均应从赔偿范围中扣除之；⑧

(5)就补偿基金的筹备方面。多以强制保险的方式。

这些无过失补偿制度对我国建立相应的制度不

无借鉴意义。不过由于无过失补偿制度损害赔偿责任

分散，个人责任减轻，如此可能反而会使医师降低其

注意义务。为此我国可考虑先建立医师没有违反其注

意义务时对患者造成的损害补偿制度。对医师违反其

注意义务的责任可先由医师所在医疗机构承担，也可

由医师所在医疗机构通过购买责任保险的方式来承

担。由于医疗责任保险刚刚开始，推行无过失补偿制

度要保持足够的谨慎。

论高空抛物的归责原则与举证责任篇6

【关键词】高空抛物；归责原则；举证责任

一、对《侵权责任法》第87条的解析

《中华人民共和国侵权责任法》第87条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难于确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

本条规定是关于从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人时，如何对被侵权人进行救济的规定。造成他人损害的物品必须是从建筑物中抛掷或坠落的，如果物体并非从建筑物中抛掷或坠落，不适用该规定。例如，在群众性活动中被他人从人群中抛掷的物品砸伤而无法确定侵权人时，被侵权人不能依据该条规定去主张由参加活动的所有可能的侵权人承担赔偿责任。在道路上被机动车撞伤而无法确定具体的加害车辆时，被侵权人不能依据该条规定主张由当时所有经过的可能加害的车辆承担赔偿责任。

本案规定的建筑物使用人，是指在侵权行为发生时建筑物的实际使用人。使用人包括使用建筑物的所有权人、承租人、借用人以及其他使用建筑物的人。物业服务公司是否属于建筑物使用人，要视具体情况而定。一般情况下，物业服务公司只是与业主签订合同，负责对物业的管理服务，并不占有、控制建筑物本身，其不属于建筑物使用人。但是，如果物业服务公司实际占有使用建筑物，则其也属于建筑物的使用人。如果按照社会生活实践经验、科学手段以及其他方法，可以推测认为抛掷物、坠落物有可能是从某人使用的建筑物中抛掷或坠落的，则该使用人就是本条所说的“可能加害的建筑物使用人”。当然，这种可能性必须在一定的合理范围内。

本条规定采用举证责任倒置。根据本条规定，无法确定具体的侵权人的，由被侵权人证明自己是被建筑物上的抛掷物、坠落物伤害的，由建筑物的使用人证明自己不是侵权人。建筑物使用人不能证明自己不是侵权人的，要对被侵权人受到的损害进行补偿。如果有证据能够确定具体的侵权人，则其他可能加害的建筑物使用人无需再举证证明自己不是侵权人。而难于确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人对被侵权人给予补偿。各个可能加害的建筑物使用人之间不承担连带责任，而是按份分别对被侵权人进行补偿。但是，发现了真正侵权人的，可以向真正的侵权人进行追偿。

二、《侵权责任法》第87条规定的高空抛物侵权行为的归责原则。

行为必须具有可归责性才能要求行为人承担损害赔偿责任。“在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错。在危险责任场合，此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利”。在高空抛物案件当中，如果能够确定具体侵权人，那么按照一般侵权案件进行处理，自然就适用过错责任原则。但是，不能确定具体侵权人的典型的高空抛物案件中，应当适用怎样的归责原则，仍需深入剖析。

《侵权责任法》第 87 条统一了处理标准，但是本文认为这样的规定不符合过错责任原则或者是公平责任原则，其理论依据不充分。

（一）过错推定原则的否定

有学者坚持认为高空抛物侵权行为的归责原则应当是过错推定原则。

本文认为，过错推定原则的定义，《侵权法》第87条显然是不符合的。“所谓过错推定，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。” 而过错推定原则适用时所需具备的条件，通说认为是3要件或者4要件。即：违法行为、损害事实、因果关系、过错。那么，没有具备违法行为的人，不可能也不应当对其适用过错推定原则。典型的高空抛物致人损害案件中真正的行为人只有一人，其他的所谓建筑物使用人事实上并没有实施抛物的行为，那么，也就不是过错推定中的“加害人”。但是《侵权责任法》第 87 条却规定，只有能够举证证明自己不是侵权人的人才不用去补偿高空抛物的受害人。这实际上就将“推定行为具有过错”变为了“推定实施了行为”。因此是“行为推定”。

（二）公平责任原则的质疑

有人认为，髙空抛物侵权行为应适用公平原则。本文认为，高空抛物适用公平责任原则的说法也是不妥的。所谓公平责任，是指“当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。” 这个定义里面明确提出了“加害人”、“当事人”，在高空抛物里面，无辜的邻居怎么都不能算是加害人或者当事人，所以《侵权法》第87条并非适用了严格意义上的公平责任原则。

三、高空抛物侵权行为的举证责任与责任承担

在侵权案件中，举证责任的分配很大程度上是受到归责原则影响的。在一般侵权行为的案件中，适用过错责任原则，并遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，由原告当事人承担主要的举证责任。高空抛物适用的显然不是“谁主张，谁举证”，但也不是举证责任倒置。

本文认为，由建筑物使用人举证并不合理。这里的举证是指《侵权法》第87条中的“证明自己不是侵权人”。建筑物使用人除了自己所有自己使用的以外，剩下的就是租用、借用的使用人。对于第二类人来讲，其举证相当困难。由于安装监控可能会在墙上钻洞打钉子破坏装修，房东通常不会同意。而不在场证明又因为无法提前预料而不一定会有。所以，建筑物使用人举证起来难度不低。但是，所有者和管理者举证的难度低很多。本文之所以主张由所有人和管理人举证，是打算由所有人和管理人承担责任——有了社会救助基金和责任保险制度配套，这样的责任并不重。

首先，《侵权法》第87条明确说明了是“补偿”，那么就要考虑到一个经济能力的问题。房屋作为一笔巨大的财产，能够购置房屋的所有权人通常是比租客经济条件更好，更有承担的能力；同理，一个物业管理企业也通常比租房的个人或者家庭更有财力。而且由所有人或管理人承担责任可以促使所有人或管理人安装监控或者购买责任保险——类似的交强险也是由所有人或管理人而非实际驾驶人购买。

其次，高空抛物中真正的侵权行为人并不一定是建筑物使用人，还有可能是访客，快递员，家政工，清洁工，甚至路人，所以仅仅规定由使用人举证及承担可能的责任是不合理的。

综上所述，《侵权法》第87条的规定存在明显的不足，长远来看其归责原则还需要讨论明确。但短期来看可以修改为由建筑物所有人和管理人举证并承担责任，这样的规定比原来的更合理且容易实现。同时还可以建立社会救助基金和责任保险制度作为配套，这样更有利于解决矛盾，维护和谐。

参考文献：

[1]范丽红.我国物件损害责任研究[D]，华东政法大学，2012.

[2]王洪亮.交往安全义务基础上的物件致损责任[J]政治与法律，2012（5）.

[3]杨立新.对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考[J]判解研究，2004（2）.

经济法责任的归责篇7

物业服务企业安全赔偿责任是指在物业服务范围内发生因第三人违法犯罪行为造成业主财产或人身权益损害, 业主要求物业服务企业承担安全民事赔偿责任。

目前法学界对物业服务企业安全赔偿责任性质存在三种观点:侵权说、违约说、违约责任与侵权责任竞合说。笔者比较认同第二种观点, 原因如下。

首先, 全体业主以合同的形式将小区的管理权委托于物业服务企业, 业主与物业服务企业之间是合同关系。在小区内由于第三人的违法犯罪行为给业主的人身权或财产权造成直接损害, 与物业服务公司提供的安全服务有直接关系, 业主要求物业服务企业赔偿其相应损失的依据应该是按照合同约定的内容来索赔。同时, 按照《合同法》第107条第1款规定, “当事人一方因第三人的原因造成违约的, 应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷, 依照法律规定或按照约定解决”。物业服务企业应当承担违约责任。

其次, 在住宅小区内发生违法行为造成业主损失的案件中, 作为物业服务企业违约应仅就物业服务企业怠于履行职责、管理设施出现问题等承担相应的法律责任, 而不能将第三人违法犯罪行为给业主造成的全部损失转嫁给物业服务企业。

但是《合同法》和《物业管理条例》的相关规定, 对该责任的归责原则过于笼统, 直接导致了对于相同的案例, 不同的法院很可能作出截然不同的判决结果。因此, 进一步确定物业服务企业承担赔偿责任的归责原则, 是确定物业服务企业责任的主要依据。

二、物业服务企业承担赔偿责任的归责原则

物业服务企业承担赔偿责任的归责原则主要反映在《合同法》和《物业管理条例》中, 其中《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。依据上述规定表明违约责任的归责原则:一是违约行为;二是无免责事由。这一规定在理论界被概括为严格责任原则。目前《合同法》以严格原则又称为无过错原则为普遍, 以过错原则为特别, 过错原则都散见在《合同法》的分则中。业主与物业服务企业签定的合同应属于《合同法》的调整范围。

与此同时, 根据《物业管理条例》第36条第2款的规定, “物业服务企业未能履行物业服务合同的约定, 导致业主人身、财产安全受到损害的, 应当依法承担相应的法律责任。”可见, 物业服务企业承担责任的归责原则有两个方面, 一是有违约行为;二是有损害事实发生, 这项规定与上述《合同法》相关规定无过错原则是一致的, 都是不要求物业服务企业有过错, 只要有违约行为和损害事实发生, 就可以要求物业服务企业承担损害赔偿责任。这对于物业服务企业显然是不公平, 因此在实践中很多法院在审理此类案件时都按照过错原则来审理, 而从现有的法律、法规看, 又对该过错原则没有详细的论述, 因此导致了在实践中同样的案例有不同的判决结果, 当事人也承担不同的法律责任。

笔者认为, 确定物业服务企业安全赔偿责任的归责原则, 应当以过错推定责任原则为主, 而不适用于严格责任原则和一般过错原则。

1. 过错推定原则

过错推定原则, 是过错责任原则的一种特殊表现形式, 它是在适用过错责任原则的前提下, 在某些特殊情形, 直接从损害事实本身推定致害人有过错, 无需受害人举证加以证明, 致害人不能证明自己无过错的, 就应承担民事责任。由于在物业服务企业责任的认定中, 作为法人的物业服务企业不能用故意或过失的心理状态来证明其存在过错, 因此对其过错的认定只能结合当时违约的时间、地点、条件来进行综合评判, 当违约的事实出现以后, 应当由物业服务企业承担举证责任, 证明自己没有过错。如果物业服务企业不能证明自己没有过错, 则应当推定其有过错。因此, 物业服务企业来承担举证责任, 即举证责任的倒置。而业主在诉讼中只要证明违约行为、损害事实和二者的因果关系即可。

2. 采用过错推定原则的原因

首先, 采用过错推定原则为物业服务企业安全赔偿责任的归责原则, 有利于保护业主的合法权益, 从而体现社会的公平、正义。一般过错原则是按照《民事诉讼法》规定“谁主张, 谁举证”, 业主承担举证责任证明物业服务企业有过错。但物业服务企业相对于其他的民事案件具有其特殊性, 物业服务企业所履行的服务义务是否到位、服务质量是否合格, 往往经过一段时间才能够反映出来。对于业主而言, 要证明物业服务企业是否全面履行合同义务、服务质量是否合格, 在举证方面存在困难, 所以, 让业主举证实际上是剥夺业主要求赔偿的权利。这也是近年来在出现这类诉讼案件中往往以业主败诉而告终的主要原因之一。因此, 应当根据证据规则, 由负有履行义务的一方当事人负担举证责任, 也就是由物业服务企业对自己履行合同约定的进行举证, 必要时法院可以委托相应的中介机构对物业公司的履行情况进行评定。

其次, 物业服务相关的资料通常由物业服务企业进行管理, 物业管理公司应当有足够的证据说明自己的保安监控系统是全面的、充分的、有效的, 如小区是封闭的, 安装了红外监控、电子巡更、周界报警系统, 制定了严格的安全防范制度, 配备了足够的保安人员等。而要求业主证明物业服务企业在这些方面存在瑕疵也是非常困难的。因此, 对于物业服务企业是否存在过错应当采用过错推定原则。

再次, “就个案而言, 严格责任省去了对主观的证明, 可能会有利于诉讼, 但是因实行严格责任原则使胜诉的可能性增强, 诱发诉讼浪潮, 从整个社会看成本是高昂的”。

三、物业服务企业法律责任的构成要件

物业服务企业安全赔偿责任的过错推定归责原则, 决定了物业服务企业安全赔偿责任的构成要件。

1. 有违约行为发生

在现在普遍使用的《物业服务合同》中, 大都笼统规定为“物业服务公司提供24小时保安服务”或者“24小时值班电话”。这种规定很容易引起歧义, 按照字面意思, 业主就认为“24小时”应当是24小时内每1分每1秒都必须提供保安服务。物业服务公司能做到吗?几乎每一个物业服务公司的保安都只是定时巡更、签到, 如每小时两次等等。因此, 在《物业服务合同》中明确物业服务公司的安全防范义务是十分必要的。此外由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化, 即使物业服务公司给予应有的注意和防范, 也不可能完全避免刑事犯罪对业主人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生, 只能从物业服务公司“是否尽到合理的谨慎注意义务”来判断是否违约。因此, “是否尽到合理的谨慎注意义务”是判断物业服务企业是否违约的标准。

2. 有损害结果发生

在过错推定原则中, 损害事实的客观存在是违约人承担违约责任的前提, 但是该损害事实必须是已经发生的, 包括精神损害和物质损害, 且精神损害必须是在侵权责任中才可以提出的请求。因此, 业主必须有证据证明自己有损害结果发生。

3. 违约行为与损害结果之间有因果关系

损害事实必须与违约行为有直接关系。在物业安全服务纠纷中要证明这一点是十分重要的, 因为业主的人身、财产损失是由第三人造成的, 因此, 业主必须有证据证明第三人之所以能够实施这种侵害行为是与物业服务企业提供的服务瑕疵有直接的因果关系。

4. 物业服务企业有过错

如上所述, 这是要求物业服务企业承担责任的一个主要的构成要件, 即根据物业服务企业“是否尽到合理的谨慎注意义务”来追究其法律责任。根据上述的过错推定原则, 适用举证责任倒置, 由物业服务企业提出自己没有过错的证据, 否则, 就按照物业服务企业有过错认定。

参考文献

[1].梁慧星主编.民商法论丛 (第9卷) .法律出版社.1998

[2].朱广新.违约责任的归责原则探究.政法论坛.2008.4

经济法责任的归责篇8

(一) 从审计业务的双方来看, 造成注册会计师法律责任的原因主要来自于被审计单位和从事审计业务的会计师事务所及注册会计师两方面

1.被审计单位方面的原因主要是错误、舞弊、违法行为和经营失败, 如果审计人员未能查出这些行为, 由此可能会受到被审计单位和其他有关方面的诉讼。但审计人员如果在审计过程中严格遵守专业标准的要求, 实施适当必要的审计程序, 则只承担审计责任。即使审计人员确实遵循了审计准则, 但却提出了错误的审计意见, 也可能面临着来自公众或客户的诉讼。

2.如果会计师事务所存在违约、过失行为, 将承担相应的违约或过失责任, 而欺诈行为是指注册会计师为了达到欺骗他人的目的, 明知委托单位的会计报表有重大错报, 却出具无保留意见的审计报告, 对这种行为必须承担法律责任。

(二) 从外部因素分析注册会计师法律责任的产生可以归因于以下几个方面:

1.随着我国资本市场的不断发展, 社会公众希望注册会计师能发现被审计单位报表中的所有错弊, 要求其承担全部的检查和报告责任, 尤其当产生损失时, 要求注册会计师予以赔偿。

2.目前我国公司董事会、监事会由大股东操纵的情况十分严重, 内部审计人员缺少独立性和专业训练, 经营者由被审计入变成审计委托人, 从而造成注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司、默许其造假的现象。

3.目前, 我国《刑法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》中都有关于会计师事务所和注册会计师法律责任的条款, 但相关法律法规滞后与经济发展的实际需要的矛盾造成注册会计师在诉讼中屡屡处于不利境地。

4.某些注册会计师一方面在思想上存在片面追求收入, 怕失去客户的错误认识, 弄虚作假, 谋取利益, 严重违反了注册会计师的职业道德规范;另一方面在工作中缺乏应有的敬业精神, 不遵循必要的工作程序和质量, 对某些重要的查账验证业务甚至不做任何工作底稿, 以致对某些比较明显的问题也未能向委托人批示或披露, 抱有侥幸心理, 这些职业道德上的因素也促进了注册会计师法律责任的产生。

二、注册会计师法律责任的归责原则分析

对法律责任的归责, 它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。审计法律责任的归责一个重要内容就是确定归责的原则。讨论归责原则问题, 核心就是在过错责任、无过错责任等归责原则之间进行选择。注册会计师的审计法律责任包括侵权责任与违约责任两种类型。因追究侵权责任有过错责任与无过错责任之区分, 而违约责任不以过错为提前, 只要存在违反合同条款的情形且不存在法定或约定的抗辩事由, 就要承担违约责任。本文在讨论归责原则时, 对两种不同的责任类型不加区分, 是因为在这两种责任体系下, 会计师与原告的争议是由于会计师提供的审计业务的质量而展开的, 核心问题是会计师执业行为中的“保证”特征, 它对归责原则的影响在两种责任体系下都存在。

1.过错责任原则

所谓过错, 是指行为人在实施加害行为时的某种主观状态。此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为表现出来的。过错责任原则是一种主观归责原则, 它以行为人的主观心理状态作为确定和追求责任的依据, 即“有过错方有责任”, “无过错即无责任”。过错责任原则体现了民法上的公平原则, 有过错方承担民事责任, 过错大小决定责任轻重。长期以来, 对于专业人士的法律责任基本上都采取了过错责任原则, 会计师的审计法律责任当然也不例外。

2.无过错责任原则

无过错责任原则是指不以行为人的过错为责任要件而依法律的特别规定承担的责任原则。如果说过错责任原则是从对个人主观方面有所要求来体现民法的公平原则, 符合公平正义的标准的话, 那么, 无过错责任原则是从整个社会利益之均衡、不同社会群体力量之强弱对比, 以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现民法的公平原则, 它反映的是现代社会化大生产条件下的公平正义观。

注册会计师法律责任是指注册会计师因违约、过失和欺诈对委托人或第三人造成损害, 而按有关法律法规应承担的法律后果。其法律后果具体表现为应负的刑事责任、民事责任和行政责任。

(1) 刑事责任的归责原则, 判断注册会师刑事责任的基本原则是过错责任原则, 以行为人的主观过错为归责要件, 将犯罪主观方面分为犯罪故意与犯罪过失。

(2) 民事责任的归责原则, 民事责任是指注册会计师特有的、在自身有过错或无过错的情况下出具了虚假报告而给委托人和其他利害关系人造成损害, 而应由其所在会计师事务所承担的民事赔偿责任。属于侵权的民事责任, 不包括违约、违反保密义务等非注册会计师行业特有的行为所应承担的民事责任。

(3) 行政责任的归责原则, 行政责任多为过错责任, 因此适用于注册会计师的行政责任归责原则, 应以采用过错责任原则为主。

三、明确注册会计师法律责任的应对措施

我国注册会计师目前面临的诉讼危机的主要成因在于:注册会计师法律责任归责方法不明确, 相关法律的法律地位较低, 为此, 应进一步明确注册会计师的法律责任。其应对措施如下:

1.建议在《注册会计师法》等相关法律中明确规定注册会计师的民事法律制度, 对在审计失败后注册会计师的责任与非责任、过失与欺诈、重大与普通进行明确的定性、定量的区分;规定如果注册会计师严格按照独立审计准则执行了审计业务, 则对审计失败没有责任, 否则应负过失或欺诈责任;如果注册会计师在审计过程中掩盖事实真相或者规避既有的质量控制程序导致审计失败, 就属故意, 应界定为欺诈, 否则为过失。

2.对注册会计师法律责任的归责应强调过错责任原则, 以消除对注册会计师法律责任的不确定性。建议在《注册会计师法》等相关法律中明确规定只要注册会计师严格遵循了独立审计准则出具审计报告, 就不应承担法律责任, 除非主观上有过错 (过失或故意) 。

3.明确承担民事责任的范围, 将目前注册会计师承担的连带责任改为有条件的比例赔偿责任。美国《私人证券诉讼改革法令》将注册会计师由过去的承担无限责任改为目前较缓和的比例赔偿责任, 为促进我国注册会计师行业的健康发展, 使其权利、义务相对称, 建议可根据不同的主观程度采取不同的赔偿方式, 并在《注册会计师法》等相关法律法规中明确规定重大过失若是出于故意, 且与被审单位构成共同侵权, 则应当承担连带赔偿责任;若没有形成恶意串通, 就承担补充责任。并明确规定在验资业务中, 注册会计师应按照实际不符部分承担责任, 而不是按证明多少赔偿多少。

4.建立相应的程序性规定及法定的由专业人士所组成的注册会计师法律责任鉴定机构。对于注册会计师承担法律责任的认定, 建议可采取以下程序来处理对注册会计师的指控或诉讼:

(1) 直接向司法部门起诉的, 司法部门在遇到复杂案件时, 应征询专家鉴定委员会的意见, 以确定责任人应承担的民事责任或刑事责任, 相关的行政责任由财政部门确定。

(2) 相关部门检查发现注册会计师违反法规的行为后, 根据其行为的性质, 由财政部门或移交司法机关作相应的处理。

(3) 建议中国注册会计师协会成立专家鉴定委员会, 作为注册会计师法律责任界定的权威机构, 该机构出具的鉴定报告应同法医鉴定等司法鉴定报告一样, 可成为庭审的有力证据。

5.规定特别的诉讼时效期间。注册会计师提供的是一种专业性服务, 其业务具有很强的时效性。如按民法通则对诉讼时效的一般规定, 则诉讼时效为二年, 从其知道或应当知道其权利被侵犯时起计算, 但是, 从权利被侵害之日起超过二十年则不予保护;而目前审计准则规定审计工作底稿和档案的保存期一般为十年, 这与民法对诉讼时效的一般规定是矛盾的。

安然事件后催生的美国《2002年萨班斯·奥克斯利法案》将诉讼时效规定为发现违法行为后2年或违法行为发生后5年内提起诉讼, 超过这一期间法院不再受理。这一时效规定一方面考虑到了注册会计师业务报告时效性强的特点, 一方面也有利于督促受害人及时行使权利, 维护社会经济关系的稳定, 另外也考虑了合理保证利害关系人的合法利益, 建议我国可参照美国的立法对注册会计师民事诉讼时效做出特别的规定。

摘要：如今, 由于企业经营失败或者因企业管理当局舞弊造成破产倒闭, 投资者和债权人蒙受巨额损失, 从而指控注册会计师未能及时解释或报告这些问题, 并要求其赔偿有关损失的案例很多。注册会计师的职业性质和其在社会经济生活中的重要地位决定了注册会计师承担着比其他职业更多的法律责任。本文通过对注册会计师法律责任的归责原则探讨, 提出明确注册会计师法律责任的应对措施。

关键词：注册会计师,法律责任,归责原则

参考文献

[1]赵宝卿.注册会计师审计法律责任研究.审计研究, 2002, (3) .

[2]苑福秋.浅谈注册会计师独立审计的法律责任.公司法律评析, 2002, (8) .

[3]柴祛.关于注册会计师和会计师事务所法律责任的思考.中国注册会计师, 2003, (10) .

经济法责任的归责篇9

一、《侵权责任法》实施之前的学生伤害事故归责原则

在《侵权责任法》出台之前,法院在审理学生伤害事故的案件时都是适用最高人民法院的两个司法解释,即《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释当中,学校在学生伤害事故当中的归责原则为过错责任,即有过错担责任,无过错无责任。

除此之外,教育部于2002年颁布了《学生伤害事故处理办法》,北京市、上海市等地也陆续出台了中小学人身伤害事故处理条例。但是,这些规范法律效力较低,且在侵权责任的确定、免责事由、赔偿标准等问题上规定不一。

二、《侵权责任法》中的学生伤害事故归责原则

在侵权责任法中,共有三个条款对学生伤害事故加以规定。

1. 无民事行为能力学生伤害事故的归责原则为过错推定责任

《侵权责任法》第38条规定的是无民事行为能力人,即十周岁以下的学生在学校受到人身伤害的法律责任。该条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。”在以往的法律规定当中,学校在学生伤害事故中的归责原则仅仅是过错责任,即只有在受伤害的学生和家长证明学校在事故的发生当中具有过错,学校才承担责任。而在《侵权责任法》中,将其更改为了过错推定责任,即在学生伤害事故发生之后,首先推定学校具有过错,应当承担赔偿责任。学校如果希望免责的话,必须提供相应的证据来证明自己没有过错,否则,就要承担赔偿责任。在这里,学校因为比以前多承担了举证的责任,所以,在学生伤害事故诉讼中胜诉的难度就相应加大了,承担赔偿责任的可能性也就增加了。

2. 限制民事行为能力学生伤害事故的归责原则为过错责任

《侵权责任法》第39条规定的是限制民事行为能力人,即十周岁以上,十八周岁以下学生在学校受到人身伤害的法律责任。该条规定:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。”根据该条的规定,限制民事行为能力学生伤害事故的归责原则为过错责任,这与以往的法律规定是相同的。在发生了限制民事行为能力学生的伤害事故之后,受伤害的学生和监护人必须提供相应的证据来证明学校具有过错,否则就不能要求学校承担赔偿责任,除非学校主动承认自己在学生伤害事故当中具有过错。

3. 校外第三人造成的学生伤害事故的归责原则为过错责任

《侵权责任法》第40条规定了校外第三人造成的学生伤害事故的法律责任。该条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”在该条当中,归责原则依然为过错责任,即如果学校在第三人造成的学生伤害事故当中具有过错,也应根据自己过错的大小承担相应的补充赔偿责任。即在该造成伤害第三人无力全部赔偿或者无法找到该第三人的情况下,如果学校在事故当中没有尽到自己的管理职责,就要由学校根据自己的过错大小继续对受伤害的学生进行赔偿。学校是否尽到管理职责,要根据伤害事故发生时的具体情况判断。例如,学校门卫管理制度欠缺或者门卫管理不善,导致校外人员随意进入学校打伤学生,学校就应根据过错责任原则承担补充赔偿的责任。

三、学校应对学生伤害事故归责原则变化的法律建议

《侵权责任法》与之前有关学生伤害事故的法律法规相比较,发生了重大的变化,尤其是十周岁以下学生的伤害事故归责原则与以前截然不同,这样的变化给学校的安全工作带来了新的挑战。学校的管理者及教职员工一方面必须认真学习《侵权责任法》等法律法规的有关规定,切实做好学校的安全预防工作,避免学生伤害事故的发生。另一方面,学校也应当在事故发生后采取妥当的应急处置措施,以避免在学生伤害事故发生后承担法律责任。

1. 树立良好的证据意识是学校避免在学生伤害事故中承担责任的法律关键

随着过错推定责任原则进入学生伤害事故的归责体系,举证责任对于学校显得更加重要。在《侵权责任法》中,十周岁以下学生发生的伤害事故中,学校承担的是过错推定责任,因此,是否能够拿出充足与确凿的证据来证明自己的教育与管理没有过错,是直接关系到学校在事故中承担责任与否的法律关键。即使对于十周岁以上学生发生的伤害事故,学校虽然只是承担过错责任,但是掌握充足的证据也是避免学校在事故处理当中处于劣势地位的关键因素。所以,学校一定要建立证据意识。首先,学校在日常的安全管理当中就应当注意有关档案、资料的收集。例如学生基本情况调查表、学生体检表、学生考勤纪律、学校安全检查纪律、学校安全教育记录等资料,都应当在平时就进行收集,并进行归类整理,以备需要时使用。其次,学校要在事故发生后,利用合法手段及时收集和事故有关的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等证据,以免因为时间原因造成相关证据的灭失。

2. 建立完善的管理体系是学校避免在学生伤害事故中承担责任的根本前提

在《侵权责任法》关于学生事故的三个条款当中,都规定了当学校没有尽到管理职责时,是学校承担赔偿责任的要件之一。为了避免学校因为管理瑕疵而承担责任,学校在教育教学管理当中,应当以《中小学幼儿园安全管理办法》和《学生伤害事故处理办法》为依据,进一步完善自己的安全管理体系。首先,学校应当建立校园安全防范体系,建构由安全组织、安全责任、安全制度、安全检查组成的立体防卫体系,将学生伤害事故的发生几率尽可能降到最低。其次,学校应当建立校园安全应急体系,根据学校的实际情况制定科学可行的安全应急预案,并定期进行演练。再次,学校应当建立校园安全恢复体系,以保障在学生伤害事故发生之后,学校能够妥善地处理各个方面的善后事宜,尽快恢复学校教学,保障学校的合法权益不受侵犯。

3. 开展系统的安全教育是学校避免在学生伤害事故中承担责任的基本保障

经济法责任的归责篇10

航次租船又称定程租船简称程租, 是国际货物运输常用的方式之一。在这种租船方式项下, 出租人负责船舶的配员和营运, 向承租人提供符合其需求的运力以便其用于货物运输。航次租船时, 承租人实际上是在向作为出租人的船东或二船东购买或曰雇佣运力, 承租人本身并不参与船舶营运的决策, 故而实际上, 航次租船合同在实践中也被称为海上货物运输合同。程租合同的相关规定在我国法律中体现在海商法第四章, 而第四章的标题即为海上货物运输合同, 这也恰恰印证了航次租船中出租人作为承运人的地位。

2 责任原则的理论分析和立法现状

2.1 归责原则的理论基础

根据民法学理论, 民事责任的归责原则分为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则, 其中无过错责任原则有时又被称为严格责任原则, 过错责任原则中又包括了过错推定原则。合同中对违约责任的规定是以过错推定责任为主, 辅之以无过错责任原则, 而上述二者可被合并称为严格责任原则。

2.2 程租合同中归责原则的沿革

航次租船合同, 或曰海上货物运输合同虽属合同的范畴, 但其归责原则却与一般的合同不尽相同。历史上, 为了鼓励航运业, 各项公约协定立法等曾在这一特殊领域以规章制度或规范化条款等形式保护船东、承运人利益。但现今形势早已发生了巨大变化, 一方面航运市场供需不平衡, 金融危机导致航运业滞后过剩;另一方面随着通讯技术的发展, 船岸实时沟通成为可能, 而ISM规则也要求船公司利用现代通讯技术加强与船员的联络, 航运业的安全链早已从船员延伸至岸上公司高层管理机构, 进而使航行过失可能归责于岸上承运人或船东的管理过失。

一般认为, 雇主对外应对雇员的行为负责, 但这一原则在海运业却有例外。航海过失免责作为航运业的惯例, 一方面可以保护承运人利益, 另一方面可以促进航运业的发展。所谓将在外, 船舶航行于海上, 一定程度上脱离了岸上雇主的控制, 尤其是船长拥有很大的决断权, 船舶营运过程中的许多决策由于条件所限并不会反馈到岸上再做决断。让承运人承担脱离其掌控的损失显然对其不公, 故而现有的国际公约中都有关于航海过失免责的规定, 国际惯例也是如此。但若船舶不适航, 则承运人无从免责, 即使这种不适航的造成也是由船员造成。那么以上两种情形区别何在?后者不能免责是因为船舶开航前和开航时尚处于承运人可掌控范畴内, 能掌控却疏于掌控, 造成的损失当然应由其承担。那么我们再看航海过失免责, 当今发达的通讯技术已经足以满足船岸实时交流的需求, 换句话说, 船舶即使是在海上航行时也不会再脱离承运人岸上管理人员的掌控范围, 那么航海过失免责这一原则是不是该适时作出调整了呢?笔者认为这个答案是肯定的。

2.3 我国相关法律实践现状

那么这方面的立法现状又是如何呢?我国《海商法》四十六条规定, “在承运人的责任期间, 货物发生灭失或者损坏, 除本节另有规定外, 承运人应当负赔偿责任。”该条作为承运人责任部分的第一条规定, 从位置上很容易被理解为对该部分的概括性总规定, 而其从字面上看并没有提到任何过错因素, 可以被理解为是采纳了严格责任原则, 与一般合同相同, 故而国内部分学者认为我国海商法中承运人责任的归责原则是严格责任原则。但我们可以发现, 法条中的“本节另有规定”体现在第五十一条中的十二项免责条款中, 其第十二项兜底式概括条款却规定, 有“非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因”的情况下, 承运人可以免责, 基于此项, 国内主流观点认为我国海商法中乃不完全过错责任原则。

2.4 归责原则的国际化衔接

英美在国内适用公约条文时, 均未对条文做出任何调整, 而是以判例法的形式来确定承运人责任的归责原则。纵观整个英美法系判例体系, 其在合同责任上主要采用严格责任, 但在对承运人责任进行考量时, 却参照《海牙/维斯比规则》的相关规定适用过错责任制, 同时将举证责任进行倒置。与英美不同, 大陆法系国家各自将公约条款以国内立法的形式进行了一定的调整之后才形成作为断案依据的成文法。以《德国商法典》为例, 其六百零六条规定, “承运人应当以一个审慎承运人所应具有的谨慎进行装货、记载、搬移、处置和卸货。承运人必须承担从接收货物时起, 到交付货物时止货物灭失、损坏的责任, 除非该种灭失或者损害是一个审慎的承运人所无法避免的原因所致。”日本也以类似的方式在其国内法中做出上述规定。从上述规定中我们不难看出, 德日国内立法也体现了过错原则。不同法系的各国立法和司法实践均表明, 当下国际上普遍对承运人采用过错责任制, 我国海商法的相关规定源于《海牙-维斯比规则》, 其本质上难出二致, 虽未如德日一样在立法中予以明确, 并因此引发了国内在此问题上的争议, 但实质上并没有颠覆过错责任制在承运人责任归责原则中不可动摇的地位, 却也不难发现我国海商法条文在表述上尚有待进一步完善。

3 货损责任的举证分析

3.1 举证责任的确定

在确定了承运人的归责原则之后, 货损索赔的举证责任也就呼之欲出了。民法学界有“谁主张谁举证”一说, 但这种说法实际上并不确切, 举例来讲, 原告诉请被告赔偿其货物损失是一种主张, 而被告声称其并无责任也是一种主张, 既然双方都有主张, 那么就都负有举证义务, 而举证义务方需要对自身的举证不能承担不利后果;倘若上述情况双方都举证不能, 原告就需要承担其得不到赔偿的不利后果, 而被告则需要承担赔偿的不利后果, 而这显然是矛盾的。实际上, 民事诉讼中的举证责任方是提出肯定主张和积极抗辩的主体。同样以货损赔偿为例, 货方主张有损害事实发生即为肯定主张, 被告承认了损害事实但同时提出其不应为此损害负责即为积极抗辩。一般认为, 承运人有谨慎、保证船舶适航的义务, 同时有享有免责条款的保护;故而在货损发生的情况下, 货方首先有义务证明确有货损的发生以及货损确实发生在承运人的责任期间;随后承运人欲免除赔偿责任则应证明货损发生的原因属于法定的免责事由之一, 并证明其已经履行了使船舶适航的谨慎处理义务。但若承运人对其主张的自身可免责举证不能, 则推定其应当对货损承担赔偿责任。

3.2 举证责任倒置的理论基础

货损赔偿纠纷虽然理论上系属民事纠纷, 但其诉讼拥有自己的一套程序, 其中举证责任的分布就很不同于一般民事纠纷。这时因为, 在此类纠纷中, 人们对于某些问题的认知往往会受到人们现有知识技术水平的限制, 很难确定行为人实际上是否有过错, 断案时不得不依据过错的推定而不是实践证明。并且, 承运人常常更了解货损发生的经过及详细原因, 由其举证更便利高效。倘若采取传统的民法举证责任分配, 很容易造成形式上公平而实际上不公平, 因为海上货物运输本身的特点决定了海事诉讼双方当事人在证据的掌握、占有上的地位并不完全相同, 而且双方当事人与证据的距离、获取证据的能力、经济实力等也有着较大的差距。故而现有的举证制度有利于维护海事诉讼的公正性, 保障海上货物运输也的健康发展。

4 免责事由的实践考量

4.1 学界理论争议

在大部分的条约立法中, 承运人都处于被政策性保护的地位, 但免责事由的存在会不会造成承运人和租船托运方利益的失衡呢?学界对此也有相应的考虑。限制性地适用免责事由, 方能使各方利益都能得到有效的保护。另外, 当事人双方有时还会在合同中约定一些免责情形, 例如金康合同中就有类似的陈述可供当事人援引使用。但免责与否首先要站在全局的高度对合同的整体性进行考虑, 倘若某一合同中对免责情形的约定广泛到使合同已经不能被称为合同的程度, 它就应当被否定。在过分广泛的免责情形约定下, 承运人几乎所有的违约都可以免责, 其合同后果只可能有利益而没有任何风险, 这种合同显然不能被称为合同, 进而其中过分广泛的免责约定理应被归于无效。

4.2 租船人在实践中应注意的问题

实践中海上货物运输, 或曰航次租船时, 当事人往往会套用现有的格式合同, 其中常用的有金康1974和金康1994。但值得注意的是, 许多格式合同中约定并不利于租船方利益的保护。故而托运人需要在签订合同时适当地添加附加条款, 有选择地适用格式合同条款, 尽量避免货损发生后才发现签约中的诸多漏洞。另外, 租约签订时审慎地约定管辖和纠纷解决机制也是十分有必要的。只有提高自我保护意识, 才能最大限度地规避自身可能遭遇的本不必要的风险。

5 程租出租人责任归类的趋势

在航运业形势较以往已发生了巨大变化的今天, 历史上关于保护承运人利益的诸多规定都有待调整和完善。船货双方的利益将趋于平衡, 向着公平、稳定、高效的方向发展。在此之前, 租船托运的货主在签订航次租船合同时, 应更加谨慎, 注意附加条款的添加, 以适当地限制承运人免责, 保护自身利益。

摘要：国际贸易市场瞬息万变, 配套服务的航运业在潜藏巨大利益的同时也存在相当的风险。滞期、货损、违约虽非船货双方所乐见却也在所难免, 一旦发生纠纷, 就不得不考量当事方责任如何归责, 举证又如何归属。当前国际条约中不乏相关规定, 但它们都适应已经发生了诸多变化的当下形势吗?又有哪些规定亟待调整和完善呢?本文将从法学的基本理论出发, 结合实践分析航次租船中出租人责任的归责原则、货损索赔纠纷中的举证责任以及它们的发展趋势。

试论网络侵权行为的归责篇11

关键词：网络侵权行为；网络用户；网络服务提供者

网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。同时，由于网络侵权行为具有广泛的社会影响性，导致人们对于网络侵权案件给予非常多的关注，因此也希望对网络侵权行为予以特别的规范。

一、网络侵权行为概述

（一）网络侵权行为概念

网络侵权作为一种新的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。“有的学者认为网络侵权是指在网络中，网络用户、网络服务提供者、网络内容服务提供者由于过错，借助电脑网络、电信网络侵害他人权利、利益的行为。有的学者认为网络侵权是发生在网络环境下的侵权行为，所谓网络，是指将地理位置不同并且具有独立功能的计算机系统通过计算机设备和线路连接起来，实现网络中资源共享的系统。有学者认为网络权注重称谓是不科学的，实质上网络侵权仅指互联网上的侵权，指发生在互联网上的侵害他人各种民事权益的行为。它不属于构成要件方面具有特殊性的特别侵权行为，而是指发生于互联网空间侵权行为。”事实上，网络侵权这一概念仅仅是强调了侵权行为发生的媒介为网络，发生的场地为网络空间，以此与传统的真实空间中的侵权行为相区别；又因为网络侵权发生在网络这个特殊场地，这又与纸媒，有限电视广播侵权相区分。“司法界人士认为网络侵权是指未经权利人的许可，又无法律依据，擅自上传、下载，在网络之间转载或者在网络上以其他不正当方式行使由权利人享有权利的行为，①相反，若行为人的行为获得过全路人的许可，则不属于侵权。”“据此，我们可以将网络侵权定义为在网络空间中，行为人利用网络特性，基于主观过错或法律的特别规定侵害他人民事权益，应当承担响应民事责任的行为。”

（二）网络侵权行为特征

1.网络侵权主要发生在互联网空间

互联网上侵权行为的主要特征是加害行为发生在互联网空间，随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为。这也导致了网络上的侵权行为日渐增多和多样化。

2.互联网上侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者

在非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然适用，即直接实施侵权行為的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。此外，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知而未采取必要措施防止侵权行为的继续则可能依侵权法的规定而承担相应的连带侵权责任。网络空间的匿名性和分散性，使得在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人，或者即使可以通过技术手段追踪，但维权成本也过高。因此，在法律规定了网络服务提供者承担连带责任的情况下，被侵权人为了实现自身利益的最大化，大多会要求网络服务提供者承担侵权责任。

3.网络侵权的侵害对象主要是非物质形态的民事权益

网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是受害人的非物质形态的权益。如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质性的人格权如生命权、健康权和身体权的侵害。通常也不会涉及对人身自由权的侵害，互联网上的侵权案件大多涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。

二、网络侵权责任的构成要件

网络侵权责任的构成要件因责任种类的不同而不同，对于一般网络侵权责任，以行为、过错、损害事实和因果关系共同组成责任构成要件；而对于特殊网络侵权行为，仅以行为、损害事实和因果关系作为责任构成要件。

（一）侵权行为

这里的侵权行为是指行为人由于过错，或在法律规定的特别场合下无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，通过互联网侵害他人民事权益的行为。

（二）过错

过错可分为故意与过失。在一般网络侵权责任中，过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件，是行为人行为时的一种应受谴责的心理状态，正是由于此种心理状态法律要对所实施的行为做否定评价，对行为人课以责任。网络用户或者网络服务提供者希望或者放任某种损害后果的发生或因疏忽、大意而未履行应有义务的，即构成过错。而特殊网络侵权责任，由于法律规定不以行为人主观上有无过错来决定其是否承担责任，过错也就不是其构成要件。

（三）损害后果

按照侵权法的一般原理，损害后果是侵权责任构成的必备前提，没有损害后果也就无所谓侵权责任。如前所述，网络侵权行为的侵害客体为人身权、财产权以及知识产权，且主要是非物质性损害。在网络环境下认定损害后果与传统侵权相比更复杂：由于侵害范围扩展至虚拟性权利，以及网络技术的发展催生的损害多样化，使损害认定的难度大为提高；非物质性精神损害难以估算；侵权信息在广为传播状态下后果难于消除等等，这些都客观存在。有的学者因此提出应将其特殊对待，②但笔者认为网络侵权的上述特点并不足以使法律将其特殊对待，即仍应以损害的确定作为承担侵权责任的前提，没有损害则没有责任的规则在此依然适用。③

（四）因果关系

这里的因果关系是指行为人的侵权行为与损害后果之间的因果联系。网络侵权往往涉及多个行为人，对一个损害后果，侵权信息的发布者、传播者、没有尽到注意义务的网络服务提供者等都可能负有责任，属于典型的“多因一果”，此时，区分造成损害的原因力相当困难。对因果关系的确定，目前有“必然因果关系说”与“相当因果关系说”。笔者认为，网络已成为民意表达的重要途径，对社会发展也起着巨大的推动作用，如采“相当因果关系说”则有可能阻碍网络发挥上述作用。因此，在认定因果关系上，宜采“必然因果关系说”。

三、网络侵权行为的归责

（一）对一般网络用户的归责

一般网络用户利用网络实施侵权行为的，根据《侵权责任法》第36条第1款之规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵权他人民事权益的，应当承担侵权责任。”无论其是信息发布者还是信息传播者都应承担过错责任。此种情形下，网络用户利用网络实施侵权行为与传统侵权行为无异，仅在侵权人主观上存在过错时才承担责任。但利用网络侵犯他人知识产权值得关注，考虑到互联网的即时性特点以及我国侵犯知识产权侵权现象严重，不少学者提出对此种侵权行为应适用无过错责任。

（二）对网络服务提供者的归责

网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。这一制度的立法考量有以下几点：

（1）对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。

（2）对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由（故意或者过失）。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵權信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。④在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。

（3）对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，⑤二是共同侵权责任⑥。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，也有学者认为是共同侵权责任。笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。⑦

四、小结

网络在21世纪延续着它在上个世纪的迅猛发展势头。作为一种新兴技术和庞大产业，网络无时无刻不在改变和重塑着我们的生活。伴随而来的是发生在网络空间的侵权事件与日俱增，网络侵权研究也因之成为世界法律研究中的热门话题。作为对网络侵权的制度回应，我国在2009年颁布的《侵权责任法》，第一次在侵权领域将基本法的调整范围延伸至网络空间。然而由于该法对网络侵权作出的仅仅是原则性规定，法条在运用解释论具体服务于法律实践时存在着很多模糊地带。这些模糊地带必将对侵权责任法的应用产生阻碍。怎样解释该法第36条才算合理，不仅关系着权利人的利益保障，还牵涉着网络产业的健康发展以及社会公共利益的平衡。对36条的理解，不仅是法律逻辑的运用，还有公共政策的考量。所以，对于网络侵权的研究和规制还有很长的路要走。

注解：

①全国人大常委会法制工作委员会民法室编.《侵权责任法立法背景与观点全集》.法律出版社，2009年版，第576页

②王迁.论“网络传播行为的界定及其责任认定.法学，2006（05）

③鲁晓明.网络侵权类型化一个难以成立的命题.浙江学刊，2010（02）

④章忠信.网络服务业者之著作权侵害责任.万国法律，1998（2）

⑤杨立新.中华人民共和国侵权责任法精解.知识产权出版社，2010.第131页

⑥全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.中华人民共和国侵权责任法解读.中国法制出版社，2010. 第169-170页码

⑦张新宝.侵权责任法原理、中国人民大学出版社，第2005.256-258页

参考文献：

[1]袁晶，王腾.网络侵权责任构成及法律适用——对《侵权责任法》第三十六条的解释、湖北经济学院学报（人文社会科学版）、2011（09）、91-93。

[2]周强.论网络侵权中的“提示规则”、电子知识产权、2011（05）、91-95。

[3]陈启政.网络侵权法律适用、华东政法大学硕士学位论文、2011。