传统诉讼文化（精选5篇）
传统诉讼文化 篇1
摘要：我国传统刑事诉讼文化在中国传统文化的潜移默化之下, 凸显出双重性的特点, 体现于在法律上严谨的制度与肆意妄为, 精神上的体恤人民与滥用刑罚, 思维方式上的直觉与理性。由于传统刑事诉讼文化与社会政治、经济与环境相互作用, 了解其本质特点对社会建设起到了重要的意义, 本文将深入探究传统刑事诉讼文化的双重性格, 可折射出中国传统文化的特点和需求, 有利于我国未来刑事诉讼文化和现代文明社会的建设。
关键词：中国,传统刑事诉讼文化,双重性格
中国传统文化具有鲜明的矛盾性, 一方面具有积极向上、源远流长的特点, 另一方面展现的却是消极低沉、晦暗封闭的, 这种两面性体现了文化的包容性。杨宪邦先生对中国传统文化进行了高度的概括, 它的基础是自然经济, 基本观念是以家族、血缘为主的纲常伦理。相对应的产生了对这种宗法等级的抨击和反对, 这两种文化力量的相互对抗形成了中国传统文化的基本矛盾。在中国文化潜移默化的影响下, 形成了我国传统刑事诉讼文化在思想和法律制度上的两重性格。而这种双重性格相互对立统一, 促进了我国传统刑事诉讼文化的进一步发展。文化的积淀与超越性可以将历史带到现实, 两者相互联系, 理解和分析传统刑事诉讼文化带来的双重性格意义深远, 以史为鉴, 才能构建更完善健全的刑事诉讼结构。
一、法律制度规范与行为肆意的对立性
法律制度的制约使人们按照一定的程序行事, 而刑事诉讼的显著特点就是按照法律程序提起诉讼、审判等, 而在我国历史上却显示出诉讼的低程序化。在古代, 我国就有分民事诉讼和刑事诉讼, 西周时期, 就有不同的司法机关对这两种类型的诉讼进行处理。分民事诉讼主要包括婚姻、财产等矛盾纠纷问题, 很少使用刑罚询问, 更多的是根据以往积累的经验处理诉讼。刑事诉讼指的是触犯法律具有犯罪行为, 重视口供, 用刑讯较多。
统治者在使制度规范的同时, 出现了镇压百姓、无视程序的制度。在中国古代, 君主专制决定着君王权利的至高无上, 皇族可以无视法律, 肆意妄为, 动摇了刑事诉讼程序化的进程。明朝的厂卫制度直接反映了传统刑事诉讼程序在君权之下的脆弱, 皇帝利用东厂、西厂、锦衣卫等厂卫机构实现监控、收集情报等职能, 体现了古代王朝为了加强中央集权和强化皇权肆意欺压和控制百姓。
在中国古代的官僚向上回馈的制度下, 用口供审讯和收集物证认真审查的官员一般很少, 多通过酷刑定案, 如此之下, 贿赂和人情使官员恣意判案, 损害了诉讼文化的公正性。刑事诉讼的程序在太平盛世期间往往能得到尊重和执行, 而在王朝没落、硝烟四起的时候, 法律制度是难以制约人们的行为的, 此时的程序更有可能沦为官僚榨取百姓利益的手段, 相互勾结, 用残忍的酷刑逼迫百姓就范, 而这直接冲击了制度下的刑事诉讼程序, 最终促使程序的瓦解。
二、滥用刑罚与精神体恤的双重性
对中国传统诉讼文化的最深感受是中国古代的刑罚类型多、手段残忍, 令人瞠目结舌, 而这是与博大精深、宣扬仁与德的传统文化并行的诉讼文化。但是在折磨人精神与肉体的刑罚之下, 同时存在充满人情味的制度, 体现了我国传统诉讼文化在精神上的体恤, 恤刑是针对不同人所受刑罚的程度而定, 使官员在使用刑罚的时候, 能谨慎用刑。在对待老人、孩子和孕妇等弱势群体时, 会采取减轻或者免除刑罚的待遇。对监狱的犯人, 也有体现体恤的制度程序, 《晋令》指出, 监狱的构造需要安全坚固, 被子需厚实, 犯人可以得到家人的探视, 管理机构有衣服和医药的供给, 保证了罪犯的衣食和健康, 充分体现了中国文化的人文主义, 以及在中国传统诉讼程序中对囚犯的关怀。
刑讯在建立奴隶制国家的时期就已经产生, 通过残忍的刑罚逼迫认罪, 精神和肉体上的折磨往往会使无罪的人认罪, 这也是产生冤案的重要原因之一。但是在某种程度之下, 能有效地让罪犯伏法, 成为了古代中国判案的重要手段之一。古代的刑讯手段繁多, 极为变态、极端的酷刑给犯人带来了巨大的痛苦, 难以忍受的认罪, 能忍受的坚持到底, 完全打破了查案的合理逻辑, 古代狱卒将快乐建立在犯人的极度痛苦之上, 将人性的丑恶暴露无遗, 以及对生命的亵渎。
三、直觉判案与讲究证据的两面性
中国传统诉讼文化的思维方式结合了直觉与证据的对立统一, 早在西周的时候, 国家就确立了“五听”查案, 通过观察语言、行为、神情等了解人的心理, 直觉判断是否说谎, 在《周礼·秋官·小司寇》中提到“以五声听狱讼”, 一是如果嫌疑人言语错乱, 说明理亏。二是观察面目神情, 如果脸红紧张表示有问题, 三是听呼吸, 如果急促喘息说明有嫌疑, 四是看听觉反应, 如果没有理会说明紧张有鬼, 五是看眼睛, 如果不敢对视, 出现慌乱的神情, 表明恐惧。总而言之, 就是通过人的反应、神态和举动折射出心理活动, 进而判断出是否有犯罪的嫌疑, 这就是古代中国的直觉判案, 凝结了中国古代官员判案的智慧与经验, 具有较高的准确性。
与直觉判案相对照的是讲究证据的理性判断, 中国传统文化渗透着理性主义, 也折射到了中国传统诉讼文化中去。中国哲学提倡用理性挖掘事实和得出真理, 与西方的理性不同的是, 中国哲学推崇理性渗透到行为中去, 体现了具体的理性, 反应了每个事件后都具有一定的规律。在古代的传统诉讼中, 对杀人案件, 法医会通过尸检收集证据疑点, 对欺诈诬陷其他案件, 会通过他人口供和物证收集证据, 体现了古代的传统诉讼的合法性和科学性, 汇集了中国古代查案的理性经验, 推动了刑事诉讼文化的进一步发展, 上升到对事物背后合理次序和性质的探究。
结束语
中国传统刑事诉讼文化在精神、思维方式和程序等方面产生的双重性格, 归根结底是中国传统文化下的产物, 我国传统文化将它的复杂性、两面性渗透到了中国的传统诉讼文化中去。现代人通过对中国历史的审视, 需要汲取中国传统刑事诉讼文化的精华, 重视历史上刑事诉讼文化的双重性格对我国诉讼文化今后发展的影响。在这面镜子下, 反思我国当下的刑事诉讼存在的缺陷, 以及需要借鉴的经验, 加强对刑事诉讼文化的合情合理化建设。
参考文献
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传统诉讼文化 篇2
二、中西传统诉讼文化之比较如前所述，我国目前诉讼文化中传统型因素占据主导地位，尤其是在具有广泛群众基础的法律心理、法律认识层面更是如此。而西方法治发达国家在其诉讼制度现代化的同时，基本上已实现了诉讼文化由传统向现代化的转型。这一转型具有历史的必然性，可以说，西方传统诉讼文化是其现代诉讼文化的母体，其中蕴涵的诸多理念前后贯穿，一脉相承。因此，对中西传统诉讼文化进行比较，有助于我们从历史的角度洞悉差异，审视现状，构建未来。
“中西传统诉讼文化比较”是一个具有相当涵盖力和包容性的大题目，若仔细研讨，无疑具备编撰多本专著的写作空间。笔者决然不敢奢望在此能够对相关问题一一论及，出于避免泛泛而论的考虑，在展开阐述之前，有必要交待持守的几个基本观点和理论前提：
首先，“中西”是一个具有模糊内涵的空间概念，加上“传统”这一同样模糊的时间概念，容易导致本部分内容的不确定性。由此，在本书中，笔者将“中西”中的“西”界定为广大具有基督教文化底蕴的`西方国家，既包括传统意义上的大陆法系国家，也涵盖了一般意义上的英美法系国家，尽管两者在诉讼文化传统上也存在不少差异，但就整体而言两者之共性显然更多。就“传统”来说，在中国，特指从夏商周以来至清末维新变法之前数千年的这段时间；在西方，则上溯古希腊、古罗马，下至资产阶段革命广泛取得胜利前的18世纪。笔者确信，这种时空背景的明晰化将有助于界定及深化对本文题旨的研讨。
其次，诉讼在一般意义上有刑事、民事、行政之分，由于行政诉讼是世界各国近现代法制发展的产物，在传统社会中一般并不存在，而刑事、民事诉讼与之相比则无疑具有更大的影响性，也更为成熟和系统化。因此，既出于论述方便的考虑，也为了增加本书的说服力，笔者在研讨时将主要以刑事、民事案件为例举对象，而对行政诉讼则鲜有涉及。
最后，基于地理环境、社会结构、经济基础、思想条件等颇为复杂的原因，[1]中西两种传统诉讼文化尽管存在一些共同之外，但从整体上讲是两种性质截然不同、特征差异极大的诉讼文化。正是由于这个原因，两者之间才不可避免会在中国法制现代化进程中发生激烈的冲突和碰撞，才会如影附随地在各自制度背后发挥着潜移默化的牵引和导向作用，进而影响着各自的司法实践。由此，尽管本专题名为“比较”，而比较自然有异同之分，但本文的主旨显然在于比较差异，而相同或类似之处则不在此处的研究范围之内。
以下，将从四个方面对中西传统诉讼文化的差异略作阐述。
（一）追求和谐与实现正义――传统诉讼文化的特征差异之一
诉讼文化的价值取向决定了诉讼文化的基本特征，同时又深深影响和制约着司法实践的运作机制和决策程序，比较中西传统诉讼文化的差异首先由此展开。
中国传统诉讼文化的价值取向一言以盖之，即追求和谐，实现“无讼”的境界。“无讼”这一语汇直接来源于儒家创始人孔子的教诲：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”[2]所谓“无讼”，即没有或者说不需要争讼。申言之，诉讼的终极目标或根本出发点在于消灭争诉，其隐含的观念基础在于，争诉是社会的一种恶和不道德行为，理应越少越好。如《周易。讼卦》就说：“讼，终凶”，因此“讼不可妄兴”、“讼不可长”，“无讼”的社会才是理想中的大同世界。“听讼”是实现“无讼”的一种手段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。儒家创始人提出的这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深影响着中国古代的诉讼立法
传统诉讼文化 篇3
关键词：诉讼观念,厌讼,公益诉讼
日本学者滋贺秀三认为“某种事实以及支持着该事实的思维架构如果是某一历史阶段的某一社会所特有的, 或者说即使不完全是特有的但特别显著地表现出来的话, 就可以说这种东西不是自然本身而正是文化。在这个意义上, 对于所谓法来说具有核心般意味的社会事实就是诉讼的形态。”诉讼作为最能展现争议双方激烈对抗的争议解决手段和大量综合运用法律、体现立法思想的法律程序, 不得不说是一国法律文化的浓重缩影。因此, 通过研究中国传统社会诉讼观念的形成原因, 以古为镜, 思考当今我国环境公益诉讼制度的建构, 以获得几点启发。
一、中国传统诉讼观念概述及形成原因分析
(一) 中国传统诉讼观念———厌讼
美国人类学家雷德菲尔德在其发表的《乡民社会与文化》一书中, 将一个社会上层的贵族、士绅、知识分子所代表的主流文化或者社会中的上层精英文化, 称之为“大传统”, 而将一般社会大众, 特别是乡民或俗民所代表的生活文化, 称之为“小传统”。按雷德菲尔德的理论, 一个国家法律文化中的诉讼观念也应是一种“二元”结构, 即由大传统的诉讼观念和小传统的诉讼观念共同构成的。中国古代社会, 无论是统治阶级、上流社会还是乡民文化, 都透露着厌讼、耻讼的诉讼观念, 甚至将“无讼”作为社会理想, 这与我国传统法律文化的影响密不可分。
所谓厌讼, 就是一旦发生纠纷, 纠纷双方不喜欢、不愿意求助于诉讼手段解决, 或是对诉讼有着极为负面的评价, 甚至引以为耻。一些古代社会关于打官司的谚语就流露出中国传统社会深刻的厌讼观, 如:“冻死莫当盗, 气死莫告状”、“一争两丑, 一让两有”、“人命官司两家穷”、“衙门府底赔杯酒, 赢得猫儿卖了牛”、“八字衙门朝南开, 有理无钱莫进来”、“衙门从古向南开, 就中无个不冤哉”等等。
如果说这些民间谚语反映的是中国小传统的诉讼观念, 那么中国大传统的诉讼观念则表现在主流的思想流派中, 这些思想流派经过几千年的融合成为了统治者推崇的封建思想意识, 影响着中国传统社会的方方面面。
中国历代思想家及各个流派几乎都将无讼作为社会理想, 这一影响使得中国乡民及上流贵族都对以诉讼解决纠纷这一手段敬而远之, 由此使得“厌讼”成为了中国传统的诉讼观念。比如儒家就认为, 教化作为一种手段, 其目的就在于防止和消灭犯罪现象, 巩固封建统治。主张“德治”的儒家期望通过教化, 使人们产生以讼为耻的内省心理, 从而达到“无讼”的目的。孔子曰:“听讼, 吾犹人也, 必也使无讼。”可见, 作为无讼论的奠基者, 孔子将建立一个“以和为贵”的大同社会作为其社会理想。
法家认为对轻罪采取重刑, 人民就不敢犯轻罪, 轻罪不能产生, 重罪更不会出现, 试图通过严厉的刑罚手段以达到“去刑”“无讼”的世界。虽然与主张德治教化的儒家所采用的手段不同, 法家倾向于严刑峻罚、轻罪重刑, 但其社会理想都有相似之处。
墨家作为小生产者利益的代表, 希望建立一个互爱互利、“强不执弱, 众不劫寡, 富不侮贫, 贵不傲残, 诈不欺愚”理想国, 即建立一个和谐和睦的“无讼”世界。
中国古代先秦思想家的理论虽然不同, 但关于建立一个“无讼”社会的理想却极为相似。而这些思想流派到了秦汉时期, 以秦始皇焚书坑儒、汉武帝“独尊儒术、罢黜百家”事件为代表, 随着封建中央集权政权的建立, 渐渐形成了以儒家思想为主, 吸收了法家、道家等各种有利于维护中央集权的思想因素的封建正统法律思想。“君为臣纲, 父为子纲, 夫为妻纲”的三纲五常论, 将遵从的义务内化为民众的思想意识, 少纷争、无讼的太平盛世也成为了衡量统治者的治国之术的重要标准。除了特定时期的统治需要, 如武后称帝后建立了铜匦 (告密箱) , 还派侍卫保护上京告状的平民外, 我国封建社会的统治者一直以“无讼”作为向民众所描述的社会理想。
正是这种“无讼”思想的长期积淀, 使得中国古代思想文化崇尚和谐, 人们追求的是“民风淳朴”、“人心敦厚”, 鄙视“重利轻义”, 甚至主张“舍身取义”。由于崇尚“无讼”伴随着而来的必然是“厌讼”、“贱讼”, “良臣畏讼, 莠民不畏讼;良民以讼为祸, 莠民以讼为本能”, 以至于早期的“辩士”、“讼师”等职业更为人们所鄙视, 被斥之为“讼棍”。
(二) 中国传统诉讼观念的形成原因分析
1.思想原因。每个社会都有其特定的价值取向及终极理想, 它潜藏在每一个社会成员的内心世界, 并通过其行动表现出来。“无讼”是存在于传统法律文化中的价值理念及人类所追求的理想境界, 属于精神和理想的范畴, 在社会生活的方方面面, 也都可以找到其影子。和谐观和中庸思想的影响, 使得古人必然从追求自然界的和谐, 到进而追求社会生活中人与人之间的和谐, 这样的“和谐”在社会关系领域里必然体现为“无讼”。
我国传统的诉讼观念是以“息讼”为前提的, 追求的是“讼端尽息, 官清民闲, 熙熙嗥嗥, 岂不成太平之世哉”的理想境界, 而以“大德小刑”论为主、强调“德主刑辅”的封建正统法律思想成为了历代统治者的选择, 整个封建社会从上到下都强调道德的调整、依赖于德治, 将法律作为统治工具, 这种法律工具论的论断使得人民漠视法律、鄙视法律, 对法律的评价较为负面。其体现在诉讼这一程序上, 就是厌讼观念成为了主流。
2.经济原因。我国封建社会长期以来都是自给自足的小农社会, 且重农抑商, 这种男耕女织的生活一直到近代西方列强侵略才打破。在农业社会的背景下, 我国封建统治者只关注休养民生, 而百姓也只求得遇明君及瑞雪兆丰年, 以求没有苛捐杂税和获得大好收成。在义务本位的封建法制统治下, 不仅没有税法这一说, 全凭统治者一人之言决定税负高低, 就连民事方面的律法也极其稀少。从律法的编纂上来看, 不仅重刑轻民, 即刑法条则众多而民事条则寥寥无几;从规定的范围上来看, 规定涉及的社会生活方面较为狭隘, 如民事方面主要涉及婚姻嫁娶和继承、买卖等, 刑事罪名则主要是严重危及统治者统治和封建伦理纲常的“重罪十条”, 且只强调义务本位, 具有浓厚的重刑主义观。
农业为主的社会经济条件和重农抑商的统治理念下, 商业得不到极大的发展。能够“成商成市”的往往具有地理上的优势或是历史原因, 由此形成了行会组织以及具有当地特色的交易习惯, 渐渐形成了行会法, 典型的有井盐法。这种依靠行会内部解决的民事纠纷, 以及商人社会地位不高等各种因素, 使得“厌讼”成为必然。
农耕社会的经济条件也使得统治者更加注重地方官的税收政绩, 本来就集行政、财政、司法职务为一身的地方“父母官”在任上往往只重税赋缴纳, 想尽办法塑造一个“清平无讼、盛年丰收”的地方形象以使政绩卓著。
3.制度原因。美国学者海利 (John O.Haley) 在其《厌讼的神话》一文中指出, 任何人在其权利受到侵害时都会积极利用诉讼, 关键在于一个社会能否为国民利用诉讼提供制度上保证。日本诉讼率的低下, 不是所谓“厌讼”心理使然, 而是其司法诉讼制度上的障碍造成的。海利先生的观点可谓在一定程度上击中了问题的要害。对诉讼这一复杂社会现象的研究, 仅仅从法意识、法律制度内部着手是远远不够的。
其实处在封建统治压迫下的劳苦民众, 对于义务本位的律法不是没有“讼”的要求, 反而是有着极大的需求。比如百姓对于清官的渴望, 使得民间塑造了几位典型的清官形象, 从侧面反映了人民对于“青天大老爷”能够辨别是非、倾听民意的极度渴望。而“不是不报, 时候未到”、“平生不作亏心事, 半夜不怕鬼敲门”、“六月飞雪”等俗语则反映了民众在现世无法沉冤得雪或是获得公正评断的残酷现实, 只能寄望于来世或是超自然现象以获得寄托。这种寄望于个人 (如明君或是清官) 和超自然现象的“救世主”怪象, 恰恰反映了我国传统社会在诉讼制度上的缺失。
传统中国社会在诉讼保障制度上的缺位, 一是反映在诉讼制度的设计上, 二是反映在家族法的兴盛上。我国封建社会的历代统治者无不以“无讼”作为其法律秩序的最高要求。至于那些衔恩受命的地方官吏们, 他们解决纷争的理想手段不是听讼决狱, 而是礼义教化。他们总是以减少诉讼为己任、为己政绩卓著的标志。社会舆论总是对那些能够勤助息讼之地方官褒扬有加, 且从不考虑其所息之讼的是非曲直。在这样的背景下, 还未进入公堂打官司就需要缴纳一大笔费用购买状纸、请状师、写状纸也不足为奇。即使进入公堂, 还未得述情实就先来个“喝堂威”, 原被告各打几十大板, 甚至连相关的证人在作证前也要先经受体罚。除了想以官威恐吓双方当事人及证人, 保证各方说真话机率的考量外, 更多地是对“刁民”提起诉讼的惩罚, 还未听取情实、光就上公堂这一事实就可认定为“莠民”。
如此令人生畏的诉讼体验使得人们有了“厌讼”心理, 转而依靠“家法”来解决纷争, 由此形成了家族法兴盛的局面。中国传统文化的核心是儒家文化, 而儒家文化的精神支柱就是封建的家族主义。“家国一体”的社会模式是中国传统法律生存的土壤, 家庭是基本的社会经济组织。梁启超曾说:“中国古代的政治是家族本位的政治。”传统的君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种社会关系中, 有三种是家族关系, 而尊君既可以看做是国家本位的体现, 也可以按父子关系作为家族的一部分来理解。中国古代社会“国”、“家”一体, “国”、“家”不分。在这里, 法律的调整不仅显得多余, 而且有悖于传统的伦理道德观念, 因为诉讼意味着以法律的手段来解决纷争, 法律的强制破坏了温情脉脉的家族亲情, 违反了家族制度所赖以维系的“亲亲”、“尊尊”原则。
二、我国环境公益诉讼的现状及问题
2008年底, 昆明市中级人民法院环境保护审判庭挂牌。但是在接下来的两年时间里, 却遭遇环境公益诉讼案件“零”的尴尬。直到2010年6月21日, 昆明市环保局一纸诉状将辖区内两家养猪企业告上法庭, 指控其污染地下水源致使附近上千村民出现饮用水危机, 才打破了“零”的尴尬, 拉开了我国首例环境公益诉讼的序幕。虽然打响了“第一案”, 但如若不改变我国现行法律中对环境公益诉讼的诉权、诉讼模式、诉讼费用等均无明确法律规定的情况, 环境公益诉讼始终难逃“大棒打蚊子”的命运。
与我国相比, 环境公益诉讼在美国开展得如火如荼, 并为公民参与环保事业、保护人类共同的环境做出了不可磨灭的贡献。这无疑对我国学者、环保主义者具有极大的“诱惑”, 甚至十年前, 引进环境公益诉讼制度曾一度被称为中国环境保护“最后的希望”。我国2013年1月1日起施行的全国人民代表大会常务委员会关于修改《民事诉讼法》的决定, 新增了公益诉讼制度, 为保护群体性利益提供了诉讼保障。修改后的《民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一修改无疑是具有划时代意义的, 承认了公益诉讼的地位, 如前所述, 甚至可能是中国环境保护“最后的希望”。但“法律规定的机关和有关组织”这一定语限定了环境公益诉讼的诉讼主体, 当前只有《海洋保护法》第九十条规定中的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”符合环境公益诉讼的主体要求, 可以代表国家对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区, 给国家造成重大损失的责任者提出损害赔偿要求。
环境公益诉讼是指由于行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不行为, 使环境公共利益遭受侵害或有侵害之虞时, 法律允许公民或团体为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。当前我国环境公益诉讼存在着如下问题:
一是原告主体资格问题。环境公益诉讼的必要性不必细言, 但谁能代表群体性利益提起公益诉讼则有待考究。除了公民个人可以提起环境公益诉讼外, 还有学者提出检察机关可以作为环境公益诉讼的原告主体。“国家作为原告提起环境公益诉讼之所以有存在的必要, 首先是因为国家负有为全体公民保护环境的责任, 应该在必要的时候通过诉讼途径排除对环境的损害;其次是因为个人诉讼机制存在着不足。个人诉讼是一种勇敢者的诉讼, 当勇敢者缺位时就会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到保护。因此, 国家作为环境公益诉讼的一极必不可少。”
如前所述, 依照我国当前法律, 我国能够提起环境公益诉讼的主体只有《海洋保护法》第九十条规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”, 原告主体资格要求较高, 须为“法律规定的机关和有关组织”, 排除了公民个人的环境公益诉讼原告主体资格。学者们讨论的检察机关、ENGO组织等都没有获得原告主体资格。打个比方, 当前我国的环境公益诉讼如同一栋新建的大楼, 虽然建立起来了, 但是大门只开了一条小缝, 得以入住的房客少之又少, 可以说是“空有外观”, 还未能真正发挥应有的环境保护的作用。
二是客体问题, 即“对人的损害”还是“对环境的损害”的问题。我国修改后的《民事诉讼法》使用了“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益”这一描述, 似乎未将公益与私益作明确区分。“公益”即公共利益, 但何谓公共利益, 目前理论界还未达成共识。即使是“私益”, 何为环境污染的利益相关者在实践中界定都存在着模糊性, 逞论“公益”的界定了。一般来说, 公共利益所代表的是多数人的共同利益, 比如正义、公正、善良等人类的共同价值观和朴素的道德论, 以及空气、土壤、环境这些公共产品所体现的价值都属于公共利益的范畴。环境公共利益涉及环境对于人类生存的两种价值:一方面, 环境是人类生存的必要条件, 水、土壤、森林都是人须臾不可缺少的, 此时的环境是典型的公共产品, 不具有私人物品的独占性和消费排他性, 其产生的利益表现为公共利益;另一方面, 环境是人类社会性生存的必要条件, 水、土壤、森林是人的劳动对象或生产资料, 此时的环境则可以特定为独立的“物”而成为所有权的客体, 其产生的利益表现为私人利益。这两种价值是同时表现在环境这个客体上的, 环境并不会因为具有公共利益和私人利益的双重价值而自动分开:一棵树, 若表现为公共利益, 那么它可以制造新鲜空气、涵养水源、防风固沙、调节气候;若表现为个人利益, 那么它可以生长果实、提供燃料、作为制作家具的原料, 还可以变卖。
“对人的损害”就是环境作为所有权的客体并体现私人利益时所使用的概念, 而“对环境的损害”则是损害了环境作为典型公共产品的价值, 如对清洁空气、水源的损害。环境公益诉讼的制度设计本应是为规避“公地的悲剧”的风险而设立的, 在找不到或无法明确权利主体时也可代替求偿, 以待将来权利主体明确后转交。大规模环境污染事故等对私益的损害, 则已经有共同诉讼、代表人诉讼的诉讼机制作为救济途径。但实践中, 环境公益诉讼的客体仍无法明确, 甚至存在着这样的误区, 即将环境行政主管部门代替环境受污染的几十户村民向排污者求偿作为公益诉讼。公益诉讼之所以特别, 不是因为原告主体的身份特别, 而是因为原告资格的认定标准与传统诉讼的认定标准不同, 赋予了更广泛的起诉权;且诉讼客体是公共利益, 即针对的是环境作为公共产品的价值受到的损害应得到合理赔偿, 如美学的价值、生物多样性的价值等。当前, 我国《民事诉讼法》规定的“环境污染……等社会公共利益”到底指代的是私益和公益还是单指公益, 还有待司法解释或指导性案例来明确。
三是诉讼结果问题。一个好的诉讼体验和满意合理的诉讼结果, 往往是影响当事人诉讼观念的关键因素。俗语说:“一朝被蛇咬, 十年怕井绳。”新型诉讼或是大案要案的判决结果除了在司法体系内部具有指导性意义外, 经过媒体报道和广泛传播, 实际上也影响着潜在诉讼当事人的诉讼观念。在提起诉讼前, 当事人会根据所收集的信息和证据判断可能获得的结果, 并从中选择最优的解决方式。由于环境本身具有的特殊性 (是一个复杂、联系紧密的生态系统) , 所以除传统的民事、行政责任承担方式外, 还需要更为灵活、多样的责任承担方式。此外, “公益”本身的价值就是难以估量的, 以环境来说, 某块土地的重金属污染可能经过长时间的生态系统演化发展为水污染、动植物品种变异或消失等二次污染, 同时也是二次侵权。如何合理判断与环境所受损害相适应的责任承担方式, 成了环境法庭法官的难题, 也使得潜在的原告因为对获得合理诉讼结果的巨大疑惑而踟躅不前, 这也是上文提到环境法庭遇“冷”的原因之一。
三、传统诉讼观念形成原因对环境公益诉讼的启示
传统诉讼观念属于意识范畴, 如上文所述, 其形成必然离不开思想上、经济上、制度上的原因。“厌讼”文化成为我国传统诉讼观念的特征, 与以义务为本位的封建社会的背景条件有极大的关系, 在封建正统法律思想的影响下, 即便某些时期的讼率激增, 往往也只是改朝换代将至、社会矛盾激增的表现之一, “厌讼”成了时代的主流。如今, 中国特色社会主义新时期的背景下, 抛却了传统的“以讼为耻”的诉讼观念, 讲求对合法权利的保护, 诉讼成为了人们保护自己合法权益、诉求主张的有效途径之一。“有事上法院说去”成了人们普遍的法律意识, 这从侧面反映了当今我国社会人们的权利意识普遍提高。季卫东教授就认为, 权利意识与诉讼行为之间必然存在着正比例的相关关系;诉讼率可以作为法和权利意识发达程度的衡量指标。
但无法否认的是, 当前我国环境公益诉讼遇“冷”的状况。通过对中国传统厌讼观念的原因探究, 发现其对我国环境公益诉讼制度的构建有几点启发:
一是改变冷漠的环境意识, 树立环境权利意识。目前, 我国公民的环境意识还主要停留在获得清洁空气、水源、土壤等基础的环境要求上, 对于生物多样性、基因多样性以及环境的美学、历史价值等都还未有保护意识。这种对于环境公益诉讼仍停留在环境污染, 而忽略环境破坏的狭隘认识使得我国环境公益诉讼遇“冷”。即使是有诉权的机关及有关组织对“破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区, 给国家造成重大损失”这一后果也难以判断, 破坏行为易于判断, 但“给国家造成重大损失”则过于模糊, “国家损失”并不等于社会公共利益, 这样的表述容易使相关部门认定只有国家海洋保护动物才值得保护, 才能成为提起公益诉讼的缘由。正是没有正确恰当的环境权利意识, 使得环境公益诉讼在千呼万唤中出炉后, 却在现实遇“冷”。如若不改变狭隘的环境诉权观念, 即使建立了环境公益诉讼, 也无法真正发挥其应有的损害救济、遏制侵权的作用。
二是建立科学有效的环境公益诉讼制度, 提高环境诉讼体验的质量。与美国民众的“尚讼”不同, 中国民众普遍都将诉讼作为最后的救济手段, 非“迫不得已”不为之。虽说高诉讼率并不能完全成为一个良好的法律社会的衡量指标, 但如若公民欲提起诉讼便有与之相应的诉讼渠道, 这便是良好健全的法律社会的表现特征之一了。在美国, “美国民众的滥讼已造成了不良的社会后果。已有不少美国学者认识到, 诉讼泛滥根本上是道德失败的产物, 必须恢复对诉讼的正确理念、用道德和理性认识诉讼的危害。”现如今, 我国正经历着一个前所未有的法治化进程, 唤醒公民的权利意识, 鼓励公民以诉讼为途径实现自我的诉求, 建立公正、高效、健全的诉讼机制是当代中国法治社会的重要任务。但是, 我们也必须认识到, 法治社会并非诉讼社会, “健讼”不是诉讼泛滥, 而是健全诉讼机制, 使得公民不因制度上的原因而“厌讼”, 实现诉讼作为最后手段的权利保障功能。
传统文化与文化传统 篇4
学
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业：
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级：物理与信息工程学院黄家帅
110900915
微电子系 09电子二班
摘要
中华文化源远流长，博大精深，需要我们一代一代去传承。中华文化的深厚积淀，渗进了中华儿女的血脉里，根植在自古至今的万物中。他们用其坚韧的存在，证明着文化特有的价值，影响改变着我们的生活。尤其是中国传统文化节日，已经在岁月的长河中经历了数千年的刻画、浸染。其起源有着各种各样的美丽神话传说，其丰富的文化习俗一直流传至今。中国传统节日凝结着中华民族的民族精神和民族情感，承载着中华民族的文化血脉和思想精华，是维系国家统一、民族团结的重要纽带，是建设和谐社会的宝贵资源和文化动力。基于这些功能和时代意义就要求我们要大力弘扬中国传统节日文化，这对于弘扬民族优秀文化和构建社会主义和谐社会具有重要的意义。所以我选择了这个课题来作为我的论文题目。在接下来的篇幅里面，我将细致详细的讨论一些中国传统节日的由来、传说和各种习俗。
关键字： 文化
传统节日
神话传说
一、中国传统节日的由来及习俗
交通在不断的便利，社会在不断地进步，然而现代人对我们祖先流传下来的传统节日的了解却越来越淡。接下来，让我们重温一下传统节日所蕴含着的优秀文化吧！
春节[1] 俗称“年节”，是中华民族最隆重的传统佳节。从腊月24开始，活动一个接着一个。到了除夕之夜，也就是我们所谓的大年三十，亲人团聚一起吃年夜饭，然后辞旧岁迎新春互相勉励，祝贺来年有一个良好的开端。春节的历史悠久，起源于殷商时期的祭神祭祖活动。我们的祖先经过一年的辛勤劳动，在岁尾年初的时候便用他们劳动所得物去祭拜神灵和祖先，感谢神灵的庇佑并祈祷来年的风调雨顺。有关春节的由来，有如下几个：1,过年的“年”字，就是年景好、五谷丰登的意思。几千年来，人们一直把农历收成好叫做“年成好”，把正月一日叫做“年日”，每逢这一天2[2]，太古时期，有一种凶猛的怪兽，散居在深山密林中，人们管它们叫“年”。它的形貌狰狞，生性凶残，专食飞禽走兽、鳞介虫豸，一天换一种口味，从磕头虫一直吃到大活人，让人谈“年”色变。后来，人们慢慢掌握了“年”的活动规律，它是每隔三百六十五天窜到人群聚居的地方尝一次口鲜，而且出没的时间都是在天黑以后，等到鸡鸣破晓，它们便返回山林中去了。算准了“年”肆虐的日期，百姓们便把这可怕的一夜视为关口来煞，称作“年关”，并且想出了一整套过年关的办法：每到这一天晚上，每家每户都提前做好晚饭，熄火净灶，再把鸡圈牛栏全部拴牢，把宅院的前后门都封住，躲在屋里吃“年夜饭”，由于这顿晚餐具有凶吉未卜的意味，所以置办得很丰盛，除了要全家老小围在一起用餐表示和睦团圆外，还须在吃饭前先供祭祖先，祈求祖先的神灵保佑，平安地度过这一夜，吃过晚饭后，谁都不敢睡觉，挤坐在一起闲聊壮胆。就逐渐形成了除夕熬年守岁的习惯。
春节以她特有的文化内涵一直是我们国家最重视的一个节日。现在，已经成为一个世界范围内的节日，很多国外的人也加入到了春节的庆典之中。春节，已经成为我们对外宣传传统文化乃至中国的重要名片。
清明节 是我国农历二十四节气中的一个，也是我们传统的节日，又称“踏青节”、“清明节”、“植枝节”。明节的起源,据传始于古代帝王将相“墓祭”之礼,后来民间亦相仿效,于此日祭祖扫墓,历代沿袭而成为中华民族一种固定的风俗。清明节的习俗是丰富有趣的，除了讲究禁火、扫墓，还有踏青、荡秋千、蹴鞠、打马球、插柳等一系列风俗体育活动。有关清明节的传说主要是历史人物介子推的事迹。[3]春秋时期，晋公子重耳流亡在外，途中饿晕，臣介子推割下大腿的肉给他吃。后来公子重耳成为晋文公，封赏忠臣忘了介子推。当重耳想起时，介子推却不愿再做官，背着母亲隐居在绵山。重耳就放火烧山逼他出山，但大火烧了3天始终不见人出来，上山寻找发觉他和其母已烧死了。在烧焦的柳树上大仙了有血诗的衣襟“割肉奉君尽丹心，但愿主公常清明”。于是重耳将放火烧山的这一天定为寒食节。第二年次日，重耳登山祭奠，发觉老柳树复活，赐名“清明柳”，并定为清明节，以祭奠介子推，并勉励自己勤政清明。
至于清明祭祀坟墓的俗例，自汉相沿承袭。以后，普及民间，历二千年而不衰。这一天，家家户户的孝子贤孙都要到郊外去祭祀祖坟，为墓地锄草，替坟墓加土，好好清扫修整一番。近世，孝子贤孙对于清明扫墓，已未必一定遵守于清明节这一日。有的会在节日以前数天拜祭，也有的会在节日若干日子奉祀，只不过笼统地说是清明上坟拜祭罢了。
端午节 是汉族传统节日，时间为农历五月初五。在端午节这天，人们吃粽子来表示庆祝。端午节有很多别称：端阳节、重午节、天中节、解粽节等。据统计端午节的别称在我国传统节日中叫法最多，达二十多个，堪称别名之最。端午节在有很多精彩的活动：
1、赛龙舟 赛龙舟，是端午节的主要习俗。相传起源于古时楚国人因舍不得贤臣屈原投江死去，许多人划船追赶拯救。他们争先恐后，追至洞庭湖时不见踪迹。之后每年五月五日划龙舟以纪念之。借划龙舟驱散江中之鱼，以免鱼吃掉屈原的身体。竞渡之习，盛行于吴、越、楚。
2、吃粽子端午节家家吃粽子纪念屈原，一般是前一天把粽子包好，夜间煮熟，早晨食用。包粽子主要是用河塘边盛产的嫩芦苇叶，也有用竹叶的，统称粽叶。粽子的传统形式为三角形，一般根据内瓤命名，包糯米的叫米粽，米中掺小豆的叫小豆粽，掺红枣的叫枣粽；枣粽谐音为“早中”，所以吃枣粽的最多，意在读书的孩子吃了可以早中状元。过去读书人参加科举考试的当天，早晨都要吃枣粽，至今中学、大学入学考试日的早晨，家长亦要做枣粽给考生吃。
3、佩戴香囊 端 午节小孩佩香囊，传说有避邪驱瘟之意，实际是用于襟头点缀装饰。香囊内有朱砂、雄黄、香药，外包以丝布，清香四溢，再以五色丝线弦扣成索，作各种不同形状，结成一串，形形色色，玲珑可爱。民谚说：“清明插柳，端午插艾”。在端午节，人们把插艾和菖蒲作为重要内容之一。家家都洒扫庭除，以菖蒲、艾条插于门眉，悬于堂中。并用菖蒲、艾叶、榴花、蒜头、龙船花，制成人形或虎形，称为艾人、艾虎；制成花环、佩饰，美丽芬芳，妇人争相佩戴，用以驱瘴。
由于篇幅所限及我本身水平有限，仅列举以上三个节日！
二、中国传统节日文化的社会作用
一、对经济的影响
传统节日的设立不仅仅寄托着人们的精神需求，还是人们对物质生活的一种渴求。人们利用节日进行消费，拉动经济增长。不能忽视的是，在现代传统节日无论在过节的形式上，还是表现的内容上都是不经济的，带来很大的无谓损失。以中秋节为例。中秋节里离不开相互赠送月饼，这样就会带来月饼消费过剩。我们知道，月饼作为一种特殊的食品，准确地说它是中秋节里衍生的特殊礼品，它与日常消费的面食制品有别，再加上受到保质期的限制，其有效的消费时间也就在过节前不到一个月的时间内，集中消费也仅仅在中秋节里的两三天里。所以，每年中秋节过后，月饼的价格不仅会一落千丈，往往到最后无论价格多低，也无人问津。[4]
二、对海峡两岸祖国统一的影响
中国传统节日是中国传统文化最集中的体现,对于扩大中国传统文化对世界的影响,增强华人对中华文化的认同,促进华人的凝聚有着积极的作用。只有充分发掘利用传统文化的各种积极价值,并创造性的发挥,可以巩固扩大统一战线基础。中国传统节日是民族情感的凝结，是增强民族文化认同，维系国家统一、民族团结和社会和谐的重要精神纽带。中国传统节日的文化内涵博大精深，其深厚的文化底蕴已经深深融入历代人的日常生活，滋养着民族的生命力、创造力、凝聚力，推动着中华文化历久弥新，也促进着当代和谐社会的建设。台湾是中国神圣领土不可分割的一部分。海峡两岸拥有共同的中华传统节日:清明节、端午节、春节、重阳节等。这些节日, 是中华传统文化的重要组成部分。台湾和大陆同属一个中国, 海峡两岸的中国人共同拥有这些文化传统, 共同受到这些节日的哺育、熏染和精神陶冶。传统节日对海峡两岸祖国统一有着积极地促进作用。
三、传统节日是造就和谐社会的文化动力
和谐社会的建立,除了物质层面的公平、公正，政令畅通、上下同心以外，精神文化建设也十分重要。精神文化心理的和谐是社会和谐的根本保证。在当代中国要调动人民的精神力量，就不能忽视我们几千年形成的博大精深的文化力量，特别是传统节日文化。和谐社会是中国人民追求的现实目标,和谐社会的建设依赖广大人民群众的共同努力,最重要的是通过有效手段,消除不和谐因素,营造和谐的氛围。传统节日伴随着中华民族走过了千年历史,经过不断的淘炼,传统节日中累积了丰厚的民族文化内涵。中国的春节、中秋节等传统大节都蕴含着和谐、团圆的主题精神，这种“和为贵”的文化内涵不仅在汉民族受到热烈的欢迎,还超越了地区,超越了社会阶层,成为覆盖全国的节日,甚至影响到东亚，乃至西方的国家。“民俗文化不再只是传统意义上的下层文化和地方知识,而是全社会的公民素质、民族意识、价值观念、政府公共管理政策、多元文化选择和大学教育的构成元素,是先进的人文文化”[12] 节日文化是人们最能直接感知、最易于产生文化能量的文化传统,传统节日习俗适应了中国社会广大阶层物质、精神、伦理与审美的共同需要, 它是构建当代和谐社会的重要精神文化动力和精神支柱。
参考文献：
【1】谭春虹 《中华文化常识》 中国纺织出版社 2009年5月 【2】http:// 【3】乔继堂《细说中国节》2005年
传统诉讼文化 篇5
随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快, 我国非物质文化遗产正在遭受越来越大的冲击, 马头琴被蒙古国申报为世界文化遗产, 同仁堂在日本遭到抢注, 景泰蓝和宣纸技艺流失海外, 商家在利用非物质文化遗产牟取经济利益的同时, 那些依靠世代传承并发展的非物质文化遗产的持有人却没有得到公平合理的回报, 许多传统技艺濒临失传, 加强我国非物质文化遗产的保护已刻不容缓。2011年颁布并实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》 (以下简称非物质文化遗产法) 开启了我国非物质文化遗产保护工作的新篇章。
(一) 非物质文化遗产的内涵和特征
我国的非物质文化遗产, 是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式, 以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。具体包括: (1) 传统口头文学以及作为其载体的语言; (2) 传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技; (3) 传统技艺、医药和历法; (4) 传统礼仪、节庆等民俗; (5) 传统体育和游艺以及其他非物质文化遗产。
非物质文化遗产的特征主要表现在以下几个方面: (1) 无形性。非物质文化遗产以一种变动的、抽象的和依赖于人的观念、精神的存在, 是抽象的文化思维, 它存在于人们的观念且随着人们观念的变化而变化, 如知识、技能、习俗、仪式等, 不似物质文化遗产那样有形能被人们所直观感知。 (2) 群体性。非物质文化遗产的形成及其发展不是单靠单个社会成员的智慧与灵感完成的, 而是由某个民族、部落村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活中共同完成的, 是集体的产物, 这就决定了其权利主体具有群体性, 如广为流传的川江号子。 (3) 活态性。非物质文化遗产是随着时代的发展而不断变化的, 尤其在口头传说及其语言、表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆以及传统工艺技能等遗产中表现最为明显, 如安徽凤阳花鼓戏等曲艺的发展。因此, 非物质文化遗产的权利主体又具有着不确定性。 (4) 社会公益性。非物质遗产从经济学的角度而言属于典型的公共物品, 它所追求的民族认同感, 凝聚力和文化多样性等目标都由全体成员所共享, 具有非排他的正外部性。非物质文化遗产保护的是动态的公共物品提供过程, 为社会提供更多的文化产品。
(二) 非物质文化遗产的法律保护困境
1. 公法保护上的困境。
非物质文化遗产的公法保护主要依靠行政法和地方性法规, 强调政府为主导。但是公法保护的不足之处在于:首先, 立法相对滞后, 多是以行政法和地方性法规为主, 法律文件分散, 无法形成统一的立法保护体系;其次, 非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力、财力, 公共资源的稀缺性使得政府只能投入有限资源, 无法全面保护庞大、类型丰富的非物质文化遗产, 还易产生权力寻租现象;再次, 地方政府如果包办或者过分干预, 在工具理性主义主导下, 企图借助非物质文化遗产这个媒介、工具谋求当地的经济发展或者政绩, 对非物质文化遗产的保护会适得其反;最后, 对于将要发生或者尚未发生实际损害的行为, 行政手段具有事后性, 各级政府无法及时、有效的发现并制止非物质文化遗产被侵害事件, 会造成难以挽回的损失。虽然2011年《非物质文化遗产法》的颁布、实施在一定程度上弥补了上述不足, 但其性质上仍属于公法, 忽视私人利益的保护, 缺乏可操作性。
2. 私法保护上的困境。
非物质文化遗产的私法保护主要依靠知识产权法进行, 而知识产权法保护也存在着明显的缺陷:首先, 非物质文化遗产的传统性、原生性、完整性和多样性特点决定了其侧重保存和传承, 防止变异和流失的首要目标, 然后才是开发和利用, 这与知识产权法以保护具有一定经济价值和创新意义的智力成果的价值取向存在根本矛盾。其次, 最重要的一点就是知识产权法无法解决非物质文化遗产由于其主体的群体性和不特定性所带来的诉讼主体适格问题。最后, 知识产权法保护期限固定, 大多数非物质文化遗产传承年份久远, 早已超出知识产权规定的保护期限, 而对于群体权利来说如何计算它的权利期限, 现行的知识产权法无法解决。
二、我国非物质文化遗产公益诉讼的可行性分析
面对公法与私法保护非物质文化遗产的困境, 多数学者主张采取公权与私权相结合的方式。是否能找到一种切实可行的保护模式, 2011年民事诉讼法修正案增加了“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”的规定, 为我们保护非物质文化遗产提供了新的思路。
(一) 民事公益诉讼概述
公益诉讼是在围绕公共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼, 是指有关组织和个人依据法律的规定, 对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为, 向法院起诉, 由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动。而民事公益诉讼就是通过民事诉讼程序进行的公益诉讼, 与一般民事诉讼相比, 民事公益诉讼具有下列特征: (1) 民事公益诉讼制度的目的是为了维护社会公共利益; (2) 民事公益诉讼的原告是与民事诉讼标的无直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织 (包括特定的国家机关) ; (3) 民事公益诉讼的诉讼标的是已经受到侵害或者有受侵害可能的社会公共利益; (4) 民事公益诉讼的救济内容, 不仅仅是对损害的赔偿、恢复原状、对侵害者的惩罚, 还包括要求公司、企业以及国家修改、变更有关政策和法规, 或者采取有效的防范措施, 避免损害的出现或扩大, 甚至禁止被告再从事有关活动。
现代社会个人利益与社会公共利益息息相关, 对公共利益的侵害最终都可能无形或有形地转化为个人利益的侵害。所以, 不论当事人的动机为公还是私, 其诉讼只要产生保护公共利益和社会公共秩序的效果, 都应当被允许提起公益诉讼。
(二) 我国现有诉讼制度的缺失
在非物质文化遗产的利用过程中, 所有人都可能成为非物质文化遗产的使用者, 却只有少数人为非物质文化遗产的保护付出代价, 就会出现“搭便车”的现象, 最终导致所谓“公地悲剧”。那么, 我国现有的诉讼制度能否解决这个问题呢?
我国民事诉讼法规定原告必须与案件有直接利害关系, 但是对非物质文化遗产的侵害往往损害是群体性利益而不是某个人的利益, 因此, 这些案件无法得到法院的受理。代表人诉讼制度虽是为了在“小额多数”的情况下给受害者以救济, 但在解决群体性侵权案件时有着明显缺陷:首先, 权利登记制度增加了当事人的诉讼成本, 在所获赔偿远低于诉讼成本的情况下, 权利人往往不来登记主张权利。其次, 在诉讼标的范围上, 代表人诉讼的诉讼标的要求属于同一种类, 而群体性诉讼中的诉讼标的往往更多的是基于“同一”事实问题或法律问题, 而并非同一种类。最后, 如何推选出符合诉讼要求的代表人存在困难, 且代表人在诉讼中的权利难以确定。
以2000年的“乌苏里船歌”案为例, 作为原告的赫哲族乡政府并非是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从法理上讲, 赫哲族全体民众才与本案有直接利害关系, 赫哲族乡政府即便得到全体赫哲族民众的授权, 作为民事诉讼主体的资格仍值得商榷, 况且赫哲族人数众多, 其范围如何确定, 诉讼代表人如何选定, 都是代表人诉讼制度无法解决的。因此, 有必要引入公益诉讼制度解决当事人适格问题, 克服代表人诉讼制度的缺陷。
(三) 非物质文化遗产公益诉讼的可行性
首先, 社会公共利益上的契合。非物质文化遗产作为全人类共同的精神财富, 是社会公共利益的重要部分, 其中大部分又不具有经济利用价值且对其保护又需耗费巨资, 对于追求经济利益的经济主体而言是无利可图的, 人们一般不会去投资于这部分非物质文化遗产的挖掘、整理和保护工作。而民事公益诉讼的目的就是为了保护社会公益, 有效的弥补行政执法的漏洞, 改变传统事后救济的方式, 防止侵害非物质文化遗产的范围扩大, 并监督公权力的依法运行。
此外, 非物质文化遗产的产生和流传是一个动态的过程, 任何人都不能断言某种非物质文化遗产是绝对、彻底、固定不变的凝固于现在或者未来的某个时间, 非物质文化遗产的内涵和外延也会随着时代的发展而变化, 单纯依靠政府主导下的发掘、整理和保护显得力有未逮, 需要激发和调动公民和社会团体投身此项工作的自觉性和主动性, 而公益诉讼制度可以起到有效的激励作用。
其次, 开展公益诉讼具备了社会基础。“无救济即无权利”, 任何一种法律权利要获得实在性, 必定最终可以获得司法救济。面对侵害我国非物质文化遗产事件的频发, 基于非物质文化遗产权利主体的群体性, 单个受害者由于损失小, 诉讼成本、诉讼风险高等因素, 往往不愿意提起诉讼维护自己的权利, 成为一种“易腐的权利”, 造成了“违法成本低、守法成本高”的怪现象, 而公益诉讼制度可以使分散的微小损害得以救济并对施害者形成威慑, 维护法律秩序。《非物质文化遗产》第8条规定:“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作”, 为我国非物质文化遗产公益诉讼提供了实体法依据, 而民事诉讼修正案有关公益诉讼的规定则提供了程序法上的选择路径。人民法院审理类似案件的经验积累也为非物质文化遗产公益诉讼的开展创造了条件。
此外, 社会团体作为第三方力量的兴起, 可谓弥补了国家与公民之间存在的某种程度的断裂, 起到了补充国家功能缺失的作用。社会团体作为政府与社会之间的“中间结构”, 其管理公共事务, 保护社会公益的职能, 有助于推动公益诉讼制度的建立。正如霍布斯所说“公私利益结合得最紧密的地方, 公共利益所得到的推进也最大。”
三、非物质文化遗产公益诉讼制度的构建
(一) 原告范围
根据当事人适格理论, 民诉法修正案规定了对于损害社会公共利益的行为, 有关机关、社会团体可以提起诉讼, 针对非物质文化遗产公益诉讼的具体情况, 我们认为, 下列主体可以成为原告:
1. 有关机关。
依照《非物质文化遗产法》第7条的规定, 国务院文化主管部门以及县级以上地方人民政府文化主管部门可以作为“有关机关”提起公益诉讼, 国家专门成立的保护非物质文化遗产的专门机构, 如中国非物质文化遗产保护中心, 云南非物质文化遗产保护中心等等, 可以作为“其他有关部门”享有原告资格。值得注意的是, 检察机关可否作为非物质文化遗产公益诉讼的主体呢?我们对此持肯定态度。首先, 检察机关是法律实施的监督者, 是公共利益的当然代表人, 非物质文化遗产作为社会公共利益, 应当由检察机关予以保护。其次, 检察机关已经在保护国有资产、环境安全等公共领域的进行了公益诉讼的尝试并取得了成功, 为非物质文化遗产公益诉讼积累了经验。
2. 社会团体。
社会团体, 是指具有某种共同目的、利益以及其他共同特征的人通过一定形式组合起来的互益组织, 包括各种公益性团体, 如中国非物质文化遗产基金会、广西非物质文化遗产保护志愿者协会等等。社会团体作为非物质文化遗产公益诉讼的原告, 无论从经济能力、社会影响力, 还是法律知识、举证能力等方面具有很大优势, 增加了胜诉的可能性。有了社会团体提起公益诉讼, 可以整合广大公民的利益和需求, 代表利益所有者直接参加诉讼, 克服了单个诉讼成本大、“搭便车”的问题, 使公益诉讼常态化、专业化和集团化。
3. 公民个人。
民诉法修正案并未赋予公民个人提起公益诉讼的资格, 但是《非物质文化遗产法》鼓励公民个人参加非物质文化遗产的保护工作。我们认为, 公益诉讼应当赋予公民个人, 尤其是非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人原告资格。国家利益和社会公共利益的权利主体是全体公民, 当国家利益和社会公共利益受到不法侵害时, 公民往往都是直接受害对象, 相较于有关机关和社会团体感受更直接, 任何公民自然都有权利提起诉讼。公益诉讼制度的重要意义在于鼓励公民参与到法律实施中来, 这是法治的应有之义, 也是宪政的应有之义。此外, 公益诉讼的激励机制也有利于公民发掘、整理、保护非物质遗产, 弥补有关机关和社会团体的不足, 对类似“端午节被抢先申报”的事件, 公民个人提起非物质文化遗产公益诉讼也易于将政治问题法律化。
有人担心, 在我国法制不健全, 公民法律水平不高的情况下, 允许公民个人进行公益诉讼会引发滥诉问题, 然而我们不应忽视律师这一群体在的重要作用, 他们对侵犯公共利益事件的敏锐性和维护社会正义的使命感, 更有提起公益诉讼的愿望和能力。尽管有充足的理由证明对诉权滥用的担心是多余的, 但是, 出于对不特定主体的没有把握的主观心态, 保守的决策者宁可坐视公益诉讼制度的缺失, 也不愿意冒风险推动一项制度的创新。
(二) 案件的受理
案件的受理应当以非物质文化遗产已经受到或将要受到损害为前提, 而不以发生实质性的损害为要件, 从而防止国家利益和社会公益遭受无法弥补的损失或危害。有关机关提起公益诉讼的, 应当承担必要的诉讼费用, 如果公民个人提起的, 法院应当免收原告的诉讼费用, 甚至考虑将其纳入法律援助的范围, 此外, 我们还可以参考美国的“胜诉酬金制”, 这样既可以降低诉讼门槛, 又可以有效防止滥诉现象, 提高公民个人提起非物质文化遗产公益诉讼的积极性。针对非物质文化遗产公益诉讼的管辖问题, 考虑其通常具有较大影响, 应当根据具体情况由中级以上人民法院管辖。
(三) 举证责任
相较于一般侵权案件, 非物质文化遗产的无形性特征决定了其举证困难。一般民事诉讼奉行“谁主张, 谁举证”的原则, 对于有关机关尤其是检察机关而言可以遵循此原则。但是对于公民个人提起的公益诉讼, 可以适用“举证责任倒置”规则, 首先, 举证责任倒置主要适用于侵权案件, 非物质文化遗产公益诉讼即属此类, 原告只需要证明有关公共利益损害或可能损害的事实。其次, 作为公益诉讼原告的公民个人并没有检察官的侦查权、调查取证权, 因此, 即便提出诉讼, 举证难度颇大, 举证责任倒置可以很大程度上减少这些障碍。
(四) 原告胜诉奖励制度
激励机制是公益诉讼制度的精髓, 毕竟“人民奋斗所争取的一切都同他们的利益相关”, 为了鼓励更多的人关心、保护非物质文化遗产, 如果是公民或社会团体提起公益诉讼, 一旦胜诉, 应当对原告进行适当奖励。《非物质文化遗产法》第10条规定:“在对非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人, 按照国家有关规定予以表彰、奖励。实践操作中, 我们可以由中国非物质文化遗产基金会给予原告物质上的奖励, 也可以按胜诉后挽回损失的比例进行奖励。
结论
中华文化博大精深, 要将中华文化推广至世界, 使中华文化传统、固有的价值观得到世界的认同, 我国的非物质文化遗产作为中华文化的重要组成部分, 其发掘、整理、保护工作任重道远。非物质文化遗产公益诉讼为非物质文化遗产的保护提供了制度上和程序上的保障, 使非物质文化遗产在司法领域的救济程序化、正当化。对于该制度在非物质文化遗产保护方面的运用, 我国还处在探讨阶段, 本文也只是浅尝辄止, 希望在不久的将来能有更多的人关注非物质文化遗产的法律保护工作。
摘要：当前, 加强对我国非物质遗产的司法保护已刻不容缓。由于非物质文化遗产在立法保护和司法保护两方面都有不足或陷入困境, 从公益诉讼角度对其依法保护具有可行性, 可以补偿现有诉讼制度的缺失, 并冲破违法成本低、守法成本高的怪圈。构建非物质遗产公益诉讼制度, 除有关机关、社会团体可以成为诉讼主体外, 还应赋予公民个人、特别是代表性传承的原先资格;在案件受理上可适用举证责任倒置规则, 建立胜诉奖励制度, 为非物质遗产的保护提供法理、制度和程序上的保护。
关键词：非物质文化,遗产保护,可行性分析,民事公益诉讼
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