军事法律顾问论文

军事法律顾问论文（共8篇）

军事法律顾问论文 篇1

摘要：军事采购合同的法律属性一直存在较大争议。首先, 简要介绍关于军事采购合同法律属性争议的困境, 其次, 从行政性与军事特权性来阐述军事采购合同的特殊性以及从指导原则和救济机制应然形式来明确其民事性。最后, 通过对于特殊性与民事性的分析与权衡, 得出结论。

关键词：军事采购,合同,法律属性

军事采购是关系着国家军事利益的重要国防行为, 军事采购制度的完善发展是保障军队战斗力不断提高的有力支持。随着中国社会主义市场经济的发展, 中国军事采购制度得到了很大的发展。《国防法》第34条规定:“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求, 实行国家军事订货制度, 保障武器装备和其他军用物资的采购供应。”其在法律层面明确了军事采购制度的地位与作用。在军事采购制度中军事采购合同处于较为核心地位, 并且根据当前的法律法规, 军事采购合同法律属性的规定尚不明确。所以, 为了更好地促进军事采购制度的发展, 明确军事采购合同的法律属性是重中之重。

一、军事采购合同法律属性之困境

军事采购合同, 是指军事行政主体为了满足其后勤、装备供应的需要, 以消费者身份适用公共款项而签订的获得货物、工程以及服务等的合同。

在理论和实践中, 由于《军事采购法》尚缺位, 军事采购工作也习惯于将《政府采购法》、《招标投标法》当做主要的法律遵循。但这两部法律是否适用于军事采购, 却值得探讨。根据《政府采购法》第86条规定:“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”, 军事采购不适用《政府采购法》。从而不能将军事采购合同与政府采购合同一概而论。同时, 在军事法律法规方面, 《装备采购合同管理规定》中也并未明确军事采购合同的法律属性问题。所以, 在国家法律层面, 军事采购合同性质问题均未予以提及, 使得其陷入法律性质不明的尴尬境地。

关于军事采购合同的性质, 学界一直存在争议, 其主要的争议焦点集中在军事采购合同可否直接适用于《合同法》。在实际上, 军事采购是否能够直接适用《合同法》, 取决于对军事采购合同法律性质的定位。如果定位为一般民事合同, 则答案是肯定的;如果定位为有别于一般民事合同以及政府采购合同的特殊合同, 则不宜全盘适用《合同法》, 而应当由专门的《军事订货法》或《军事采购法》来规范。针对这一争议, 学界关于军事采购合同的法律属性主要存在三种观点, 分别是民事合同说、行政合同说、以及“混合”合同说。

二、军事采购合同之特殊性

(一) 行政性

1. 主体具有行政主体地位。

在军事行政领域, 军事行政主体是指享有军事行政权, 在军事行政管理活动中能够以自己的名义独立实施军事行政行为, 并承担相应的军事行政法律责任的组织[1]。实施军事采购行为的主体为军事机关, 军事采购行为属于军事行政行为, 存在于军事行政法律关系之中, 所以参与其中的采购方, 即军事机关, 具有军事行政主体地位。在政府采购行为中, 采购方不当然地具有行政主体地位, 政府采购主体不仅包括各级国家机关, 还包括事业单位和团体组织。而且, 其中事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。但是, 不同于政府采购, 军事采购行为的主体较为固定, 并且当然地具有军事行政主体地位, 极少存在授权型军事行政主体。

2. 资金来源具有公共性。

军事采购的资金来源是军费或政府拨款。军事采购是为了巩固以及提升国家国防力量、保护国家利益所采取的军事行为, 是为人民提供国防产品的途径。同时, 军队作为非盈利性组织, 其没有利益收入以及资金流入, 军队正常运作所依靠的资金均来自军费支出以及政府拨款, 所以其采购活动所需的资金具有公共性。军费以及政府拨款从来源上看, 均来自于人民的税收等渠道, 是公共资金。资金来源的公共性是军事采购具有国家意志属性的重要体现。

3. 采购目的、作用具有公益性。

军事采购的目的十分明确, 即提高军队战斗力, 维护国家国防利益, 提高公共管理水平。国防利益属于一种特殊的公共利益, 是公共利益在国防领域的特殊表现。军事采购行为是维护国防利益的直接体现, 是军事行政主体基于国防利益的考量而行使军事行政权的表现, 反映了军事行政权行使目的之公益性。同时, 军事采购对于国家经济、科技等方面的发展具有不可忽视的作用。军事采购内容的特殊性很大程度上促进了国家自主创新能力的提高, 为国家整体科技水平具有很大促进作用。并且, 随着军民融合式发展的不断推进, 越来越多的民营企业参与到军事采购之中, 军事采购对于国家经济发展的影响也日趋明显。

(二) 军事特权性

军事采购关系到国家国防利益以及军队战斗力, 致使军事采购活动具有其他采购活动所不具有的军事性, 并且在军事采购合同中就体现出了军事特权性的特征。

1. 单方面变更、解除合同权。

在民事合同中, 任何一方不经协商一致, 无权单方面变更或解除合同。但是, 军事采购合同是以维护和促进军事利益发展为订立前提和基础, 所以当这一前提受到威胁和影响, 军事采购合同的履行就失去了存在的意义。由于采购方即军方直接掌握军事利益的现状与发展方向, 而相对方不可能掌握国家军事利益的发展动态。军事采购合同的履行是否符合国家军事利益要求, 是否具有变更或是解除的必要性, 必须由军方判断。所以, 在权衡军事利益方面, 采购方具有先天的优势地位, 并且使得其在合同履行过程中具有特权。根据有关军事法规规定, 当合同计划被修改或者被取消、合同继续履行将损害国家军事利益、合同履行条件发生重大变化使主要条款无法履行时, 军方有权单方面改变合同的内容、扩大或减少相对方的给付义务, 或解除与相对方的权利义务关系等, 对此承包商不得拒绝。当然, 若相对人无过错, 采购方单方面解除合同的, 应给予一定的补偿;若相对人违约或违法而导致采购方单方解除合同的, 则不予补偿。

2. 军事采购方具有制裁权。

军队作为军事行政主体, 国家军事利益的捍卫者, 在相对人违反合同时, 具有对其进行制裁处罚的权力, 并且制裁权不必请求法院判决。军队享有的制裁权主要包括经济制裁、解除合同、强制执行请求权和取消资格。其中, 经济制裁主要包括支付违约金和损失赔偿, 经济制裁是为军事利益潜在和已经遭受的经济损失进行弥补的措施, 适用于一般性的违约行为, 不直接影响合同的继续履行。解除合同的制裁措施是建立在相对方有重大过错的前提下, 不对相对方的损失进行补偿, 不同于上述军队单方解除合同的特权。取消资格是较为严厉的制裁措施, 使得相对方丧失参与军事采购的资格, 对相对人一方具有较为长远的影响。强制执行请求权指军方在相对方怠于履行合同时, 具有向政府部门或是司法机关请求强制执行的权利。请求强制执行对相对方的制裁性较弱, 应属于军队保证军事采购活动继续进行的弥补措施。

三、军事采购合同之民事合同属性

(一) 指导原则

军事采购合同是建立在《合同法》中民事合同的指导原则之下, 即平等与自由原则。

首先, 军事采购合同双方属于平等主体。虽然在合同履行阶段军队一方具有较为明显的军事特权。但是此种军事特权是在事实存在或是潜在存在危害国家军事利益的前提下。军事采购合同的双方价值取向与共识均应是维护和保障国家军事利益, 使得国家军事得到最大化的发展。所以, 当双方的共同价值取向出现威胁时, 掌握军事利益动态的一方即军队, 才可以采取军事特权来维护军事利益。

其次, 军事采购合同双方享有自由原则。军事采购双方均享有买卖自由, 采购方有自由选择具有资格的、价格合理的供应商来购买军事装备物资, 同时相对方具有参与采购活动的自由和不参与的自由, 具有接受采购方要求的自由, 也有拒绝采购方要求不签署合同的自由。从本质上看, 军事采购合同签署的前提是双方均同意遵守相应的权利与义务。也就是说, 在合同履行过程中出现的对于相对方的要求与限制是建立在其自愿、自由的前提之下, 不存在军事采购相对方自由受限的情况。

(二) 救济机制形式

根据《军队物资合同管理规定》第20条规定, 军队物资采购合同履行发生争议时, 军队物资采购机构应当报告有关事业部门, 并依据有关法律法规及时与供应商协商解决。协商不成的, 应当根据合同仲裁条款申请仲裁, 仲裁无效的, 可以向人民法院起诉。

军事采购合同的救济机制性质尚没有定论, 但军事采购合同的救济机制应属于民事纠纷, 其救济机制呈现出民事特性。根据最高人民法院关于《行政诉讼法》若干问题的解释第6条第2款的规定, “专门人民法院、人民法院不审理行政案件。”也就是说如果把军事采购合同定位为行政合同, 从而其诉讼定位为行政诉讼, 军事法院对其无管辖权, 应当地方人民法院管辖。若是把军事采购合同定位为混合合同, 救济机制的性质更是无从谈起。所以说, 不论军事采购合同是民事合同还是行政合同, 其诉讼均由地方人民法院管辖。也就是说, 其中合同中军事性在救济机制不会得以体现。在行政诉讼与民事诉讼之中, 显然民事诉讼更有利于保护军事采购双方的利益, 有利于保障诉讼效率。

四、结论

军事采购合同兼具行政合同特性与民事合同特性, 并且通过上述分析, 其行政性较之民事性更为突出显著。但是, 单单是从量上衡量行政性与民事性, 从而认定其为行政合同或是民事合同较为浅薄且不合理。

笔者认为, 军事采购合同应当属于民事合同范畴, 如此一来更有利于法律规范建设和双方权利义务保护。当然, 军事采购合同法律属性的定位需要更进一步的法律规范, 比如颁布《军事采购法》说明军事采购合同法律适用问题。只有通过法律规范, 才能真正明确军事采购合同的法律属性。

参考文献

[1]田思源, 王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京:清华大学出版社, 2009:142.

[2]綦瑾.军事采购合同中军事特权问题研究[J].装备指挥技术学院学报, 2008, (4) :20.

[3]何斌, 梁毅雄.论军事采购合同中的优益权及其法律控制[J].西安政治学院学报, 2008, (12) :90.

以反恐法律合作促两岸军事互信 篇2

关键词：反恐法律合作；两岸军事互信

一、反恐法律合作与两岸军事互信

2012年1月台湾举行领导人大选，国民党籍候选人马英九先生成功连任，这也是“九二共识”对“台湾共识”的胜利，未来四年两岸关系的和平发展，应可审慎乐观。两岸经济关系已经大步朝着正常化的方向发展，并逐步进行一体化的制度性安排，而处于两岸关系“深水区”的政治互信与军事互信问题，亦应提上议事日程。依笔者看来，两岸建构军事互信，完全可以以反恐合作为突破口。

2011年10月29日第十一届全国人大常委会第二十三次会议通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，明确规定“恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者以胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为”，宣示打击一切恐怖主义犯罪。值得注意的是，当前国际恐怖主义犯罪愈演愈烈，并表现出新的发展趋势，诸如犯罪动机复杂化；侵犯对象的不加选择性，涉及的领域不断扩大；“国际”、“国内”恐怖主义一体化；极端宗教色彩更加强烈，由民族分离主义者和种族主义者发动的恐怖袭击急剧上升；利用现代高科技手段，制造并使用具有大规模杀伤力武器的危险性进一步增大等。[1]海峡两岸地理毗邻，人员往来频繁，贸易和投资关系密切，客观上有开展反恐合作的必要。

两岸虽然同属一个中国，但又属不同的法域。为确保两岸反恐合作的确定性和稳定性，为促成两岸反恐合作的规范化和制度化，必须依托两岸区际性质的立法协调、执法合作及司法互助。两岸两会签署区际协议，已成为现阶段两岸区际立法主要的方式。“两岸协议虽然具有民间性的特质，但是，由于两岸在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且协议内容被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认，因而在两岸均具有法律效力” 。[2]但不可讳言的是，两岸两会所签协议并非具有官方正式法律文件的性质，存在某种模糊性。笔者赞同两岸业务主管机关直接协商并签署协议的做法，毕竟它操作便捷，所签协议的法律性质更加明确，并且也不损及“一个中国”的政治原则。2009年11月，大陆银监会、证监会、保监会就曾与台湾“金管会”直接协商，换文签署银行、证券及期货、保险业等三项监管合作备忘录，当时是以大陆、台湾金融主管部门负责人名称签约，落款分别是大陆方面银行业（保险业、证券业）监督管理机构代表和台湾方面金融监督管理机构代表，相当务实高效。两岸开展反恐法律合作，必然更多更深地涉及公权力问题，更宜采行此一务实高效的做法。

两岸的反恐合作，不仅是法律意义上的合作，也是具有军事性质的合作。我国《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》明确要求：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令，防范和打击恐怖活动。”各国为了有效打击恐怖主义犯罪，纷纷组建了精干、专业化的反恐怖特种部队。

“从结束两岸六十多年敌对状态的角度，可以把两岸军事安全互信机制理解为海峡两岸的政权及其领导下的武装力量，为缓和两岸军事敌对、促进两岸关系和平发展，最终化解两岸政治分歧、实现国家和平统一，通过平等协商而订立的一整套主要作用于两岸军事安全领域行为的基本原则、规范、规则和决策程序。”建构两岸军事互信机制，实质上就是停止两岸军事敌对行动，为两岸关系的和平发展提供制度化的保障。它是一项复杂、系统的工程，绝不可能一蹴而就。但是，两岸的反恐法律合作，由于内含的军事性质，加之牵涉面甚广，完全可以从组织、人员、情报、装备、技术、训练等各方面推进两岸军事互信，从而为建构两岸军事互信机制创造条件。

二、以反恐法律合作促两岸军事互信的必要性、重要性及可行性

近年来，“东突”势力为实现建立所谓“东突厥斯坦国”的目的，在新疆乃至国外策划、组织、实施了一系列爆炸、暗杀、纵火、投毒等恐怖主义暴力事件，危及人民群众生命财产安全、社会公共安全乃至国家安全。台湾位于亚太区域中心，高雄等大型港口是重要的国际性海运枢纽，桃园机场等亦是重要的国际性空运枢纽，加之政治上亲美、亲西方，可能成为国际恐怖主义势力渗透、融资、发展甚至实施恐怖活动的场所。

以反恐法律合作促两岸军事互信，亦有其重要性。冷战结束后，包括反恐在内的非传统安全议题日益为世界各国各地区所关注，海峡两岸概莫能外。自2008年马英九上台以来，一直强调军队建设除了以传统军事安全为内容外，还重点突出反恐的重要性。马英九曾多次对外公开表示，由于两岸关系大幅改善，台湾需要将更多的军力投入到防震救灾、反恐维安等非传统安全领域，以保障民生。随着两岸社会互动与人员往来的日益热络，两岸加强反恐法律合作也是客观情势使然。上海合作组织的成功经验表明，反恐法律合作是推进区域军事互信的重要利器。考虑到反恐法律合作涉及战略、组织、人员、情报、装备、训练等诸多要素，势必会从多个方面推进两岸的政治互信与军事互信。

以反恐法律合作促两岸军事互信，还有其可行性。两岸关系的发展，遵循的是“循序渐进，先经后政”的原则，但“先经后政”不等于“有经无政”，两岸也不宜长期回避政治、军事议题。马英九既已连任，则其没有选举压力，反而会有追求历史评价的动力，实是两岸开展政治、军事议题协商的契机。反恐法律合作是敏感度低、认知相近的低阶军事议题，完全可以成为建构两岸军事互信的路径。记得国民党元老戴季陶曾言“共信不立，互信不生”，两岸完全可以“立”反恐的共信，“生”军事的互信。即使存在分歧，也可先以联合国安理会认定之恐怖组织、恐怖分子为突破口，或以国际反恐公约为蓝本，逐步扩大共识。在实际操作的过程中，充分发挥法律与政治、军事的联动效果，寓实质层面的军事合作于形式意义上的法律合作之中。

三、加强反恐法律合作、促进两岸军事互信的对策与措施

（一）启动两岸反恐战略的协调。两岸的安保官员甚至高阶军事将领，可以借助两岸两会的平台，以两会的特邀顾问身份举办反恐安全论坛，达成反恐共识，发表联合反恐宣言，共同界定恐怖活动、恐怖活动组织、恐怖活动人员等基础性概念，甚至可以以宣言附件的形式，共同认定恐怖活动组织和人员名单。名单上的组织和人员将受两岸司法机关的打击，组织将被取缔，人员将被追究刑事责任，被限制或者剥夺人身自由，被限制入境或者驱逐出境。两岸两会可在过去《海峡两岸金融合作协议》的基础上，新订《海丙两岸金融监管协议》，增设金融反恐的内容，合作冻结涉恐融资交易。不仅冻结已经立案的刑事案件的涉恐资金，也应冻结尚未立案的涉恐资金，且应明确涉恐资金的范围。关于金融机构的免责和追责问题，亦应有所规范。“应当免除金融机构和非金融机构因为冻结涉恐资金行为而可能引起的对客户的法律责任。但是，如果冻结机构因为玩忽职守、滥用职权而冻结错误的，还是要承担责任”。对于金融机构不履行冰结义务的，两岸可协调有关的惩罚措施。两岸两会亦可在过去《海峡两岸包机会谈纪要》、《海峡两岸空运补充协议》的基础上，新订《海峡两岸空运安全协议》，增设航空反恐的内容，加强两岸航空的安全保护。鉴于两岸都在大力发展海洋经济，海洋、大陆架平台的安全防护以及对海上恐怖主义的强力出击，应是两岸反恐军事战略的精进方向。

（二）推动两岸反恐组织的沟通。目前中国大陆在中央层面上成立了国家反恐怖工作协调小组，在公安部成立了反恐怖局，各地也陆续成立了反恐怖工作协调小组及其办公室，组建了反恐专门力量。反观台湾方面，在“行政院”层级上设“国土安全办公室”，“国家安全局”则负责统合协调反恐怖情报信息之搜集及处理，“国防部”负责兵力的编组整备，“宪兵特勤队”，“海巡署特勤队”以及“警政署维安特勤队”均有反恐职责。一俟台湾当局将全台所有反恐部队的指挥权统一由“ 内政部警政署”指挥调度之后，中国大陆的公安部与台湾的“内政部”，完全可以绕过两岸两会的中转，以中国大陆的“中国警察学会”和台湾的“刑事侦防协会”名义建立直接、快速、高效的联络热线，以两岸警方的交流兼容两岸军方的交流。

（三）力促两岸反恐情报的合作。综观世界各国各地区的反恐措施，莫不把对外开展反恐情报合作列为优先方向。法国为加强对外情报交换，由法国打击恐怖主义斗争有关机构与他方同等机构保持经常联系，交换的情报范围涵盖在法国或外国预谋或实施恐怖主义行动、参加这些行动的有关人员、行动方式、谋杀活动使用的技术手段、恐怖主义集团、恐怖主义分子的战略和目标、招聘和组织状况、后勤支援网络（物资、武器、资金提供、训练）等方面的情况，此外还有有关武器、炸药或敏感物质的非法买卖以及信息技术利用乃至大规模杀伤性武器的情报。意大利既与美欧国家加强情报合作，也巩固与埃及、巴勒斯坦等阿拉伯国家情报组织的工作联系，并选派外语水平好、综合素质高的人员组成“行动小分队”，在国际范围内广泛活动，与外国外地区同行互通情资。两岸开展反恐情报合作，应立足实际需要，逐步拓展范围。目前可锁定东亚、东南亚、南太平洋地区，交换可能破坏上述地区安宁的恐怖主义或其它犯罪行为的情报，提供有关恐怖分子、武装人员、激进组织的资料。长期相互敌对的两岸军情界，“度尽劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，可以依托“中国警察学会”和“刑事侦防协会”的沟通平台，深入细致地开展反恐军事情报业务交流。

（四）探索两岸反恐训练的协同。台湾迄今为止，尚未有专门的反恐训练场所，台军的反恐训练水平亦逊于大陆。大陆完全可以在反恐训练方面为台湾提供真诚的帮助，训练的内容可以包括心理战、情报收集、炸弹及爆炸物的探测、爆炸后的调查、机场安全、护照的安全和检查等，机动处置的军事训练尤为重要。为了威慑国际恐怖分子和两岸刑事犯罪分子，同时也为了给两岸民众及全球华人增强反恐的意识和树立反恐的信心，两岸应该携手开展反恐军事演练，并通过反恐军事演练来探索提升反恐效果的新路。这种反恐军事演练，初期可由两岸的海岸巡防部队参演，并在厦金海域举行。经由彼此的熟悉与经验交流，为未来海峡两岸在其它海域的海空军联合军演累积互信，创造条件。

参考文献：

[1]参见马长生主编：《国际公约与刑法若干问题研究》，北京大学出版社2004年第1版，第316-319页。

强军梦需要不断完善军事法律 篇3

从立法现状来看, 我国军事刑法中的有关国际条约在战争和武装冲突中的罪名是相对缺乏的, 有很多国际法中的罪名并未转化为国内刑法的罪名。我们的法院审判有关国际条约规定的罪行, 如审理违反国际法的战争和武装冲突的法律行为时, 翻阅和适用中国的刑法, 将会陷入没有法律依据的尴尬。

从法律适用的现状上看, 因为军事犯罪的特殊性, 原则上应该贯彻军法从严, 战时从严的原则。可是刑法总则并没有关于军事犯罪的处罚相关原则性的规定, 法院在适用分则罪名时并没有一个总则根源, 很难真正的明确的运用到具体的判罚当中去”

二、反职责罪规军人违定的缺陷和不足

1、总则性规定较为粗疏

由于军职罪是作为刑法分则其中重要的一章并入我国刑法典的, 狭小的立法空间不可能留给军职罪过多地作一些概括性和总则性的规定。

2、与国家相关法律、法规规定不协调

现有的纪律条令中的许多行为是违反军纪性质, 但却不能进行刑事制裁, 好比军事条例“只打雷, 不下雨”的作用。可以发现, 军人违反纪律和军事人员的职务犯罪或违反两者之间的政策界限划分不够清晰, 衔接不连贯。

在司法实践中, 由于对原先曾使用、并具有军法特色的个别刑罚性质的措施, 在现行刑法中找不到对应的处罚措施, 将会产生现实运用的困扰。

3、关于破坏军人关系的犯罪规定不够完善

以将军人关系置于军事刑法的有效监控之下。但在现实实践中, 我国缺乏有关此类犯罪中军人的压制申诉罪, 缺乏救济的渠道。

4、关于妨害作战秩序的犯罪规定不够完善

目前, 我国军职犯罪的个罪数量虽然不少, 但却难以满足我军战时的需要。换句话说, 也就是至少欠缺破坏作战协同罪和一些战争类犯罪的规定。

三、由于军事法律的特殊性、强制性, 自然就成了保障实现强军梦的关键所在。其作用主要体现在以下几个方面:

1、是党对军队绝对领导的法律保障;

军委主席习近平在北京亲切接见全军党的建设工作会议代表时强调, 我军之所以能够战胜各种艰难困苦、不断从胜利走向胜利, 最根本的就是坚定不移听党话、跟党走。这是我军的军魂和命根子, 永远不能变, 永远不能丢。中国特色军事法规体系一直随着党的理论的创新发展而发展, 随着社会主义市场经济和我军履行新世纪新阶段历史使命的需要而不断完善。

2、是维护人民民主专政的法律保;

只有坚持人民民主专政, 才能保证国家权利属于人民, 才能保证国家意志体现人民的意志;

3、是保障国防和军队各项工作顺利进行的法律保障

通过一系列丰富多彩、行之有效的形式和方法, 不仅为部队完成多样化军事行动任务提供了及时有力的法律支持, 也锻炼提高了军法队伍, 为推动军法工作科学发展提供了人才支撑和保障。

4、是提高部队战斗力, 确保大胜仗的法律保障

军法工作为适应完成多样化军事任务需求, 认真研究探索多样化军事行动中的法律运用, 积极开展法律支持与保障工作, 为军队能打仗、打胜仗提供了法律保障。如:在亚丁湾、索马里海域护航行动、在青海玉树抗震救灾行动, 了解掌握部队和官兵可能遇到的涉法问题, 为部队提供法律指导, 较好地保障了军事维稳任务的完成。

5、维护军人权益的法律保障

国家对军人权益实施特殊保护, 做好这项工作, 一个重要内容就是要解决好部队和军人军属涉法问题, 为巩固和提高部队战斗力服务。市场经济条件下解决部队和军人军属涉法问题, 要靠法律、政策和机制。

6、是保障我国对外军事关系的发展, 和提高我国军事地位和威望的法律保障

在奥运安保任务中和世博安保任务中, 我军采取多种形式, 普及与行动相关的法律法规知识, 教育官兵正确处理涉法问题, 切实把握好军事行动的尺度, 向外界展示的我军严明的纪律以及强大的军事实力, 确保了各国活动在我国的安全有序开展。

中国积极响应联合国号召, 自1988年以来, 参加过多次维和行动, 为世界和和平与未定做出了巨大的贡献。向他国展示了我军文明之师、正义之师、威武之师的军队形象。

党的十八大报告指出:“世情、国情、党情继续发生深刻变化, 我们面临的发展机遇和风险挑战前所未有。”当今世界正在发生深刻复杂变化, 和平与发展仍然是时代主题。世界格局进入深度调整期, 保护主义抬头, 霸权主义、强权政治和新干涉主义有所上升, 局部动荡频繁发生, 传统安全威胁和非传统安全威胁相互交织, 世界政治、经济、社会等领域不稳定不确定因素增多, 世界仍然很不安宁。所以, 拥有一支具有战斗力的军队和巩固的强大国防力量, 对我国的社会主义进程顺利进行和中国梦的实现至关重要!

但由以上我国军事刑法实践的现状以及反职责罪规军人违定的缺陷和不足来看, 我国的军事刑法、军队法制保障力量存在着诸多缺陷;同时, 由于依法治军战略的提出, 和习主席强军梦的号召, 由于军事刑法的特殊性、强制性, 成了保障实现强军梦的关键所在, 因此拥有一部具有权威性、公正性、强制性的军事刑法就显得尤为重要了。

参考文献

[1]中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报

[2]《民主与法制》周刊采访军事法院院长苏勇报道

[3]中共中央军委主席习近平在出席十二届全国人大一次会议解放军代表团全体会议时讲话

[4][期刊论文]《法制与社会》, 2010年周科等

[5][期刊论文]《法制与社会》, 2010年冉巨火

[6][期刊论文]《南方论刊》, 2008年陈书浩等

[7]陈新民.军事宪法论.台湾:扬智出版社.1994.

德国军事顾问法肯豪森与中国抗战 篇4

1935年3月，作为蒋介石第四任德国军事顾问团团长的汉斯·冯·塞克特因年老体弱，遵医嘱辞职回国，结束了他的旅华生涯。塞克特临回国时，曾以“最诚恳之心情”向蒋介石推荐他的助手亚历山大·冯·法肯豪森将军接替他的工作。法肯豪森，德国陆军上将，最后一任来华的军事顾问团团长。1900年，作为八国联军的一员，法肯豪森参加了对中国的侵略战争，因此对中国有比较深入的了解。回国后，法肯豪森先后入参谋大学、柏林东方学院学习，后出任德国驻日本东京大使馆武官，因此对日本也有较多的了解。正是这些经历，使法肯豪森在其4年多中国任职工作中，不仅帮助蒋介石整训了军队，加强了战备，同时还参加了正面战场对日作战，对中国军队的抗战起到了重大的积极作用。

深谋远虑推动中方整军备战

早在担任塞克特助手时，法肯豪森就对中日双方的政治、经济、军事有较深的了解，并对当时的中国战局进行了深入的分析。1935年法肯豪森出任顾问团长后，旋即于8月20日向蒋介石提交了一份《关于应付时局对策之建议》，阐述了他对于中国国防及抗日战略的构想。

法肯豪森根据时局特点敏锐地判断出日本是威胁中国最严重而最迫切的敌人，断定日方为达到破坏中国整军备战的目的，必然用尽各种方法破坏中国内部的团结与图强，步步紧逼，不给中国以整军备战的时间。据此，他建议国民政府必须做好前方应战的准备，对于日军的侵略行为，不能不战而妥协退让，放弃寸土。按照法肯豪森的预计，一旦日本对华发动军事攻击，华北地区首当其冲，同时长江流域各海口也将受到侵犯。因此，他赞同蒋介石的见解，主张以长江一线为未来抗日战争的主战场，提出自长江下游宁、沪，中游南昌、武汉，到上游之四川，建立层层防御体系，作为未来抗日战争的主战场。

同时，法肯豪森还在报告中对在四川建立抗战根据地提出了自己的战略构想，展现出作为军事家的远见卓识。四川，自古以来就是兵家必争之地，当年忽必烈灭亡南宋的战略就是先进四川，再沿江东席卷江南的。法肯豪森认为四川特殊的地理位置和中日对峙的形势，决定了四川在抗战中必然起到战略大后方的作用。因此他建议四川应设法实现工业化，使之能造必要的用品，以便为中国的抗战提供源源不断的战争物资，否则必无战胜希望，而不啻陷中国于灭亡。同时他还建议应开辟西南外运交通线，修建由重庆经贵阳通昆明之铁路，使能经滇越路与国外联络，以获得抗日外援。

可以这么说，此后抗日战争战局的发展基本印证了法肯豪森的设想。

法肯豪森不仅是一位战略家，更是一位实干家。在积极参与对日作战战略部署的同时，他还着手帮助蒋介石编练了一支装备现代化武器、具有现代化意识的军队。根据德国重建国防军的经验，按照塞克特的设计，他迅速训练与装备了8万中国军队，更之以全副德式装备，并成立了若干炮兵团与装甲旅，准备在战事一旦发生之后，迅速驰援前线。在这些编练的军队中，以驻扎在宁沪国防要地的第八十七、八十八师装备最为精良，训练最为有素，在后来的“八·一三”淞沪会战中发挥了重要作用。法肯豪森深知，以中国当时的工业能力、财力与官兵素质，要建立真正德国标准的陆军是有困难的，他因地制宜地提出了“轻步兵”的建军概念，主张国军整训的目标应先成为“轻装快速部队”，即大部队的移动以铁路来运输，使兵员可快速集中到战场边缘；不倚赖重炮、战车等重型装备，而是灵活机动地使用自动武器作战；与若干战车与炮兵单位配合，进行协同作战。这种建军原则无疑更符合当时的中国军队的实际情况。

兵法云“将者，兵之首也”，法肯豪森深谙其理，他在编练军队的同时，还努力提高军官的军事素质，着力培养他们现代化战争理念。自中央军校第七期起，各种兵科的德国顾问来到中国军校担任教官，将西方军事观念如纵深布署、内外线态势、机动作战、攻击、防御重点……等理论及实务带入中国军队教育训练当中，让封闭的中国军队接触到完整的西方现代军事科学。当时中央军校是培养基层军事干部的摇篮，在此接受德国教官指导的军队各级官员，很快就建立起新的理念思维。法肯豪森对此颇为称许，曾赞誉南京中央军校的学生是“全世界最聪明的学生”。

在法肯豪森的帮助与努力下，在不到10年间，国民政府在长江流域初步建立起新式国防工业与新式陆军，为日后爆发的中日大战奠定了能持久抗战的军事基础。

审时度势数次预测战争进程

作为一名职业军人，法肯豪森具有较高的军事素养，加之曾有过驻日武官的经历，他对日本的政治、经济十分熟悉，对日军的战略战术有较深的研究，因此法肯豪森在华期间曾数次对战争的进程进行准确预测，并提出了积极的应对之策。

“七七”事变爆发前，法肯豪森深入研究了北方中日两军的布防特点和日军的战略企图，准确预料到日军发动军事进攻的企图。1937年7月5日，法肯豪森向南京国民政府发出《关于整理军平时驻地暨弹药补给之建议》的报告，认为目前华北形势十分危险，不久日本将会首先在华北挑起战争，因此应当速命整训完毕的国防军开赴各国防要点，抢占战略要点阵地，以备不测之需。正当中国方面对该计划进行讨论之时，日本果真于7月7日在华北发动了“卢沟桥事变”，并大举向中国增兵。7月10日，法肯豪森离开南京，抵达庐山，拜访了蒋介石的澳籍顾问端纳，两人一致认为“日本的措施和要求苛刻之至，即使(中国)政府竭尽各种善意的心计和努力，亦无法阻止或挽救此一意外事变”。因此，在蒋介石召见法肯豪森时，法肯豪森向蒋强调了时间的重要性，并“声称我们必须准备应付此严重的长期战争，这场战争必定是全国性的，而且必须全力以赴”。但由于华北地方当局的犹豫态度，特别是宋哲元对日方还抱有幻想，延缓了中国军队的布防。26日，华北日军完成了增援布署计划，向中国军队发动了全面攻势。30日，北平、天津先后失守。

台儿庄战役后，法肯豪森再次准确预料到日军的疯狂反扑。1938年4月，第五战区司令长官李宗仁指挥所部，在鲁南重镇台儿庄击溃日本精锐部队的进攻，并成功地围歼了孤

军深入中方内线的1万多日军，赢得了“台儿庄大捷”。此时中国上下举国欢庆，而法肯豪森却没有被暂时的胜利冲昏头脑，认为应该乘胜追击，不给日军以喘息的机会，否则眼前胜利的成果将付诸东流。战役一结束，他便立即晋见蒋介石，要求部队迅速向前推进，发动进攻，不然日军很快就会把8到10个师的部队调到徐州前线，到那时就回天无力了。然而蒋介石并没有听取他的意见，有“小诸葛”之称的白崇禧对进攻也不感兴趣。无能为力的法肯豪森对此十分懊恼，美国女作家巴巴拉·塔奇曼曾记载道：“德国首席军事顾问法肯豪森将军因中国军队没按他的计划行动，气得狠命地揪自己的头发。”这位对日军个性了解颇深的德国顾问对前来战场参观的美国驻华武官史迪威断言，日军将会卷土重来进攻徐州。果然不出所料，徐州不久即陷于敌手，日军转而进攻河南。

法肯豪森还准确预计到日军的进攻路线，提出了通过决黄河之堤，以延缓和阻止日军进攻的具体建议。战争爆发前，法肯豪森认为日军的进攻轴线很可能是沿长江而上，由西向东，迅速占领中国最重要的中心点武汉，从而将中国一分为二，切断国民政府西退重庆之水路。因此，中国的军队必须在上海、南京等地作坚决抵抗，迟滞敌军沿长江直达武汉。这就会迫使日军转变战略方向，通过打通平汉线，从北至南，由郑州直达武汉。在这种情况下，黄河防线有可能被敌从山，东突破进而席卷直下。针对这种可能，法肯豪森建议一旦敌军打到开封、郑州之时，中国军队“最后战线为黄河，宜做有计划之人工泛滥，增厚其防御力”。蒋介石十分赞同这条建议，在旁边批示：“最后抵抗线。”此后，战事的发展正如法肯豪森所料，国民党军队也不得不于1938年6月9日在黄河花园口炸开黄河大堤阻敌，滔滔洪水迫使沿陇海线西进的日军只得转向南京、安庆，沿江而上以攻武汉。直到1938年10月下旬，日军比原计划推迟了3个多月才攻占武汉，这为中国工业的内迁和军事力量的部署赢得了宝贵的时间。

亲临战场协助指挥淞沪会战

“卢沟桥事变”后，中国全国抗日呼声高涨，国民政府也决心不惜与日军大战也要保卫国土。由于华北地区日军占据有地利优势，蒋介石决定在上海地区开辟战场。1937年8月13日，原驻扎在宁沪一线的德制八十七、八十八师精锐部队开始围歼上海日本驻军，“八·一三”淞沪战役就此打响。法肯豪森认为八十七、八十八师投入战场是考察德国顾问团整军工作的大好时机，因此他不顾德政府的禁令，立即赶往上海前线协助指挥前线战事。

从8月13-22日是战役围攻期，蒋介石调动部队主动出击围攻日军在汇山码头、公大纱厂、日本租借区等地的据点，国军配备德国150mm重炮的“炮十团”与轻战车及战机都参与攻击行动，历经4次总攻，双方反复巷战争夺阵地，敌我伤亡均极重大。面对此战局，法肯豪森建议国军应改变以往正面强攻方式，改用“突击群战术”——即集中兵力对敌进行点突破后持续挺进，再由后续部队包围敌人扩大战果，这乃是第一次大战之后德国军事思想的精华所在。但在实战中，国民党军仍然习惯于从前的“步兵上刺刀——冲锋前进”的习惯战法，没能有效按照重点穿突、快速挺进的要求进行作战，加上后续增援部队调度不当，常常不能及时守稳前锋部队得手的阵地，反被日军逆袭夺回截断后路，使得中国军队在战斗中伤亡很大，没能取得预期的战果。

8月23日，日军增援部队自吴淞口、宝山一带登陆，中国军队也北调应战，除了第三十六、八十七、八十八3个师外，惟一完全按德国步兵标准编装的“中央军校教导总队”一部也加入战斗，同时其它接受过德制训练，头带德制钢盔的第一、二、十八、七十四军也赶赴战场。9月6日起，日军再次增兵，在长约50公里的战线上，国民党军配置了来自全国各地70个师数十万的兵力，中日双方共有近100万的兵力在此进行着惨烈的阵地战。在日军军舰巨炮与空中战机的直接火力打击下，国民党军伤亡很大，双方展开了争夺阵地的拉锯战，日军称此为“血肉磨坊”，可见战况惨烈之程度。以法肯豪森为首的德国军事顾问团也亲临前线，协助国军策划布署作战，所以有外国人称此役为“德国战争”。

11月5日，日军新援兵力从淞沪南边杭州湾登金山卫陆一带，对上海中国守军形成包抄之势。11月8日，中国军事当局决定上海守军全线向吴福线国防工事转移，但因战局变化太快，部队已陷于极度紊乱状态，各级司令部已很难掌握其部队了，结果演变成无秩序的大溃退。在这种混乱情况下，部队抵达既成国防工事后也无人接应，蒋介石闻讯也气得跳脚大骂，但也一时也无法扭转这种混乱的局面。国民党军队越过吴福线，继续后撤锡澄线。25日，日军占领无锡，中国军队在溃退之中再次弃守锡澄线。就这样，经过几任德国总顾问设计，耗费了100多万元资财修建的“东方兴登堡”国防线，在中国军队溃退之中没起任何阻敌抗敌作用就被舍弃了。又因蒋介石忽视了法肯豪森关于防守南京的战术建议，1937年12月间开始的“南京保卫战”没打多久便告结束。此时，德国顾问团的大多数团员也只好随国民政府后撤至武汉。

无奈之举法肯豪森被迫离华

中日战争爆发之前，德国在中日两国之间实行“中立政策”，希特勒当时对中国、日本分别保持等距的外交关系，尚未因日本而影响对中国的往来。这主要是因为德国的扩军备战，急需从中国进口钨矿砂，而德国军火出口对德国经济也有很大帮助。中德两国在经济、军事领域保持着较为密切的联系。

1937年中日开战后，日本不断通过外交渠道，对德国的立场表示不满，抱怨德国在中日冲突以来，未给予日本任何支持，反而向中国提供军火，德国军事顾问也在帮助中国军队抵抗日本。德国希望中日争端能和平解决，故令驻华大使陶德曼调解中日冲突，但斡旋并未成功。柏林方面某外交官员也曾给法肯豪森发来电报，要他利用对蒋介石的影响力，说服蒋放弃武力抗日计划，与日本作“符合德国利益”的妥协，法肯豪森对此并没有照办，他说：“如在当全中国人民对日充满愤恨之际，余所提之谈和建议，将被彼视为背叛友人之不忠行为。”

1937年11月，德、意、日三国签立反共协议，结合成三国轴心的政治联盟，希特勒决定牺牲与中国的关系改采“联日政策”，期望借助日本牵制苏俄在远东的力量，以利于德国将来在欧洲战线打击苏俄。1938年4月下旬，正当徐州会战紧张进行时刻，德国外交部秘书魏茨泽克召见中国驻德大使程天放，通报了德国准备召回赴华军事顾问团的意向。法肯豪森及顾问团全体成员在获知德政府决定后，都不愿离华。4月30日，法肯豪森还为此向德政府呈送一份报告，指出他们都是以个人资格受聘于中国政府，而聘用合同要到1939及1940年才满期，现在离华在法律上、经济上皆有困难。连陶德曼大使也支持顾问团的意见。但德国最高当局联日弃华决心已定，纳粹外交部长里宾特洛甫以希特勒的名义下令陶德曼大使就此立即与中方交涉。

6月中旬，无奈之下的蒋介石只得同意大部分德国顾问可以离华，但要求法肯豪森作为德方驻华使馆武官留下。20日，德国外交部长又一次强行电令陶德曼，立即撤退全体顾问，如顾问们再不愿离华，“即认为公然叛国，国内当即予以取消国籍及没收财产处分。该顾问等毋再犹豫为要。”

军事法律顾问论文 篇5

1 对于军事法律英语中关键词的翻译

1) 法律英语中不少词和短语在平常的语境中也使用, 但在法律英语中有着自己特殊的含义, 而不懂法律英语, 就不能掌握其准确意思, 因而遇到这些词语, 要注意其在法律英语中的含义, 由于军事法律英语同样使用这些词, 翻译时尤其要注意。

比如第四十一条“回避”中有一句话, 英文原文为“Themilitary judge, or if none, the court, shall determine the relevance and validity of the challenges for cause, and may not receive a challenge to more than one person at a time.”, 原文翻译为“军法审判官, 或者没有军法审判官的法庭应当决定回避的理由是否与本案有关和合法, 但不能同时受理一人以上的回避。”[1:11]“challenge”在普通英语中的含义为“挑战”, 但在法律英语中适用的是它的另外一种意思“提出异议 (a statement oran action that shows that sb refuses to accept sth and questions whether it is right, legal, etc.) ”[2:260]文中将“challenge”翻译为“回避”并不恰当, 其实“challenge”本来的意思是“申请回避”[3:30], 而“challenge”有两种, 一为“challenge for cause”, 要求说明理由;另一为“peremptory challenge”, 无需说明理由。因而本句翻译可以改为“军法审判官, 或者没有军法审判官的法庭应当决定有因回避申请是否与本案有关和合法, 但不能同时受理针对一人以上的回避申请。”

同样的问题出现在对第五十一条的翻译中, 第五十一条“表决和裁决”第一款, 英文原文为“Voting by members of a general or special court-martial on the findings and on the sentence, and by members of a court-martial without a military judge upon questions of challenge, shall be by secret written ballot.”原翻译为“高等或特等军事审判法庭对决定和判决的表决, 以及没有军法审判官参加的军事审判法庭对争议的表决, 一律应当以无记名投票方式进行。”[1:13]文中将“questions of challenge”翻译为“争议”不当, “questions of challenge”在法律英语中有特殊的含义, 即“有关申请回避的问题”。

又如在第六十条“军事审判法庭召集人的初审”第四款中有一句话, 英文原文为“The recommendation of the staff judge advocate or legal officer shall include such matters as the President may prescribe by regulation and shall be served on the accused, …”原翻译为“军事审判法庭召集人或者根据本条有权审查的其他人的军法顾问助理或海军军法顾问助理对案件的书面意见应当包括总统条令规定的有关事项, 应当有利于被告……。”[1:16]该翻译将“should be served on the accused”翻译成“应当有利于被告”是错误的, 译者在此处大概将“serve”理解成了它的一种普通意思, 即“to be useful to sb in achieving or satisfying sth (对…有用) , ”而“serve”在法律英语中有一种用法是“serve sth on sb”, 其含义是“送达 (to give or send sb an official document) ”[4:1587]现根据英文将全句翻译为“军法顾问助理或者海军军法顾问助理对案件的书面意见应当包括总统条令中规定的有关事项, 并且应当送达被告。”

2) 在法律英语中有许多专用的词汇, 在普通英语中不适用, 即便是国外的一般人也难以了解其含义, 所以在军事法律英语的翻译中, 要掌握专业词汇。如“beyond a reasonable doubt”是美国刑事诉讼中对证据的标准, 学界一般翻译为“排除合理怀疑”, 这种情况下一般应与学术界通行的翻译统一起来。加之军事法律英语的翻译又涉及到一些军事术语, 如对于不同的军种、军衔、军官的翻译, 所以还要掌握一定的军事常识。

如第五十一条“表决和裁决”第三款第四项, 英文原文为“that the burden of proof to establish the guilt of the accused be-yond a reasonable doubt is upon the United States.”, 原文翻译为“除合理疑问以外, 证实被告犯罪的举证责任, 属于政府。”[1:14]“beyond a reasonable doubt”是美国刑事诉讼中证明被告犯罪的证明标准, “In a criminal case, the proof necessary for a conviction must be beyond a reasonable doubt because of the presumption of innocence”[4:98]即由于刑事诉讼中无罪推定原则的存在, 刑事案件定罪证据必须符合这一标准, 学术界一般翻译为“排除合理怀疑规则”。因此正确的翻译应当是“国家负责证明被告犯罪证据足以排除合理怀疑”。

同样的问题出现在对第一百零六条的翻译中, 第一百零六条 (甲) “间谍活动”第三款, 英文原文为“A sentence of death may be adjudged by a court-martial for an offense under this section (article) only if the members unanimously find, beyond a reasonable doubt, one or more of the following aggravating fac-tors:……”, 被翻译为“军事审判法庭只有在一致同意、没有任何合理疑问的情况下并具有下列情形之一时, 才判处死刑……”[1:24]在本句中, “beyond a reasonable doubt”应翻译为“排除合理怀疑”, 其在句中的位置也应调整, 较准确的翻译应是“只有在军事审判法庭成员一致认为, 下列一项或多项加重因素足以排除合理怀疑的情况下, 方可对本条规定之罪判处死刑。”

又如在第三十六条“总统的制定法规权”第一款, 英文原文为“Pretrial, trial, and post trial procedures, including modes of proof, for cases arising under this chapter triable in courts-martial, military commissions and other military tribunals, and procedures for courts of inquiry, may be prescribed by the Presidentby regulations…”, 被翻译为“对于军事审判法庭、军管法庭和其他军事法庭对依照本法受理的案件进行预审、审理以及延期审理的程序, 包括证明手段, 以及军事调查委员会的程序, 总统可以颁布条令加以规定。”[1:9-10]此处将“post trial procedures”翻译为“延期审理的程序”, 意义不当。“post”作为英文单词中的前缀, 其含义是“after后, 以后”[2:1336], 而“延期审理”一般翻译为“postponement of trial”[5:641]同时从前面提到的“pretrial (预审) ”来分析, 此处应翻译为“审判后的程序”。

又如第十五条“指挥官的不经审判处罚权”第四款, 英文原文为“The officer who imposes the punishment authorized in subsection (b) , or his successor in command, may, at any time, suspend probationally any part or amount of the unexecuted punishment imposed…”[1:5]被翻译为“有权实施本条第二款规定处罚的指挥官或者他的授权的指挥官, 随时可以暂缓执行已经科处但尚未执行的一部或者全部处罚。”, 文中将“his successor in command”翻译为“他授权的指挥官”, 而“successor”正确的翻译应为“继任者”, “a person who takes an office or position formerly held by someone else”[6:1056]。

3) 在法律英语的用词中, 有时会故意使用一些比较模糊的语言, 表面上看来, 这与法律英语要求的准确性是相违背的, 但在特定的环境中, 无法使用较准确的语言, 只能根据具体情况来判断, 这其中比较典型的如“reasonable time (合理时间) ”。对这些模糊词语的翻译, 要根据它适用的具体语言环境来把握其意思, 没有固定的方法。

比如第三十八条第二款第七项, 英文原文为“The Secre-tary concerned shall, by regulation, define"reasonably available"for the purpose of paragraph (3) (B) and establish procedures for determining whether the military counsel selected by an accused under that paragraph is reasonably available.”, 被翻译为“各军种的部长应当以条令形式明确本款第 (三) 项第2目“适当有效”的含义, 并且规定被告依照本款选择的军队律师是否愿意接受的界限。”[1:10]查找该条第二款第三项第2目为“The ac-cused may be represented--…by military counsel of his own selection if that counsel is reasonably available (as determined under regulations prescribed under paragraph (7) ) .”其含义为“被告可以选择由下列人员代理……自己选择的可以合理提供的军队律师。 (合理提供的含义根据本款第 (七) 项由条令加以规定) 。”原来的翻译将"reasonably available"翻译为“适当有效”, 难以理解。根据词典的解释, “reasonably”具有“公平合理地, 适度地 (in a fair way) ”[2:1436]的含义。而available的含义为“able to be had、obtained、used、seen, etc.”[6:59]综上所述不如译为“合理提供”恰当。并且原翻译将后半句翻译为“是否愿意接受的界限”与英文含义不通。正确的应翻译为“各军种的部长应当以条令的形式明确本款第 (三) 项第2目“合理提供”的含义, 并且规定相应程序以确定被告依本款选择的军队律师是否属于合理提供。

4) 在翻译成汉语时, 要主要使用法律语言。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果, 不可随便改变。为了达到法律上的效果对等, 译者应尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词。

如第一百零六条 (甲) “间谍活动”第一款第一项, 英文原文为“Any person subject to this chapter who, with intent or reason to believe that it is to be used to the injury of the United States or to the advantage of a foreign nation, communicates, delivers, or transmits, or attempts to communicate, deliver, or transmit, to any entity described in paragraph (2) , either directly or indirectly, any thing described in paragraph (3) shall be punished as a court-martial may direct”, 原来的翻译是“凡受本法管辖的人员, 意图或者信仰从事损害美国、为外国利益服务, 向本条第一款第 (二) 项规定的实体, 直接或者间接地联络、递送、转交或者试图联络、递送、转交本条第 (三) 项规定之物品者, 应当依法受军事审判法庭的审判。”[1:24]在该句中, 将“with intent or reason to believe”翻译为“意图或者信仰从事”难以理解, 在我国法学理论中描述行为人的心理状态时, 有“应知”和“明知”的提法。为了便于理解, 不如改为“凡受本法管辖的人员, 应当知道或明知其行为会损害美国利益或给外国带来好处, ……。”

5) 注意英文中关键的介词、连词的翻译。在英文中有不少介词、连词起到连接前后单词和句子的作用。对于这些关键词翻译要准确, 如果理解失误, 也可能导致意思相反。

如第六十一条“放弃或撤销上诉”第二款, 英文原文为“Except in a case in which the sentence as approved under section 860 (c) of this title (article 60 (c) ) includes death, the accused may withdraw an appeal at any time.”, 原翻译为“对于已经军事审判法庭召集人依据本法第六十条第三款的规定批准的包括死刑判决在内的案件, 被告人可以随时撤销上诉。”[1:17]按照该翻译, 对于已经批准的所有案件, 包括死刑案件, 被告人可以撤销上诉。其含义正好与本来的意思相反, 原因在于翻译时没有把“except”翻译出来。该句的本来意思是为了表示对死刑案件的慎重, 除死刑案件外, 其余的案件, 被告人可以撤销上诉。正确翻译应当是“除依据本法第六十条第三款的规定, 所批准的刑罚中包括死刑的案件外, 被告人可以随时撤销上诉。”

又如第七十二条“缓期执行的撤销”第一款, 英文原文为“Before the vacation of the suspension of a special court-martia sentence which as approved includes a bad-conduct discharge or of any general court-martial sentence, the officer having special court-martial jurisdiction over the probationer shall hold a hearing on the alleged violation of probation.”, 原翻译为“经过核准的特等军事审判法庭的判决, 包括品行不良退役的判决, 或者高等军事审判法庭的判决, 在撤销缓期执行以后, 对缓刑犯具有高等军事审判法庭管辖权的军官, 应当主持审讯该犯在缓刑期间的违法事实。”[1:20]文中将“撤销缓期执行以前”, 翻译为“以后”, 意思大变;要撤销缓刑, 应当先审查清楚缓刑期间的违法事实再予撤销, 先后顺序不能颠倒, 原来的翻译没有将“before”一词正确译出, “special court-martial jurisdiction”又因笔误写成了“高等军事审判法庭”。应改为“经过核准的特等军事审判法庭的判决, 包括品行不良退役的判决, 或者高等军事审判法庭的判决, 在撤销缓期执行以前, 对缓刑犯具有特等军事审判法庭管辖权的军官, 应当主持审讯该犯在缓刑期间的违法事实。”

又如第一百三十五条“军事调查委员会”第三款, 英文原文为“Any person subject to this chapter whose conduct is subject to inquiry shall be designated as a party.Any person subjec to this chapter or employed by the Department of Defense who has a direct interest in the subject of inquiry has the right to be designated as a party upon request to the court.”原来的翻译是“受本法管辖的人员, 自己的行为应受询问的, 是军事调查委员会的一方当事人。受本法管辖的人员或者国防部雇佣的人员, 与询问有直接利害关系的, 根据委员会要求, 有权被指定为一方当事人。”[1:27]文中将“upon request to the court”翻译成“根据委员会要求”, 把利害关系人与委员会的关系颠倒了, 如果其原意为“根据委员会要求”则英文应为“upon request of the court”。因而正确的翻译是“在向委员会提出请求后, 有权被指定为一方当事人。”

6) 翻译如同写文章, 要注意前后一致, 对于同一个词或词组, 如果没有不同的意思, 翻译时要用统一的标准, 即便是由不同的译者翻译, 关键的词汇也要统一起来。

如第六十二条“国家上诉”第一款第 (二) 项, 英文原文为“An appeal of an order or ruling may not be taken unless the trial counsel provides the military judge with written notice of appeal from the order or ruling within 72 hours of the order or rul-ing.”, 被翻译为“对上述命令或者决定的上诉, 应当在该案出庭律师在命令或者决定发布后72小时之内向军法审判官提出书面上诉通知之后进行。”[1:17]文中将“trial counsel”翻译为“出庭律师”不当, 在美国统一军事司法典中, “trial counsel”与“defense counsel”对应, 前者指的是代表国家起诉的军事检察官, 后者指的是为被告辩护的律师, 在该法的第27条和第38条中, 译者都是将“trial counsel”翻译成了“军事检察官”, 不知何故此处翻译失误, 应予改正。

又如第六十四条“军法顾问的复核”第三款第二项, 英文原文为“If a rehearing is ordered by the convening authority finds a rehearing impracticable, he shall dismiss the charges.”, 原翻译为“如果下令再审, 但有权召集听证会的人发现再审不适当的, 他应当撤销指控。”[1:18]文中有两个“rehearing”, 一个翻译为“听证”, 一个翻译为“再审”, 应当统一起来, 现改为“如果已命令进行再审, 但召集人认为再审不适当的, 他应当撤销指控。”

2 对句子的翻译

在法律英语中, 由于法律要求概念明确, 逻辑严密, 长句的运用比较普遍, 军事法律英语也不能例外。这里所谓的“长句”, 不单纯就句子的长度而言, 而且是指语法结构比较复杂、从句和修饰语较多、包含的内容层次在一个以上的句子。鉴于法律文件的目的、性质和文体特征, 其长句出现的频率远远高于其他文字作品, 这就给法律翻译造成了额外负担。翻译时一定要注意逐层进行分析, 在找到主体结构、确定其主要意思后, 再进行翻译。不然一个从句的理解失误, 可能会导致整句话的意思颠倒。在翻译成汉语的时候, 还可以调整句子的顺序, 把一句长句变成几个短句, 以符合汉语的表达习惯。

1) 注意从句所修饰的是哪一个词, 军事法律英语比较长, 如果在理解时将本来修饰某一词的从句理解为修饰另外一词, 则意思大变。比如下面的例子。

第二条“本法对人的管辖”第四款第五项, 英文原文为“ (5) A member ordered to active duty under paragraph (1) , unless the order to active duty was approved by the Secretary concerned, may not-- (A) be sentenced to confinement;or (B) be required to serve a punishment of any restriction on liberty during a period other than a period of inactive-duty training or active duty (other than active duty ordered under paragraph (1) ) .”, 被翻译为“依照上款被强制转入现役的人员, 非经国防部长批准, 不得受到下述处罚:1.监禁;或者2.限制自由的时间超过参加非现役训练或者服现役期限的拘束。”[1:2], 该项的规定与第一项有关, 第一项英文原文为“A member of a reserve component who is not on active duty and who is made the subject of proceedings under section 815 (article 15) or section 830 (article 30) with respect to an offense against this chapter may be ordered to active duty involuntary for the purpose of-…”含义为“非现役的后备役部队成员, 因触犯本法, 依照本法第十五条或者第三十条的规定, 应受不经审判的处罚时, 应当命令将其强制转入现役…”。对第五项的翻译失误有三, 第一应当是依照“第一项”, 而非“上款”, 第二应是经“相关部长批准”, 而非“国防部长”, 第三相关部长批准的对象是“转入现役的命令”, 而非“处罚”, 即“unlessthe order to active duty was approved by the Secretary con-cerned”。因此正确的翻译应当是:除非强制转入现役的命令得到相关部长的批准, 否则依照第一项规定被强制转入现役的人员, 不得受到下述处罚:1.监禁;或者2.被要求接受在非现役训练期或现役期之外限制自由的惩罚。

第九条“拘禁的科处”第二款, 英文原文为“An enlistedmember may be ordered into arrest or confinement by any commissioned officer by an order, oral or written, delivered in person or through other persons subject to this chapter.”被翻译为“军官可以口头或者书面命令, 亲自交付或者通知受本法管辖的他人拘留或者拘禁士兵。”[1:3], 文中“oral or written, delivered inperson or through other persons subject to this chapter”修饰的都是“order”此处的含义是军官下达命令可以本人交付, 也可以通过受本法管辖的他人交付, 并非通知他人直接拘留士兵, 因此应翻译为“军官可以口头或者书面命令拘留或者拘禁士兵, 该命令可以由军官亲自交付或通过受本法管辖的他人交付。”

第一百零三条“侵害战利品”第二款第 (二) 项, 英文原文为“buys, sells, trades, or in any way deals in or disposes of captured or abandoned property, whereby he receives or expects any profit, benefit, or a advantage to himself or another directly or indirectly connected with himself;”, 被翻译为“意图得到或者谋取利润、利益或者好处, 直接或者间接与他人买卖、交易或者以其他方式处理或者处置从敌人手中缴获的财产或者敌人丢弃的财产的”[1:23], 在这句话中, “directly or indirectly connected with himself”修饰的是“another”, 原来的翻译错误地将其理解为修饰“buys, sells, trades, or in any way deals in or disposesof”, 导致翻译难以理解。正确的翻译应是“买卖、交易或者以其他方式处理或者处置从敌人手中缴获的财产或者敌人丢弃的财产, 而为自己或与自己有直接或间接关系的他人获得或者谋取利润、利益或者好处。”

第一百零六条“间谍”, 英文原文为“Any person who in time of war is found lurking as a spy or acting as a spy in or about any place, vessel, or aircraft, within the control or jurisdiction of any of the armed forces, or in or about any shipyard, any manufacturing or industrial plant, or any other place or institution engaged in work in aid of the prosecution of the war by the U-nites States, or elsewhere, shall be tried by a general court-martial or by a military commission and on conviction shall be punished by death.”原来的翻译是“战时, 凡在武装力量控制或者管辖的地区、舰艇、飞机、船坞、制造厂、产业部门或者其他部门或者公共机构之内或者周围, 参加从事国家或者盟国作战工作的人员, 被发觉是潜伏间谍, 或者从事间谍活动的, 应当由高等军事审判法庭或者军管法庭审理, 犯罪成立, 应当判处死刑。”[1:24]在该句中, “engaged in work in aid of the prosecution of the war by the Unites States”修饰的是“any other place or institution”, 原翻译将其理解为修饰“any person”, 导致发生误解, 翻译成了“参加从事国家或者盟国作战工作的人员”, 使该罪的主体大大减少。正确的翻译应该是“战时, 凡在武装力量控制或者管辖的地区、舰艇、飞机、船坞、制造厂、产业部门或者辅助国家进行战争的其他地点和机构、或者任何其他地方之内或者周围, 进行潜伏或从事间谍活动的, 应当由高等军事审判法庭或者军管法庭审理, 犯罪成立, 应当判处死刑。”

2) 注意断句, 在长句中, 有时会使用逗号进行断句, 此时如果把本该断句的地方没断, 相反给连起来了, 在翻译时也必然出错。

如第十五条“指挥官的不经审判处罚权”第一款中有一段, 英文原文为“Under similar regulations, rules may be prescribed with respect to the suspension of punishments”, 被翻译为“依照类似条令和规则的规定, 可以缓期执行本条规定的各种处罚”[1:4], 原文中“regulations”与“rules”之间有逗号隔开, 因此应翻译为“根据类似的条令, 可以制定缓期执行本条规定的各种处罚的规则。”。

3) 在翻译时注意主动语态和被动语态的关系。在英文表述中, 有时为了表示强调有使用被动语态的习惯, 翻译时不能按照汉语习惯理解成主动语态, 否则意思会颠倒。

如第五十九条“法律中的错误;重罪中的轻罪”第一款, 英文原文为“A finding or sentence of court-martial may not be heldincorrect on the ground of an error of law unless the error materi-ally prejudices the substantial rights of the accused.”, 被翻译为“军事审判法庭的裁定或者判决, 不能以法律的错误为由而坚持己见, 但是危害被告基本权利的实质性错误除外。”[1:15], 此处将“held incorrect”译为“坚持己见”不当, 译者大概是将其理解为主动语态了, 其实全文为“may not be held incorrect”, 含义为“不得被认定为不当”。因而正确的翻译应当是“军事审判法庭的裁定或者判决, 不得以有法律上的错误为由而被认定为不当, 但是危害被告基本权利的实质性错误除外。”

第一百零六条 (甲) “间谍活动”第二款第 (一) 项第2目, 英文原文为“the members unanimously determine that any extenuating or mitigating circumstances are substantially outweighed by any aggravating circumstances, including the aggravating factors set out under subsection (c) .”, 原来的翻译是“军事审判法庭成员一致决定, 对被告从轻或者免除处罚, 实质上超过了法律规定, 包括本条第三款规定之从重情节的。”[1:24]在本句中, “are substantially outweighed”是被动语态, 原翻译将其译成了主动语态, 变成了从轻和减轻情节超过了加重情节, 意思正好相反。正确的翻译是“军事审判法庭成员一致决定, 被告所具有的加重情节, 包括本条第三款所规定的加重情节, 远远超过了其所具有的从轻或减轻情节。”

4) 在翻译成汉语时, 一定注意语言的组织。有时译者已经正确理解了原文的意思。但由于英语和汉语表达方式和顺序的不同, 语言组织不当也会导致误解。

如第五十二条“通过表决的票数”第二款第一项, 英文原文为“No person may be sentenced to suffer death, except by the concurrence of all the members of the court-martial present a the time the vote is taken and for an offense in this chapter ex-pressly made punishable by death.”, 被翻译为“除本法明文规定判处死刑的罪犯以外, 非经全体出庭成员一致投票赞成, 不能判处死刑。”[1:14]此处翻译在语言表述上引起误解, 好像在本法没有规定的情况下, 经过全体出庭成员一致投票赞成, 还可以判处死刑, 这样的理解是违背罪刑法定原则的。其实这句话的意思是判处死刑需具备两个条件, 其一是法律有明确的规定, 其二是全体出庭成员一致投票赞成。因而正确的翻译应当是“除本法明确规定可以判处死刑并经全体出庭成员投票一致赞成外, 不得判处死刑。”

3 结束语

最后需要说明的是, 英语的翻译是一个追求完美的过程, 从理论上讲, 没有任何一个译本会是完美无缺的。由张纪孙先生、肖风城、叶峰翻译的《美国统一军事司法典》在诸多地方的翻译都很经典, 符合军事法律的表述, 该书在学术界的广泛被引用也说明了这一点。虽然有一点缺陷, 但“瑕不掩瑜”。笔者对上述内容的纠误也许本身就是错误, 希望以此文能得到交流。

参考文献

[1]萧榕.世界著名法典选编——军事法卷[M].中国民主法制出版社, 1997.

[2]牛津高级英汉双解词典[M].商务印书馆, 牛津大学出版社, 2004.

[3]陈忠诚.法苑译谭[M].中国法制出版社, 2008.

[4]牛津现代法律用语词典[M].法律出版社, 2003.

[5]简明英汉法律词典[M].商务印书馆, 1990.

专属经济区的军事利用法律规制 篇6

关键词：公约,专属经济区军事利用,军事利用法律规制

海洋秩序内在冲击决定各国对专属经济区主权利益争夺, 其真正意图在于海域军事防卫。专属经济区制度萌芽于各国对海岸线划分, 即海域区域主权争夺, 直到1982年《联合国海洋法公约》确立, 海洋世界从无序向有序发展。海洋军事力量防御对于国家安全至关重要, 是他国入侵时的重要屏障之一, 并且其涉及到大规模作战成败。值得注意的是《公约》并未对军事活动具体内容详细描述, 在专属经济区军事利用立法方面仍留有剩余权利存在, 如对未履行沿海国法律的国家如何裁决, 许多权利未得到清晰界定。

1. 专属经济区军事利用法律引争端

每个国家对专属经济区军事利用法律诠释不一, 如中美“无暇号”事件, 中国船舶将美国“无暇号”驱逐, 引起中美就自由航行问题展开激烈论战, 美国“无暇号”船舶到底能不能在中国专属经济区自由航行, 这是双方争论的核心内容。美国认为依据《公约》, 并未明令禁止非沿海国到沿海国专属经济区进行军事活动, 因此美国船舶可以在中国专属经济区自由航行, 而中国认为, 单纯意义上的通行是允许的, 但是美国并非单纯通行, 而是对中国海南岛水下进行声呐探测, 是明显的军事行为, 中国将美国船舶驱逐实属自卫。专属经济区军事利用法律争端包括:1.1在沿海国专属经济区内可否对非沿海国军事行动进行管制;1.2“军事测量”性质界定问题;3) 航行自由权问题;4) “适当顾及”的范畴和其义务履行问题。现在越来越多的海洋大国在海洋中小国的专属经济区进行军事情报搜集活动, 遭到海洋中小国强烈不满与抗议, 矛盾产生一方面是因为各国政治与军事考量, 另一方面则是由于各国对专属经济区法律诠释不一, 即解读与阐释不一样。深入探究各国对专属经济区军事利用产生法律冲突的根源至关重要。

2. 专属经济区军事利用法律冲突原因分析

2.1《公约》对专属经济区制度规定存在留白。

《公约》产生于海洋区域主权的争夺, 为了实现海洋区域公平及维护各国海洋主权而制定。然而《公约》中存在诸多用词空洞, 造成一旦出现争端找不到试用法律予以解决, 各国均各持己见, 甚至有的国家利用《公约》立法空白, 肆意侵犯他国海洋主权, 是许多沿海国专属经济区被随意探测, 沿海国利益严重受损。《公约》中存在未被明确界定的权利, 这些权利就是剩余权利, 是一些未明令禁止含糊不清的权利。主要制度规定留白有:2.1.1海洋科学研究专属管辖权问题, 《公约》中没有对海洋科技研究进行明确定义, 有些国家为了本国利益将舰机进行功能分解逐步进行海洋科学研究, 使得沿海国无法对其进行管辖;2.1.2“航行和飞越自由”规定不清问题, 《公约》中没有明确就自由进行说明, 留下较大弹性空间, 一些国家认为在他国专属经济区进行军事活动或海洋侦查属于合法行为, 并未违反《公约》规定, 而另一些国家则认为在他国专属经济区内进行军事活动或海洋侦查属于职权滥用行为;“和平用途、和平目的”未作明确解释, 引发各国争议。

2.2《公约》对非缔约国效力规定存在争议。

近年来, 中美就专属经济区军事冲突不断, 美国作为《公约》非缔约国, 认为自己在中国领海范围外区域活动不受《公约》制约, 该海域属于公海, 沿海国无权对非沿海国进行监管, 非沿海国在此区域军事利用自由, 任何国家干扰、跟踪监视他国航行、飞越自由违反国际法。许多发展中国家 (包括中国) 认为专属经济区以外区域应应具有特定的法律地位, 其既不属于领海, 更不属于公海, 沿海国对该区域进行管辖属于合法行为。其他国家如仅是单纯航行飞越或是铺设海底电缆等非军事活动都是被允许的, 但是不可以滥用职权, 《公约》中的自由应是有条件, 有限制的。

3. 专属经济区的军事利用法律规制

3.1 以遵循和平目的为原则。

专属经济区军事利用法律冲突尚未找到可以解决的明确普遍遵守的行为规范。各国利益诉求差距大, 短时间内很难形成统一普遍规范, 因此寻求专属经济区的军事利用法律规制至关重要。专属经济区军事利用法律规制法律依据是《公约》, 来源于《公约》体现的基本精神, 即以遵循和平目的为原则。和平目的的理解不能单从某个国家或者某几个国家的利益出发, 而是应该保障大多数国家的基本利益, 最终绝大多数国家达成共识。“和平目的”是对他国领土主权完整的尊重, 强调的是目的和平而不是方式和平, 非沿海国在沿海国专属经济区的任何非军事活动是可以的, 但是目的性强的军事行动就是对他国领土与主权的侵犯, 这种行为是不允许的, 是一种破坏沿海国国家安全与和平秩序的行为。

3.2 非缔约国也应遵守《公约》。

当某些规定源于国际习惯性原则时, 非缔约国同样应该遵守, 对于明知而曲解的行为是可耻的。《公约》就是得到绝大多数国家认可的, 国际普遍承认的习惯性原则或制度。另外, 美国已签署《公约》, 只是尚未获得批准, 签署《公约》就是对《公约》的认可, 不应该滥用国家权利。在批准处于悬而未决之际, 美国理应避免做出一些不能正常履行《公约》的行为出现。美国作为一个已经签署《公约》的国家既受《公约》保护, 也受《公约》制约, 其作为世界大国理应承担相应国际责任, 不能出尔反尔。

结束语

《联合国海洋法公约》存在剩余权利留白, 各国需要专属经济区的军事利用法律规制进行自我约束, 任何国家都没有权利侵犯他国领土与主权完整, 维护本国利益固然重要, 却不能以破坏他国利益为前提, 任何在他国沿海国专属经济区的军事利用都是违反国际公约的, 理应受到驱逐。

参考文献

[1]迟菲, 王德侠.专属经济区军事利用的法律规制[J].社会科学辑刊, 2015, (4) :69-73.

军事法律顾问论文 篇7

关键词：唐律疏议,军事法律制度,军事法律思想

唐代是中国古代封建社会发展的全盛时期,与此相适应的封建法律制度臻于成熟完备,对于后世的法律产生了深远影响。《唐律疏议》是我国现存最早、最完整的封建法律著作,其中蕴含着丰富的立法思想和司法经验。在唐代丰富的法律体系中,已经将军事法作为其中的重要内容,通过对于《唐律疏议》军事法律制度的分析,能够更好地了解唐代军事法治建设的历程、具体的军事法律制度和军事法律思想。

一、维护君主专制中央集权,强化军事权的控制力

对于君主专制的中央集权国家的唐代而言,制定一系列法律的根本目的仍然是加强皇权的至高无上,强化中央对地方的高度控制,其要求将军事权牢牢掌握在皇帝手中,并依靠军事权来保障其他权力的实现。皇帝是唐代军事领导体系的核心,是军队的最高统帅,拥有任将、征兵、发兵、统兵等军事权力,权力神圣不可侵犯,在《唐律疏议》中有大量法律层面上关于维护皇帝军事权的规定。

1.“十恶”。作为地主阶级意志集中体现的《唐律疏议》就是为了维护地主阶级的统治而对农民实行专政的暴力工具[1]。在其中规定的“十恶”体现了君权的不可侵犯性,其中以谋反、谋大逆、谋叛对于维护君主统治产生的影响尤甚,即“谋危社稷”[2]、“谋毁宗庙山陵及宫阙”[2]、“谋背国从伪”[2]。军队作为国家暴力机器是最有可能威胁到统治的,犯此三罪将威胁到皇帝的军事权,必然危及对封建王朝的统治,危及统治阶级的核心利益,保护君权神授的统治伦理,军事权的控制将为君权的控制提供强大的保证。通过立法以求将背叛国家和民族以及背离中央的地方割据势力铲除来稳定军队,严格管控军队,严防军队受人利用而倒戈。

2.擅权罪。唐代的统治者对于擅自发兵、擅自兴造给予严重的刑罚,《唐律疏议·擅兴律》规定:“诸擅发兵十人以上,徒一年;百人,徒一年半;百人加一等,千人绞。”[2]除了对于擅自发兵有严格的规定以外,“擅兴造”规定“诸有所兴造,应言上而不言上,应待报而不待报,各计庸坐赃论,减一等。”[2]对于上报制度具有严格规定,明确上下级的关系和职责,试图在立法层面将以下瞒上或者越权管理的现象杜绝。擅权罪严重危害了皇帝对于军事权的掌控,威胁到统治的稳定性,通过法律的严格规定将发兵权这一最核心的军权牢牢掌握在自己手中,并且事无巨细地将军队管理置于自己的视域内。

3.府兵制。唐太宗在《帝范》中提到“土地虽广,好战则人凋,邦国虽安,忘战则人殆。凋非保全之求,殆非拟(御)寇之方。”[3]可以看出唐代十分重视军事斗争准备工作,唐代通过军事法律的制定实行的府兵制就是以均田制为基础,军队统归各地的军府管理,并且实行将和兵的分离,将和兵并无隶属关系,兵平时务农,战时集中,将战时临时任命领兵作战。战争结束后,兵散于府,将归于朝。中央和边防驻军实行轮换制,一方面,这就使得军队在平时难以形成强大势力威胁统治,文官制度更加稳固,另一方面,府兵制促进了农业的生产,为军事实力的维持提供了经济保障。

二、重视“德主刑辅”,强调在军事法中的“礼法并用”

隋朝末年统治者大肆敛财,苛捐杂税沉重,阶级矛盾不断激化,大规模的农民运动使得统治者很快就失去了政权,天下苦隋久矣,推翻隋暴政以后的唐代“动静必思隋氏,以为殷鉴”[4],时刻铭记历史教训,便在治理国家的过程中强调统治地位不是靠上天来获得支持,而主要看人心的向背。“德礼为政教之本,刑法为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”[2]“礼”与“法”的相辅相成是维护统治的必然要求。

1.不得违背军人责任。通过《唐律疏议》关于辱职罪、诈伪罪、逃亡罪、违令罪的规定,明确规定了军人的责任。首先,弃去守城、临阵先退、不即调发、怠忽守候、乏军兴等行为明显违背军人的职业责任,临阵惧敌,贻误战机,必将受到严厉处罚;其次,规定不得冒名宿位、冒名代役、诈巧避役,这些冒名顶替、逃避兵役的欺诈行为危害到军队的管理;第三,对宿卫人亡、从军征讨亡、防人向防亡、镇所私放征人还等危害国家国防利益,损害国家军事力量的逃离军队行为,针对主帅和士卒都有严格明确的规定;第四,规定校阅违期、征人稽留和遣番代违限,对整顿、训练和作战都做出了时间要求,强调时间观念和时间意识,严饬军令,整顿军队作风。

2.家族主义色彩显著。《唐律疏议》规定说:“诸征人冒名相代者,徒二年;同居亲属代者,减二等。”[2]可以体现出唐代军事法律的家族主义特征,同时也体现了家族主义是儒家意识形态的核心,因此通过上述规定可以着重维护封建制度和社会秩序,将儒家的家庭伦理观念用法律的形式加以保护和认可。即使是军事法领域也要体现这一特点。另外,儒家自来提倡“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”[5]。瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中提出:“中国的立法既大受儒家的影响,在政治上标榜以孝治天下,宁可为孝而屈法,所以历代的法律所承认亲属相容隐的原则。”[6《唐律疏议》也不例外,反而是范围更加扩大,不仅包括直系亲属和配偶,也包含了同居的亲属,即“同居相为隐”[2]。同时,规定了“八议请减老小”[2]、“告期亲尊长”[2]等。

3.军人优待抚恤。《唐律疏议》中对于出征将士的优待抚恤也有明文规定,即“从征从行身死不送还乡”[2],在《军防令》、《丧葬令》、《兵部式》中明确规定了在从军、从行、公使的过程中将士死亡的,务必要将尸体和资财归还故里,丧葬给予殡殓调度,并根据级别给予丰厚的补偿,包括赙、绢、殓衣、灵车和棺木等,不按此法执行的将受到杖刑。除此之外,还做出了这样的一些规定,“诸若父兄子弟,不并遣之。若祖父母、父母老疾,家无兼丁,免征行及番上。”[7]这些规定目的是维护阶级统治,但是还是在一定程度上体现了统治者的仁义,稳定了军心,提升了战斗力。

三、严格管控武器生产管理,注重后勤保障建设

1.武器的生产管理。《唐律疏议》中对私有禁兵器和盗禁兵器做出了严格规定,违反者将处以重罪。《唐律疏议》规定“诸私有禁兵器者,徒一年半”[2],私家不得拥有甲、弩、矛、矟、具装、旌旗、幡帜和仪仗等,“私造者,各加一等”[2],同时规定“诸盗禁兵器者,徒二年;甲、弩者,流两千里。若盗罪轻,同私有法。盗余兵器及旌旗、幡帜者杖九十”[2]。通过对私造、私有、盗窃武器的严厉惩罚,禁止武器在民间的自由流通,将武器牢牢控制在统治阶级掌控的军队手中,将谋反作乱的可能性降到最低。

2.军事交通的保护。军事交通的保护对于控制全国和军事物资的运输具有重大意义。在全国交通干道上设置邮驿,备有负责军政文书传递的马匹。特别重视官私马牛,《唐律疏议》规定:“官私马牛,为用处重:牛为耕稼之本,马即致远供军,故杀者徒一年半”[2];“其误杀伤者,不坐,但偿其减价”[2]。同时严格规定对于诈乘驿马、携带私物和不应入驿而入的行为给予严格的刑罚。通过这样的法律措施使得军政文书传递和军事物资运输通畅无阻。

3.其他军用物资的管控。除了对武器和军马的管理之外,唐代还对其他军用物资严格管控。辎重在战争中经常成为决定胜败的关键因素。《唐律疏议》中可以看出唐代对此亦是高度重视。首先,其中的《厩库律》本身就是关于资产管理的法律,库藏不得燃火、出库藏应搜检、不法损坏要赔偿、防人非战时生产粮菜;其次,对于军用物资管理者的职责十分明确,他们的贪赃枉法、监守自盗的行为将被给予较一般犯罪行为更加严厉的打击,“诸监临主守自盗及盗所监临财物者,加凡盗二等,三十疋绞”[2];再次,对于军用物资的调发在程序上的规定十分严格,“诸应调发杂物,供给军事者,皆先言上待报”[2],违者将处以刑罚。严格军用物资管控使得唐代在战时物资充裕,强大的后勤保障能力保持了其战斗力的稳定。

综上所述,不难看出《唐律疏议》中关于军事法治建设的内容十分详尽并且能够做到与中国具体国情相结合。这一系列立法规定对于现今的国防和军队建设具有很强的启示性作用。在强军目标的召唤下,我军应当努力发挥军事法律在提升军队战斗力中的保障作用。首先,坚持党对军队的绝对领导这一我军永远不变的军魂;其次,完善军事立法工作,严惩军事犯罪,提高军人保障水平,推进军队政治工作法治化进程;最后,提升武器装备管理制度水平,加强后勤保障体系的法治化建设。

参考文献

[1]乔伟.唐律研究[M].济南:山东人民出版社,1985.

[2]长孙无忌,等.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983.

[3]李世民.帝范:中国最伟大帝王的沉思录[M].新世界出版社,2009.

[4]吴兢.贞观政要[M].北京:中华书局,2003.

[5]论语.中华书局[M].北京:中华书局,2006.

[6]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:商务印书馆,2010.

军事法律顾问论文 篇8

一、军事立法权依据的法理分析

(一) 军事立法权的行使应具备法律依据

权力的行使依赖于有效的法律赋予之, 这是最基本的法理, 作为国家权力重要组成部分的立法权也不例外。不论是大陆法系国家, 抑或英美法系国家, 均原则上强调立法权的统一, 国家机关所享有的立法权是被授予的权力, 而不是固有职权。

军事立法权是法律赋予相应的国家机关制定、修改、废止军事法律规范的一项重要权力。这项权力的获得和行使, 不能由任意的组织或个人随意决定, 而要由国家最高立法机关制定的法律授权, 或经过合法的再授权获得。也就是说, 军事立法权应具有法制性。军事立法权的法制化要求民主、科学地划分军事立法权限, 并使之法制化。军事立法权限的法制性, 还表现在军事立法权的受制约性。军事立法权的限度由法予以明确, 并应当在法定范围内行使, 受到法律的监督, 并同其他国家权力一样受到法的规制。军事立法权限的法制性, 反映着军事立法权的权威性。法制化的军事立法权所具有的权威、尊严和不可侵犯性, 是非常突出的, 任何组织和个人都不得干扰和妨碍军事立法权的行使。这两方面的结合正是军事立法法制化所追求的最高境界。

(二) 军事立法体制应与国家立法体制保持一致

国家法制建设的目标之一是建立和谐统一的立法体制, 这要求国家立法体系内, 所有法律规范之间达到平衡协调的关系, 以及保持作为整体所体现的法律精神的高度一致性。

军事立法具有与普通法不同的维护国家军事利益与保障高度集中统一的特殊原则, 但是军事立法活动也是各国家机关行使职权的一个方面, 军事立法体制是国家立法体制的重要组成部分, 它不能脱离甚至凌驾于国家立法体制之上, 所以军事立法权的赋予必须符合国家立法体制的基本规范。这也符合世界各国的通行做法, 例如, 美国的军事立法权限分为四级:其一, 美国国会制定的军事法规, 其基本形式为法律。美国宪法规定, 国会有权“制定管理和统辖陆、海军的规则”;其二, 美国总统制定的军事法规, 其基本形式为总统行政命令。根据宪法规定, 总统享有极大的“委托立法权”;其三, 国防部长制定的军事法规, 其基本形式为国防部指令。根据国会授权, 他可以“制定与法律相一致的条例来管理国防部”;其四, 各军种部长根据国会授权制定的军事法规, 其基本形式为条令、条例、规则。美国军事立法权限的划分与其国家立法体制相适应, 我国也应根据本国的立法体制, 更加合理地分配军事立法权限。

(三) 军事立法权的赋予应考虑国情、军情因素

首先, 立法作为为社会制定行为规范的重要活动, 必须以国家的物质生活条件为基础, 这是马克思主义法学的核心思想。军事立法是国家立法的重要组成部分自然也不例外, 拥有军事立法权是进行军事立法活动的前提, 那么军事立法权的赋予也就必须考虑到国家的基本情况。例如, 我国宪法规定最高国家权力机关及其常设机关共同行使国家立法权, 而朝鲜宪法规定只有国家最高权力机关才能行使立法权。为什么会出现这种情况, 其中有一个共同的答案是:国情不同。古今中外的立法史证明, 国情决定立法, 立法必须符合国情。军事立法权限也必然随着国情的不同而呈现出不同的姿态。

其次, 军事立法权的赋予也要适应不同的军事情况。军事立法是军事立法主体制定直接或间接与军事相关的法律规范的行为, 军事法律规范适用的范围也是直接或间接与军事有关的对象、区域和事件。由于任何事物都具有共性与个性, 各个国家或国家发展的不同时期, 军事情况也各具特色, 那么军事立法便不可能千篇一律, 军事立法权的赋予也应适应军事情况的不同特点, 以发挥最大立法效益为原则。

(四) 军事立法权最终应属于人民

就权力的根源而言, 众多的思想家均强调, 人民是国家权力的唯一来源。如法国学者卢梭指出政治权利的根源是人民, 只有人民的意志才是唯一的法律。作为国家意志表达的立法, 必须只能由民意代表机关行使, 这是民主宪政的根本要求。而且立法本身就是配置资源和安排利益的过程, 立法权与其他权力相比较, 与资源配置和利益安排关联最密切, 因而难以根除立法领域的权力滥用的可能。由于军事权力的特殊性, 它具有行政权、司法权无可比拟的强制性和权威性, 极易造成对自由的侵犯和对法治的瓦解。所以为了既能充分发挥军事立法的积极作用, 又能防止和避免它对民主、人民权利及自由可能造成的危害, 军事立法权最终必须属于人民。人民行使军事立法权的必要方式就是对军事立法活动进行监督, 唯有如此, 才能保证军事立法权的本质不变, 保证军事力量最终为人民服务。

二、完善我国军事立法权法律依据之我见

我国现行军事立法体制在许多方面还显得稚嫩, 与国家立法体制相比, 理论体系尚不成熟。目前, 我国军事立法权的法律依据主要有《宪法》、《立法法》、《国防法》及《军事法规军事规章条例》等。但是军事法学界普遍认为, 这些法律规范关于军事立法权的规定还存在缺陷, 并提出了一些完善的建议。在此基础上, 关于我国军事立法权法律依据的完善, 笔者有以下三点看法:

(一) 中央军事委员会的军事立法权由《立法法》规定并无不妥

我国《宪法》条文中, 并没有授予中央军事委员会军事立法权的明确规定, 而是在《立法法》和《国防法》中授予军委这项权力, 对此有学者认为《立法法》创设军事立法权有违宪之嫌, 建议在《宪法》中增加中央军委行使军事立法权的条文。我认为没有这个必要, 其一, 中央军委作为国家最高军事机关, 由于其职权需要, 根据宪法和法律制定军事法规, 符合我国国防建设和武装力量领导体制的要求。虽然《宪法》条文没有明确规定, 但《立法法》是全国人大这一最高立法机关为规范我国立法制度, 根据宪法制定的基本法律, 对我国立法制度的各方面都做出了专门规定。军事立法也是国家立法的一部分, 虽然有其特殊性, 但是在《立法法》附则中规定军事立法事项就是对军事立法特殊性的一种特别对待, 并无不妥。其二, 《宪法》是我国的根本大法, 它规定我国的基本制度和公民基本权利等根本问题, 不能事无巨细、面面俱到。并且中共中央1993年2月向七界全国人大常委会所作的《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中所指出的:“中央军委可以而且已经制定适用于军队内部的军事法规, 宪法中可以不再做规定”。所以, 中央军委的军事立法权由立法法根据宪法精神作出规定是适当的, 对此问题没有必要修改《宪法》。

(二) 由全国人大常委会对《国防法》关于国务院及中央军事委员会的军事立法权限进行法律解释

我国的军事立法权限虽然可以划分为三个基本层面, 但严格来说, 各层面主体之间划分并不清楚。比较突出的表现在, 中央军委与国务院的军事立法权限划分比较含糊, 立法上尚无明确的划分依据。根据《宪法》和《国防法》的规定, 国务院与中央军委在管理国防事务方面, 有些权限和职能是相互交叉和重叠的。两者立法权限范围的不明确, 将导致法律适用与执行中的不便甚至冲突。但是《宪法》和《国防法》已经对二者的权限作了原则性规定, 不宜制定过细, 因此建议由全国人大常委会对《国防法》第十二条、第十三条, 关于国务院及中央军事委员会的军事立法权限进行法律解释。明确国务院单独或与中央军委联合制定军事行政法规及中央军委制定军事法规的具体事项范围、适用范围及位阶高低, 最大限度地避免立法冲突。

(三) 建议在《国防法》中对中央军委军事立法权的再授权予以明确规定

中央军委军事立法权的本源可以说是来自全国人大的授权, 中央军委如果把制定军事规章的权力授予其他机关行使, 则属于立法权的再授权。《立法法》第九十三条第二款规定“中央军事委员会各总部、军兵种、军区, 可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令, 在其权限范围内, 制定军事规章”, 中央军委根据此项规定制定了《军事法规军事规章条例》, 并且在第八条、第九条、第十条中授权各总部、军兵种、军区, 制定军事规章。但是《国防法》第十三条只规定了中央军委“根据宪法和法律, 制定军事法规, 发布决定和命令”, 并没有给中央军委立法权的再授权的权力。在我国所有法律中, 《国防法》作为国防建设的基本法, 也是对中央军委职权规定最全面细致的一部重要法律, 如果它没有规定中央军委有将立法权授予各总部、军兵种、军区的权力, 那么中央军委对各总部、军兵种、军区制定军事规章的授权, 便没有基本法的保障和充分的法律依据。因此, 建议在《国防法》中对中央军委军事立法权的再授权予以明确规定, 进一步完善我国军事立法权的法律依据。

摘要：军事立法权的授予是军事立法活动的起点, 军事立法权是国家立法权的重要组成部分。我国的军事立法体制目前还不完善, 军事立法权的滥用或越权行使将导致军事立法的混乱, 不利于军队建设。军事立法权限的划分必然有所依据, 我们应在此基础上进一步完善我国的军事立法权的法律依据。

关键词：军事立法,权限,依据

参考文献

[1]朱阳明.论军事立法权的依据[J].行政法学研究, 1994 (, 4) .

[2]钟琦.军事立法若干问题探析[J].西安政治学院学报, 2001 (, 6) ..

[3]张建田.新中国军事立法的历史发展与阶段划分[J].法学杂志, 2007 (, 4) .

[4]毛国辉.军事立法监督研究[J].法学杂志, 2005 (, 4) .

[5]张建田.关于我国军事立法理论与实践的几个问题[J].河南省政法管理干部学院学报, 2002 (, 6) .

[6]姜勇.立法权的应然和实然探讨[J].江西社会科学, 2001 (, 8) .

[7]李佑标.军事法学原理[M].人民法院出版社, 2005.

[8]周健, 曹莹.军事立法学[M].军事科学出版社, 2002.