监事会职权（精选8篇）
监事会职权 篇1
公司法律制度中, 公司治理结构的内涵主要体现在内部权力制衡, 实行“三权分立”, 即股东会、董事会和监事会三者在权力结构上保持平衡, 如此一来, 以求达到法人的的所有权、经营权和监督权在实质上形成制约平衡的合理目的。此种安排实质上基于对现代经济发展的内在需求和公司法理论及实践之选择的考量, 可以相对减少“道德风险”, 降低代理成本和确保公司有效率运行, 最终达到效益最大化之目标。[1]
《合资企业法》第6条和《合作企业法》第12条的规定说明, 董事会的权限范围可以包含公司的所有权、经营权以及监察权, 不对股东会和监事会予以单独设立, 但是《外资企业法》没有对具体细致的规定外资企业的治理模式以及组织结构。实质上说, 基于上述涉及到的法律规定所设立的外商投资企业有限责任公司很难说使我们公司法领域内所说的现代意义上的有限责任公司, 原因在于没有形成权力分立及平衡的结构, 以及缺乏监管的治理结构造成此类所谓“公司”的缺陷显而易见:决策效率低、缺乏对董事会的制约、对股东权益保护不利等等, 从这一点上讲, 这与现行公司法所确立的治理模式和治理结构形成了鲜明对比。
《合资企业法实施条例》第35条和《合作企业法实施细则》第25条规定各投资方向公司董事会委派董事的人数并不完全取决于其出资规模的比例, 各个股东 (投资人) 之间可以按照协商的方式来决定各自委派董事的具体人数, 同时, 董事之间的投票权是没有差异的。从公司法原理讲, 实践中存在大股东滥用权力侵害小股东利益的现象, 然而从法理角度分析, 公司法人对资本有效的整合是符合公司法的内涵与要求的的, 股东权限范围的大小应直接取决于股东资本的投入, 因此应该将公司的最高权力机构定位在股东会, 同时, 以股东的出资比例的大小来决定每位股东的表决权能应该是符合公司立法要求的, 而外商投资企业法在此问题上有关规定与现代公司的基本制度相悖, 其立法的科学性之欠缺不言而喻。
首先, 就中外合资、中外合作的有限责任公司而言, 公司的权力机构, 很明显, 就是公司的董事会。主要原因在于, 按照《合资企业法》、《合作企业法》及其实施细则, 中外合资、中外合作的有限责任公司以董事会作为唯一的权力机构, 法律并未规定股东会和监事会的设立。但是, 董事会的组织机构可以由公司根据《合资企业法》、《合作企业法》和《公司法》通过公司章程规定。诸如董事会的召集程序与表决方式就可以通过公司自治的方式在章程中作出详细规定。那么, 中外合资经营企业在治理结构上是单一的。主要在于《合资企业法》除规定董事会为当然的公司权力机构之外, 并未预留股东会的权力空间。当然, 律师也可以帮助中外合资经营企业在章程中以股东会的制度内核改造董事会。
其次, 就外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司而言, 其公司治理结构的设置模式应当依照新《公司法》以及公司章程的规定。因为《外资企业法》并未具体规定外资企业的外商合资、外商独资的有限责任公司的组织结构模式, 外商投资的股份有限公司也并不具有特别的公司治理制度, 因此应当补充适用公司法的一般规定。[2]换句话说, 涉外的有限责任公司 (外商独资、外商合资等) 和外商投资的股份有限公司的治理结构应当按照《公司法》的规定, 设立相应的组织机构, 完善其治理结构, 包括股东会制度、监事会制度、董事会制度、董事长制度和总经理制度。但是, 对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资公司是否对章程进行修改, 由公司自行决定, 这是新法不溯及既往原则的体现, 有利于尊重外商投资的既成事实。但是, 倘若外商投资公司修改其公司章程, 则应报审批机关批准和公司登记机关备案。
在公司治理模式上, 虽然《执行意见》已经在外商投资企业法和新《公司法》之间作出了一部分相一致的规定, 例如, 本文提到的三类涉及外资的公司模式均应当按照《公司法》的规定建立健全并完善其法人治理结构。然而, 毕竟外商投资企业法与《公司法》在公司治理模式上的巨大差别, 笔者期望在未来外资企业法法与公司法逐步实现整合的过程中, 能够将属于公司组织法的内容放入公司法, 将外商投资企业法中的特殊规定以及属于投资法的内容放入《外商投资促进法》中, 实现一般法与特殊法规范模式, 以此来实现公司法与投资法的分离, 同时减少内外资企业之间的矛盾和适用上的冲突。
参考文献
[1]刘志云.统一公司法与外商投资企业法的若干探讨[J].福建法学, 2001年第1期, 第29页
[2]刘俊海.论外商投资企业法与公司法之间的互动关系及未来的并轨改革趋势[J].中国社会科学报, 第385期
监事会职权 篇2
一、董事的职权 董事行使下列职权：
1、负责公司的日常运作和管理工作；
2、出席董事会，并行使表决权；
3、报酬请求权；
4、签名权此项权力同时亦是义务，如在以公司名义颁发的有关文件如募股文件、公司设立登记文件等上签名；
5、法律赋予董事自由运用源于公司章程细则的权力。
二、监事的职权 监事行使下列职权：
1、检查公司财务；
2、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
3、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
4、提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
5、向股东会会议提出提案；
6、公司章程规定的其他职权。
三、高级管理人员的职权 高级管理人员行使下列职权：
1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
2、组织实施公司经营计划和投资方案；
3、拟订公司内部管理机构设置方案；
4、拟订公司的基本管理制度；
5、制定公司的具体规章；
6、提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
7、决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员及分公司负责人；
监事会职权 篇3
张某, 男, 1961年出生, 案发前系嘉善县住房和城乡规划建设局 (即原来的嘉善县建设局) 副局长, 张某自1989年9月至2007年6月, 在嘉善县发改局工作, 其中2005年至2007年6月任副局长, 分管投资和重点建设;2007年6月至案发前, 担任嘉善县住房与城乡建设局任副局长。
2003年上海某置业发展有限公司通过竞拍获得了嘉善施家路地块用于住宅小区开发 (后因上海某置业发展有限公司发生股份转让、公司重组等事由, 该地块实际上是由新组建成立的嘉善某置业有限公司进行开发建设) 。施家路地块为带方案出让地块, 在地块出让和城市规划设计条件和要求中都对该地块的规划设计方案作出了规定, 并且在2006年4月13日, 嘉善县城市规划与建筑设计方案评审委员会召开了第四十四次会议。会上明确要求“沿罗星路不得设置商业店铺, 如确需沿该路设置物业管理用房的应按规定比例设置。”但在实际建设中, 嘉善某置业有限公司违反规划要求, 将沿罗星路的物业配套用房改为沿街商业店铺后非法获利, 张某对此并没有制止, 特别是张某在明知其岳母张某某以低价购买了沿罗星路商业店铺后, 徇私舞弊滥用职权, 没有按职责要求将嘉善某置业有限公司的违规行为移交相关部门进行处罚。另外, 张某还利用职务之便为他人谋利, 并先后多次非法收受他人所送贿赂, 此文略去。
2012年8月28日, 海盐县人民检察院以张某涉嫌滥用职权罪、受贿罪向海盐县人民法院提起公诉。
二、分歧意见
本案中, 针对张某是否构成滥用职权罪, 张某及其辩护律师主要有以下几点辩护意见:
(一)
其次由于刑法规定的渎职罪罪名较多, 立法机关中将原物业配套用房违法改建成商业用房的情况不知情, 所分管的部门对此亦未汇报过该情况, 故其不存在故意不履行职责的情形, 更不存在“徇私舞弊”的主观恶意, 其行为不应认定为滥用职权犯罪。
(二)
张某辩护律师认为开发商擅自将物业配套用房改建成商业用房的违规行为不属于被告人张某所分管的职责范围。
(三) 张某辩护律师认为开发商的违法行为并未给国家造成经济损失, 故张某的行为不构成滥用职权罪。
三、案件评析
(一) 是否存在故意不履行职责的情形以及徇私舞弊的主观恶意
滥用职权罪主观方面表现为故意, 包括直接故意和间接故意, 即行为人明知自己滥用职权的行为会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失, 希望或者放任这种结果发生。在侦查阶段时, 张某就辩称对嘉善某置业有限公司在小区建设过程中将原为物业配套用房违法改建成商业用房的情况不知情, 所分管的部门对此亦未汇报过该情况, 那么, 事实真是这样吗?在办案实践中, 直接判断行为人主观方面是否具有故意比较难, 一般需结合行为人的客观方面表现来进行判断。对此, 侦查机关调取了施家路地块立项、规划设计、开发验收等方面的大量的书证、证人证言。根据调查取证查实:张某自2001年起曾先后担任嘉善县发展计划局投资科科长、县审批办证中心发展局窗口负责人、县招投标办公室副主任、重点工程管理办公室主任、嘉善县发展和改革局副局长、嘉善县住房和城乡规划建设局副局长。2003年9月30日, 嘉善县国土资源局制定发布了国有土地使用权挂牌出让须知, 对施家路地块挂牌出让事宜作了周知, 明确要求施家路地块的建筑设计应按嘉善县城市规划与建筑设计方案评审委员会论证的方案实施, 规划指标不允许突破沿街的公建、地下停车场不允许变动。同年10月9日, 嘉善县建设局发布城市规划设计条件和要求 (施家路地块) , 再次明确施家路地块公建配套项目应配置总建筑面积7‰物业管理用房及按照县规评委 (即规划与建筑设计方案评审委员会) 评审的方案组织设计。2004年3月, 作为该地块开发商的上海某置业发展有限公司通过竞拍后与嘉善县国土资源局签订了成交确认书及《国有土地使用权出让合同》。2004年3月, 上海某置业发展有限公司申请要求改变城市规划设计条件和要求, 同年4月8日, 嘉善县国土局对该申请正式书面答复, 再次明确沿街商业部分按照县规评委通过的建筑设计方案及立面要求实施, 沿罗星路不得建造商业店铺等内容。后因发生股份转让、公司重组等事由, 该地块由组建成立的嘉善某置业有限公司进行开发建设。2004年3月25日, 嘉善某置业有限公司向嘉善县发展计划局提出了《关于要求施家路地块的立项的申请》, 同月30日, 时任嘉善县发展计划局投资科科长的张某审核签发了“关于同意施家路地块开发项目立项的批复”, 批复同意施家路地块开发项目立项, 同时要求嘉善某置业有限公司接文后, 按县城总体规划的有关要求, 编制设计, 报经县规评委审定后, 报嘉善县发展计划局组织审查。这里补充说明一点:嘉善县发展计划局投资科的主要职责是建设项目审批和设计方案审查, 此时张某正是嘉善县发展计划局投资科科长。
2005年4月13日, 张某亲自参加了嘉善县规评委第四十四次会议, 该会议对嘉善县世纪经典小区 (即施家路地块) 等项目的建筑设计方案进行了评审, 明确了“沿罗星路不得设置商业店铺, 如确需沿该路设置物业管理用房的应按规定比例设置”。紧接着, 在2005年9月13日, 嘉善县发展和改革局 (即原嘉善县发展计划局) 召开了由县建设局、国土局、城建处、质监站、嘉善某置业有限公司等单位部门参加的嘉善县世纪经典商住项目初步设计会审会议, 并于同月23日形成会议纪要, 纪要内容包括:总平布置、沿街立面结构均按地块拍卖设计方案和规评委审定设计方案实施等内容。此时的张某已经担任嘉善县发展和改革局副局长, 而作为规划设计方案审查的投资科是其分管的科室之一。
后嘉善某置业有限公司在开发完工后, 把沿罗星路原为物业配套用房违法改建成商业用房并予以全部出售, 面积达1187.84平方米。并且, 在开发商出售该批商铺时, 开发商的董事长周某曾经找到过张某, 提出将其中一间商铺低价售予张某, 张某表示同意, 事后张某本人虽然没有购买, 但是介绍自己的岳母以低于市场价购买了沿罗星路的一间商业店铺。
上述这些证据表明, 张某前期参与了施家路地块开发项目立项等工作, 此后又参加了嘉善县世纪经典小区 (即施家路地块) 等项目的建筑设计方案的评审, 在开发商把沿罗星路原为配套用房违法改建成商业用房并予以全部出售后, 又介绍其亲属从开发商处以明显低于市场价购买了沿罗星路其中一间商业店铺, 上述行为足以证实张某对沿罗星路不得建造商业店铺、商铺系违法建筑这一情况系明知、并且具有徇私舞弊的主观恶意的事实。
(二) 是否属于职权的“滥用”
滥用职权罪客观方面表现为滥用职权, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况:一是超越职权, 擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权, 随心所欲地对事项作出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责, 或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私, 不正确地履行职责。
显然, 本案中张某的行为属于第三种, 即故意不履行应当履行的职责。但是, 要构成职权的“滥用”, 首先必须要属于国家机关工作人员的一般职务权限, 如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系, 则不属于滥用职权, 那么, 开发商擅自将配套用房改建成商业用房的违规行为的查处是不是张某所分管的职责范围呢?对此侦查机关依法收集了相关证人证言和书证, 比如嘉善县建管局等相关负责人的证人证言, 以及张某在嘉善县建设局担任副局长期间所办理的一些行政处罚案子的立案审批表复印件、行政处罚决定书审批表复印件、嘉善县建设局行政执法责任制关于行政处罚一般程序、内部工作流程等相关书证, 证实了张某作为分管安全法制科的领导, 对各职能部门在执法过程中发现的违法行为处罚时具有审核职责及决定权的事实。
(三) 开发商的违法行为是否给国家造成了经济损失
滥用职权行为要构成犯罪, 必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失, 也即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是渎职犯罪客观方面的重要特征, 是构成渎职犯罪的必要条件。认定损失结果是查办渎职犯罪案件必不可少的工作, 缺少这个环节, 就丧失了定罪处罚的依据。所谓重大损失, 是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失, 是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。
认定是否重大损失, 应根据司法实践和有关规定, 对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况, 并按直接责任人员的职权范围全面分析, 以确定应承担责任的大小。依据《中央人民共和国城乡规划法》规定, 未按照建设工程规划许可证的规定进行建设导致不能拆除的, 将没收实物或者违法收入, 可以并处罚款。本案中, 由于张某故意不履行查处职责的行为, 使得开发商本来不能进行销售的商业商铺得以出售, 从中获取了违法收入, 也致使本应没收实物或者违法收入的处罚未能依法予以执行, 因而给国家造成了相应的经济损失, 即本案损失为物质损失。所以, 辩护人认为开发商的违法行为并未给国家造成经济损失的说法不成立。关于损失的具体数额, 侦查机关委托嘉兴市价格认证中心做了鉴定, 依据鉴定报告, 将施家路地块沿罗星路低层商铺 (建筑面积1187.84平方米) 总楼面地价人民币8338000元就低作为应当没收的实物的价值或者违法收入的数额, 从而将其确定为本案中国家直接经济损失的数额, 这一做法最终也得到了法院的认可。
综上所述, 张某作为建设局分管违法建筑行政处罚的领导, 在明知开发商违法建设的情况下, 在其亲属从中获利的私心作用下, 徇私舞弊, 故意不履行应当履行的查处职责, 未按照职责要求将违法行为予以处罚或移交相关部门查处, 造成国家经济损失8338000元的行为符合滥用职权罪的构成要件, 应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
四、判决结果
2012年9月28日, 海盐县人民检察院以被告人张某犯滥用职权罪、受贿罪向海盐县人民法院提起公诉。2012年11月14日, 海盐县人民法院作出一审判决, 认定被告人张某身为国家机关工作人员, 在履行职务过程中, 徇私舞弊, 故意放弃履行职责, 造成国家直接经济损失838000元, 其行为已构成滥用职权罪, 判决张某有期徒刑六个月, 另有受贿罪判处其有期徒刑10年3个月, 并处没收财产人民币5万元, 决定执行有期徒刑10年6个月, 并处没收财产人民币5万元。被告人张某表示服从判决, 没有上诉。
摘要：所谓滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权, 违法决定、处理其无权决定、处理的事项, 或者违反规定处理公务, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本文以真实案例入手, 就司法实践中滥用职权罪的认定进行分析探讨, 供大家参考。
试论“行政滥用职权”的界定 篇4
英国行政法学家韦德强调：“法制的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”自1990年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布以来，行政滥用职权一词在司法实践中频频出现，但滥用职权如何界定，理论上尚未形成统一的系统论述，由于法律条文并没有做出明确的表达，法律解释上也没有相应的界定，造成司法实践中认定行政滥用职权的困扰，直接影响行政审判权和行政复议权的准确使用，以及对行政主体的责任追究。
一、行政滥用职权的含义
所谓行政职权，即是行政机关、公务员享有的依法律羁束性规定作为或不作为、肯定或否定的权力，以及在羁束性规定的范围和幅度内，在法律的积极授权或消极默许的范围内，行政机关或公务员根据自己的判断和评价，确定该行政行为适当的范围、方式和程度的自由裁量权。那么，行政滥用职权，就是指在行政职权权限范围内不依法或不依法定目的，不依公正合理原则滥用以上权力。要界定行政滥用职权的定义，需要厘清以下关系。
二、行政滥用职权的界定
（一）滥用职权是否等同于滥用自由裁量权
比较有影响力的占主流的观点是将“滥用职权”等同于“滥用自由裁量权”，应松年教授认为“滥用职权，即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反合理性原则的自由裁量行为”。而有些学者则认为, 如果行政机关并不是唯一根据裁量规定的法律目的进行裁量，或者在具体案件上，进行利益衡量时，未充分的考虑有关行使裁量权的基准性观点 (根据该裁量规定，应就各种公益及私益妥为衡量) ，漏未斟酌涉案因素，或追求不当目的，即均构成裁量滥用。
我们知道，行政职权分为羁束性行政职权与自由裁量性行政职权。所谓羁束性行政职权，就是行政机关在法律规范对其行为范围、条件、标准、形式、程序等作出较详细、具体、明确规定的情况下而为行政行为的权力。羁束性行政职权很难存在被滥用的问题，违法行使羁束性行政职权应当属于超越职权的范畴。而自由裁量性行政职权则是指行政机关就职权范围内的事项，在法律、法规无明文规定，亦无习惯法可循，或在法律、法规的授权下，由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
羁束行政行为由于法律规定详细明确，行为人实施该行为只得严格依法办事，不存在自由选择的可能，所以羁束行政行为不会导致滥用职权，只有在法律、法规对于具体行政行为的具体内容、范围、形式、实施方法未明确规定的情况下，行政机关自行判断自行选择、自行决定的自由裁量行为中，才有滥用职权的余地。该观点是有道理的。然而一个案例又引发了新的争论：某林区年采伐限额已满，但该市财政局要急于在年底前修建礼堂，就和林业局说情，林业局发放了林木采伐许可证，允许采伐一百立方木头给财政局修礼堂用，很显然林业局是为了照顾同级单位而滥用了林木采伐许可证的发放权，这种超过批准年采伐限额发放林木采伐许可证的行为是《森林法》第29条明文禁止的。《森林法》第29条规定:“审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年限采伐限额发放采伐许可证”。有学者认为在此事例中，并没有涉及自由裁量，不应该是行政自由裁量权的滥用，而且林业局的此种行为也不能归于越权或行政失当等其他行政违法行为种类，所以有学者认为这是一种羁束性权力的滥用。
要解释这个案例必须先说明一个概念，即行政滥用职权与行政越权，行政越权是指行政主体超越其法定行政职权的违法具体行政行为。行政越权主要可分为行政权限逾越和行政权能逾越两大类。行政权限逾越是指行政主体的具体行政行为在层次、地域和事务的一方面或几方面逾越该主体职权的情形。而行政权能逾越，是指行政主体的具体行政行为超出了其法定权力主体限度的情形。基于权能性质的差异，由此可得出行政滥用职权与行政超越职权的区别主要表现在： (1) 行政滥用职权只发生在行政自由裁量权领域，行政超越职权则可以发生在所有行政权领域；（2）以行政主体的客观职权为界，逾越职权属于行政超越职权，在职权内违反合理性原则的行为属于行政滥用职权。
所以关于上文中的案例笔者认为是行政越权里超越行政权能的表现，即行政主体有用某项行政权能，但其具体行政行为超越了该行政权能的法定幅度或限度。此外，某些事实不清，证据不明的行为一样可以归属于行政权能越权。
（二）行政滥用职权与显示公正的关系
“行政处罚显失公正”是我国《行政诉讼法》第五十四条规定的“可以判决变更”的理由。一般认为是指行政机关在法定的职权范围内实施行政管理时，在行政处罚幅度内明显地偏袒一部分人而歧视另一部分人，是对公民平等权利的侵犯。在实践中，显失公正的行政处罚行为主要有以下几种表现形式：（l）畸轻或畸重；（2）同责不同罚；（3）不同责而同罚。
关于显失公正与滥用职权的关系，学者们的看法不一。而主流观点认为滥用职权与显失公正反映的实际上是同一事物。如胡建淼认为:“滥用职权与显失公正是同一个问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为的结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正的结果的行为。如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属于滥用职权违法，而是行政不当。”’
笔者认为，显失公正与行政滥用职权既有联系，又有区别。首先从概念的外延上看，二者是交叉或部分重合关系。因为，显失公正的概念是从行政行为的客观结果上对行政行为所作的一种评价，它反映的是行政行为的结果明显不公正的状态;而行政滥用职权则主要是从行政主体行使自由裁量权时的主观心理层面对行政行为所作的一种评价，它反映的是行政主体故意违背法律的目的行使自由裁量权的情形。其次，从现实情况看，行政主体故意违背法律的目的、原则、精神行使自由裁量权既可能导致行政行为显失公正的结果，也可能导致其他结果显示公正应该是滥用职权的一个子标准，而不是并列关系。而行政行为的显失公正既可能是因为行政主体滥用自由裁量权造成的，也可能是其他原因 (如行政主体的过失) 造成的。因此，将显失公正与滥用自由裁量权完全分割开是不符合实际的，而将显失公正归结为滥用自由裁量权或者将二者完全等同的观点也是不科学的。
（三）滥用职权是违法行为还是不当行为
行政滥用职权属于有瑕疵的行政行为，这一点毋庸质疑。行政法学理论将有瑕疵的行政行为分为违法行为与不当行为两种基本类型。那么行政滥用职权该如何定性呢?学术界存在不同意见。一种认为行政滥用职权是一种违法行为。如：“行政滥用职权，已被我国的立法和行政法理确定为行政违法行为之一，从而构成行政审判机关和行政复议机关予以撤销的理由。”另一种观点认为，行政滥用职权属于不当行政，是不合理的行政行为，而不是违法行为。
笔者认为，行政滥用职权应是一种符合合法性原则要求但不符合合理性原则要求的不当行政行为。在现有的行政法治理论中，合法与违法，合理与不当 (不合理) 是两组相对应的各自有特定内涵的概念。合法性原则要求行政主体行使职权形式上符合法律规范的具体要求，只有当行政主体实施的职权行为不符合法律规范的具体要求时，才发生违法行政问题。合理性原则要求行政主体行使职权时在内容上符合法律的目的、原则和精神，当行政主体的职权行为符合法律规范的具体要求，但不符合法律的目的、原则和精神时，则属于不当行政或不合理行政。行政滥用职权是在法定范围内产生的行政瑕疵，其基本特征之一就是行政主体实施的职权行为没有超越其法定职权，没有违反法定程序，认定事实、适用法律也不存在明显错误。行政滥用职权的瑕疵主要在于行政主体行使法定职权时故意违背法律的目的、原则和精神。罗豪才教授主编的《行政法学》教材中列举了符合行政合理性原则的基本要求:“ (1) 行政行为的动因应符合行政目的; (2) 行政行为应建立在正当考虑基础上; (3) 行政行为的内容应合乎情理。”同时指出“一般说来，具有不正当的动机 (目的) 、不相关的考虑或不合理的内容的行政决定，就是滥用自由裁量权的决定。”由此可见将行政滥用职权定性为不当行政行为可谓顺理成章。
然而在实然法当中，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这一条规定被普遍认为确立了我国行政诉讼的一项重要的基本原则，即合法性审查原则。“人民法院对行政机关作出的具体行政行为，只审合法性，不审合理性，被广泛认为是行政诉讼的一个基本特征”。同时，《行政诉讼法》第五十四条又将“是否滥用职权”与“是否超越职权”、“主要证据是否充分”、“适用法律法规是否错误”、“是否违反法定程序”、“行政处罚是否显失公正”、“是否不履行或拖延履行法定职责”等一起作为对具体行政行为进行审查和评价的标准。因此有学者特别指出:“我国行政诉讼法也确认了滥用职权的违法性。《行政诉讼法》第五条确立了合法性审查原则，第五十四条确认了人民法院对滥用职权行为的审查权，据此不难发现，我国行政诉讼法规定的滥用职权包含在违法这一概念之中，它是实质行政违法的一种形式。”那么，如果坚持把行政滥用职权、显失公正的行政处罚理解为具有合法性的不当行政行为，似乎就会使行政诉讼法的规定陷入自相矛盾:一方面规定只能审查合法性问题;另一方面又把属于合理性范畴的滥用职权、显失公正作为审查的标准。
三、结语
现代行政是能动的行政、积极的行政，自由裁量权广泛存在已成必然，并有继续扩大的趋势。自由裁量权成了行政权的核心。因此，正确界定行政滥用职权的最大意义就在于为立法提供指导，从而对行政滥用职权进行法律定性和规制。正确界定行政滥用职权是民主与法治的发展要求。民主与法治是国家发展的潮流与方向，要以保护和实现人权为出发点和最高目标，必然要求各种权力行使民主化、法治化，以防其构成对公民权利的威胁。只有正确地界定了“滥用职权”，才能更有效地监督和控制行政权力的滥用，进一步清除腐败现象，促进法治行政和法治国家的实现。面对现代行政权力不断膨胀和扩大的现实，要使其符合授权目的，必须进行适当的规制。
摘要：行政权力具有自自裁量权, 同时是一种主动性, 广泛性, 强制性并存的权力。对行政滥用职权进行科学的界定具有重要意义, 是实施依法行政, 建设法治国家的必经之路。但行政滥用职权在理论界的性质及其表现形式说法不一, 笔者解释和分析了产生这种问题的缘由并对几组相关概念进行了对比, 进而对行政滥用职权做出了界定。
行政职权滥用的危害和防范措施 篇5
一、我国政府行使行政职权的现状和行政职权滥用的危害
（一）我国政府行使行政职权的现状。
近十多年来尤其是党的十五大以来, 党和国家实行依法治国方略, 推行依法行政, 使行政管理逐步朝法治化方向迈进。江泽民同志指出:“干部依法决策, 依法行政是依法治国的重要基础”。据统计，80%的法律都有赖于行政机关执行, 行政机关在依法治国中担负着重大责任, 通过十几年的不懈努力, 政府各职能部门和执法队伍逐步树立了法制意识, 推进了依法行政和依法治国的进程。国务院2004年3月22日颁布的《全面推进依法行政的实施纲要》是我国今后10年全面推进依法行政, 努力建设法治政府的总章程, 标志着中国政府在推进依法行政进程中实现了从宏观宣言到制度实践的跨越。但同时由于立法上的不完善, 对于行政程序立法的缺失, 以及法律机制的不健全和法律意识的落后等, 都使行政职权的行使不符合当代社会经济发展的要求。在现实生活中, 行政执法人员侵犯公民合法权益的事情还时有发生, 政府部门不依法行政或行政行为不规范的问题在不同程度上还存在, 行政职权滥用这一重要而又严重的问题不断进入我们的视野。
(二) 行政职权滥用的危害。
依法行政是依法治国的重要组成部分。但我国各级政府在行政执法过程中, 仍然存在着行政职权滥用的现象, 它的危害主要表现在以下三个方面。
1.行政职权的滥用影响党和和政府的形象, 损害党和政府在群众心目中的威信。在当前党和政府大力推进依法行政, 建设社会主义法制国家这一大方略下, 政府滥用行政职权无疑会造成党和政府在群众心目中威信的丧失。
2.行政职权的滥用会导致公众法律信念的淡漠和社会风气、道德水准的降低。毛泽东同志曾经说过:“只要我们党的作风完全正派了, 全国人民就会跟我们学”。同理, 如果我们的政府滥用行政职权, 不依法行政, 不遵守法律, 全国人民也会跟着政府不依法办事, 不遵纪守法。从而导致公众法律信念的淡漠和社会风气、道德水准的降低。
3.行政职权的滥用也必然会导致政府政令的不畅通, 导致本地区经济发展的滞后, 导致社会矛盾的增加和加剧, 危害社会发展进步。行政职权的滥用更会被一些不法分子用来实现其向权力、金钱或色情的转换, 从而达到非法目的, 为行政权力的腐败提供了可能。
二、防范行政职权滥用的措施
目前, 我国的行政监督体系主要包括政党监督、权力机关监督、司法监督和社会舆论监督等多元化监督主体, 但在实际运作中存在明显的缺点和不足。虽说监督主体不少, 但分工不明、权限不清, 容易导致相互扯皮、互相推诿。在一定程度上造成了对行政职权监督的乏力。
(一) 政党的监督及防范措施。
加强执政党和参政党对政府行政职权的监督。共产党是中国的执政党。根据宪法原则, 政府机关公务人员以及整个国家政府机关都必须接受中国共产党的领导和监督。政府机关公务人员大部分是共产党员, 因此, 政府机关工作人员在行使职权中必须按党纪办事, 接受党的纪律委员会的检察监督。行政主体及其公务人员也应以共产党员为榜样, 行使行政职权的共产党人应该努力使公务人员的基本准则和共产党员的行动标准相结合, 实现共产党对政府机关的监督及防范。
(二) 权力机关的监督及防范措施。
完善人大权力机关的监督体系建设。人大的监督主要体现在两个方面:第一, 人大为立法机关, 有权制定各种法律法规来保证行政权力的合法行使, 我国先后制定《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年4月4日颁布), 《中华人民共和国行政复议法》(1999年4月29日颁布), 《中华人民共和国行政许可法》(2003年8月27日颁布)等, 都有效地对行政职权的行使进行制约和监督。第二, 人大代表享有广泛的权力来对行政主体及其行政人员进行各种监督, 以保证行政权力更好地行使。
人大权力机关的监督虽然形成一定体系, 但仍有一部分不足:中国向来崇尚成文法, 但对行政方面的立法并不完善, 合理的法律体制尚未完全建立, 很大方面制约着对行政权力进行有效监督和控制, 或许是因为行政关系广泛且变动性大, 行政法产生较晚, 一些基本原则尚未成熟等各种原因, 难于制定统一法典, 因此, 笔者建议加快对各具体领域单行法的完善, 并加紧对行政法典的理论研究和编纂, 依次建立完整的行政法体系。
另外, 人大没有专门的监督机构来领导工作, 与人大的监督地位不适应, 我国可借鉴西方国家的Ombudsman (议会监督救济制度) , 又称“议会督察专员制”, 在权力机关设置专门的机构来监督行政主体的行政行为。
(三) 司法机关对行政职权滥用的司法审查。
加强司法机关对政府行政职权使用中的司法审查。主要应体现在行政诉讼中的判决, 法院的判决方式有两种:一是撤消判决, 包括部分撤消, 并可以判决被告作出具体的行政行为, 另一种是变更判决, 适用于行政行为显失公正, 其中撤消判决为主要的司法控制手段。另外, 对行政职权滥用的行政法律责任同样也可以对其进行监督。《中华人民共和国刑法》中规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有按照本法取得国家赔偿的权利”。
(四) 社会各界的监督。
拓宽社会各界的监督渠道。目前我国社会各界的监督主要是通过报纸、网络、电视、广播等各种媒介来反映人民群众的意见, 对政府机关公务人员行使职权进行监督。我们也可以通过一些国际惯例以及国际组织机构的规则来对行政职权进行监督。
社会各界的监督具有多样化的特征, 其中最主要的是人民群众的监督。我国宪法第41条规定中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家公务员有提出批评和建议的权力, 对于任何国家机关和国家公务员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权力。这是宪法赋予的权力, 也是我国社会主义民主政治的一个重要体现。
人民的监督最重要的是应该增强人民的法治意识, 努力维护自身的合法权益不受侵犯, 是每个公民的权力, 更是对个人、国家的使命感和责任意识。社会舆论的监督本身具有公开、及时、影响面广的特点, 为此, 应在各种媒体上多报道政府机关工作人员行使职权的情况, 使公务人员既怕“通报”, 又怕“见报”, 这样, 行政职权滥用的消除指日可待。
加强对权力的制约和监督, 建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制, 从决策和执行等环节加强对权力的监督, 才能保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。毋庸置疑, 加强对行政权力的制约和监督是一项重大、复杂而长期的任务, 它必将伴随着我国社会主义市场经济体制建立的全过程, 必然伴随着依法治国、建设社会主义法治国家的全过程, 也必将伴随着我国社会主义现代化建设的全过程。
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论债权人会议的专属职权 篇6
(一)两者的概念和关系
债权人会议是全体债权人参加破产程序进行权利自治,对内协调和形成全体债权人的共同意思,对外通过对破产程序参与和监督来实现全体债权人利益的破产参与权的机构。债权人委员会是遵循债权人的共同意志,代表债权人会议监督管理人行为以及破产程序的合法、公正进行,处理破产程序中有关事项的常设监督机构。根据《破产法》的有关规定及司法实践,债权人会议与债权人委员会的关联性体现为以下几方面:
1.债权人委员是债权人会议的常设机构,由债权人会议决定设立,债权人会议可以选任债权人委员会的成员。
2.债权人会议可以监督债权人委员会是否依法行使职权,可以依法变更债权人委员会的成员。
3.债权人会议可以将其职权委托债权人委员会行使。
4.债权人委员会可以向债权人会议主席提议召开债权人会议。
(二)债权人会议委托债权人委员会行使职权的必要性
如上所述,债权人委员会一项比较重要的职能就是行使债权人会议委托的职权。债权人会议委托债权人委员会行使职权是由破产案件自身的特点决定的。破产案件的最终解决涉及到债权人利益的保护,涉及到企业经营的方方面面,破产管理人对于破产财产的管理处置,对于重大事项的处理均要依附于债权人会议行使职权,以债权人会议的决议为前提。因此,破产管理人是否能够及时对破产案件相关事项进行处置往往取决于债权人会议行使职权的及时性。但多数破产案件往往存在债权人人数众多,文化程度不一、债权人住所地不在破产受理法院、破产案件普通受偿率不高所致的债权人与会积极性不高等情况,导致债权人会议难以及时、有效召集。另外,债权人会议的召集耗资、耗力,从经济成本上也不划算。因此,有必要设立临时机构,即债权人委员会,以债权人会议决议的方式将其职权委托给债权人委员会行使,为债权人会议职权的行使提供便利,能够使全体债权人利益得到保护,保障闭会期间债权人会议工作的顺利进行。
(三)债权人会议委托债权人委员会行使职权的现状
1.法律规定现状。2007年正式生效实施的《破产法》对于我国原有法律规定的债权人会议制度作了根本性的改革,构建了较为新颖的债权人会议制度。但是,该法对于债权人会议的制度设计还是存在缺陷的。《破产法》第六十一条规定债权人会议行使的职权,其中包括核查债权等十项职权以及人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。第六十八条规定债权人委员会行使的职权,其中第(四)项为债权人会议委托的其他职权。但是《破产法》对于债权人会议的哪些职权可以委托债权人委员会行使没有作出明确的规定。在法律没有禁止性规定的情况下,是否债权人会议的所有职权只要经过债权人会议的决议都可以不受限制地委托债权人委员会行使?是有待探讨的问题。
2.破产管理人实践操作现状。实践中,正是由于哪些职权可以委托债权人委员会行使的界限不清,加之债权人会议较难召集、债权人委员会人数少、具有可控性等原因,很多破产管理人为贪图方便,往往在第一次债权人会议召开的时候,破产管理人会建议将所有债权人会议的职权一概委托给债权人委员会行使。而债权人在破产案件中往往较为关注清偿率及相关的实体问题,对于债权人会议职权的委托等程序性问题没有引起足够重视,因此,对于破产管理人的委托决议往往不持有异议。之后,在破产管理人管理破产事务的过程当中,将涉及到债权人核心利益的事项或破产程序整体利益的事项提交给债权人委员会表决通过。
二、设置债权人会议专属职权的必要性探讨
(一)债权人会议专属职权的概念
目前,相关法律规定及学界鲜有债权人会议专属职权的表述及概念。结合法律规定及司法实践,笔者认为,债权人会议专属职权,可表述为根据法律规定或债权人会议职权的属性仅能由债权人会议行使,禁止委托债权人委员会行使的职权。
(二)设置债权人会议专属职权的必要性
1.确保债权人义务履行的需要。债权人会议职权从其文义来看来,可解释为职责及权利,从法律规定的职权内容来看,即是债权人的权利,也是债权人的义务。因此,债权人会议职权的委托既包括了权利委托,也包括了债权人的义务交托。如果对于债权人会议职权的委托不进行限制,将全体债权人的义务一概交由债权人委员会履行,在债权人委员会怠于履行义务的情况下,如何约束债权人,保证债权人义务的履行。
2.保护小债权人利益的需要。债权人会议作出相关决议,其中债权金额是一个决定性指标,为此,小债权人的权益有时较难得以保护。而债权人委员会成员在实践中均是在有代表性的债权人中产生,债权金额也往往是其中一个比较重要的考量标准,如果一概将所有职权都委托给债权人委员会行使,则更不利于对小债权人的利益保护。
3.维护全体债权人利益的需要。《破产法》在制定过程中依据新的法律理念构建了以破产债权人会议制度为中心的债权人利益机制。管理人在实施相关涉及全体债权人核心利益的事项,比如通过重整方案、通过分配方案等,如仅是由少部分的债权人作出决策,对于维护全体债权人的利益相当不利。
4.保证破产程序公正性、合法性的需要。债权人委员会的设立,其主要目的是为弥补人民法院和债权人会议对破产程序日常监督乏力的局面,而不是替代债权人会议。职权的委托固然可以提高破产案件的效率,但不能片面追求破产程序的效率性而忽略破产程序的公正性、合法性。
5.促进债权人会议制度充分发挥的需要。《破产法》规定的债权人会议的职权都是在破产案件中重大、核心事项的管理或处置,如果允许债权人会议以自由裁量的方式将职权委托给债权人委员会行使,有违债权人会议制度的设立初衷,并将导致债权人会议的功能缺失。
三、债权人会议专属职权的合理设置
债权人会议专属职权的设立与规定,既要考虑到债权人会议意思自治,又要体现破产法保护债权人利益的立法理念及程序正义。
(一)债权人会议专属职权的基本判定标准
判定某项职权是否属于债权人会议的专属职权,应当根据以下三个标准进行辨别:
1.根据职权本身内容、属性判定是否属于专属职权。如选任与更换债权人委员会成员当然地不可授权债权人委员会行使,属于专属职权。
2.根据该职权所涉事项是否关系债权人的核心利益及整个破产程序利益。如通过破产财产的分配方案,涉及到全体债权人的核心利益,应认定为专属职权。
3.适度考虑职权由债权人会议行使是否便利。一般来说,债权人会议更侧重于涉及全体债权人核心利益事项以及整个破产程序合法性的职权,债权人委员会的职权更侧重于日常对管理人的监督职能,并行使一部分由债权人会议委托的,不涉及债权人核心利益及整个破产程序合法性的职权。
(二)现行《破产法》背景下的债权人会议专属职权的具体认定与分析
我国《破产法》第六十一条规定:“债权人会议行使下列职权:(1)核查债权;(2)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;(3)监督管理人;(4)选任和更换债权人委员会成员;(5)决定继续或者停止债务人的营业;(6)通过重整计划;(7)通过和解协议;(8)通过债务人财产的管理方案;(9)通过破产财产的变价方案;(10)通过破产财产的分配方案;(1 1)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”
1.职权一,“核查债权”,鉴于实践中债权大多会以第一次债权人会议为界,在这之前申报的债权,由债权人会议进行核查,在这之后申报的债权,可委托债权人委员会核查。
2.职权二,“申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬”未涉及到债权人的核心利益,可授权给债权人委员会行使,而且授予此项职权可使债权人委员会更有效制约和监督管理人。
3.职权三,“监督管理人”,基于债权人会议在闭会期间不便行使该项职权,所以可以委托给债权人委员会行使。
4.职权四,“选任和更换债权人委员会成员的职权”,由于涉及到债权人委员会成员,根据职权本身属性,属于债权人会议的专属职权,不得委托。
5.第(5)到第(10)项职权,均涉及到债权人核心利益及整个破产程序利益,属于债权人会议专属债权,不可委托。
6.人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权由于职权事项并不明确,应由人民法院决定由债权人会议行使时同时决定该职权是否可委托。
(三)相关配套规定救济措施的规定
1.追认委托行为无效。债权人会议将专属职权委托给债权人委员会行使,一定比例或一定债权比例的债权人可以提请人民法院认定该委托行为无效。
2.越权行使的效力判定。债权人委员会越权行使债权人会议的专属职权,该决议、决定不具有执行力,除经债权人会议决议追认的外。
四、结论
债权人会议作为破产程序中最重要的利益关系主体,对其专属职权进行规定,可以进一步明确债权人会议与债权人委员会之间的关系,厘清两者之间的权利界限,如此,即对债权人会议行使职权有所制约,也可充分地保护债权人的利益。
摘要：债权人会议是全体债权人参加破产程序、表达意愿的场所、行使权力的自治机构。债权人委员会由债权人会议决定设立,在债权人会议闭会期间对破产程序进行日常监督。文章通过对债权人会议委托债权人委员会行使职权的探讨,提出《破产法》规定的债权人会议部分职权属于债权人会议的专属职权,不得委托债权人委员会行使,从而保证相关决议、方案的合法性、破产案件整体程序的合法性。
关键词：债权人会议,债权人委员会,专属职权
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监事会职权 篇7
一国金融衍生工具监管模式, 固然是其政治构造、经济传统、市场水准、社会文化诸多因素的综合反映和共同作用的结果, 带有特殊性。但更为重要的是, 在世界经济一体化、国际化背景下, 作为金融市场高级形态的衍生品市场之监管模式, 带有更多的共性。行政监管和自律监管并重的监管模式, 是这一共性的集中体现, 我国金融衍生品市场监管模式之选择, 整体上应遵循普遍规律, 选择这一模式。
二、我国金融衍生品交易的行政监管
目前, 我国实行的是分业经营、分业监管的金融体制。与之相适应, 银监会负责监管商业银行、政策性银行、信托投资公司、资产管理公司、农村信用社等存款类金融机构, 证监会负责监管证券公司, 保监会负责监管政策性保险公司和商业性保险公司。而具体到衍生金融交易, 证监会主要负责监管国内期货交易;国有企业参与境外期货业务由国务院批准, 并取得证监会颁发的境外期货业务许可证, 套期保值计划报证监会备案, 选择期货品种由国家经贸委或商务部核准;而商业银行从事衍生品交易则由银监会监管。另一方面, 《金融机构衍生品交易业务管理暂行办法》将具有从事场外金融衍生品交易资格的主体扩大到所有满足条件的金融机构, 包括在中国境内依法设立的银行、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人以外及外国银行在中国境内的分行 (以下简称外国银行分行) , 这些机构经营衍生品业务也由银监会监管。
我们认为, 在未来金融衍生品交易的行政监管上, 对于场内交易, 仍应由证监会下设的期货监管部负责, 其主要职责包括草拟监管期货市场的实施细则, 审核交易所的设立、章程、业务规则, 审核期货经营机构、期货清算机构、期货投资咨询机构的设立及从事期货业务的资格并监管其业务活动。这是因为, 目前我国金融衍生品市场发展的趋势是首先推出股指期货等交易品种, 证监会更熟悉其基础工具如股票的运作程序, 有利于风险的防范。而在未来外汇衍生品或利率衍生品推出时, 证监会则应充分利用与银监会之间的联席会议制度, 共同监管金融衍生品市场的运行。另一方面, 我国从事金融衍生品交易的机构分属于银监会与证监会监管, 这也需要两者间的协调和合作。因此, 应将目前的金融监管机构联席会议制度化, 对《银监会、证监会、保监会在金融监管方面分工合作的备忘录》进行修改, 明确联席会议的职能, 细化相关制度如金融创新品种的交易、信息交流和共享、应对突发性金融事件等, 以保证其监管的有效性。
三、我国金融衍生品交易的自律监管
在我国金融衍生品市场, 交易所、证券期货业协会自律监管究竟需要什么样的法制基础, 这是一个相当庞大而复杂的问题, 同时它还面临着和行政监管协调的问题。而在这一制度变迁中, 行政监管与自律监管模式构建的难点是建立符合金融衍生品市场自律监管的法制基础, 同时强调行政监管控制风险尤其是系统性风险的能力。自律监管的法制基础的重构, 涉及法制理论、观念、文化、制度、立法、司法诸多因素, 而其中比较关键的是立法和法律实施两个环节, 下面作简要分析:
1. 立法环节
在立法环节, 有关证券、期货衍生工具的法律, 应明确交易所、证券期货业协会自律监管属性和具体监管职能。从法理上看, 交易所、行业协会作为独立的社团法人和自律组织, 对其成员实施监督、管理和约束, 是其作为自律性组织的基本权利, 也是其是否具备独立法律人格和法律地位的衡量标准。国家对这一基本权利, 如同对于其他私法主体之权利, 首先负有保护并不得侵犯和干涉的义务, 同时还应当借助法律予以确认和认可, 体现为具体的法律制度。但长期以来, 无论是证券交易所、期货交易所, 还是证券业协会、期货业协会, 立法对其自律管理职能的规定是存在严重缺陷的。1998年实施的《证券法》是一部充满管制色彩的法律, 没有明确证券交易所自律管理的法律地位, 证券交易所在证券发行、上市、交易组织等方面, 无实质性的管理权限;证券业协会虽被明确为自律组织, 但由于行政监管几乎充斥证券市场的每一个环节, 它也几无发挥作用的空间。而《期货交易管理暂行条例》对期货交易所和期货业协会自律管理职能的规定也存在类似的根本性缺陷。
本次《证券法》修改, 已开始关注政府监管和市场自治的边界, 证券交易所的自律管理职能始受重视。其中第102条规定证券交易所“实行自律管理”, 揭示了其法律地位和本质特征, 同时, 其他具体条款中证券交易所的具体职能也有相应调整, 如规定证券交易所直接核准股票、公司债券上市交易、暂停上市、终止上市, 允许交易所在业务规则中规定申报规则及“T+0”回转交易, 赋予证券交易所及时制止特定证券账户异常交易的期限等。国家权力开始部分退出证券交易所自治领域, 显示出本次《证券法》修改的市场化理念。在未来《期货交易法》制定或者修改《期货交易管理条例》时, 也应秉承这一立法理念, 构建期货交易所自律监管法律基础。
我们认为, 尽管《证券法》已经修改, 但在金融衍生品市场自律监管法制构建过程中, 行政权力和自律管理权力之前的关系协调及具体落实, 才刚刚开始。随后的相关制度设计, 对自律监管应保持充分的灵活性, 使监管者能够跟上而非阻止创新的步伐。强制性的高层次的法律规范在设计具体规则时, 应充分尊重金融衍生品市场风险控制和监管的特殊性, 尊重自律监管的地位和作用, 谨防落后于市场创新, 阻碍竞争性市场职能的适当发挥。
2. 法律实施环节
在法律实施层面, 核心问题是在尊重自律监管组织独立法律地位的基础上, 构建证监会对自律组织的良性监管机制。自律监管接受行政权力的监督、制约和控制, 是境外证券市场的普遍规律, 其目的主要在于克服自律监管自身的局限性, 如可能放松对市场参与者的监管、可能忽略社会公共利益等。国际证监会组织明确指出, 政府监管应当在自律组织行使权限之前要求其满足必要的条件, 而且, 应当确信和保证自律行为乃出于维护社会公共利益的目的, 保证有关证券的法律、规章和自律组织的实施具有公正性和连贯性。监管的领域和主要内容包括:董事长、行政总裁等关键职务需要经过政府任命和同意;对自律规则的内容进行行政监督;对自律规则执行状况进行监督检查。
在法律层面, 《证券法》及《期货交易管理暂行条例》也将证监会和自律组织之间的关系定位为监管和被监管关系, 总体上符合政府监督自律活动的一般原则和通用做法。但问题在于, 在实践中, 证监会事实上将证券、期货交易所和行业协会作为其一个内设部门进行管理, 交易所和行业协会不再具有独立的法律人格, 由此导致法律意义上的监管与被监管关系渐次异化为领导与被领导关系。以交易所规则制定为例, 一般说来应当是交易所先研究, 自主决定是否制定规则, 制定什么样的规则, 证监会按照审批程序对规则的内容进行监督。但实践中, 交易所上市规则、交易规则、会员管理规则的制定和修改的程序, 不是交易所启动, 而是由证监会统一掌握, 具有制度的设计、安排及后续修改也受证监会全过程的控制, 交易所几乎没有独立意志和话语权而言, 其自律监管的意图、方案和措施难以及时、顺畅地成为自律管理规则。这种模式下制定的规则实质上是证监会行政意志的体现, 而非交易所自治、自主的结果。
实践中出现的证监会和自律组织间的领导和被领导关系, 是特殊市场环境、特定历史时期的产物, 如何将之转化为监管与被监管关系, 是一个复杂的问题。我们认为, 首先要进行观念改革, 证监会对自律组织进行行政监管的基本前提, 是两者人格独立和法律地位平等, 证监会应尊重自律组织的自治地位和独立人格。其次要将证监会对自律组织的行政监管机制用法律文件的形式固定下来, 消除交易所作为政府附属物的弱势地位。可借鉴香港的做法, 由两者签署谅解备忘录, 在划定行政监管和自律监管边界的基础上, 明确证监会对自律组织进行行政监管的机制和程序。
参考文献
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滥用职权罪的司法认定问题研究 篇8
一、滥用职权罪的构成要件
(一) 客体要件
本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权, 致使国家机关的某项具体工作遭到破坏, 给国家、集体和人民利益造成严重损害, 从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。
(二) 客观要件
本罪客观方面表现为滥用职权, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
客观要件由三方面构成, 一是滥用职权的行为, 二是发生重大损失的后果, 三是行为与后果之间存在因果关系。值得注意的是因果关系的理解, 滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂, 有直接原因, 也有间接原因;有主要原因, 也有次要原因;有领导者的责任, 也有直接责任人员的过失行为。[2]
(三) 主体要件
本罪主体是国家机关工作人员。
有学者认为, 修订后的《中华人民共和国刑法》为突出打击重点, 将滥用职权犯罪的主体限定为依法从事公务的国家工作人员, 这一修改缩小了渎职犯罪的主体范围, 纯化了渎职犯罪的主体, 使渎职犯罪真正成为侵害国家正常活动和信誉的犯罪。[3]
(四) 主观要件
本罪在主观方面表现为故意, 行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果, 并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践践来来看看, , 对对危危害害结结果果持持间间接接故意的情况比较多见。
二、疑难案件及其判决结果
(一) 案件基本梗概
2012年6月至2013年9月期间, 福州市某房产物业管理公司在管理某区的某小区物业期间, 该公司为获取银行贷款, 其法定代表人张某以七个小区虚假购房人的名义在中国建设银行福州市某区支行贷款246万元, 导致房屋实际产权人无法贷款和及时入住。房屋实际产权人从2014年开始上访, 其上访得到了市区两级政府的重视, 市委书记和区委书记于2014年批示一定要认真办理此事。经多个部门联合调查发现了以上所述情况, 司法部门将该公司法定代表人张某、城防指挥部的工作人员林某逮捕。二人供述是某区原副区长王某同意他们这么做的, 于是对检察院对王某采取刑事强制措施, 而后该区检察院又以王某滥用职权罪向法院提起公诉。
(二) 判决结果
此案于2014年8月23日第一次开庭, 后来又续开一次庭。因为双方就王某是否构成滥用职权罪争议非常大, 所以未能当庭宣判。庭后检察院觉得案件重大疑难复杂, 经各级检察院多次认真研究。最后检察院向法院申请将案件撤回, 法院于2015年3月19日下达了准许人民检察院撤诉的裁定。
三、争议焦点的法理分析
(一) 争议焦点一:城防指挥部有没有批准商品房开发和物业公司贷款的职权?
在本案中, 检察院认为, 王某在任区城市防洪指挥部副总指挥期间, 利用手中的权力, 同意并指使原区城防指挥部工作人员被告人林某为该物业公司提供了贷款所需的虚假购房协议、虚假购房发票等相关材料。因此, 王某在客观上具有滥用职权的行为。
而王某的辩护律师认为, 区城市防洪指挥部是在特殊的时期为实现某一特殊的目的而成立的。其成立的目的是为了搞好防洪工程建设, 提高城市防洪标准, 确保汛期安全渡汛。所以说, 商品房开发和批准物业公司贷款不是区城防指挥部的法定职权和职责, 既然区城防指挥部没有这个的法定职权和职责, 那么作为区城防指挥部副总指挥的王某就不可能滥用这个职权。所以, 王某的辩护律师认为王某无法定的职权, 更不可能构成滥用职权罪。
笔者认为, 判断有没有滥用职权的客观行为的标准并非是判断犯罪嫌疑人有无法定的职权。滥用职权的客观行为表现在两个方面, 一个是指犯罪嫌疑人在法定职权之内滥用自己的权力, 一个是指犯罪嫌疑人超出法定职权之外的范围进行的无权处理的行为, 即超出权限范围之外的滥用行为。所以本案中, 王某并无对商品房开发和物业公司贷款进行批准的权力, 但其超越了职权范围对该事项进行无权的处理, 属于滥用职权的行为。
(二) 焦点之二:王某的行为是否已经给国家财产造成重大损失?
本案中, 区检察院公诉人声称, 王某等人的行为截至2014年12月31日止, 造成银行本息共计2, 478, 903元的贷款无法收回。这显然已经给银行造成严重的财产损失, 符合重大损失的标准。
王某的辩护人认为, 此案银行的还款日期还没到, 银行的损失是无法计算出来的。其主张的理由是, 张某等九人贷款日期均为2012年和2013年, 还贷款日期分别为2015年和2016年 (这有中国建设银行某区支行出具的借款凭证和中国建设银行某区支行出具某物业公司贷款情况说明为证) 。至2015年7月29日立案还贷截止日期还没有到, 不可能算出具体损失, 更何况自贷款后至起诉止违法贷款人已经暗暗还上贷款近百万元。就是在2015年3月5日起诉前张某把该笔贷款还还上了。还贷日期一天没到就不能计算出银行借贷的损失的。
笔者认为, 行为发生的客观结果可以分为实际产生的后果和可能发生的后果。但是在刑法上的客观结果只能是实际结果, 一项违法行为没有发生实际的危害结果, 我们就不可能去追究其刑事责任。所以在本案中, 张某的还贷日期还未到, 即使张某属于违法贷款, 我们也不能说张某已经各银行造成了实际损失, 而去追究其刑事责任, 这是不可思议的。所以, 张某的还贷日期未到, 我们就无法推导出重大损失这一后果。
(三) 争议焦点三:发生上述违法贷款是谁的行为直接造成的, 即因果关系如何认定?
本案中的检察院认为, 某区原副区长王某在任区城市防洪指挥部副总指挥期间, 利用手中的权力, 同意并指使原区城防指挥部工作人员被告人林某, 为该物业公司提供了贷款所需的虚假购房协议、虚假购房发票等相关材料, 所以该物业公司才能贷出款去。从这方面来说, 是王某滥用职权的行为造成银行被张某的虚假材料欺骗而放贷, 检察院认为王某的行为与银行的损失具有因果关系。
王某的辩护律师认为, 某物业公司之所以能贷出款去, 与银行违法放贷有关, 与王某是没有关系的。理由是:某物业公司贷款有些是发生在2012年7月。而这些虚假的手续都是在2013年后才出具的 (检方提供的这些“虚假的手续”的签字日期) 。这只能说明贷款在前, 补手续在后。在没有这些虚假的手续之前, 银行款已经给贷出去了, 如果说银行有损失的话, 也与这些虚假的手续没有必然的因果关系的。这个损失是由银行违法违规发放贷款造成的。
笔者认为因果关系的认定应该是行为在前结果在后, 而且行为与结果之间具有很大的牵连性。在本案之中, 结果发生在前, 手续签订在后, 很难以认定手续与结果之间具有一定的因果关系。另外, 王某的授意行为并非一定导致手续的成立, 这是在其职权范围之外的, 在这一点上银行是清楚的, 而银行明知该部门并无权办理此类手续仍进行放贷, 也在另一方面说明了银行的行为具有一定的过错。
摘要：在国家大力提倡领导干部要善于运用法治思维和法治方式治国理政的大背景下, 公权力如何运用成为时代的主题。但是, 在现实的政治实践中仍存在很多滥用职权的行为, 如何准确把握滥用职权罪的认定标准, 精确打击滥用职权的犯罪, 在当下司法实践中具有重大的意义。
关键词：滥用职权罪,构成要件,疑难问题,司法认定
参考文献
[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].武汉:北京大学, 2010:724.
[2]薛红.滥用职权罪在司法实践中的现状与探讨[J].河南社会科学, 2002 (5) :32.