司法建议

司法建议（精选9篇）

司法建议 篇1

一、司法建议的概念界定

关于司法建议的含义学者有着不同的表述, 章志远教授认为行政诉讼司法建议是指, 人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题, 向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是, 行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。[1]黄学贤教授将司法建议分为广义的司法建议和狭义的司法建议, 他认为广义的司法建议是司法机关针对机关、团体、个人等存在需要改进的问题, 依法提出的建议, 包括检察机关提出的检察建议。狭义的司法建议是指法院在行使审判权时, 发现的与案件有关但不属于本案审判工作能够解决的问题, 向相关的单位和个人提出的符合法律规定的建议。行政审判中的司法建议是指法院在行政审判活动中发现行政机关的管理活动有待改进或者与本案有关但不属于本案审理对象的程序性瑕疵向行政机关提出的合理化建议。[2]刘金妫法官认为司法建议是指法院在审判、执行中发现与案件有关但不属于法院应解决的问题时, 针对该类问题进行调研, 并及时向相关单位或个人提出合理化的建议。[3]从两位学者和一个实务界的法官的定义中我们可以看出, 对于司法建议的定义基本上是趋于一致的。提出司法建议的主体是人民法院, 司法建议的事项为与案件有关但不宜由法院处理。

二、司法建议制度分析

(一) 司法建议范围分析

最高院的《通知》中规定:结合审判案件的具体情况, 有针对性地提出意见和建议。为保证司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段的实现, 现实促进社会安定与和谐, 增强全社会法律意识, 建设法治社会的目的, 就必须提高司法建议在发出后“一建中的”的概率。这种概率的提高就要求司法建议不能盲目发出, 法院指定的司法建议必须具有一定的针对性。法院的法官基于案件的审理, 对纠纷的起因和经过都有着较好的把握, 因此可以结合审判案件的具体情况、在权衡双方当事人利益的基础上做出具体针对此案件的司法建议。亦即司法建议的做出须以案件的审判为基础。在具有代表性的三个省市的关于司法建议的档我们可以发现, 三省市在规定向有关机关提出这种具有针对性的个案司法建议的同时, 都不约而同的规定了对于那些可能引起不和谐的某一类倾向性问题向有关机关做出司法建议。将司法建议的个案化推广为类案化, 从某种程度上将反应了在能动司法哲学指导下我国司法机关职权行使性质的转变。在能动司法以前, 司法机关作为审判机关职能被动的使用法律审理案件一般实行的是不告不理原则, “强调司法的消极性”。然而在能动司法哲学指导下, 法院从消极使用法律的主体变为了利用司法建议积极参与相关政策、制度或者修改已有的政策、制度, 积极参与社会决策。纵然司法建议只是不具有强制性的建设性主张, 决策机关也并不一定会采纳司法机关的司法建议。但我们也没有理由断然得出决策机关完全不接受司法建议的可能性存在。这也是为什么西方很多学者反对司法能动主义的原因, 因为承认法院参与社会决策的职权, 无疑会造成司法机关职权的混乱难于处理审判决和参与社会决策之间的关系。江苏、上海、河南都将在档中对发出司法建议的类型做了明确的规定。所采用的都是列举加概括肯定的模式。即首先明确列举需要发出司法建议的事项, 在条文的最后一项采取一个概括条款。这种规定的方式一方面可以将一些具有代表性的, 明确需要发出司法建议的情形予以规定, 防止法院在司法建议中的肆意的行使自由裁量权, 达到规范做出司法建议的目的;另一方面鉴于能动司法的大背景下, 社会处在急剧转型时期社会矛盾和纠纷的增多, 当出现法律没有明确规定列举的新情况时, 可以通过解释的方式将新出现的需要法院以司法建议的方式解决矛盾予以规定, 防止出现游离在法律条文之外的纠纷情况。

(二) 建立司法建议送达、督促、反馈制度

法院在审判中发现相关问题、向有关发出司法建议之目的在于有源头上预防和减少争议, 实现良好的社会效果。由于司法建议的非强制性使然, 欲达到司法建议的上诉目的还需要有关机关采纳法院做出的建议。为保证司法建议能“一建中的”防止出现“石层大海”的情况发生, 司法建议文书制作出来后, 要建立相应的送达与反馈制度, 除送达被建议的相关单位外, 必要时可以抄送被建议单位的上级主管机关, 并且要求接受建议的机关在指定日期内做出反馈, 以便人民法院对落实司法建议的情况进行监督, 督促被建议单位落实整改措施。司法建议发出一定期限后, 相关单位或个人对司法建议置之不理超过规定期限或拒不接受司法建议的, 应继续向其上级主管部门或有关机关反映。如果接受司法建议的单位对司法建议提出异议时, 人民法院应对有关问题重新核实并做出决定。[4]河南省高院的《若干规定》第十条规定“司法建议书由制作部门负责发送, 直接送达被建议单位负责人或相关部门负责人。”第十二条规定了在建议书发送后三个月为受到反馈意见的, 可以向被建议单位发函督促。江苏省高院的《意见》中还规定司法建议书应参照法院诉讼文书的方式及时向被建议单位送达, 并记录送达情况。这些规定从法院的角度完善了司法建议书的送达和督促程序和方式。反馈制度是为了避免司法建议发出后仅仅流于形式而设计的, 见江苏省高院的《意见》中规定司法建议书回复期限届满后未收到反馈意见的, 相关承办部门应主动向被建议单位进行询问、提醒或回访, 也可以向其主管部门或者上级领导机关提出意见。应该指出的是该条文并没有很好的解决被建议单位不反馈司法建议的情形, 对于相关承办部门回访、提醒后依然不予采纳;或者出现法院和被建议单位对司法建议的内容出现严重分歧时该如何处理这种情况, 《意见》也没有给出最终的解决方案。

(三) 司法建议的效力保障制度

司法建议的效力保障制度是司法建议的目的能否得到实现的关键因素。在个案化得司法建议中, 理想状态下法院将案件审理中发现的问题向被告做出司法建议, 被告行政机关如期采纳法院的司法建议使得纠纷得以解决、矛盾得到化解, 如此也即达到了司法建议之目的。但是事实情况却并非理想状态下这么完美, 以上海为例:2008、2009年, 上海法院分别发出的司法建议143份和293份, 分别被采纳90份和169份, 采纳率依次为62.9%和57.7%。各法院的反馈情况也存在较大的差异, 采纳率最低为25%, 最高可达100%, 三分之二法院的采纳率不足60%。[3]可见司法建议在实践中还是经常会遇到行政机关或者被建议机关的冷落。为此三省市的档中都将司法建议的对象扩展到了被建议机关的上级专管部门以及党委、人大和纪检部门。这也是一个无奈的选择。我国自古以来的强行政权传统在近代以来一直没有得到改变, 改革开放三十年来我国司法机关的地位较以前虽有了一定程度的提高, 但鉴于我国体制、相关法律的缺陷以及司法部门自身的原因, 法院的司法权威一直以来都没有得到确立。因此法院发出司法建议的后续性效力问题在一定程度上必须仰赖于享有行政权的行政机关的配合和支持, 以行政机关的上下级行政领导与被领导关系来促使司法建议效力的实现。2010年最高法院与中央19个部门联合会签的法发 (2010) 15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》, 在工作中形成党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行工作新格局, 以保证法院各项工作的顺利完成。在现今比司法建议开展的较好的江苏模式中, 江苏法院把加强执行联动威慑等执行工作长效机制建设作为一项重要工作, 摄入扎实地予以推进。在省委政法委的支持下, 执行工作被纳入了社会治安综合治理目标责任考核体系和“平安建设”考核范围, 全省绝大多数村镇、社区、街道落实了协助执行人员, 建立了协助执行网络。[5]充分社会力量来保证司法建议工作的有效实施, 实现法律效果与社会效果的有机统一。

三、司法建议制度展望

(一) 司法建议类型化问题

对司法建议做类型化的划分不仅可以限制法院做出司法建议的自由裁量空间, 另一方面也为法院在何种情况下做出司法建议有了明确的指导, 有利于法院司法建议的做出。就司法建议的类型化问题章志远教授认为:从受理案件到判决结束直至最后执行, 法院在行政诉讼中的任何环节都可以提出司法建议, 并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议, (一) 裁判引导型; (二) 裁判补充型; (三) 纠纷预防型; (四) 裁判执行型四种类型。[6]这种划分方法将司法建议贯穿与从案件受理到判决直至最后执行, 能够将司法建议运用到其中任何一个阶段, 最大限度的发挥了司法建议在化解矛盾纠纷和服务经济、服务大局的功能。这里值得探讨的一个问题是:法院在受理案件前能否就相关的问题提出司法建议在江苏省高院下发的《意见》中提到了三种不同的司法建议:个案司法建议、类案司法建议和宏观司法建议。江苏省高院在作经验总结时也指出:司法调研工作是人民法院坚持司法能动, 依法服务党和国家大局的一项重要基础性工作。只有及时准确地掌握经济社会发展的动态, 深入了解各方面的司法需求, 才能确保依法服务大局的各项制度措施科学可行、取得实效。宏观的司法建议与前述司法建议不同指出在于:宏观司法建议并不一定是在审判过程发现问题而提出的, 通常情况下是法院根据当前的形势而做出判断主动调研而做出的。鉴于此, 将此类在判决前做出的司法建议成为主动建设型司法建议。

(二) 保障机制问题

从司法建议的实际运行效果来看, 一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复, “石沉大海”的窘境又反过来极大的挫伤了法院提出司法建议的积极性, 形成了一种无奈的恶性循环坏。正如章志远教授所言:当下行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的, 既有行政机关传统的傲慢与偏见又有法院司法建议质量不高、规范不强等原因。最高院的《通知》中指出:一、加强学习, 充分认识司法建议工作在构建社会主义和谐社会中的重要作用;二、注意规范, 保证司法建议的质量和效果;三、完善机制, 实现司法建议工作的制度化。可见学界和实务界的观点基本上趋于一致的。立法层面的完善、加强司法建议自身的规范性等都是需要解决的问题。

四、结语

我国历史上“强行政弱司法”的地位, 通过激进式的司法改革来确立我国的司法权威和建立我国司法的社会公信力将面临巨大阻力的情况下, 我国法院在新形势下通过这种创新的社会管理体制和审判权延伸的方式间接影响规范性文件的修改和党委政府决策的制定无疑具有较强的现实意义。因此司法建议作为我国法院者延伸审判职能、提升社会公信力的具有较强的现实意义。强调司法建议的现实意义并不意味着法院发出司法建议可以不受任何约束和限制, 能动司法的司法理念需要赋予法院一定的自由裁量空间, 裁量空间并非肆意的代名词。如果司法建议没有一定的限制, 一方面会降低司法建议的质量, 使得司法建议的功能不能得到很好的发挥;另一方面毫无规范的司法建议可能使得法院在某些类型的司法建议中以司法建议取代行政审判, 如此则失去了能动司法哲学下司法建议的价值和意义。

摘要：能动司法哲学的提出对各级法院的审判实践工作产生了巨大影响, 作为我国司法机关加强司法只能的重大举措, 只有妥善解决好司法建议制度的范围、保障机制以及司法建议的效率等问题, 才能充分发挥司法建议制度在我国审判实践中的应有价值。

关键词：能动司法,司法建议,类型化,保障机制

参考文献

[1]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究, 2011 (2) :69.

[2]黄学贤, 丁钰.行政审判中司法建议制度的几个基本问题[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2010 (1) :16.

[3]刘金妫.司法建议工作的实证分析与完善[J].中国审判, 2010 (10) :99-100.

[4]许宏波.对我国司法建议制度的反思与重构[J].法律适用, 2008 (1) :155.

[5]公丕祥.坚持司法能动—依法服务大局对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考[J].法律适用, 2008 (10) :8.

[6]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究, 2011 (2) :73.

司法建议 篇2

本院在审理原告申彦琴诉你单位行政强制案件中，发现你单位实施行政强制行为，存在以下违法之处：

第一，主要证据严重不足。“康辉便利店”系由原告申彦琴开办，申彦琴并经工商登记取得了营业执照。被告在拆除该便利店之前，未对原告履行任何行政程序，未作出任何法律文书，证据依据严重缺乏。

第二，程序严重违法。本案中，被告在强制的拆除“康辉便利店”前，未按照《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的规定针对原告履行事先催告、作出强制执行决定、公告等相关程序。

基于上述原因，本院依法判决确认你单位于20xx年3月11日实施的强制的拆除原告申彦琴开办的“康辉便利店”的行为违法。现依照有关法律规定，向你单位发出以下司法建议：

一、查明导致行政强制行为违法的原因和责任人员，按照有关规定作出处理;

二、对于违法的行政行为给行政相对人造成的合理损失采取适当的补救措施;

三、对相关问题予以充分重视，采取有效措施避免类似情形再次发生;

四、强化对有关工作人员的教育培训，确保严格依法行使行政职权。

以上建议请研究处理，并将处理结果在十日内函告本院。

司法建议 篇3

关键词：检察机关司法警察；理念；建议

一、检察机关司法警察的执法理念

理念是行为的先导，探究新时期检察机关司法警察的执法理念，并将这种理念指导司法警察的实践工作，是进行司法警察队伍专业化建设的重要一环。唯有在司法警察工作中树立适应时代法治建设需要的执法理念，才能造就一支高素质的德才兼备的专业化司法警察队伍。根据人民检察院检察工作的特点，人民检察院司法警察应当树立以下的执法理念：为检察工作的顺利进行提供优质服务：

这是司法警察的基本执法理念，根据最高人民检察院《人民检察院司法警察暂行条例》第七条规定，人民检察院司法警察肩负着保护由人民检察院直接受理的犯罪案件的现场；执行传唤；参与搜查；执行拘传和协助执行其他强制措施；提解、押送，看管犯罪嫌疑人或被告人；送达法律文书；参与执行死刑临场监督活动；以及法律、法规规定的其它工作等八大职责。可见，人民检察院司法警察的基本职责，是为检察工作提供服务和保障，因此，服务检察工作应作为法警执法工作的基本指导思想。

随着新时期检察改革的不断深入，对担负着为检察工作提供警务保障职责的司法警察提出了新的要求，对警务保障工作的任务，原则、方法和范围也提出了新的课题，使得警务保障要求更高，任务更重、范围更广、质量更严。对司法警察来说，这是一种挑战更是一种机遇，如何在新形势下努力为检察工作提供优质服务的问题就摆到了每位司法警察面前。

笔者认为，首先要解决认识问题，要从思想上明确法警工作的性质、作用和地位，树立警务工作无小事的意识。司法警察要增强改革意识，积极开动脑筋，克服消极被动，得过且过，无所作为的思想，同时树立服务意识和大局意识，增强责任感和使命感，以主人翁的姿态，以崭新的思维方式，认真履行职责，主动做好各项警务保障工作。其次要改变警务保障的工作方式，随着检察改革的不断深入，法警工作需要一种更高层层次的工作水准，需要通过司法警察严谨的工作作风，严密的工作组织、严肃的工作态度，严格的执法行为来为检察工作服务。再次要充分发挥司法警察的主观能动性和灵活应变能力。无论是参加审讯活动，还是参与押解、扣押等，由于结果的多变性和不可预见性，这就要求司法警察具有灵活机动的应变能力，有较强的适应性，不管遇到什么情况，都能保持沉着冷静，灵活应变，从而便审讯工作和其它工作达到最佳效果。最后要加强司法警察专业化建设，全面提高司法警察队伍的整体素质。要进一步理顺司法警察队伍的管理体制，坚持统一领导，集中管理，加强调警工作力度，狠抓法警教育训练工作，提高专业技能和保障水平。同时重视法警队伍的物资装备建设。只有这样，才能建设一支政治坚定，作风过硬，技能精湛，执法严格，让党放心、人民满意的司法警察队伍，从而真正为检察工作提供优质服务。

二、关于保障司法警察执法权益的几点建议

1.加强司法警察队伍建设，提高综合作战能力

（1）加强队伍管理，优化年龄结构。摆正司法警察在检察工作中的应有位置，消除对司法警察“可有可无”的认识偏差，加强司法警察队伍管理，针对队伍老龄化趋势，可以根据不同院实际情况，适当扩大法警队伍编制，专门招录司法警察人员，在年龄、文化程度、身体素质、技能方面做出针对性要求，提高年轻法警数量和质量，补充新鲜血液，优化法警队伍年龄层次和基本素质。

（2）加强专业技能培训，着重培养法警队伍应急处置能力。司法警察队伍作为检察院一直具有武装性质的力量，战术素养和应急处置是司法警察保障检察活动顺利开展的重要能力。有效制止不法侵害，不仅需要过硬的技能、体能和严明的纪律，更要有良好的思维能力、观察能力和应变处置能力。随着检察事业的发展，反腐斗争和打击违法犯罪不断深入，检察人员与司法警察受到越来越多的安全威胁，因此在法警专业技能培训中，不仅要延续体能、技能的常规训练，还可以适当增加对突发事件的应急处置的训练，将常规训练与应急训练相结合、理论学习和实战演练相结合，提高司法警察的自我保护意识和面对检察人员、检察机关受到暴力威胁时的应变反应能力，从而采取更为合理有效的控制手段，减少或避免不必要的损害。

2.健全和完善司法警察履行职责的法律保护

（1）我国法律虽然对暴力、威胁等手段妨碍司法警察履行职务、侵害司法警察执法权益的行为做了相关的处罚规定，但也只有威胁生命安全的行为才够得上犯罪，这一定程度上影响到司法警察依法履行职责的信心。

在立法上，许多国家对于袭警有专门的法律规定。在美国，对袭警有更为严厉的规定，将“袭警罪”作为一项严重犯罪行为，根据美国联邦刑法中的规定，警察在执行公务时，任何与其身体接触的行为都可以看做是袭警，警察可以采取相应措施甚至使用致命性武器，在处罚的规定上也十分严厉。这对我国司法警察执法权益的保障有着一定的启示作用，尤其是在对妨碍公务、暴力抗法的处罚上予以细化，对司法警察执法过程中被推拉撕扯、谩骂围攻、侮辱、诬陷等不法侵害做出相应处罚规定，真正做好对司法警察依法履职的保护，对损害司法权威的不法人员起到震慑的作用。

（2）加强对司法警察履行职务时正当防卫行为的保护。新《刑事诉讼法》的修改，将“尊重和保障人权”写入总则。在倡导人性化执法、规范执法部门公正、公平、公开的法制环境的同时，也要加强对司法警察正当防卫行为的保护。一方面，司法警察应当严格遵守警械、武器的使用规定，约束自己的行为，依法履职。另一方面也要倡导司法警察履行职责的权威性，对于暴力袭警等损害司法警察执法权益而采取正当防卫的行为，应当予以肯定，不要被舆论所绑架，树立起司法警察依法履行职责神圣不可侵犯的法治理念。

司法建议 篇4

一、济源中级人民法院近两年来所作司法建议的类型

(一) 对公安机关在行政处罚过程中存在的程序瑕疵, 提出司法建议

例如在赵某不服济源市公安局五龙口分局治安处罚一案中, 我院经审理发现公安机关存在一些问题。一是执法程序违法, 存在办案民警一人调查取证情形。二是未能平等对待当事人, 根据公安机关提供的调查材料可以证明赵某与刘某有互殴行为, 刘某的女儿也参与殴打赵某, 但对赵某已作出处罚且执行完毕, 而对殴打赵某的违法行为人却未予处理。市公安局复议决定责令分局对违法人员依法作出行政处罚, 但在限定期限内仍未作出处理。三是案件处理没有内部审批或集体讨论意见, 违反《行政处罚法》第三十八条之规定。针对以上三个问题, 济源中级人民法院分别向济源市公安局、五龙口分局发出司法建议, 建议其规范执法行为。

(二) 对被诉行政行为没有平等对待行政相对人提出司法建议

例如在济源市建设委员会申请执行牛某行政处罚一案中, 济源市建设委员会对牛某作出处罚决定, 认定牛某私自搭建违章建筑, 限令拆除。济源中级人民法院经审查认为, 济源市建设委员会对牛某的处罚决定认定事实清楚, 适用法律正确, 依法准予强制执行。但在执行过程中, 牛某反映, 济源市建设委员会对其房屋附近的其他违章建筑物未作出任何处罚, 只是对其进行了处罚。济源中级人民法院经现场查看确认后, 对济源市建设委员会发出司法建议, 建议其对类似情况进行处理。

(三) 对没有法律、法规及政策依据, 显失公平的地方性老政策提出司法建议

例如在赵某与济源市教体局确认行政行为违法一案中, 《济源市2007年普通高中招生录取细则》中规定:“在1:1.1范围内的教师子女优先录取。”赵某在2007年普招时, 因未达到济源一中录取分数线被济源一中收取13500元择校费后录取, 赵某认为该规定剥夺了其平等受教育的权利, 使其分数比教师子女高的情况下, 还得出巨资才能和分数比他低的教师子女上同样的学校, 如果没有该规定其可以顺利考上济源一中, 要求确认该规定违法并赔偿其损失13500元。济源中级人民法院审理后认为“在1:1.1范围内的教师子女优先录取”的规定系济源市中招多年留下来的老政策, 济源市教体局对此不能提供相应的法律、法规及政策依据, 该规定于法无据, 显失公平, 遂判决予以撤销。针对该案的特殊情况, 济源中级人民法院向济源市教体局发出司法建议书, 建议该局本着“公开公正”的基本原则, 在今后招生政策的制定过程中避免类似情况再次发生, 以促进我市教育良性发展。

(四) 建议行政机关对生活存在困难的行政诉讼当事人提供适当的经济补偿, 促使罢访息诉

例如在丁某诉济源市移民局不履行移民安置法定职责一案中, 济源中级人民法院了解到丁某家境贫寒, 家庭生活举步维艰, 其儿子有病一直卧床不起, 女儿读初中, 连学费都交不起, 其妻子也没有工作, 如果让其自己再回原来的村庄建房, 其确实无经济能力负担建房费用。针对案件的特殊情况, 济源中级人民法院向济源市移民局发出司法建议, 建议该局给予丁某3万元经济帮助, 同时与济源市教体局和丁某女儿所在学校多次协商, 口头提出建议免除其女儿学费。最后, 济源市移民局同意资助丁某3万元, 让其到原来的村子建房, 其女儿学费被免除, 丁某也撤回了上诉, 表示以后再也不上访了。

(五) 结合审判实践中发现的问题, 建议行政机关完善制度、机构建设

近年来, 随着国家对农民免除农业税, 进行粮食直补政策的进一步落实, 广大农民种地的积极性空前高涨, 农村土地承包经营纠纷的案件也大量增加。由于济源市未设置农村土地承包仲裁机构, 所有土地承包纠纷案件未经仲裁, 直接涌入人民法院。据统计, 自2003年3月1日农村土地承包法正式实施以来, 济源市两级人民法院一审共受理此类案件205起。此类诉讼案件与仲裁案件相比, 审理时间过长, 程序复杂, 加之法院人员少、案件多, 致使纠纷长期达不到解决, 争议地被长期搁置。这种现状不利于及时定纷止争、化解矛盾, 不利于保护当事人的合法权益, 不利于济源市的农业发展, 尤其是不利于济源市对国家农村土地承包政策的贯彻落实。为此, 济源中级人民法院建议济源市人民政府尽早设置农村土地承包仲裁机构, 增设诉前救济途径, 及时有效地解决济源市农村土地承包经营纠纷, 把矛盾解决在萌芽状态。

(六) 对行政机关怠于履行、不履行人民法院生效裁判提出司法建议

例如在张某等三人不服济源市移民局行政处理决定一案中, 因济源市移民局在诉讼过程中未提供作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件, 济源中级人民法院遂撤销被诉处理决定。但济源市移民局一直未重新作出处理决定, 我院向济源市移民局发出司法建议书, 建议该局于两个月内对张某等三人重新作出处理决定。

(七) 建议行政机关首长出庭应诉

根据济源市市委、市政府《关于进一步加强和支持行政审判工作的意见》, 济源中级人民法院和市综治委协商后联合出台了《关于将行政机关首长出庭应诉工作纳入社会治安综合治理目标考核范围的暂行办法》, 并于2008年5月1日开始实施。为落实该办法, 该法院对每一起行政诉讼案件在立案阶段即向被诉行政机关发出司法建议书, 建议其行政首长或副职出庭应诉。

二、司法建议的落实情况

由于司法建议属于建议性质, 它不具有法律效力, 也不存在执行问题。虽然司法建议书上载明“将处理结果函告本院”, 但实际情况是没有一个行政单位向我院书面告知处理结果, 往往是口头或电话告知。但是应该看到, 司法建议的社会效果还是明显的, 也引起了一些行政单位的重视。

例如前文所述, 在济源中级人民法院发出司法建议后, 济源市教体局删除了“在1:1.1范围内的教师子女优先录取。”的规定, 济源市移民局给予丁某3万元的经济帮助, 2008年我院行政诉讼案件行政机关首长或副职出庭达13次。

通过开展司法建议活动, 扩大了人民法院审判工作的社会效果, 成为人民法院参与社会治安综合治理, 提高司法能力的一项重要途径。虽然目前司法建议的落实情况差强人意, 从短期效果来看, 可能并未引起一些行政单位的重视, 这些行政单位也可能并未采取相应的处理措施, 但从长远效果来看, 只要司法建议发出去, 或多或少、潜移默化都会对行政机关产生预防、警示、宣传教育的效果。

三、对加强行政审判司法建议工作的几点建议

行政审判的司法建议是行政审判活动的延伸, 对推进依法治国具有十分重要的意义, 省法院也下发了《关于加强行政审判司法建议工作的若干意见》。当前行政审判司法建议存在的主要问题就是如何落实的问题。要加强行政审判司法建议工作, 充分发挥司法建议对化解行政争议、促进社会和谐的重要作用。

(一) 将行政审判司法建议的落实情况纳入当地社会治安综

合治理目标考核范围, 对不积极落实司法建议的单位, 实行一票否决。

(二) 建立行政审判司法建议的回访和意见反馈制度, 不断改进司法建议工作。

审判人员应及时了解司法建议的落实情况, 接受有关部门反馈的意见和建议。对那些不重视, 怠于落实建议的单位, 可书面向其上级部门、党委、人大的主要领导同志反映情况, 对造成严重后果的, 应追究有关人员的责任。

(三) 建立行政审判司法建议考核制度。

人民法院在对审判人员的工作考评中, 应把提司法建议的数量、质量作为考察的一个项目。

(四) 加大行政审判司法建议的宣传工作, 对一些司法建议可以有选择性地在媒体上公开。

摘要：文章分析了济源中级人民法院近两年所作司法建议的类型, 分析了这些司法建议的落实情况, 并提出了几点建议。

司法建议 篇5

关键词：公司；强制清算；司法审查

在公司发生解散情形并自行清算不能的情况下，单凭相关权利人的申请还不足以启动公司强制清算程序，公司强制清算程序的最终启动还有赖于法院对相关权利人的申请作出受理的民事裁定书。而法院在作出是否受理公司强制清算申请的民事裁定书之前，必须进行必要的司法审查，以下谈谈司法实践中法院对于是否受理公司强制清算申请的审查问题。

一、公司强制清算案件司法审查的审判组织

为了分权制约的需要，立审分立已经是目前法院案件受理与案件审理的基本模式，在这种模式下，公司强制清算案件是否受理应当由立案庭进行审查。但是，考虑到公司强制清算案件属于非诉案件，情况较为复杂，在进行立案审查时往往涉及到对公司的许多法律关系进行必要的实体审查，对法官的专业知识要求较高，笔者建议，法院立案庭在收到申请人的有关公司强制清算的申请材料后，将案件移交审判业务庭进行是否立案受理的审查。这里需要注意三个问题，第一，因公司强制清算案件在案件性质上类似于企业破产清算案件，故公司强制清算案件的立案审查在分工上确定为归负责审理企业破产清算案件的审判业务庭更加适宜；第二，考虑到这类案件的立案审查往往涉及较为复杂的法律关系，应当采用合议制而非独任制的形式；第三，为了体现立审分立的分权制约，应当将审查立案的合议庭与审理案件的合议庭分开，即一旦立案受理了权利人提出的公司强制清算，则负责立案审查的合议庭不再负责公司强制清算案件的审理，而是另行组成合议庭对公司强制清算案件进行审理。目前，我国公司法及其司法解释对上述问题并没有明确规定，而审理强制清算案件会议纪要第3至6条则已经对上述第一个问题作出了明文规定，但其他两个问题则仍无相应规定。[1]

二、公司强制清算案件司法审查的形式

公司强制清算一旦展开，公司则置于法院指定的清算组的控制之下，公司股东权利将受到很大的限制，因此，对这类案件是否立案受理的审查应当十分慎重，法院原则上应当组织召开听证会，召集申请人、公司、公司股东、公司高管以及公司职工等参与听证调查，通过听证调查来查明案件事实，为做出是否受理案件的决定提供充分的准备。目前，我国公司法及其司法解释对该问题并没有明确规定，而《最高人民法院<关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要>》[2]（以下简称“座谈会纪要”）第9条则规定：“审理强制清算案件的审判庭审查决定是否受理强制清算申请时，一般应当召开听证会。对于事实清楚、法律关系明确、证据确实充分的案件，经书面通知被申请人，其对书面审查方式无异议的，也可决定不召开听证会，而采用书面方式进行审查。”笔者赞同这一规定，认为该规定既体现了对公司强制清算立案审查的慎重性，同时又兼顾了简单案件的审查效率。

三、公司强制清算案件的审查事项

1.申请主体是否适格

目前我国公司法及其司法解释对于申请强制清算的主体明确规定为债权人与股东两类人，因此，对申请主体是否适格的审查也就是对申请人身份的查明。以债权人身份提起公司强制清算申请的，要查明其对公司是否享有合法债权；以股东身份提起公司强制清算申请的，要查明其股东身份的真实性。实践中，在审查申请主体是否适格时常常会涉及两个问题：一是债权人对公司享有的债权是否应经过法律文书确定的问题；二是公司的隐名股东能否申请公司强制清算的问题。就前一个问题而言，笔者认为，债权人对公司享有的债权应当是经过法律文书确定的，因为，未经法律文书确定的债权尚有一定的不确定性，特别是在公司对债权持有异议的情况下，债权应当通过诉讼程序或者仲裁程序确定，公司强制清算属于非诉程序，其立案审查不应涉及对存在争议的债权作出司法认定。就后一个问题而言，笔者认为，隐名股东是指虽然向公司实际投资，但是在公司章程、股東名册及工商登记资料上将其出资登记在他人名下的公司出资人。因隐名股东的身份未记载于法律文件，其股东身份无法直接予以确认，故在这种情况下不应当直接受理其提出的公司强制清算申请，而应当引导申请人先提起确权之诉确认其股东身份后再另行提起公司强制清算申请。

2.公司解散事由是否成立

法院在审查强制清算申请是否立案受理时，要审查公司是否发生了必须进行清算的解散事由。根据我国公司法的规定，这些事由包括：公司章程规定的营业期限是否届满、是否出现公司章程规定的其他解散事由、股东会或者股东大会是否决议解散公司、是否被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、是否被法院判决解散。[3]

3.是否存在自行清算不能

目前我国公司法及其司法解释规定了自行清算不能的三种情形：第一，公司解散后逾期不成立清算组进行清算的；第二，虽然成立清算组但故意拖延清算的；第三，违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。上述第一项比较好把握，因为公司法第一百八十四条有明确的规定，对照解散原因产生的时间即可完成审查。对于第二、三项，公司法与其司法解散均无明确规定，这就产生一个认定标准与界限的把握问题[4]，而这直接关系到司法对自行清算的干预程度。笔者认为，强制清算实质上是在自行清算无法展开或不能达到目的时的一种司法补救措施，自行成立清算组反映了清算义务人的意思自治，轻易不应该以公权力对自行清算加以干涉。因此，法院对这两项要采取相对从严的认定标准，申请人有义务向法院提交确实证据证明公司已经成立的清算组在清算工作上存在故意拖延或者严重违法。此外，申请人如果对于决定成立清算组的股东会决议持有异议，认为股东会决议违法并导致整个清算活动违法的话，这就涉及到一个股东会效力认定的问题，这一问题如前文所述，属于诉讼程序解决的问题，法院也应当引导当事人先提起诉讼确认股东会决议的效力。

4.是否未达到破产界限

我国企业破产法对破产界限的界定是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。”法院在对公司进行强制清算的立案审查中，如果发现公司已经达到破产界限，应如何处理呢？对于这一问题，公司法及其司法解释乃至座谈会纪要均无规定，有观点认为，公司法司法解释（二）第十七条规定有“协定机制”，这说明达到破产界限的公司也是可以进入强制清算程序的，因此，法院在强制清算案件的立案审查时根本无须审查公司是否达到破产界限，只要公司符合进行强制清算的其他条件，就可裁定受理。笔者认为，上述观点不符合立法的精神，法院在强制清算案件的立案审查时应当审查公司是否达到破产界限，对于达到破产界限的公司应驳回申请人的申请并告知其诉诸破产清算程序解决，理由在于：从制度构建来看，法律构建了强制清算与破产清算两项法律制度，强制清算制度的构建基础在于公司有足够财产足以清偿所有债务，其要解决的问题是公司解散后自行清算不能的问题，而破产清算制度的构建基础在于公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，其要解决的问题是在债务无法全部清偿的情况下如何公平分配的问题，该两项法律制度各有其适用对象。公司法第一百八十八条规定了在公司强制清算中发现公司资不抵债的应转为破产程序，这也说明了强制清算程序未能涵盖破产清算的内容，不能解决破产清算的问题。因此，对于已经达到破产界限的公司，应当适用破产清算制度而非强制清算制度，避免公司在启动强制清算程序后又转入破产清算程序，导致司法资源的浪费以及清算效率的降低。

5.是否预交清算费用

对于权利人提出公司强制清算申请是否应当预交清算费用的问题，公司法及其司法解释以及审理强制清算案件的会议纪要均无规定。笔者认为，在现有的法律规定框架下，应当要求申请人预交一定的清算费用，因为：申请人的申请一旦被法院受理，则公司就进入了强制清算程序，伴随而来的就是指定清算组、通知已知债权人、发布公告、接收清算财产等一系列的清算行为的展开，同时不可避免地会产生一些费用。因清算财产尚未清理、处置，这些费用暂时无法从清算财产中支付，因而要求申请人在申请时应当预交一定的清算费用以保证清算能够顺利开始。但是，笔者也可看到了，要求申请人在提出公司强制清算申请时预交一定的清算费用，毕竟是为申请人的申请设置了一道门槛，某种程度上限制了权利人提出申请的积极性，因为一旦公司最终资不抵债，则该笔预交的清算费用有不能收回的风险，这导致的一个不良后果就是放纵公司的清算义务人在公司解散后不积极进行自行清算。因此，笔者认为，建立公司清算基金制度更能从根本上解决上述问题。所谓公司清算基金制度，就是要求股东在公司成立之时缴存一定数额的公司清算基金，以备日后公司清算之需。形象地说，就是公司出生之时，股东先把“买棺材”的钱准备出来，这样也许能够至少缓解公司清算资金不足导致公司无法清算、清算不能的老大难问题。[5]

三、公司强制清算案件的司法审查结果

1.裁定不予受理

法院经审查，认为申请人对公司进行强制清算的申请不符合法律规定的公司强制清算的启动条件的，应当裁定驳回申请人的申请。对于法院的上述裁定能否上诉的问题，公司法及其司法解释没有规定，审理强制清算案件的会议纪要第16条则规定了申请人可以向上一级人民法院提起上诉。该条规定虽然没有规定上诉期限的问题，但是，并不等于申请人的上诉权没有期限的限制，因为，这是对法院作出裁定的上诉，应当适用民事诉讼法关于对裁定书不服上诉期限的规定。

2.裁定受理

法院经审查，认为申请人对公司进行强制清算的申请符合法律规定的公司强制清算的启动条件的，应当裁定受理公司强制清算申请。对于法院的上述裁定能否上诉的问题，公司法及其司法解释以及座谈会纪要均无规定。笔者认为，从审理强制清算案件的会议纪要仅规定了不予受理或者驳回申请的裁定可以上诉来看，最高法院对上述裁定能否上诉的问题是持否定态度的，也即不允许对受理公司强制清算的裁定提出上诉。笔者也赞同对受理公司强制清算的裁定实行一裁终裁，因为：对受理公司强制清算的裁定公司的强制清算是一个耗时较长的过程，如果還允许公司提出上诉，则无疑会进一步拖延清算进程，从效率和公平的价值考量，基于保护债权人利益的考虑，效率应占主导地位，法院的一裁终裁，使得债权人的利益能够得以较快实现，同时也使得公司的主体资格能够尽早消亡，退出市场，从而适应经济快速运转的规律。

参考文献：

[1]罗兰著：《论我国公司强制清算制度的构建与完善》，〔学位论文〕，中国期刊网，中国政法大学硕士学位论文，2009年3月。

[2]2009年11月9日，最高人民法院以法发〔2009〕52号文发布《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》。

[3]奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社，2008年版，第203页。

[4]刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社，2006年版，第616页。

[5]刘宗根、蔡江英著：《对公司司法解散清算制度的法律思考》，载《法律适用》2007年2月，第75页。

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司法建议 篇6

根据《劳动法》的规定, 劳动争议司法处理的程序是, 发生劳动争议后, 当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解, 如果调解不成, 当事人可以向当地政府部门的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的, 可以向人民法院提起诉讼。

二、我国现行劳动争议处理制度存在的问题

我国现行劳动争议处理制度, 主要是由法律、行政法规及规章和司法解释所规定。但是, 在劳动争议的司法处理中尚有不足。

(一) 劳动争议调解机构具有更多的行政色彩

按照规定, 劳动争议调解委员会需用人单位单独设立, 其成员由单位职工、用人单位行政和用人单位工会代表组成。在这样的调解委员会中, 职工代表和工会代表均与用人单位存在着劳动隶属关系, 往往不得不偏向于用人单位。

(二) 劳动争议的界定缺乏科学性, 导致法律适用的不统一

劳动争议处理制度对于哪些纠纷属于劳动争议并没有进行科学的界定。现行法律将劳动争议界定为企业与职工之间因四类情形所发生的争议, 其范围过窄, 不完全科学, 从而导致许多劳动争议因缺乏处理途径而不能得到及时有效地解决。

(三) 劳动争议仲裁前置原则日益暴露出诸多弊端

现行劳动争议处理制度, 仲裁前置于诉讼程序, 且仲裁具有强制性, 即仲裁无须当事人事先达成仲裁协议。这种劳动争议司法处理制度明显与劳动纠纷的处理不相适宜。

(四) 劳动争议时效问题的规定不利于保护劳动者的合法权益

《劳动法》规定, 当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的法定期限为自劳动争议发生之日起60日以内。但事实上, 因为劳动者与用人单位之间本身存在隶属关系, 劳动者因担心其权利受到更大伤害, 一般情况下不会提出劳动仲裁, 等到非要提出仲裁时, 已经或者差不多超过了诉讼时效。

(五) 举证责任的规定未充分体现劳动法的立法宗旨

现行劳动争议处理立法并没有对劳动争议仲裁程序中的举证责任作出规定。实事中, 在仲裁庭成员无法收集、调查证据时, 基本上参照“谁主张, 谁举证”的原则, 处理劳动争议。这样一来, 处于弱势地位的劳动者基本上是无法举证, 从而使劳动者无法在仲裁中获胜。

三、完善劳动争议司法处理制度的思考和建议

(一) 劳动争议的处理可实行“双轨制”

由劳动合同关系的双方通过合同事先约定或在争议发生后协商确定争议的解决程序, 有约定则按约定, 没有约定或协商不成时则由当事人自由选择, 或者申请劳动仲裁, 或者向法院起诉。

(二) 要改革劳动争议案件审理人员的知识结构, 增强劳动争议案件审理的专业性

为了更好地审理好劳动争议案件, 应当对审理劳动争议案件的法官进行《劳动法》培训, 对劳动促裁人员进行法律知识培训, 实现优势互补, 以充分体现劳动审判的专业性、公正性和科学性。

(三) 加强立法和政策配套, 着力引导, 把调解工作落实到位

调解有利于化解矛盾, 减少纠纷, 有利于劳资双方私下解决纠纷, 将调解作为仲裁裁决和司法判决前必经程序, 鼓励当事人庭前和庭外和解, 最大限度地促使当事人和平解决纠纷, 消除社会不稳定因素。

总之, 劳动争议案件具有特殊性, 与普通民事案件不同, 它不仅仅是劳动合同、劳动报酬的纠纷, 更涉及劳动条件、劳动保护、安全卫生、下岗安置以及社会保障、违法解除、就业歧视、工资、工时、工作条件以及劳动合同的变更等问题, 解决这些矛盾, 仅仅靠行政手段、劳动仲裁和司法裁决是难以实现的, 因为这方面的问题即使法院也难以完全强制执行和收到实效, 必须要有社会保障和社会调解机制。我国的劳动法虽然也规定了企业内部要设立劳动争议调解委员会, 基层人民调解组织、劳动仲裁机构和人民法院也对劳动争议案件进行调解, 但是, 这些调解工作的作用还很微弱。原因在于, 我国的宣传和引导不够, 相应规章制度和政策配套不够。笔者认为, 我国应当加强立法和政策的配套实施, 加强宣传引导, 将劳动争议全力引入调解, 对节约国家资源, 缓和及化解矛盾, 社会和谐与稳定具有特殊的意义。

参考文献

[1]董保华.论劳动争议处理体制中‘裁审关系’[J].中国劳动, 2004, (3) :5.

[2]王全兴.劳动法[M].法律出版社, 1997, (1) .

[3]高霖, 苏海刚.对现行劳动争议处理体制的探讨[J].中国劳动, 2000, (8) .

[4]王秋香, 刘小鹏.我国劳动争议先裁后面审体制的改革意见[J].社会科学家, 2003, (10) .

[5]周开畅.劳动争议体制研究综述[J].中国劳动, 2004, (3) :22～25.

[6]刘小鹏.我国劳动争议处理体制改革刍议[J].政治与法律, 2002, (11) .

[7]肖竹.论<劳动争议调解仲裁法>对我国现行劳动争议处理体制的修改及意义.新法下劳动关系与争议处理[M].法律出版社, 2009-7, (1) :223.

[8]郑尚元.劳动争议案件审判制度比较与分析———兼谈我国劳动争议审判制度的改革方向[J].法律适用, 2005, (10) .

司法建议 篇7

2013 年, 某银行客户宋某计划购买一款信托产品, 出资50 万, 产品期限1 年, 预期收益率10%, 4 月7 日下午4 点是此产品的募集截止时间。宋先生于4 月7 日中午1 点持50 万现金至某行办理跨行转账业务, 办理完业务后直到下午4 点宋某发现资金仍未到账, 多次催促银行柜员查询原因, 银行柜员以客户资料填写错误、系统出现故障等理由进行了答复, 但未进行核查。直至下午6 点某行才告知宋某转账未成功的原因是柜员将支付行号写错。但信托产品募集期限已过, 宋某未购买成功, 错失投资机会, 之后多次与某行协商赔偿方案未果, 遂向当地人民银行投诉。

在投诉处理中, 某行承认因行员操作失误导致宋某大额转账未及时到账, 答应给宋某进行赔偿, 但某行与宋某就具体的赔偿金额并未达成一致。双方多次磋商后相互之间的信任度降低, 人民银行居中进行了调解, 但双方考虑到人民银行的调解协议不具有强制执行力, 担忧达成调解协议后对方反悔无法执行, 又由于诉诸司法成本较高, 双方都不愿提起诉讼、仲裁。因此, 争议被搁置, 目前尚未得到解决。

通过分析以上的案例不难看出, 在金融消费领域, 可供金融消费者选择的纠纷解决方式有限, 现有的金融消费纠纷解决渠道难以有效满足实际工作需求。

二、金融消费纠纷解决机制中存在的问题

(一) 替代诉讼的金融消费纠纷解决机制需要进一步完善

替代诉讼纠纷解决机制 (Alternative Dispute Resolution, 简称ADR) 一般是指除法院诉讼以外的所有非诉讼解决方式, 表现为和解、调解、仲裁等多种形式。替代诉讼纠纷解决机制具有合意性、折中性, 主要以和平方式化解矛盾, 减少冲突和对抗, 可以最大限度节约当事人的纠纷解决成本。而目前, 我国替代诉讼的金融消费纠纷解决机制尚不健全, 协商、调解、仲裁等机制也存在很多问题, 诉调对接没有形成有机整体。加之, 替代诉讼纠纷解决机制的处理结果缺乏法律保障、对当事人约束不足, 金融消费者选择替代诉讼纠纷解决机制的积极性不强, 纠纷解决方式仍以诉讼为主, 有的甚至不诉诸法律渠道, 直接通过向媒体披露、进行信访控告等方式向金融机构施压以期满足其要求, 这不仅加剧了双方的冲突对抗, 也不利于金融稳定。

(二) 金融消费纠纷的处理效率有待提升

从人民银行受理投诉情况看, 金融消费纠纷内容与社会公众的日常生活息息相关, 从个案情况看, 消费者大多是自然人, 一般涉及财产金额小, 一旦产生纠纷, 通过诉讼等方式解决成本高, 对消费者而言耗时耗力。例如, 近年来投诉比较多的小额存款继承取款难问题, 由于支取小额的继承资金公证费用高、程序繁琐, 极易产生纠纷, 而解决这类纠纷缺乏简便、高效的渠道, 通过诉讼可以得到最终解决, 但时间长、费用高, 处理效率大打折扣。

(三) 金融消费纠纷中专业调解组织的作用尚需充分发挥

很多金融纠纷专业性较强, 而一些消费者的金融、法律知识有限, 对于产生的金融纠纷, 消费者倾向于向金融监管部门投诉。目前, “一行三会”在处理金融消费者投诉、解决金融消费者纠纷方面取得了一定的成效, 但还是存在局限性。“一行三会”是行政管理部门, 按照现有法律规定无权对纠纷双方具体民事权利义务的再分配进行裁决, 在处理纠纷中不能介入金融机构的决定、不能裁决纠纷, 只能本着公正、公平的原则督促金融机构处理投诉, 从实际执行情况看, 效果不明显, 有的金融机构出于声誉风险考虑满足了金融消费者的部分不合理诉求, 有的金融机构则“店大欺客”不甚公平地应对消费者, “一行三会”作为专业调解组织的作用尚未得到充分发挥。

三、强化金融消费纠纷调解协议的法律效力

当金融机构与消费者之间产生纠纷时, 若双方协商不成, 在多种纠纷解决方式中, 由专业调解组织制作调解协议、调解协议获得司法确认具有强制执行力可作为最优选择。理由如下:

(一) 金融消费纠纷调解协议获得司法确认具有法律依据

新修改的《民事诉讼法》规定了确认调解协议案件的特别程序, 第194 条规定:申请司法确认调解协议, 由双方当事人依照人民调解法等法律, 自调解协议生效之日起三十日内, 共同向调解组织所在地基层人民法院提出。对于本条中适用范围的理解, 也应结合《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第二十条规定:“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议, 经调解组织和调解员签字盖章后, 当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”在解决金融消费纠纷中“一行三会”作出的调解协议, 作为“其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议”, 应纳入确认调解协议案件适用范围之内。

(二) 较之其他解决方式, 金融消费纠纷调解方式具有一定的优越性

金融机构内部处理、与消费者协商的方式成本低、效率高, 但主要依靠机构内部的纠错机制, 在消费者心中容易产生金融机构“内部包庇”的想法, 消费者满意度不高。行业协会虽然也建立了投诉处理机制, 由于行业协会宗旨主要在于促进全体成员的集体利益, 解决纠纷仅仅是其职能之一, 其中立性、公正性容易受到质疑。选择金融仲裁程序, 则需要争议双方提前达成协议、确定仲裁机构, 这对于普通金融消费者而言选择有限, 尤其是对单价不高的金融产品纠纷更是如此。诉讼方式更是自不待言。较之以上的纠纷解决方式, 由专业调解组织制作调解协议、调解协议获得司法确认具有强制执行力的方式, 简化了纠纷处理过程、提高了工作效率, 具有简洁高效、易获得消费者认同的特点。对于金融机构而言, 较之和解协议, 确认调解协议有效的法院裁定更加便于执行, 还可以免却诉讼中作为被告而产生的声誉风险。

(三) 调解方式可以更好地满足金融消费纠纷的现实需求

一方面, 随着经济生活的发展, 金融活动与社会公众的联系日益紧密, 金融消费者具有相当的广泛性, 因涉及自身财产、消费者对于解决金融纠纷相当迫切, 对于高效的解决方式存在较大期待, 而调解方式则可以更好地满足广大消费者的需求。另一方面, 随着金融创新不断发展, 新型领域金融产品和衍生服务中的纠纷也是层出不穷, 这类纠纷专业性强, 对裁判者提出了更高的要求, 较之法官、仲裁员, “一行三会”的监管人员具有更好的专业优势, 同时“一行三会”熟悉本地区实际情况、拥有调查分析手段, 可以迅速介入、查清案情, 并提出解决问题的方法。

四、完善金融消费纠纷调解方式的建议

(一) 建议加强与法院沟通, 推进金融消费纠纷调解协议获得司法确认

建议人民银行各地分支机构加强与各地法院的联系沟通, 推进开展金融消费纠纷调解协议司法确认试点, 确定基层试点法院及人民银行调解组织, 开展试点工作。待试点经验成熟后, 建议人民银行总行加强与最高人民法院沟通, 通过出台司法解释、或者制定规范性文件等方式明确司法确认内容及程序等。

(二) 建议规范金融消费纠纷调解程序

在确认调解协议案件中, 法院审查的是调解协议而非案件本身, 主要是审查调解程序的合法性。因此, 建议规范人民银行调解程序, 在调解中坚持双方自愿、合法的调解原则, 当事人一方明确拒绝调解的, 则不得调解。注重调解内容合法、不损害公序良俗, 根据纠纷的不同情况, 可以采取多种方式调解纠纷, 充分听取当事人的陈述, 讲解有关法律、法规和国家政策, 耐心疏导, 在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案, 帮助当事人自愿达成调解协议, 调解协议的内容也要明确、具有执行力。

(三) 建议制作格式统一的调解协议

司法建议 篇8

从我国1993年《公司法》关于注册资本、出资制度、资本变更等的规定上看, 那时的公司资本制度应该被划入大陆法系国家的法定资本制模式之中, 这都取决于我国当时所处的特定的经济和法律背景。然而十几年来, 随着我国经济体制和立法思想的转换, 原有的公司资本制度已不再适应我国现在的国情状况。具体来看, 主要体现在:

1.构成对公司设立主体的限制。

1993年制定《公司法》时, 公司设立的主体绝大多数为国有企业, 其资产实力相对雄厚, 再高的最低资本限额对它们也不是问题。但是随着改革的不断深化, 个体经济、私营经济等非公有制经济也开始成为社会主义市场经济的重要组成部分, 但是过高的最低资本限额, 却使得私人投资者在公司设立时望而却步。

2.影响到证券市场的正常发展。

我国旧的公司资本制度将上市公司的最低资本数额定在5000万元以上, 这使得相当一批业绩较好的中小公司因不具备这一资本数额, 而失去组建立市的机会。

3.造成公司设立效率的低下。

过高的门槛, 繁琐的程序, 设立过程中不能开展业务的规定, 使得公司设立时间被人为地拉长, 既严重地削弱了投资者设立新公司的积极性, 又大大降低了公司设立的效率。

4.造成公司资金的闲置浪费。

公司成立时, 资本一次性募足缴付后, 使得很多公司积聚了庞大的社会资金, 但因公司成立在短期内没有大量的业务要开展, 使得部分资金无法有效地立即予以运用, 造成了这部分资金的闲置, 且不少上市公司在无项目可投的情况下, 只好挪用这部分资金进行炒股票、买债券、投资房地产或委托放贷等, 增加了公司运营的风险。

5.“虚假出资”及“抽逃出资”情况严重。

注册资本一次缴足到位, 促使欲设立公司者采用借钱办公司的做法, 领到营业执照后再归还借款, “虚假出资”或公司设立后“抽逃出资”, 其结果不仅导致公司设立中不正之风泛滥, 更为严重的是人们往往把对方营业执照中注册资本数额的大小看作是其承担责任的依据, 似乎一个公司只要注册资本雄厚, 就可以顺利地进行融资和经营活动。这样便严重地侵害了债权人的利益, 导致立法者保护债权人利益和维护交易安全的立法初衷无法实现。

二、2005年《公司法》公司资本制度修改的效果评价

通过考察2005年《公司法》有关公司资本制度的内容后, 发现新法对原有的公司资本制度作了不少突破。总体而言, 基本达到了修订效果, 具体而言, 2005年《公司法》对公司资本制度的突破体现在以下几方面:

首先, 新《公司法》有关条文规定了我国在公司设立时, 不必再遵循过去严格的法定资本制, 取而代之的是当今世界普遍流行的折衷资本制。这表明, 在设立公司时, 章程中确立的资本总额不必一次全部发行完毕公司就可成立, 但在公司成立前由发起人和认股人认购的股份总额须达到一定法定比例, 其余部分资本可以授权董事会在公司成立后一定期限内根据公司实际需要而随时发行, 从而提高了公司成立的效率。

其次, 新《公司法》明确规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元;法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的, 从其规定。由此可见, 新《公司法》调低了有限责任公司法定资本最低限额的标准, 由原来的最低十万元统一降到现在的三万元;对于股份有限公司, 新法第八十一条第三款也把原来的最低资本限额一千万降到了现在的五百万。显然, 这些修订是十分有利于降低公司设立门槛, 使设立公司更加简便, 鼓励社会资本投资创业。

再次, 新《公司法》规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。笔者认为, 该条文虽然只是规定了货币出资的最低比例, 但言下之意却是表明了新法不再强制规定无形资产的出资比例了。这点修订, 十分适应并满足了当代知识经济时代公司对蕴涵大量知识和技术的无形资产的迫切需求。另外, 新《公司法》也规定股东可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。与旧法相比, 显然, 新法把过去的工业产权、非专利技术的出资形式用知识产权全部涵盖进去了。

再后, 首次确立了“揭开公司面纱”制度或者公司法人格否认制度, 有利于完善公司资本维护机制, 最大限度保障公司资本的安全以及股东、债权人的利益, 修订效果与笔者期望相符。

与此同时, 新《公司法》对公司之间的关联交易也作出了明确规定, 明确公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益;违反规定进行关联交易, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。这一规定确立了规制关联交易的法律基础和原则, 填补了以往的法律空白。而针对不少验资中介机构出具虚假的验资证明、评估报告等材料, 新《公司法》对此也作出了明确规定, 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的, 由公司登记机关没收违法所得, 处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款, 并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书, 吊销营业执照。法律同时规定, 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实, 给公司债权人造成损失的, 除能够证明自己没有过错的外, 在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。笔者认为, 上述规定更加明确了验资机构及其相关责任人的法律责任, 特别是过错民事赔偿责任, 显然是大胆借鉴了西方国家的相关立法经验的结果。

三、2005年《公司法》公司资本制度修改的完善建议

诚然, 2005年《公司法》对公司资本制度的修订基本符合笔者乃至学界和大众的期望, 但依然有个别地方存在着可进一步完善的空间。

第一, 出资制度完善——倡导多元化出资

笔者在此特别关注的是, 新法并没有允许人力资本作为出资的一种形式, 笔者认为这是新法的一处“败笔”。知识经济时代的公司发展, 人力资本与知识产权一样具有同等重要的价值, 既然新法允许以知识产权出资, 为何又把人力资本排除在允许的出资种类之外呢, 实在令人感到遗憾!所以, 笔者在此借鉴西方国家的立法理论和经验, 强调把人力资本作为出资种类。

第二, 注册资本制度完善——降低注册资本限额

改革后的公司资本制度是实行分期缴纳的资本制度, 股东可以分次缴纳所认购的资本, 它使有限公司的设立人有了更大的选择余地, 减少了资本的闲置和浪费。股份有限公司最低注册资本额为 500万元人民币, 但还是偏高。《欧盟第二号公司法指令》第六条要求成员国在确定最低注册资本的时候, 不得超过两万五千欧元, 相当于二十五万元人民币。可见, 我们的最低注册资本是欧盟的二十倍。日本在 2005年出台的《公司法》之前, 股份公司按照《商法典》的规定, 最低注册资本是一千万日元, 相当于人民币八十三万元, 日本新的《公司法》则取消了最低资本额限制。虽然取消最低资本制度是未来发展的趋势, 但是我国在目前情况下还不宜实行, 但是进一步降低注册资本限额却十分有必要。

第三, 公司法人人格否定制度完善——细化公司法人人格否定制度

关于公司法人人格否认制度, 公司法没有给予明确具体什么情况适用此规定, 理论上讲, 主要应该包括三个方面:股东和公司之间出现业务混同、组织机构混同、财务和资产混同等。因此, 此条的法律具体适用还需要通过司法解释给予细化。以真正平衡公司、股东及其相对人三者之间的利益关系, 维护公司债权人的利益和社会的交易安全。

第四, 配套制度建设完善——建立信用评价体系和信息披露体系

在配套规则的建设中, 核心问题之一就是要有充足的手段对公司的资产状况进行考察, 这主要包括两方面的制度建设:其一就要完善相关的财务会计制度和审计制度, 建立合理的信用评价体系。其二, 必须建立系统的信息披露体系。公司相关利害关系人只有及时准确地获知相关信息, 才能对交易中的风险做出合理的判断, 从而做出理性的决策。此外公开的出资评估体系、效率的出资验收体系等都有待建立。只有相应的配套制度得以建立和完善, 新公司法放松管制, 促进效率的目标才能真正地达到。

第五, 转投资制度完善——保留转投资限制

个人认为应该保留或修改原《公司法》第 12条第 2款规定。如果对于转投资不设限, 完全留给公司章程, 给控制股东留下了可以任意操作的空间, 对小股东权益保护反而不利。建议灵活规定转投资的比例, 但不应删除此规定。

参考文献

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[2]常纪文.市场经济与我国环境法律制度的创新和完善[M].北京:中国法制出版社, 2004.

[3]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社, 2001.

[4]李友根.人力资本出资问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2004.

[5]顾功耘.公司法[M].北京:北京大学出版社, 2000.

[6]江平.商法全书[M].北京:中国广播电视出版社, 1995.

[7]卞耀武.当代外国公司法[M].北京:法律出版社, 1996.

司法建议 篇9

2007年5月起, 南昌市东湖区法院先后以 (2007) 东民初字第644号、第808号、第999号案受理了同一盗抢车 (赣A/B7000, 原为JB8885) 为交易对象的连环买卖合同纠纷案。2003年该车在江苏被盗后进入江西, 取得了“合法的行驶证”, 先后连环交易了7次, 涉及8个合同当事人、两家汽车咨询中介与挂靠公司。2006年底, 最后一手买主去车管所办理年检手续 (此时全国车辆信息已联网) , 被确认该车有“被盗抢”嫌疑而暂时扣留。

最后一手买主即针对其前手提起诉讼, 从而引发了该连环买卖合同纠纷案。为了便于查清事实、节约诉讼资源与诉讼成本、实现司法公正, 法院将三案件合并审理, 8个当事人和两家中介公司同庭诉讼。当时, 由于未生效《物权法》立法过程中与长期司法实践中对盗抢物态度的较大差异, 经法院与多方努力大家达成和解协议, 最后一手买主支付的21000元车款, 由其自己承担10000元的损失, 其他七个合同当事人按对该车的使用时间长短来分担另外11000元损失, 即七人凑足11000元付给最后买主, 其他损失由该买主自己承担, 两中介公司退还其对8个合同当事人所收取的中介费用。

2007年10月1日起物权法生效, 物权法司法解释也出台在际, 本案对物权法“善意取得”制度的解释与适用提出了新的实际难题:

1. 从客观上讲, 该车始终是“盗抢车”;

但在法律上讲, 准确地说, 该车盗抢案有罪判决生效前, 或“合法证照”被依法注销前, 因信赖该“合法证照”的善意买受人, 对该车拥有受法律保护的所有权;概而言之, 善意购买了带有国家颁发“合法证照”的“盗抢物”, 适不适用“善意取得”制度?

2. 广而言之, “善意取得”制度是不是不能适用于所有客观上

的“盗抢物”, 即凡是“盗抢物”, 无论何时、何种情况都不能适用“善意取得”?

二、由“盗抢性财产”到“合法性财产”的途径

当财产因盗抢的方式脱离所有人或合法持有人后, 该“盗抢物”流转到他人手中, 该物从何时、在何种情况下可以改变其“盗抢性财产”之名, 而获得“合法性财产”之名, 即他人可以对该物拥有合法“所有权”, 从物权的“公示性强弱”和相关因素来考虑, 可以分以下三种情况:

1. 传统善意取得制度。

大陆法系很多国家都立法确认动产的“善意取得”制度。此前, 我国法学理论界、司法实践中都视不同情况, 不同程度地认可与适用“善意取得”制度, 以协调“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”的冲突。传统理论中“善意取得”是指, 原物由占有人转让给善意第三人 (即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人) 时, 善意第三人一般取得原物的所有权, 所有人不得请求善意第三人返还原物, 亦称即时取得。在“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”的冲突中, 视具体情况适用“善意取得”制度。 (1) 无偿地从无权转让的占有人处取得他人财产, 不适用该规则。 (2) 合理的有偿并善意地从无权转让的占有人处取得他人财产时, 又分两种情况: (1) 如果占有人是基于所有人的意思而获得占有的, 例如借用、承租、受托保管等, 则适用该规则; (2) 如果占有人不是基于所有人的意思而获得占有的, 例如拾得遗失物、盗窃他人之物等, 一般不适用该规则。但例外的情况是, 如果善意第三人是从出卖同类物品的公共市场上买得的, 即具有较强的社会公示性, 即使是盗抢物、遗失物也可以适用“善意取得”规则。可见, “善意取得”规则的适用有三个条件是:A、合理的有偿, B、善意, C、无权转让的占有人是基于所有人的意思而获得占有的[注:主要是加强所有人选任托付自己财产的当事人 (借用人、承租人、保管人等) 的注意义务与责任];或者是A、合理的有偿, B、善意, C、具有较强的社会公示性[注:主要是对公共市场的交易安全给予足够的保护]。因此, 盗抢物要从“盗抢性财产”转化为第三人的“合法性财产”, 其条件至少有三:A、合理的有偿, B、善意, C、具有较强的社会公示性[注:主要是对公共市场的交易安全给予足够的保护。

2. 强社会公示性交易。

本文所指“强社会公示性交易”是指, 第三人善意、有偿地在出卖同类物品的公共市场上购得财产, 并且购买时信赖该财产所附有的国家机关颁发的“合法证照”而进行的交易, 或者第三人通过拍卖市场竞买财产的交易。 (1) 前文盗抢车连环买卖合同纠纷案中, 数个后手买受人都是有偿、善意地在出卖同类物品 (二手车) 的公共市场上进行交易, 并且购买时信赖该车所附有的国家机关颁发的行驶证等“合法证照”, 该交易符合“善意取得”的前两个条件“合理的有偿”、“善意”, 不只符合第三个条件“具有较强的社会公示性”, 而是通过“合法证照”具有“最强的社会公示性”。因此, 尽管从客观上讲该车始终是“盗抢车”, 但在法律上讲, 该车盗抢案有罪判决生效前, 或“合法证照”被依法注销前, 因信赖该“合法证照”的善意买受人, 对该车拥有受法律保护的所有权;并且, 基于对国家权力社会公信力的维护, 和对市场交易安全的起码保护来讲, 该强社会公示性交易应当适用传统的“善意取得”规则。 (2) 稍展开论述, 物权法第106条突破传统的“善意取得”规则, 将“不动产”也纳入其中, 有学者认为不妥。作者在律师实务中所遇一“不动产”强社会公示性交易案例能证明该立法的科学性。南昌市张某有四子女, 长子与儿媳王某和其共同生活, 其他三子女在农村生活。张某与其长子先后过逝, 王某即通过假公证证明张某只有一子等公证手续, 将张某名下的一商品房过户到了自己名下。不久, 王某将该房买给了李某并办理了过户。尔后, 李某又将该房买给了刘某并办理了过户。2006年, 该房要被政府拆迁, 此时其他三子女发现后即来主张权利。该案中, 对于李某、刘某是完全有理由适用“善意取得”规则的, 其不动产交易都属于强社会公示性交易。 (3) 拍卖市场是国家通过拍卖法进行特别规制的交易市场, 其交易属于强社会公示性交易。首先, 要向社会进行拍卖公告, 公告对于盗抢物的所有人、潜在竞买人都是公开的, 在拍卖交易前, 所有人完全可以依法行使追及权。其二, 买受人完全有理由基于拍卖公告而信赖该财产状况的真实合法。因此, 经过拍卖而成交的买受人完全有理由适用“善意取得”规则, 无论标的是盗抢物、还是不动产。

3. 国家行为。

盗抢物被国家机关追缴后无法找到所有人归还, 而通过拍卖等交易形式流入市场, 其买受人毫无疑问可以获得无可争辩的所有权, 原所有人无权追及。其原因在于公示性, 更在于国家权力使然, 无须赘述。

总之, 盗抢物并不是在任何时候、任何情况下都不能为他人所合法地拥有其“所有权”。何时、何情况下可拥有, 在于立法对“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”的科学、合理权衡。

三、全盘否定“善意取得”适用于“盗抢物”的欠科学性

1. 传统法理分析。

“善意取得”源远流长, 产生于罗马法时期, 其目的在于保护第三人的正当利益, 或者说是实现“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”冲突的协调, 其实质是对市场交易安全的保护。再者, 如果像前文所述的强社会公示性交易都不能适用“善意取得”规则, 其后果不但是市场交易安全没被合理地保护, 而且国家权力的社会公信力会受到质疑。相应地, 物权法第21条确立不动产登记机关的“错误登记赔偿责任”, 大大地加强了其登记的社会公信力, 也为不动产的善意取得健全了制度保障。事实上, 为了保障市场交易安全, 保护私权、规范公权, 公证法也应类似地设计“错误公证赔偿责任”规则。

2. 法经济分析。

从法经济学视角来看, 如果不用“善意取得”规则保护第三人的正当利益, 第三人为了确保自身交易安全, 要么交易前必须事先花费不必要的成本去进行市场调查, 对于强社会公示性交易来说该调查更困难、更费成本, 显然其后果是徒增社会市场交易成本, 妨碍市场繁荣;当财产经善意第三人流转交易多手后, 像前文盗抢车连环买卖合同纠纷案中, 当事人之间的诉讼成本总和已远超过争诉标的物的实际价值, 其后果是徒增社会诉讼成本、浪费诉讼资源, 浪费社会财富。另外, 如果像前文所述的强社会公示性交易都不能适用“善意取得”规则, 其后果是把原所有人“防范财产被盗抢的成本”即控制犯罪的成本, 无端地放大化地转嫁给了数个善意第三人, 也即社会, 这样不利防范与控制犯罪的发生。

3. 立法过程分析。

物权法草案曾以第112条规定“对被盗、被抢的财物……但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的, 所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用……”即对“盗抢物”有条件的适用“善意取得”制度。但最终因少数人大代表反对而被删除, 原因之一是不利于公安刑事执法中追缴赃物、查清犯罪事实。作者认为, 该原因不是真正原因, 该原因也不成其为“原因”, 该问题在其他适用“善意取得”制度的国家同样存在, 也同样被较好地解决。何况, 1965年12月1日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》曾规定“ (六) 在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物, 应当酌情追缴。……对买主确实不知是赃物, 而又找到了失主的, 应该由罪犯按卖价将原物赎回, 退还原主, 或者按价赔偿损失……”1987年3月10日公安部《关于公安机关办理刑事案件程序规定》中第六节“追缴赃款赃物”第八十五条规定“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴;……被犯罪分子卖掉的赃物, 如果买主确实知道是赃物而购买的, 应当将赃物无偿追回;对买主确实不知道是赃物而又找到失主的, 应当由犯罪分子按实价赎回原物归还失主或者赔偿损失;犯罪分子确实无力赎回的, 可根据买主与失主双方的具体情况妥善处理。”以上规定其实已部分地认可了“善意取得”规则。并且, 任何财物作为证据, 其关键在于证据的客观性、合法性与关联性, 而不在于该证据作为财产归谁所有。可见, 长期以来, 对赃物 (包括盗抢物) 的处理, 我国上述法规已有较科学的处理办法。而二十一世纪的物权法, 相比之下却显得相形见绌。从立法心理学上分析, 对于没有“善意取得”制度相关法律知识背景的人大代表而言, 从直观感性讲“自己的财产被盗抢后, 善意第三人可以取得其所有权”确实很难接受、令人费解。该观念是个体的、局部的, 相反试想“自己以强公示性交易方式购买的财产却被以‘盗抢物’嫌疑追缴”, 是不是同样很难接受、令人费解。作为一部法律, 一经生效, 其影响是宏观的、全社会的, 因此从社会理性而言, “善意取得”制度理应慎重运用, 全盘否定“善意取得”适用于“盗抢物”是极不科学的。

四、对物权法“司法解释”的建议

物权法第106条确立了我国“善意取得”制度, 其条件有:受让时善意;合理的价格;已经登记或已经交付。立法删除了草案第112条对“盗抢物”适用“善意取得”制度的规定。

从前文理性分析来看, 我国法学理论界、司法实践中以及相关法规都不同程度地认可或适用着“善意取得”制度。尽管物权法草案第112条被删除, 但物权法本身也未明确规定客观上的“盗抢物”绝对不能适用“善意取得”制度。因此, 最高人民法院对物权法起草司法解释时, 应当吸取法学理论与司法实践中的有益成果, 科学而严谨地对待以下“盗抢物”的流转交易情形, 即强社会公示性交易:

1. 第三人善意、有偿地在出卖同类物品的公共市场上购得财

产, 并且购买时信赖该财产所附国家机关颁发的“合法证照”而进行的交易;

2. 第三人通过拍卖市场竞买财产的交易。

摘要：长期以来, 对“盗抢物”的“善意取得”问题, 我国法学理论界、司法实践中都科学而谨慎地对待。而物权法立法过程中, 对此却似乎出现了某种程度的反复。作者从真实案例出发, 全面而科学地对此进行了理性探讨, 并对起草物权法司法解释提出了相关建议。

关键词：善意取得,盗抢物,冲突,法经济分析

参考文献

[1]魏振瀛:民法[M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2005:240～241