民事权利能力若干研究

民事权利能力若干研究（精选5篇）

民事权利能力若干研究 篇1

关于我国刑事附带民事诉讼赔偿的范围可以从两个层次来讲:首先, 究竟什么样的犯罪行为造成的损失需要由附带民事诉讼程序来进行赔偿;二究竟哪些由犯罪行为造成的损失需要通过此程序进行救济。关于刑事附带民事诉讼的受案范围《中华人民共和国刑事诉讼法》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定了在我国附带民事诉讼语境下只赔偿犯罪行为造成的物质损失;精神损害赔偿不可以在此程序中提起, 同以前不同的是法条还明文规定受害者亦不可单独提起民事诉讼来请求精神损害赔偿。

在这里我们主要讨论精神损害赔偿是否应纳入我国刑事附带民事诉讼的赔偿范围的问题。

一、我国目前关于精神损害赔偿刑事附带民事诉讼主要观点介绍

此次刑事诉讼修改后我国法律及相关司法解释对犯罪行为引起的精神损害在这一程序中提起的均持不支持的态度。尽管在修法的过程中有人提出要根据《侵权责任法》的基本要求以及其他民事法律的精神, 将精神损害赔偿纳入新的刑事诉讼法, 但最终未被新法所采纳。在司法实践中大家意见不一, 大致有以下几种做法。

第一:严格执行刑事诉讼法和相关司法解释, 不支持精神损害赔偿。

第二:非严格的执行刑事诉讼法和相关司法解释, 换种方式弥补受害者的精神损失等。

第三:严格执行《侵权责任法》及相关司法解释, 支持精神损害赔偿等。

最高法的司法解释在对附带民事诉讼这一制度进行解释时进行了兜底性的规定, 明确其可以使用民法、民诉法的相关规定, 而且从最新的《侵权责任法》我们也不难得知这一点。

我们的立法机关在修改刑事附带民事诉讼这一制度时权衡了来自各方面的意见, 最终并没有把精神损害赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围。

首先, 从我国的司法传统角度来分析, 坚持罪刑法定原则, 严格按照刑法所规定罪名、刑期以及量刑规则来定罪量刑, 经过一系列的诉讼活动, 最终得到刑法处罚的犯罪分子在从我国的客观上是对被害人的精神最好的修复和安慰, 我们大可不必再动用其他法律手段对犯罪分子再次处罚, 加重犯罪分子的负担;其次, 从我国目前的发展不均衡状况来讲, 一般犯罪分子出身贫寒, 家境不佳, 如果人民法院在给予其刑事处罚的同时再对其判处较高精神损害赔偿金, 犯罪分子积极履行的动因不足, 最终造成判决被搁置的不良现象;最后, 我们的司法实践中也在积极进行制度探索。如, 新刑诉法也明确了附带民事诉讼可以进行调解, 而调解若是得到良好的执行的话, 这一结果可以作为犯罪嫌疑人、被告人量刑的情节, 此在一定程度缓和了犯罪嫌疑人和被害人之间的紧张关系, 使得被害人的精神也得到了抚慰。可见, 人民法院的调解工作要在其中起到至关重要的平衡调配工作, 但是法条的规定过于简化, 在司法实践中具体效果有待考证。

二、把精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的必要性

本人认为刑事附带民事诉讼的赔偿范围还是应该把精神损害赔偿纳入其中。被害人在蒙受巨大的精神损害时却得不到赔偿, 实质上涉及一个问题:在涉及精神损失的案件中, 对被告人的刑事责任和民事责任的关系是怎样的, 刑事责任是否能够取代民事责任呢?我们通过刑罚来实现惩罚犯罪, 保障人权的目的, 通过教育与惩罚的结合来减少犯罪分子的社会危害性与人身危险性但是这只是刑罚在刑罚意义上的作用其不能替代民事责任, 使得被害人及其亲属得到身心安慰及其物质损害的弥补。从法律关系的角度分析, 犯罪嫌疑人的犯罪行为侵害了刑法所保护的法益, 而我们可以通过苛以刑事处罚来维护。但从民事损害的角度将, 被告人的行为也是一种民事侵权行为。只有通过承担民事责任的方式, 才可以弥补被害人的损失, 抚慰被害人的身心受到的创伤。借用台湾学者曾世雄的话:刑事责任以处罚犯人, 预防犯罪, 保障社会安宁为其目的;损害赔偿则着重于损害之修补……民事责任之本旨在于尽可能地回复因损害所被破坏之均衡, 即在于以责任者之费用, 使被害人能再处于如同损害行为未发生时之情况。对犯罪分子在刑法上定罪判刑的方式得到的惩罚并不能够是私权社会关系得到全面的修复, 不足以安慰被害人或者其近亲属的精神损害。不能混同这两种性质完全不同的责任, 这两种责任是并行不悖的, 相互具有独立性。对犯罪分子的定罪处罚是对其犯罪行为的政治评价。而赔偿损失对于在犯罪行为中的不同主体具有不同的意义。相对于犯罪分子而言积极对受害者的经济损失进行赔偿可以弥补其心灵上的愧疚。而对于受害方这可以在一定程度补偿损失, 安慰身心。因此这两种责任并存并不矛盾, 它们是相辅相成的关系, 一起发挥作用, 维护我国经济社会的稳定。在经济社会利益多元化的社会, 被害人对正义的需求也是多元的, 我们应积极探索在刑事附带民事诉讼中纳入精神损害赔偿, 这对于避免被害人与犯罪分子之间的非法私了, 维护法律尊严, 罪刑法定原则以及有效的保护社会公共秩序具有积极的作用:

同时我国与大多数国家一样将精神损害赔偿以立法的形式规定在我国的法律中, 使其在我国的司法实践中发挥保护被害人及其亲属的作用。

附带民事诉讼的赔偿范围问题是个复杂且关系重大的问题, 我们应在研习民法及诉讼法相关问题的基础上, 深入探究附带民事诉讼的性质和价值取向等一系列根本问题, 最终统一认识, 为司法实践提供可靠的依据。

摘要：刑事附带民事诉讼制度是我国的一项重要的诉讼制度, 对于惩罚犯罪分子, 保障被害人的权益具有重要的意义。但是在新刑诉语境下我国刑事附带民事诉讼的赔偿范围仍然有待商榷, 是否应该把精神损害赔偿是否应列入赔偿范围之列需要进一步探讨。

关键词：刑事附带民事诉讼,赔偿范围,精神损害赔偿

参考文献

[1]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.[2]陈卫东.论刑事附带民事诉讼[J].社会科学战线, 1991 (01) .[3]莫湘益.论附带民事赔偿范围的扩张[J].安徽广播电视大学学报, 2003 (03) .

民事权利能力若干研究 篇2

——最高人民法院研究室负责人答记者问

近日，根据《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合人民法院民事审判工作实际，最高人民法院发布了《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）。为了解《规定》发布的背景和主要内容，记者采访了最高人民法院研究室负责人。

《规定》出台背景

记者： 请问最高人民法院为什么要出台这部司法解释？

负责人：《规定》的出台，是充分发挥军事法院处理涉军民事案件，依法保障国防利益、军人军属合法权益和地方当事人合法权益的职能作用，切实维护军队稳定和社会和谐的需要，也是人民法院加强涉军民事案件审判工作的重要举措。

上世纪八十年代中后期，军内经济纠纷案件持续增多。1992年10月4日，最高人民法院作出《关于军事法院审理军内经济纠纷案件的复函》，指定军事法院可以试办双方当事人都是军队内部单位的经济纠纷案件。随着军人婚姻家庭、宣告军人失踪或死亡、武器装备订货、军队财产转让、军人间借贷、国防专利等军内民事案件大幅度增长，2001年6月26日，最高人民法院作出《关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》（以下简称2001年《复函》），将军事法院民事案件的管辖范围扩大到双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件等。对于申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件，申请人向军事法院提出的，军事法院也可以受理。军事法院开展民事审判工作近二十年以来，在及时化解涉军民事矛盾纠纷，维护部队官兵合法权益，促进部队全面建设方面发挥了积极作用。

随着涉军案件审判的深入开展，影响涉军维权工作发展的问题日益突出。

一是军事法院受理民事案件的法律依据不足。由于军事法院组织法尚未发布实施，仅有人民法院组织法第二条对军事法院作为专门人民法院原则规定，未对其组织机构与审判职权进一步明确。由于2001年《复函》不属于司法解释，只是司法解释性文件，效力不够。军事法院民事案件管辖问题属于涉军类民事案件受理如何应用法律的问题，应当采用“解释”的形式予以明确。二是地方法院审理涉军案件往往存在主体资格认定难、诉讼文书送达难、财产保全难、调查取证难、审理周期长以及裁判执行难等问题，这些问题严重影响了涉军民事案件的审理工作。为此，最高人民法院2010年制定发布《关于进一步加强人民法院涉军案件审判工作的通知》，专门就完善军地协调机制，建立健全军地联席会议、涉军案件信息通报等制度提出要求，以推动解决涉军案件审判的突出问题。但对于双方当事人都是军人或者军队单位，地方当事人申请宣告军人失踪、死亡，以及请求军人或者军队单位承担侵权责任等民事案件，地方法院审理执行过程中仍然存在调查取证难、送达难、执行难等困难。

三是军事法院受理民事案件范围过窄。根据2001年《复函》规定，军事法院只能审理双方当事人都是军人或者军队单位的民事案件，这使一些由军事法院解决更为便利、矛盾纠纷化解更为彻底的案件无法进入军事法院，审判资源未得到合理配置。近年来，全国人大代表等多次提出相关建议，要求加强立法，加强军事法院审理民事案件的职能，切实维护国防利益和军人军属合法权益，维护社会稳定。

为此，最高人民法院2010年启动《规定》起草工作，历时三年，中间反复修改并多次征求意见。在综合各方意见的基础上，又经多次讨论修改和研究论证，出台了《规定》。

管辖范围新规定

记者：在军事法院民事案件管辖范围方面，《规定》有哪些新内容？

负责人：对于军事法院民事案件管辖范围的确定，《规定》作了三个方面的新规定。

一是在2001年《复函》规定军事法院对于双方当事人均为军人或者军队单位案件管辖的基础上，将专门管辖的范围扩大到涉及机密级以上军事秘密案件，以及适用特别程序审理案件。

二是明确地方当事人可以自主选择由军事法院管辖的案件。包括：军人或者军队单位执行职务过程中造成他人损害的侵权责任纠纷案件；当事人一方为军人或者军队单位，侵权行为发生在营区内的侵权责任纠纷案件；当事人一方为军人的婚姻家庭纠纷案件；申请宣告军人失踪或者死亡等案件。三是遵从民事诉讼法协议管辖的规定，明确当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷案件，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。

立法基本思路

记者：最高人民法院制定《规定》的基本思路是什么？

负责人：《规定》立足于对军事法院民事案件受理范围和条件进行规范，主要从以下四个方面，依法维护军地双方合法权益。

第一，坚持军事法院管辖民事案件范围适当性原则。军事法院是专门法院，其管辖民事案件范围应有限度，以双方当事人都是军人或者军队单位为原则，根据当事人意思自治，适当扩大到一方当事人为军人或者军队单位的案件。

第二，坚持两便原则。认真贯彻民事诉讼法方便当事人诉讼、方便人民法院审判的原则，对于交通不便和当地未设军事法院的，可以向地方人民法院起诉，由当事人选择管辖法院。

第三，坚持程序公正原则。管辖问题是当前民事诉讼中引发争议较多的方面，对当事人实体权益影响较大。《规定》强调对当事人程序权利的保障，专门就管辖争议的解决及管辖异议救济进行明确。

第四，兼顾国防利益、军人权益和地方当事人权益保护的原则。对于一方当事人为地方的民事案件，充分尊重当事人意愿，坚持当事人选择管辖法院。

管辖权争议解决途径

记者：《规定》如何协调军事法院和地方人民法院之间的管辖权争议问题？

负责人：现行民事诉讼法第三十六条规定为解决管辖争议问题提供了法律依据。据此，《规定》第五条对军事法院与地方人民法院之间相互移送管辖作出规定。该条第一款规定，受理法院发现案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，受移送的法院应当受理。与一般案件移送管辖不同的是，当受移送的地方人民法院认为受移送案件不属于地方人民法院管辖的，应当报请上级地方人民法院协调处理，而不是由其指定管辖。这是由于军事法院与地方人民法院分属两个系统，上级地方人民法院无权指定军事法院管辖。同理，地方人民法院发现受理的民事案件属于军事法院管辖的，参照前述规定办理。此外，虽然军事法院与地方人民法院建制不同，但都分为三级，且最高人民法院是其共同的上级法院。因此，《规定》明确军事法院与地方人民法院之间发生管辖权争议，由争议双方协商解决；协商不成的，报请各自的上级法院协商解决；仍然协商不成的，可以报请最高人民法院指定管辖。

地方当事人诉讼权利

记者：在保障地方当事人诉讼权利方面，《规定》有何具体规定？

负责人：《规定》除了在军事法院民事案件管辖范围方面，明确地方当事人的选择管辖、协议管辖以外，还在以下方面加强对地方当事人诉讼权利的保护。

一是规定了军事法院专门管辖的案件，如果当事人住所地省级行政区划内没有可以受理案件的第一审军事法院，或者处于交通十分不便的边远地区，双方当事人同意由地方人民法院管辖的，地方人民法院可以管辖。

民事权利能力若干研究 篇3

一、对申请再审理由第五款规定的研究

民事诉讼法第179条第五款规定“对案件审理需要的证据, 当事人因客观原因不能自行收集, 书面申请人民法院调查收集, 人民法院未调查收集的;”可以申请再审。上款事由涉及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第十八条明确规定, “当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据, 应当提交书面申请。”“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的, 应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”据上述规定, 法院负有为当事人收集其不能自行收集证据的义务, 并在无法收集时负有对当事人说明的义务。如果法院尽其所能收集证据, 当事人因法院不能够收集到证据而申请再审就毫无道理, 再审也于事无补。《若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的, 由负有举证责任的当事人承担不利后果。”假设再审时把“人民法院未调查收集”证据作为再审理由就既不合理, 也非事实。退一步讲, 如果允许当事人随意通过迟来的再审获得“迟到的正义”, 无异游戏诉讼。况且, 法院的生效裁判被推翻重来会丧失判决的既判力、确定性和预期性。

二、对申请再审理由中第六款规定的研究

第六款规定是“原判决裁定适用法律确有错误的”当事人可以申请再审。本规定首先需要明确“原判决裁定”是一审、还是二审的判决裁定, 因为二者均可能引起再审。若一审生效的裁判因适用法律错误而导致再审, 当事人可以积极行使上诉权, 通过二审予以救济。当然, 一审案件产生既判力已经表明当事人没有通过上诉救济权利, 可认为是其真实意愿和选择, 因为每个人都是自己利益的最佳判断人和选择人, 他人很难阻断其行使再审权。其次, 若二审生效裁判适用法律确有错误导致再审, 应探究在什么情形下会发生一审、二审法院使用法律错误而导致再审?

总之, 该项规定关键应当明确, 第一, 在民事诉讼中有没有防止和救济法官错误适用法律的“阻隔”程序装置;第二, 有无预防错误适用法律做出生效裁判的救济程序 (立法职责) ;第三, 有无关于法官错误适用法律做出裁判给当事人造成损害的救济制度?如果有此规范, 完全不用当事人申请再审, 如果没有, 应完善民事立法, 如何可能由当事人申请再审救济呢。况且当事人的法定听审权、辩论权、质证权、律师代理权、上诉权, 以及上级法院、检察院与人大的法律监督权等, 均有保障诉讼程序合法可信和公正的作用, 如果法院错误适用法律裁判导致不公, 应当通过司法监督、上诉等“公法”救济程序矫正, 为何由当事人申请再审以“私力”救济呢?假如有前所未有的超出当事人、法院和法官知识经验范围的特殊案件在审理时导致适用法律错误, 当事人申请再审又有何益。退一步看, 假设法官故意错误裁判案件而产生既判力并引起了再审, 那么再审、三审是不是多此一举呢?

三、申请再审理由第七款的研究

第七款规定“违反法律规定, 管辖错误的”法院应当再审。民事诉讼有“级别管辖”、“地域管辖”、“移送管辖和指定管辖”等管辖方法。不论哪一级法院受理同一案件, 均应在遵循法治统一性下秉持“同样的案件同样处理”、“同等情况反复适用”原则。比如管辖规定的“最先立案的人民法院管辖”、“移送只能进行一次”、当事人可以约定管辖法院的规定中均蕴含了人民法院具有同等审判功能和公正处理案件的本意。所以即使法院“违反法律规定, 管辖错误的”的情况下不当受理并审理了案件, 也未必产生不公正审判结果。

四、当事人申请再审理由第十款的研究

第十款是“违反法律规定, 剥夺当事人辩论权利的”。本规定使人浮想联翩:什么情况下、什么审判主体能恣意剥夺当事人辩论权, 使案件产生既判力 (否则何来再审) ?会是合议庭、审判长、院长抑或其他权力主体?本问题产生前提是:首先法官在司法审判程序是否能真正独立地审理案件而不受任意干预;其次是社会组织或个人有无影响司法程序的机会与可能?抑或法律规范是否设置了足以消除不当干预司法裁判的保障机制。第三是法律是否为当事人提供了方便有效的诉权救济。如果回答是肯定的, 该款规定中申请再审就会被证伪, 因为民事诉讼法第六条规定“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”该规定明确排除了任何组织和个人对司法审判权的干预。除非检察官、法院或法官无视司法公正和程序正义有意为恶, 不可能出现违法“剥夺当事人辩论权利”的生效裁判。既如此又何来申请再审?如果法院外因素剥夺当事人辩论权, 那是外部社会制度与法律执行问题, 非法院与当事人之力所能救济。第十款规定由此被证伪。

假如一、二审程序无法有效监督和保障审判不“违反法律规定, 剥夺当事人辩论权利”, 再审程序如何能有效监督保障呢?可见问题的实质是民事程序效力维护性以及审判独立有效与否的问题, 实在无关乎再审申请权之有无。所以, 司法裁判“结果是否合乎客观真实无从检验, 只能由程序的正确来间接的支持结果的妥当性, 程序问题具有其重大的意义是显而易见的。”“审判结果是否正确并不是以某种外在的客观标准来加以衡量, 而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是共同的精神实质。”可见审判结果的可接受性并不在于多加几道过滤程序。

五、当事人申请再审理由十二款规定的研究

第十二款是“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”。该规定可以分为两部分来考察, 首先是“原判决、裁定遗漏诉讼请求的”情况, 其次是“原判决、裁定超出诉讼请求的”情况。法院在审查当事人诉求或诉讼焦点时有所遗漏的情况, 在实践上可以预料, 也可以依法救济。当事人及其代理人可以在辩论或上诉过程中通过重申或强调被遗漏的主张和诉讼请求来提醒法官, 保护其诉讼利益。即使一审裁判后发现遗漏, 也可以通过上诉、复议或请求再审予以救济。当事人也不会听任诉讼请求被遗漏而不关注、不及时救济而延宕至再审, 因为再审不仅消耗法律资源, 也会减损当事人诉讼利益。明智的当事人不会无视法庭裁判遗漏诉求而不力争并寄望于再审。所以本项规定发生的可能性微乎其微, 即使有也可以用复议或抗诉等通常诉讼手段救济, 无需再审, 对发生概率很低且有诸多救济方式的情况重复救济, 本身就是对立法与司法资源的浪费。况且法院的裁判超出当事人诉讼请求从根本上违反“私法自治”、“严守中立”、“司法自我谦抑”和“尊重当事人处分权”原则, 实质是民事审判与救济程序的逻辑性统一而不是再审救济问题, 而且设置一道又一道诉讼程序来保证先前程序的立法思想明显误入了“循环论证”的歧途。

有学者指出“法院的裁判是国家意志的体现, 体现了司法对纠纷的最终解决, 涉及到国家的法律权威。因此世界各国都在不同程度上重视和维护法院裁判的稳定性和权威性。”民事审判不能无条件地“有错就改”、“有错必纠”而轻易放弃对裁判既判力的维护。既判力是保证法院裁判效力的“防洪墙”, 能够防止司法判决被随意地推翻重来, 根本上维护着法院裁判的预期性和可信性, 从源头上过滤着再审案件案的不当滋生。如果两审终审制度无法保证法院的“审判能算数”、“生效能执行”、“结案能了事”, 再审程序即使转化为“第三审普通程序”也会突破法院裁判的终局性, 严重威胁社会对司法的信心与信仰, 并且从根本上丧失法律的正当性、效力性和可预见性等基本价值, 也不利于社会私法秩序的维护与再生产。当然无法否认“不正确的裁判也有被固定的危险, 然而, 如果没有既判力制度, 四处将会充满不可忍受的法律不安全的状况, 相对而言前一弊端要更小一些。”

摘要：本文以实践手段纾解再审程序与民事诉讼制度之冲突, 必先祛除再审程序中当事人申请再审条款之冗余与逻辑混乱, 调适再审程序功能扩张引起的民事诉讼基本功能与民事再审程序纠偏补缺功能之间冲突。

关键词：民事诉讼,再审程序,申请再审由

参考文献

[1]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新, 刘军荣译.北京:政法大学出版社, 2002, 11:17.

[2]罗森贝克, 施瓦布, 哥特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪译.北京:中国法治出版社, 2007, 11:1151-1152.

[3]傅郁林.审级制度的构建原理[J].中国社会科学, 2002 (4) :84-99.

[4]谷口安平, 王亚新, 刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].北京:政法大学出版社, 2002, 11:4-5.

[5]谷口安平, 王亚新, 刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].北京:政法大学出版社, 2002, 11:5.

民事诉讼审理期限扣除若干思考 篇4

关键词：审限,扣除

审理期限, 简称审限, 是指法律规定的人民法院审理案件的最长期限, 从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止。根据《民事诉讼法》第一百四十九条、第一百六十一的规定:适用普通程序审理的案件, 人民法院应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准, 可以延长六个月;还需要延长的, 报请上级人民法院批准。适用简易程序审理案件, 应当在立案之日起三个月内审结。

一、最高人民法院司法解释不计入审理期限的期间

为提高诉讼效率, 确保司法公正, 2000年9月22日, 最高人民法院发布了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》 (法释[2000]29号, 自2000年9月28日起施行, 现行有效) 。根据其第二条、第八条、第九条的规定, 适用普通程序审理的第一审民事案件, 期限为六个月;有特殊情况需要延长的, 经本院院长批准, 可以延长六个月, 还需延长的, 报请上一级人民法院批准, 可以再延长三个月。适用简易程序审理的民事案件, 期限为三个月。案件的审理期限从立案次日起计算。由简易程序转为普通程序审理的第一审民事案件的期限, 从立案次日起连续计算。但下列期间不计入审理、执行期限: (一) 因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验, 法院决定延期审理一个月之内的期间; (二) 民事、行政案件公告、鉴定的期间; (三) 审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间; (四) 民事、行政、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间; (五) 中止诉讼 (审理) 或执行至恢复诉讼 (审理) 或执行的期间。自2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十三条则规定了公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在审限内。

换言之, 最高人民法院司法解释规定的不计入民事诉讼审理期限的期间只有下列五种: (一) 因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验, 法院决定延期审理一个月之内的期间; (二) 公告、鉴定的期间; (三) 双方当事人和解期间; (四) 审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间、 (五) 由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间; (六) 中止诉讼 (审理) 至恢复诉讼 (审理) 的期间。

二、个别省高级人民法院司法文件增加的不计入审理期限的期间

司法实践中, 个别省高级人民法院根据法律 (含司法解释) 规定, 结合本省审判工作实际, 另行针对审理期限出台了关于审理期限的司法文件, 如:

(一) 四川省高级人民法院《关于民事、行政案件执行审理期限的规定》 (川高法[2005]505号, 2005年12月9日审判委员会通过, 2005年12月19日发布, 自发布之日起执行) 。

其中, 第一条规定:审理期限是指人民法院受理民事、行政案件从立案之次日起至裁判宣告或调解书生效之日止的期间。审理期限从人民法院立案之次日起开始计算。反诉案件和追加当事人的案件, 从立案受理反诉和决定追加当事人之次日起重新计算审理期限。

第五条规定:有下列情形之一的, 不计算在审理期限内:1.因国家政策性调整需要暂缓审理的案件, 暂缓审理的期间;2.当事人申请庭外和解的期间。

(二) 湖北省高级人民法院《案件审判流程管理规定 (试行) 》 (鄂高法审办[2010]2号, 2010年5月6日审判委员会通过修订, 自2010年5月20日起执行) 。

其中, 第十八条规定:下列期限不计入审理期限:1.当事人申请追加被告或者第三人以及增加、变更诉讼请求后给予答辩、举证的期间;2.民事案件需要做调解、和解工作的期间;3.报上级人民法院请示的期间;4.需要补充调取相关案件卷宗的期间;5.案件重大、疑难, 需由审判委员会作出决定的案件, 自提交审判委员会之日起至审判委员会作出决定之日止的期间, 不计入审理期限;6.涉及社会敏感问题的案件, 需要做协调工作不能急于结案的, 由合议庭讨论并经主管院长批准, 可不计入审理期限;7.需要向有关部门征求意见的案件, 征求意见的期间不计入审理期限。

(三) 广东省高级人民法院《审理期限管理实施意见 (试行) 》 (粤高法[2009]362号, 2009年10月10日审判委员会通过, 自2009年10月20日起执行) 。

其中, 第九条规定:案件的审理期限从立案一庭领导批准立案的次日起计算。

第十条规定:下列期间不计入审理期限:1.开庭审理前变更主审人的, 变更前的时间;2.审理期限届满前, 当事人申请调解的案件, 从申请之日起三十日的调解期间;3.等待审判委员会讨论决定期间;4.向上级法院请示、报核期间;5.征求本院其他部门、其他单位意见期间;6.因特殊原因, 经主管院长批准, 暂缓宣判、暂缓处理的期间。

通过对比, 我们可以得出:四川、湖北、广东省人民法院结合本省审判工作实际出台的关于审理期限的司法文件中规定的不计入审理期限的期间较之于最高人民法院关于审理期限的司法解释中规定的不计入审理期限的期间, 增加的期间主要有: (一) 反诉; (二) 增加诉讼主体; (三) 变更诉讼请求; (四) 调解……或是采用不计入期限的期间的方式扣除审理期限, 或是采用重新计算期限的方式扣除审理期限, 如四川省高级人民法院“反诉案件和追加当事人的案件, 从立案受理反诉和决定追加当事人之次日起重新计算审理期限”。

三、对上述不计入审理期限期间的分析

(一) 反诉、追加当事人、变更诉讼请求的“立案之日”

当事人提出反诉、追加当事人、变更诉讼请求, 是为“诉”的本质变更, 审理期限起算日的“立案之日”应重新计算为人民法院受理反诉、准许追加当事人、变更诉讼请求之日, 即原“诉”立案之日至人民法院受理反诉、准许追加当事人、变更诉讼请求之日的期间不计入审理期限。其中, 本诉如不与反诉合并审理, 独立于反诉作为裁判的, 则本诉、反诉的审理期限分别自各自“受理之日”起算, 但司法实践中这种情况几乎为零。追加当事人, 包括原、被告申请追加被告、第三人, 有独立请求权的第三人 (原告地位) 参加诉讼, 以及人民法院依职权追加的当事人、第三人。变更诉讼请求, 包括增加诉讼请求 (及其所依据的事实) 以及不同种类的诉讼请求, 减少诉讼请求的, 因不超出原“诉”审理的范围, 只是在剩余的“诉”中一并处理, 故无须扣除审理期限。

(二) 双方当事人和解期间不计入审理期限

双方当事人共同要求自行庭外 (调解) 和解, 是通过共同的诉讼行为请求人民法院在一个期间内暂时停止行使司法裁判权对“诉”进行裁判, 而由双方当事人自行合意处分实体权利, 虽不属于“诉”的本质变更, 但从“诉”的本质来看, 既然双方当事人合意请求人民法院在该期间内不对当事人纠纷之“诉”行使司法裁判权, 同时这一合意并不违反法律规定, 遵循司法之谦抑性, 人民法院应予准许, 故双方当事人共同请求自行庭外 (调解) 和解的期间不计入审理期限。但必须注意的是, 只有双方当事人共同请求庭外 (调解) 和解的期间才能不计入审理期限, 且期间一般宜以三十日为限。司法实践中, 一些人民法院 (承办法官) 由于某些原因将仅有一方当事人请求庭外调解的期间不计入审理期限是错误的。

(三) 人民法院案件内部流程是否不计入审理期限

对于个别省高级人民法院关于审理期限的司法文件中规定将人民法院案件内部流程所需期间不计入审理期限, 笔者认为, 人民法院案件内部流程所需期间既不涉及“诉”的本质变更, 又不影响“诉”的本质, 而且法律规定的审理期限“简易程序审理期限三个月”“普通程序审理期限六个月”已然考虑人民法院内部流程所需期间, 因此, 人民法院案件内部流程所需期间应计入审理期限, 如确因案件复杂需要请求等原因导致人民法院内部流程较多的, 应当依照延长审理期限的相关规定申请延长期限。

(四) 审理期限扣除应当注意的其他问题

1. 公告起止期间。

司法实践中, 公告扣除的起止期间一般是以公告之日为起始日, 经过六十日为终止日。但笔者认为, 起始日设置为立案之日更为合理, 如此可避免立案之日至公告之日期间成为审判“无用功”期间, 但承办法官应尽勤勉义务, 不得拖延进行公告送达。

2. 鉴定起止期间。

人民法院准许鉴定申请的, 应以当事人申请鉴定之日为起始目, 人民法院收到鉴定机构鉴定意见书并将鉴定意见书送达当事人之日 (以最后一个收到为准) 为终止日, 但承办法官应尽勤勉义务, 不得拖延对外委托鉴定以及送达鉴定意见书副本。

3. 审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间。

如上所述, 有管辖权的受诉讼人民法院是“诉”必不可缺的构成要素, 此种情形下, 受诉人民法院是否有管辖权, 只能在管辖权争议明确后才确定, 因此, 应以立案之日为起始日, 以受诉人民法院收到二审人民法院驳回当事人管辖权异议的裁定生效后的退卷之日或收到共同上级法院确定管辖的文书之日为终止日。

4. 建立不计入审理期限告知制度。

会计职业判断能力若干问题的研究 篇5

关键词：会计职业判断,资本市场,发展

1 会计人员职业判断能力存在的若干问题

会计是环境的产物, 有什么样的社会经济环境就会有什么样的会计信息需求以及与其相适应的会计模式。我国当前的经济环境对会计的基本要求是:经济全球化要求我国的会计核算标准同国际会计惯例保持协调, 以提高会计信息在国际范围内的可比性;资本市场的发展要求财务会计为投资者提供高质量的决策信息;全球经济一体化和知识经济的快速发展, 加剧了企业生产经营的不确定性, 要求会计能够及时地为风险识别和控制提供信息。这一切都需要高素质的会计人员作后盾, 而与此形成鲜明对比的是我国会计教育观念陈旧, 会计人员道德决策能力不足, 会计信息失真之势却愈演愈烈。

1.1 会计规范"准则化"和会计思维"制度化"的反差

但随着经济全球化的发展, 世界各国纷纷协调各自的会计核算标准, 以会计准则为基调的会计国际化趋势非常明显。尽管会计准则与会计制度在规范会计核算行为、提高会计信息质量方面的目标是完全一致的, 但在技术层面, 准则又不同于制度, 它侧重于规范确认和计量的原则, 需要职业判断;而制度则侧重规范记录和报告的过程, 勿需职业判断。我国当前以会计准则指导的"双轨制"会计规范形式, 既考虑了会计国际化的需要, 又照顾了会计人员这一思维习惯。由此可见我国会计人员的整体素质同发达国家的差距, 以及我国会计国际化的任重道远。

1.2 会计信息的公共性与会计职业道德"异化"

会计信息失真不外乎有两种类型, 一是制度性失真, 即"选择会计政策"而造成;二是非制度性失真即由会计造假, 或对会计政策误解或适用不当造成。由此可以得出结论, 不管是制度性失真还是非制度性失真, 都同会计判断, 尤其是和道德判断相关。因为在会计准则或制度规范下的会计信息不是抽象的数字, 在这些数字背后代表的是不同的经济利益, 即具有经济后果, 受托者常常通过歪曲会计信息而谋利。在委托代理关系中, "会计人"表面上是受雇于企业内部管理当局, 实则受托于企业外部的所有者。委托人之所以要通过企业管理当局雇用会计人员, 是考核受托人"受托责任"的需要, 更是其通过对会计信息的利用作出正确的投资决策, 以实现企业价值最大化的需要。但"会计人"常常屈从于管理当局的压力, 甚至和管理当局合谋损害委托人的利益, 会计信息由"公共产品"演变成了私人谋利的工具。因此, 不提高会计人员的道德判断能力, 企业的经营目标则难以实现, 整个社会经济也难以健康发展。

1.3 会计业职业判断能力不适应会计职业

环境的变化

我国《企业会计制度》规定:"资产是过去的交易或事项形成并由企业拥有或控制的资源, 该资源预期会给企业带来经济利益。"因此, 知识、技术、信息等资源能不能作为无形资产予以确认和计量, 取决于会计人员对其收益的判断。当然, 在现有会计准则和制度规范下, 无形资产是以其交易的"历史成本"予以确认的, 也就是说无形资产的确认实际上是不需要职业判断的。但是, 无形资产的"再确认", 即对无形资产价值在期末会计报告中的重新表述就没有这么简单了。会计实务中很多企业无形资产价值已贬损而不提"减值准备", 或无形资产已无收益能力而不注销, 在很大程度上是因为会计人员没有能力对无形资产的未来收益能力作出恰当的职业判断。信息技术的发展和全球一体化进程的加快, 既为企业提供了发展机遇, 又加大了企业经营失败的风险。基于会计是企业经济活动的信息中枢, 其信息量通常占整个企业全部信息量的70%以上, 使得会计职业判断与企业经营成败息息相关。从总体上看, 我国会计人员素质不高, 参与意识不强, 还不具备为企业内部提供完整的决策信息的能力。

2 提高会计职业判断能力的几条思路

2.1 更新会计教育理念, 强化道德决策能力培养

随着我国市场经济制度的确立和现代企业制度的建立, 以及资本市场的发育和投资者的成熟, 会计信息的经济后果已经显现出来。会计国际化需要会计教育理念的国际化, 目前我国会计规范是以准则形式为导向的, 所以会计教育也应顺应这一变化, 改变按会计制度安排教材内容的体例和孤立的会计分录示例的形式, 借助教学案例把会计理念、教育思想、会计判断的过程完整的表达出来。"会计人"既听命于管理当局, 又受制于委托人的双重身份, 常常把自己置于各种利益纷争的漩涡之中, 要保持客观公正, 没有良好的道德决策能力是不行的。

2.2 完善准则体系, 缩小会计方法的选择余地

我国基本会计准则没有明确地提出会计信息的质量特征, 只是在会计核算的一般原则中, 规定了衡量和评价会计信息质量的若干个标准, 而且各质量标准是彼此孤立的, 没有形成一个前后一致, 首尾贯通的概念框架。当各标准之间发生矛盾时, 不能为会计人员进行会计判断提供必要的原则性指导。鉴于我国基本会计准则所起的是财务会计概念框架结构的作用, 应当借鉴国外研究成果, 对其加以必要的修订, 以明确会计信息质量特征以及各质量特征之间的关系。会计信息可靠性要求尽可能减少会计人员人为估计、判断的范围, 而相关性又要求有不同的备选方案存在, 这似乎是"鱼和熊掌"的关系。但是鉴于我国会计人员会计判断能力不高和会计信息制度性失真的大量存在, 应当修订基本会计准则, 限制会计政策和会计方法的备选方案。IASC的做法或许能给我们以启示。IASC在1979年发布的第32号征求意见稿 (I-ASCED32) 中, 对此前发布的13份国际会计准则文告 (IAS's) 中可供选择的方法分为"基准处理"、"允许备选的方法"和"应取消的处理方法"三类, 同时还对"允许备选的方法"作了严格的限定。

2.3 对财务会计与税务会计的分工协调

税务会计和财务会计是不同目标导向的两种会计。税务会计主要是向税务机关提供纳税义务信息, 财务会计主要是为投资者提供决策信息。由于目标导向不同, 税务会计和财务会计在会计原则、会计核算基础、会计程序和核算方法上存在较大差异。如税务会计强调统一性、公平性和确实性等原则, 而财务会计强调相关性和可靠性等原则;财务会计强调权责发生制、税务会计强调收付实现制和权责发生制的结合。具体到会计核算方法, 财务会计从相关性要求出发, 一般有若干种备选方法供企业选用, 而税务会计从统一性出发, 没有或很少有备选会计方法。税务会计和财务会计分离的意义在于将税务会计职能从财务会计中分离出去, 可以使企业会计人员排除税法的干扰, 集中精力于财务会计原则的运用。税务会计和财务会计分离后, 财务会计理论应当完全保持其对税法的独立性, 其教科书中要彻底摒弃以税法规定为会计分录示例的习惯作法, 使会计人员在其职业判断形成过程中免受税法的干扰。当然, 在我国目前纳税申报制度下的税务会计和财务会计的分离, 必然要加大企业纳税调整的工作量和税收风险。为了减少这一负面影响, 在税务会计和财务会计分离的同时, 在技术层面上加强对二者的协调。企业可以配备专职或兼职的涉税会计人员, 在税务会计备查账中专门记录财务会计和税务会计的差异, 期末再根据备查记录将财务会计信息按税法和税务会计标准的要求转换为税务会计信息。企业还可以通过税务代理行为, 将纳税申报、税务纠纷处理等涉税业务委托执业税务师进行运作, 通过执业税务师专业化的工作化解税收风险, 消除机构重叠, 降低纳税成本。

参考文献

[1]许燕.会计职业判断研究.天津财经学院, 2004-04-01博士.