行政规划的法律规制

行政规划的法律规制（精选8篇）

行政规划的法律规制 篇1

行政指导作为一个非本土化的概念, 在我国, 特别是改革开放以来, 随着社会生活, 经济生活领域的不断扩大, 行政指导作为国家行政管理的一种重要手段得到了越来越多的重视, 行政指导制度的适用范围日益广泛。可以说行政指导制度已成为我国社会及经济发展进程中一项重要的和不可或缺的制度。

一、行政指导含义和法律规制现实需要

所谓行政指导, 是指行政机关为谋求当事人合意以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导, 劝告, 建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。[1]

现实需要:1.我国正处于社会主义市场经济逐步建立和完善的时期, 合理合法灵活有效的行政指导可以完善政府宏观调控, 引导产业结构的优化升级, 进一步促进国家经济的向前发展。随着社会演进节奏的逐步加快, 法律和相关具体行政主体的行政政策已经严重滞后于社会生活现实的矛盾日益严重, 因此, 具有较强的便宜性、机灵性、灵活性、伸缩性的行政指导能够成为法律的有效补充, 并且能对现实变化做出及时反应并有效解决问题。2.行政指导自身有很多优点和长处, 这是行政指导产生的内部条件。从行政主体和行政相对人两个角度看行政指导的优点和长处。对行政主体来讲, 行政指导因为具有灵活性, 所以能迅速适应经济社会急速变化的情况, 而且能有效的实现行政目标以及避免因为行政诉讼和行政程序不当等因素引起的法律纠纷, 降低行政成本, 有利于行政效率的提高。从行政相对人看, 行政指导一般为非强制性行政行为, 对行政相对人的权利义务影响不大, 可以切合大众心理和社会需求, 一般较容易被接受。3.行政指导符合执政为民理念, 建设服务性政府的要求。并可以凸显政府部门的服务职能, 再有相关行政部门的利益诱导, 进而有利于提升政府的管理效率。

二、中国行政指导法律规制的诸问题分析

从程序规范的角度看, 由于在我国对有关行政立法的规定相对较少, 导致留给公民参与的空间相对较小。这就产生了如下几个问题:

(一) 行政相对人与行政主体之间的信息沟通相对缺乏。

在抽象行政指导上, 由于文件和内容以及会议往往是不公开的内部文件, 公民无法知道和了解其内容, 且缺少民间机构如“审议会”这样的机构监督, 行政主体在制定决策时可能对行政事项了解还不够全面, 不够真实。且缺少给予公民适当的听证程序, 行政主体和行政相对人之间沟通交流不畅。

(二) 行政指导异化为行政命令的情形多有发生。

由于我国比较长时间的计划经济的影响, 和政府自古以来在我国的权威, “官本位”思想浓厚, 所以行政主体在实施行政指导时名义上是自愿的行为, 但实际上相对人的这种意思自由往往是不全面的。行政机关为了达到一定的行政目的, 往往以国家法律效力, 要求相对人服从, 对不服从者, 行政机关可能会变相采取一些不利的行政措施对于不从者, 这就迫使一些不从者迫于压力也要服从行政指导, 在一定程度上, 这就破坏了行政指导的本意, 但对于相对人的服从, 外界往往会认为是相对人自愿行为, 而非强制接收, 从而在行政救济上无可诉之利益, 进而利于行政机关规避法律责任。

(三) 缺乏对于第三人的相关程序性的保护。

[2]在实际生活中, 由于行政指导具有灵活性, 隐秘性等相关方面的特点, 第三人往往在不知情的情况下受到损害, 行政指导经常会涉及行政主体与第三人的利益。尤其是由于行政主体在做出一些相关产业政策时, 行政指导的利益诱导鼓励了一部分相对人, 而在从事相关产业的其他相对人则会因为缺乏了解和不知情损害了其参与相关的行政指导的途径。

(四) 行政自由裁量空间过于宽泛, 容易产生相关行政法治的空洞化。

在现阶段的我国, 由于法治还不够完善, 我国对行政指导既缺乏实体法控制, 也缺乏相应的实体法控制。行政指导往往依据政府规章和国家相关法律政策以及政党的政策出台, 而且普遍笼统概括。缺少对具体行政指导的内容和要件的规定, 亦使行政自由裁量权滥用, 和行政法治空洞化。

三、完善我国行政指导法律规制的建议

下面我们将从责任救济角度对完善我国的行政指导法律规制进行分析研究并予以适当的建议。

(一) 行政指导的损害救济问题。行政指导本身行为不具有可诉性, 这是学理上的通说。所以, 本着保护行政相对人合法权益的目的, 从行政机关赔偿或者补偿的角度切入并加以制度上的完善是相当必要的。[3]

(二) 行政机关对错误的行政指导行为承担的法律责任形式, 可以是赔礼道歉, 支付赔偿金等, 对于赔偿金的具体金额, 支付方式等问题应当依照《国家赔偿法》的有关规定执行。如果是因为行政机关合法的行政指导行为引起的补偿, 其补偿金的计算等问题, 可参照民事赔偿的相关规定执行。

(三) 追究法律责任的程序一般应是行政程序优先。即先由行政相对人向行政机关提出要求其承担指导行为错误的法律责任的请求, 行政机关进行审查后做出是否承担法律责任的决定。如行政相对人对行政机关依据行政程序做出的决定不服的, 可再依法申请行政复议或提起行政诉讼。对此程序问题的研究, 我国在2008年湖南省第一次以地方行政立法的形式开始实施的《湖南省行政程序规定》中有关行政指导的程序规范等, 对我国的行政法治化建设和调整行政指导行为具有重要的借鉴意义。

(四) 针对行政指导方面的行政救济也应完善行政立法监督机制, 强化权力机关的监督, 借助司法审查, 发挥公众和舆论监督作用。首先, 针对行政指导的《行政组织法》和《行政行为法》的法律授权问题, 行政指导应不得超越法律的权限范围之内, 行政指导应与法律精神, 法律原则相适应。其次, 针对司法审查弱化问题, 应当加强司法审查, 引入司法救济机制。与其他救济相比, 司法救济是最为有效地一种救济方式。应当加强司法审查, 应当把行政指导纳入具体行政行为的界定范围之内, 把行政指导纳入司法审查或者行政诉讼之中, 赋予各级法院对行政法规和规章审查的权利, 体现民主的法治化。最后, 应发挥公众的监督和舆论的监督作用, 吸纳广泛的公众主体参与到行政立法中, 使行政立法更加规范和科学。[4]

四、结语

在我国, 随着政府逐渐向法治政府和服务政府转化, 可以说行政指导制度已成为我国社会及经济发展进程中一项重要的和不可或缺的制度。行政指导对于如何既发挥政府的权威性又保障市场和民众的相对自由性, 并且对于调动社会中的活力因素和积极性方面都有巨大的作用。因此利用好行政指导和完善其法律规制对现代政府管理国家和处理与民众之间的关系至关重要。在行政管理领域, 行政指导会扮演越来越重要的角色, 发挥越来越重要的作用, 而我国的行政指导具有更丰富的内涵、更大的包容性和更强的适用性, 更切合转型发展期和快速增长期的我国经济与社会发展需求, 因而具有更强大的生命力和更远大的前程, 最终会形成中国特色的行政指导制度及其理论体系。[5]

摘要：在目前的行政权不断扩张的状况下, 行政指导以其灵活多样, 柔性温和的特点符合市场经济的需求。然而, 行政指导在我国还存在着一些无法避免的问题, 所以解决好这些问题对今后的法治建设显得尤为重要。

关键词：行政指导,法律规制,责任救济

参考文献

[1]莫于川.行政指导的法学理论背景简析[J].云南大学学报 (法学版) , 2004.

[2]郭殊.对行政指导问题的冷思考[J].法学论坛, 2003.

[3]吴华.论行政指导的性质及其法律控制[J].行政法学研究, 2001.

[4]钟瑞添等.政府治理变革与公法发展[M].北京:人民出版社, 2007.

[5]莫于川.行政民主化与行政指导制度发展 (下) ——以建设服务性政府背景下的行政指导实践作为故事线索[J].河南财经政法大学学报, 2013.

行政规划的法律规制 篇2

我国反对行政垄断的现行法律的出台,进一步完善了我国行政垄断有关方面的责任制度,加大了对有关行政垄断主体的处罚力度,同时建立和健全了反行政垄断有关司法救济制度。

各国规定了对于违反反垄断法的行为主体的制裁的各种不同的方式,实行了对刑事责任、行政责任、民事责任的综合运用,同时为履行世贸组织规则中有关司法审查的要求,积极应对加入世贸组织的制度需求,放宽市场主体对行政垄断案件的起诉条件的限制,扩大司法机关对行政垄断案件的管辖范围和有效制约,增强司法机构对行政垄断的管辖力度和效果,实行司法权力对行政垄断的最终审查和约束起到了很好的推动作用。

浅谈行政自由裁量权的法律规制 篇3

关键词：行政自由裁量权；滥用；法律规制

一、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权的广泛存在，是时代发展的必然产物。

（一）解决法律的相对稳定性与现实生活多变性矛盾的有效途径

众所周知，法律具有较强的稳定性，朝令夕改的法律只会引起执法者的无所适从和守法者的内心惶恐，也有损法律的权威。任何一部法律的制定都是以社会处在过去的某个节点为参考依据，严格意义上说每部法律制定实行的那刻起便就已经落后于社会的发展，这也是法律滞后性的典型表现。法律条文的规定是静态化的，即使最完备的法律也不可能完全预料到未知世界的发展变化。在社会发展的过程中，现实生活的丰富多样化是纸上的法律所无法企及的。行政自由裁量权的广泛存在，可以有效地化解两者之间的矛盾。

（二）行政管理范围的广泛性和日渐复杂性是自由裁量权存在的主要原因

现代社会，行政管理范围的不断扩大直接推动了行政权的无限延伸。行政管理内容的广泛性和包容性是有目共睹的，它涉及到税收、海关、宗教、治安、文化、教育、体育、卫生、计划生育、城乡建设、环境保护等诸多方面。有很多领域专业性较强，对立法的要求较高。但是立法者的能力毕竟是有限的，不可能精通于社会生活的各个领域。因而，在立法过程中，难免会出现疏漏和空白之处。而对于行政执法者而言，他们掌握自身领域的专业知识，并且在工作中积累了丰厚的实践经验，赋予行政主体以及执法人员一定的自由裁量权，可以使其在法律规定不完备的情况下，根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求行政执法人员严格依照法律办事，则会出现很多执法上的障碍，造成行政主体执法僵化，缺乏灵活性。

（三）实现行政管理高效化的需要

行政效率是行政法制的一项重要原则，要求行政机关行使职能时，以尽可能少的“投入”，获得尽可能大的“功效”。在现代行政管理中，普遍存在这样一个问题：行政机关办事拖拉，行政程序冗繁，行政效能低下。这一方面是由行政管理体制造成的，另一方面，法律的相对滞后性无疑也是阻碍行政效能实现的一个重要因素。赋予行政机关充分的自由裁量权，可以使行政主体在“法无明文规定时”根据自身经验或者对法律的信仰而作出合法、合理的裁决。

二、行政自由裁量权滥用的表现形式

（一）行政不作为

即法律规定行政主体必须为某种行为时，行政主体违背法律规定，消极的放弃行使行政职权，玩忽职守的行为。这种滥用行政裁量权的行为普遍存在，这里我们以《行政许可法》为例。《行政许可法》第38条规定了行政许可决定的作出，即申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。而不予准许的，应当说明理由，并告知其救济方式。实践中，行政机关超过法定时限不作出处理意见或者是不履行告知义务和救济途径的现象普遍存在。

（二）行政乱作为

即行政主体违反法律规定或者法治精神，根据自己的主观意志而随意作为。行政乱作为在行政自由裁量权的滥用中是最为常见的，并且在治安管理处罚领域表现的尤为明显，主要体现在：①滥用权力。行政执法人员违背法律，滥用职权，对应当处罚的不處罚，对应当免于处罚的乱处罚；对应当轻罚的施以重罚，对应当重罚的进行轻罚等等。②超越授权。行政执法主体超越了法律规定的范围、幅度和处罚种类而行使处罚权。如《治安管理处罚法》第91条规定了治安处罚的决定机关即由县级以上人民政府公安机关决定，公安派出所对警告和五百元以下的罚款有处罚决定权。若某公安派出所认为，行政相对人的态度恶劣，必须严惩，而对其罚款1000元并进行行政拘留，则是超越行政自由裁量权的表现。这在行政乱作为中也是较为常见的。③具体行政行为显失公平。行政主体在执法过程中，背离法律原则，掺杂个人的感性因素，根据个人好恶来决定处罚的种类和幅度。对相同情况作出不同处理，对不同情况作相同处理，或者在解决纠纷时，明显的偏袒当事人一方，处罚结果明显不公。

三、规制行政自由裁量权滥用的措施

（一）立法机关的源头预防：完善立法

在我国，权力的行使来源于立法上的授权，行政自由裁量权也不例外。为了更好的控制行政自由裁量行为，必须从权力的来源上进行预防，即完善立法。尽量做到科学立法、民主立法、立法精细化。所谓科学立法，是指降低法律概念的模糊性和增强法律语言的可操作性；所谓民主立法，是指在立法的过程中，必要条件下举行立法听证会以及专门的论证会，广泛征求专家的意见，增强立法的专业性，强化公众参与，减少法律在执行过程中的阻力；所谓立法的精细化是指法律所涵盖的内容应当尽量具体，用语尽量规范，规定尽量细致，以减少行政机关滥用自由裁量权的机会。

（二）司法机关的外部制约：扩大司法审查的范围

我国《行政诉讼法》第五条明确了人民法院审理行政案件时的审查标准：对具体行政行为的合法性进行审查，而将“合理性”排除在司法审查的范围之外。此项规定，为行政自由裁量权的滥用提供了空间，不利于保护行政相对人的合法权益。因为，在行政执法过程中，经常会出现行政机关的行为合法但不合理的现象。举例来说，《治安管理处罚法》第26条规定：“结伙斗殴的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”甲乙聚众斗殴，情节相同，公安机关对甲处七日拘留，而对乙处七日拘留并处二百元罚款。从处理结果上来看，公安机关的行为并不存在违法问题，符合《治安管理处罚法》规定的处罚幅度和种类。但是，其合理性却受到质疑：为何甲乙情况相同，却不同处理？根据现行的《行政诉讼法》的规定，法院仅能就具体行政行为的合法性进行审查，这明显对乙不利。总的来说，我国行政诉讼法的受案范围过于狭隘，在今后的《行政诉讼法》的修改中，应当扩大法院审查行政案件的范围，加大司法审查的力度，以规制行政主体行使自由裁量权的行为，实现司法权对行政权的有效制约。

参考文献：

[1]陈文清.论行政自由裁量权的内部控制[J].政治学研究，2011（5）：119-126.

行政规划的法律规制 篇4

“钓鱼执法”又称为诱惑侦查(entrapment),这是英美法系的一个特殊概念。指侦查人员通过创造实施违法犯罪行为的条件以求在违法行为正在进行时对其实施拘捕的一种非常规的侦查手段。“执法圈套”是诱惑执法的一个相对概念,指本没有违法意图的行为人因受到执法人员设计的诱惑陷阱,从而做出一些违法行为并受到惩罚的侦查手段。在司法实践活动中,严格限制诱惑侦查使用情形,避免因使用不当而损害他人合法权益。通过对以上的分析来看,“钓鱼执法”应该属于执法圈套的范畴,当事人事先并没有违法事实,不属于诱惑侦查的范畴。因此,“钓鱼执法”可以定义为执法机关诱使本没有违法意图的公民实施违法行为,并当场收集证据据此对其进行处罚的行为。

二、“钓鱼执法”存在的原因

(一)公权力滥用是“钓鱼执法”滋生的土壤

随着社会的不断发展,政府的管理变得尤为重要。政府的行政权力是法律赋予的,涉及众多利益,理应受到合理的制约,在限定的范围内行使。在“钓鱼执法”过程中,执法人员的行政权力没有得到很好的约束和制约,容易产生权力的滥用,随意决定处罚金额。将本来是保障公民权益的权力变为向公民索取利益的工具,权力的无限侵蚀和扩张导致执法人员权力滥用,破坏了法律的公正,为“钓鱼执法”提供了滋生的土壤。

(二)执法经济化是“钓鱼执法”实施的动机

所谓执法经济,是指行政执法机关或代表其执法的个人和团体以追求经济利益为主要目的的执法行为。根据我国现有的法律体系来看,在理论上行政处罚决定和罚款收缴应该是相互分离,互不影响的情形,也就是说行政处罚机关负责对违法行为进行必要的行政处罚,而罚款的收缴则有另外的法定机构负责。但从实践操作中,有些行政机关通过实行罚款返还制度来调动执法人员的积极性。当罚款成为政府财政创收的手段,罚款的数额直接关系到执法机关甚至是执法人员的个人收入时,地方政府在巨大的经济利益的诱惑之下,为了保证自己的财政收入,就会给执法机关制定一系列创收指标,执法机关为实现罚款返还最大化又为执法人员设定绩效考核制度,三者都为了追求自己利益的最大化联系在一起形成利益共同体。如此看来,杜绝执法经济化现象对治理“钓鱼执法”问题具有重要意义。

(三)立法的缺失为“钓鱼执法”提供了空间

立法的缺失,法制的不健全客观上为“钓鱼执法”的存在提供了空间。由于利益的存在,执法人员钻法律的空子,违背了初衷,使违反法律程序、打法律擦边球的现象时有发生,甚至成为一种社会常态。由于缺乏法律的规定和标准,使得本应酌情处理的情形也遭受行政处罚,导致行政处罚显失公正。

(四)监督的漏洞为“钓鱼执法”提供了机会

权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。孟德斯鸠曾说:“一切拥有权力的人都容易滥用权力。”所以,必须对权力的行使进行监督。然而,我国对行政执法的监督现状却不容乐观,虽然形式上看似健全,但监督主体之间互相推诿,彼此之间缺乏协调,虚假监督、遗漏监督的现象屡见不鲜;由于监督主体之间相互利益的交叉,监督者多掣肘于被监督者,监督的独立性欠缺直接导致监督效果欠佳;监督过程中的非正常化和非专业化常导致监督几近形式主义。监督力度不够直接导致行政权力升级,没有较好的约束和限制让有权无责、权责分离的现象时有发生。在“钓鱼执法”中,正是执法人员的权力没有受到制约,缺乏良好的监督机制,他们才敢为所欲为,违法执法。毫无疑问,在权力缺乏有效制约和监督的情况下,执法人员即便违法也不会受到限制,违法成本极低,为“钓鱼执法”提供了便利条件。

三、“钓鱼执法”的防范与规制

(一)充分发挥政府法律顾问的咨询建议功能

政府法律顾问的发展与推进依法行政和建设法治政府密切相关,它建立在政府对法律服务的内在需要的基础上,是实现依法行政和建设法治政府的重要配套措施。在“钓鱼执法”案件中,作为行政机关应该充分发挥法律顾问的咨询建议功能,避免在行使职权的过程中出现不符合法律规范的执法行为,从而加强行政执法者在执法过程中做到合理合法运用手中的权力,遏制权力滥用和违法行政事件的发生。

(二)树立依法行政理念

公众将权力赋予行政机关是为了社会公共生活秩序能够得到更好的管理和维护,所以应将权力的行使限制在一定的范围之内。行政机关应该按照法定权限和程序履行其职责,坚决杜绝有超出职权范围的行为。依法行政是政府向服务型政府转变的法律要求,充分体现了以人为本的执法理念。不仅实体法上依法行使自己的权利,而且程序上也应遵循法律规定,最终达到执依法行政的目的。

(三)完善行政立法

行政法制定的初衷是保证行政权力在符合法律规定的范围内行使,有法可依是依法行政的前提,所以当法律规定模糊不明,可操作性不强时就失去了存在的意义,权力滥用就会变得难以避免。因此,为了防止权力滥用,切实保证有法可依,完善立法就尤为重要。

在程序法方面,如果想要从源头上遏制“钓鱼执法”,完整的行政程序法是不可或缺的。从“钓鱼执法”案件的发展过程来看,执法程序并没有得到执法人员的高度重视,存在诸多违法现象。部分执法人员为了追求执法效率甚至无视程序的规定,漠视程序的价值,最终导致行政权的滥用。所以应该在制定实体法的同时规范严格的执法程序,双管齐下,真正做到有法可依,有章可循。

(四)树立正确执法观念

提高执法人员素质对于依法行政的发展具有积极的促进作用。执法人员的执法形象是对政府形象的一个展示,优秀的执法人员是政府依法行政决心的最好体现,所以要着力提高执法队伍的整体素质,对执法人员进行定期和系统的法律、政策教育和业务培训;针对执法队伍年龄、文化层次、业务素质的差异将执法队伍进行优化组合;面对繁杂的执法工作,合理安排编内人员,在数量上和录用上逐步减少专业素质和业务水平较低的编外执法人员。

转变执法人员的执法理念,树立以人为本的思想。执法机关应加快从管理型政府向服务型政府过渡,深化行政管理体系改革,以国家和人民的长远利益为重,转变特权思想和官本位思想。对执法人员的考核从“指标任务”转变到“满意质量”上来,营造一种尊重公民权利和保障合法权益的执法氛围,使执法人员不断提高执法水平。

(五)加强权力的监督和制约

“钓鱼执法”的存在是行政权力没有受到有效监督的强有力佐证。目前社会关系复杂,社会矛盾突出,行政权力滥用现象屡见不鲜,但相对应的监督机制却没能很好的完善。在没有监督体制存在下的行政权力显得太过自由随意,所以为了行政行为能够真正发挥其应有的作用,健全行政执法监督体系势在必行。

首先,完善内部监督。内部监督是指行政机关对自身的行政活动进行自我监督的行为。履行内部监督职责的部门熟悉行政机关的日常工作,与其他监督部门相比更具针对性、灵活性和经常性,并且成本较低。在我国,很难真正实现行政监督,原因在于监督机构往往因为受制于政府而失去独立性。所以,想要完善内部监督,就应该保证监督机构不能受制于任何机构,独立性和权威性受到法律保护,严格履行监督职责,确保行政行为真正在阳光下实施。推行执法责任制和业务考评制,形成监督性和规范性的监督体系,督促行政机关积极改进工作。

其次,加强人大监督。人大代表的是人民的利益,是人民内心呼声的代言人,最能反映普通百姓的心声。行政机关接受人大监督有利于推进依法行政。要加强自身建设,完善监督体系,政府应积极配合人大检查工作,对执法过程中出现的重大问题要及时向人大汇报,从而做到真正为人民服务。

再次,健全司法监督。司法作为保障公民权利的武器,是公民寻求权利救济的最后一道屏障。司法监督的欠缺是“钓鱼执法”现象频出的重要原因,所以要健全司法监督。着重发挥人民法院和人民检察院的监督作用,尽量避免受到行政权力的影响和干预,使监督作用更具有权威性。司法工作人员应当树立法律至上的观念,摒弃漠视法律的陋习,在行使监督权时更加注重公平与公正,严格按照规定的标准行事。

最后,重视舆论监督。舆论监督具有速度快、范围广、影响大、公开透明等特点,在当今社会发挥着越来越重要的作用。然而,舆论监督的相关法律还不健全,影响了舆论监督的有效开展。公民对于行政机关的行为较为敏感,易受舆论的影响,从而对事件的真相难以做出合理公正的评判。所以要保障舆论监督渠道的畅通,在法律和制度上保护言论自由,使舆论监督不受任何行政权力的干预和限制,真正发挥舆论监督的作用。

综上所述,执法行为的规范是我国法制建设进程的重要内容,关系到公民的切身利益、政府的权威性与公信力,更关系到社会秩序的稳定与和谐发展。“钓鱼执法”现象的存在并不是一种偶然的行政违法行为,它的存在只是我国现今社会众多问题的一个代表而已,是社会现象的一个方面。想要彻底杜绝类似事件的发生,需要从更多的机关、部门和公众共同做出努力。如果只是单单依靠某个人、某个机关团体是不可能有所改变的。

参考文献

[1]朱顺.政府法律顾问主体地位问题研究[J].贵州警官职业学院学报,2015(5).

[2]赵润时.关于“钓鱼执法”问题的行政法思考[J].才智,2011.

[3]谢张真.论“钓鱼执法”事件中行政权力的违法性与规范[J].山东行政学院学报,2013(2).

[4]尹清伟.“钓鱼执法”的违法性及其启示[J].中国金融,2013(3).

行政规划的法律规制 篇5

——以高淑琴案为例

一、截访现象产生的原因

截访现象似乎从没淡出过公众视野，近年来，随着中南海、天安门闹访事件的增多，“维稳”口号的强调，截访的发生频率越高，故意伤害、“黑监狱”等长期以来的诟病也没有得到缓解，在行政法律诊所接待的上访户中几乎都有被截访经历，多人遭遇截访后曾被打伤和非法拘禁。信访制度源于1951年政务院颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》，最开始的信访多是信件传达，是公民反映问题、提出建议、参与政治的渠道。从1990年代中期开始到2004年前后，信访总量涨得非常快，信访也演变为上访。到了2003、2004年，上访已经成为非常突出的问题。伴随而来的是截访，截访产生的一个直接原因就是地方干部考核的标准里增加了上访指标。1990年代后期之前，地方干部的考核里没有上访，随着后期上访量的增加，上级政府的接待成本、治安成本也随之增加，尤其是随着改革推进，大量的农村、城市集体问题诸如搬迁、土地强征、拆迁等出现，利益受害者也改变策略集体上访抱团取暖，使上访容易演变为上级政府如遇大敌的“群体性事件”，让上级政府不得安宁。于是从一些有上访大户的市县开始实行，在年末考核时的一票否决制度里加上限制上访人数的标准。

除却1上级对下级、中央对地方有维稳的信访考核指标的原因，还涉及到具体的问责问题。为什么地方政府冒那么大的风险去截访？有很大一部分原因就是地方政府做错了，害怕上访人员告状后翻案，令其被追责。尤其是很多地方政府为了面子工程与政绩，推动很多运动式的执法和运动式的政策出台，手段简单粗暴只求结果，而不顾及他人利益，一个小小的举动便使得多少普通居民的生活被毁于一旦，也很容易给下一任或者下下任留下太多的麻烦和问题。以代汉林案为例，2014年5月6日，界首市颍南街道办向代汉林的父亲下达“三边三线”工程清除路边废旧物品通知书，代汉林本人并未收到任何通知。便于2014年12月26日、27日、28日三天时间内，派出街道拆迁办带领城管、派出所、社会闲杂人员200余人来到代汉林厂房，扣押废旧钢铁112车（未过磅），毁坏压块机、剪铁机和厂房建筑。随后，街道办事处对于扣押行为作出回应，下达对代汉林违规路边堆放废物行为的行政处罚的登记保存决定。2015年9月29日，拆迁办在无任何缘由的情况下向代汉林妻子周丽芹的银行卡内打入三万零六百元钱。其后，市政府在并未取得土地所有权人同意的情况下，已在代汉林原厂房的宅基地上开展施工修建住宅。代汉林的妻子周丽芹向合肥信访办、界首市信访局上访，信访回复一致认为街道办行为无违法之处。

2005年出台的新信访条例，把信访责任做了调整，信访部门扩编，从一开始的接待、登记、转办职能，增加到需要督查、催办。虽说增加了权利，但信访部门始终不是职权部门，也无法像检察院、纪委那样直接手握监督的权柄，且不说很多信访部门“多一事不如少一事”的鸵鸟心态，即使信访部门将相关问题向有关部门做出了传达，也无法有力监督有关部门的落实，很多上访人员即使手握信访部门的回执，也无法要求乡间的地头蛇强制执行。

1信访问题：访民、官员与政府文 | 马怀德赵树凯周志兴 很多情况下，并不是信访当事人的诉求不合理不合法，即使访民造访的部门认为其上访有理,也少有哪个机构肯于承担纠正原裁定、原处分的责任。即使多个部门都认识到应当共同分担这一责任，也没有哪个部门愿意第一个站出来承担责任。“打破潜规则者先亡”，似乎已成为政员墨守的定律。就像皮艺军在《信访与足球》一文中所说的比喻：“由于无人射门，比赛不论输赢，于是不需要裁判员，每个队员都可以各行其是，各循其则。没有人对这场球赛中的黑哨！赌球！恶意犯规！有意延误比赛的行为进行监督，信访也就演变为一场没有独立裁判主持的任性游戏。”2

一方面因为地方信访局缺乏实权，另一方面也是因为地方部门的这种鸵鸟心态，使得访民普遍认为在地方上访没有效力，然后就落入了越级上访——截访——闹访——截访的死循环。大量访民涌入北京，在北京南站附近形成了“信访村”，集体前往天安门、中南海等地上访，以图引起重视。地方政府为了截访也无所不用其极，截访公司、“黑监狱”等也没有因为被曝光而消失。

二、截访行为的定性

平等原则是法律正义的基本要求，截访这种明显的违法行为，也不能因其特殊的背景而得以开脱，在处理截访行为时，截访行为的定性却成为争议的焦点，以高淑案为例。

高淑琴上访的起因很简单，由于秦皇岛市抚宁县杜庄村村委会被买通，未经程序将村集体土地售卖，卖地款共一千三百万，却只返还村民五百六十一万，当地村民失了土地又没有获得足够的赔偿，多次寻找上级反应无果，于是走上多年上访之路。在最后一次来北京上访时，抚宁县信访局局长及当地副镇长却带着十几个人来北京截访，直接冲进了旅店将二人带出，押回了抚宁县，以上学习班的明义将二人与其他上访者关在黑监狱里非法拘禁了15天，其中当事人高淑琴的丈夫身患高血压，在被挟持时因情绪激动、受到惊吓，血压升高，被在被关进黑监狱的当晚就昏迷不省人事，后被送往当地医院，只在医院住了一天，便在未脱离危险、未通知家属、未获得医院允许的情况下被截访的工作人员强制出院，导致病人留下严重是高血压脑梗后遗症，瘫痪在床。截访一事不但有多名人证，该工作人员还曾在医院的出院声明上签了字。

高淑琴曾以信访局为被告提起行政诉讼，当地法院以信访行为不是行政行为为由驳回起诉。

截访行为是否是行政行为？如果不是，截访行为是否属于行政复议的范围？ 关于对信访处理行为的理解3:有学者认为信访是一种“特殊的行政救济”，具有行政诉讼和行政复议所不具备的灵活性和实效性，因而认为其地位应当定性为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。而反对这一“特殊主义”理念的学者则认为这个观点实际上认同了一个法律之外的信访体系，而信访体系不应该为司法体系“兜底”，承认信访体系与司法体系平行会破坏司法权威，且不应强调信访的督查功能，在未来的发展中，应当更趋向由专门监察机构，或者由代议机关直接行使监督权。

就行政复议范围而言，对信访和信访处理活动的属性认识的出发点应当是信访活动是否属于行政活动？是否属于职责内活动？是否属于职责内的具体行政 2信访与足球皮艺军《青少年犯罪问题》2011年第4 期 3信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲程洁江苏大学学报(社会科学版)2011年第6期 行为？如果截访属于行政机关在履行法定职责时针对特定人就特定事项所做的决定或安排，就应当视为合乎复议范围的行政行为。根据《信访条例》第2条，“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”。信访是行政机关的职权行为，那么对信访具体事项的处理结果应当视为具体行政行为。

鉴于此，也有学者认为：4“行政复议是否受理信访处理行为，应当按照职权而非按照形式决定。如果属于职权范围，无论是基于《信访条例》而产生的职权还是基于其他立法产生的部门职权，都应当接受复议的监督。” 然而这样的划分却面临现实的难题：截访多是私下进行，即使是当地政府的要求，也不会留下书面记录。当面对截访行为时，行政机关绝不会承认这是“单位决策”，是“职务内活动”。在高淑琴案中，抚宁县信访局不承认副局长去截访是职责内活动，“这是副局长的私人决定，与单位无关”是万能借口，而截访人员通常也不会将“脏水”泼向其工作单位。

因为上下包庇，截访行为少有追责，即使截访的性质访民心知肚明，但只要明面上不留下书面证据，即使对截访进行追责也难以牵扯到特定的行政机关。将截访纳入行政复议处理范围的条件看似不严苛，实则在现实中几乎不可能达成。

如此一来，截访行为通常情况下只能被定义为个人行为，如果给访民造成了伤害，则以故意伤人和非法拘禁处理。但截访往往发生在外地，访民被从北京强行带走时往往无法报警，其被带回当地后就会以“上学习班”、“居委会特殊照顾孤寡老人”等名义被投入“黑监狱”进行关押，既无法向当地公安报警，也无法向当地公安举证，在很多情况中，甚至当地公安就是截访人员。

据新华社报道,2013年2 月 5 日河南禹州 10 名在京截访人员被判刑。北京市朝阳区法院正式对一起非法拘禁来京上访人员案作出一审判决,王高伟等 10 人因非法拘禁罪获刑 2 年至 6 个月不等,其中三名未成年被告适用缓刑。这条北京首次判决外地截访人员的新闻，在当时被大量媒体转载，有人甚至振臂高呼“希望将截访获刑纳入司法指导判例”，其后却被证明此消息是假新闻。

至此，截访似乎已成为无解的病症，截访人员用事实和行动告诉所有人：暴力与权利依然可以轻易撕掉这个“文明社会”的法制面纱，底层的人穷尽一生，也可能无法获得救济。

三、信访的法律规制手段

如果直接的救济无法得到保障，换一个角度来看，解决信访问题或许才能解决截访的根源。

如何改革信访制度？有学者提出了信访机构功能的转换。现行的信访制度的政治参与功能逐渐萎缩，而权利救济功能扩张过度5。“在我国宪政制度的架构中,司法救济应当是最主要的救济方式,行政救济(行政复议)也是重要的救济方式,信访制度只是一种辅助性和补充性的权利救济方式。”信访机构至今尚未摆脱人治主义的运作模式6 ,虽然其职责权限、主管事项、运作程序等在信访条例中都有相对明确的规定,但实践中信访机构的工作内容及运行仍然带有较大的含糊性、随 45信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲程洁江苏大学学报(社会科学版)2011年第6期 信访制度功能的扭曲与理性回归孙大雄法商研究2011年第4期(总第144期)6信访制度之进退对信访机构功能定位的思考卢学英当代法学第20卷第3期(总第117期)意性和随机性。在信访无解的情况下，将信访人员分流到司法救济和行政救济的系统中，也是一种重要的方式。

马怀德：“我曾经提过一个建议：领导减少批示就能减少信访量。为什么？你批得越多，老百姓觉得解决的效果就越好。我把这称之为不受时间、证据、程序、形式、步骤等一切因素限制的，一步到位直通车式的解决问题办法。”这种直通车式的解决方式其实就是画给访民充饥的大饼，用极小的解决问题的可能性吸引着访民前仆后继，最后却都成了牺牲品。

司法救济也不能解决全部问题，但是将原本可以通过正常救济手段解决的事情还归司法，其解决的可能性也比信访有保障。但访民们不寻求司法途径的一个重要原因就是其举证艰难。一位普通市民，在面对突发情况时，往往是无法保留证据的，尤其当其是与医院、政府、公安、司法机关对抗时，更是几乎不存在取证的可能。在很多所谓违法建筑强拆案中，当事人住的房子在偏远之地，四周没有邻居，一旦当地政府趁当事人外出便拆掉房子，当事人甚至无法拿出，自己的家园被毁掉的证据。虽然现行诉讼法多要求医院、政府等机构在面临诉讼时需承担更重的举证责任分配，但仅是要求这些机构举证责任倒置都不足够，还需要对其所举证据进行严格的审查。

除了还访民于司法，还有学者提出将信访制度与人大制度对接7。于建嵘、童之伟等学者是主张信访制度应回归人民代表大会制度的主要代表人物。于建嵘教授明确提出,信访制度改革的长期的政治治本之策是撤销各级政府职能部门的信访机构,把信访集中到各级人民代表大会,通过人民代表来监督一府两院的工作。赵树凯教授8则认为在基层上访中发挥人大代表的作用。此制度一个是可以改变人大代表的结构，让人大代表真正对选民负责，另外就是让老百姓有相对比较权威的统一的渠道，能够减轻信访的压力或减轻非法定渠道的压力。

如何打破截访的恶性循环？如何减轻信访这一重重压在社会秩序上的包袱？我们或许只能继续向前走才能找到答案。

参考文献：

———————————————————————————————————— 《信访问题：访民、官员与政府》文 | 马怀德赵树凯周志兴

《行政信访法制化途径研究》李臻涵南丽军经济师2015 年第 12 期 《信访与足球》皮艺军《青少年犯罪问题》2011年第4 期

《信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲》程洁江苏大学学报2011年第6期 《信访制度功能的扭曲与理性回归》孙大雄法商研究2011年第4期

《信访制度之进退对信访机构功能定位的思考》卢学英当代法学第20卷第3期 《当代中国农民的维权抗争一湖南衡阳考察》于建嵘 《大河移民上访的故事:从“讨个说法”到“摆平理顺”》应星 《上访体制的根源与出路》张千帆探索与争鸣2012年1月

《论信访权利与信访制度——比较法视角的一种考察》林来梵余净植浙江大学学报(人文社会科学版)第38卷第3期

《进京上访的社会管理——从“黑监狱”现象切入》侯猛关法学2012年第5期

行政规划的法律规制 篇6

关键词：城管综合执法,相对集中行政处罚权,柔性执法

一、行政执法主体的现状

1. 协管身份人员数量较多。

现实生活中, 由于编制有限, 在编人员不能满足城管权限需求。所以, 全国各地采取聘用合同制形式招收辅助办公人员进行执法已成为一种普遍现象。如北京城管局, 现有执法人员不能应对城管事项, 同时为了解决失业人员再就业问题, 招收了一批城管协管人员[1]。又如浙江省辅协警截至2009年5月, 全省公安机关在用的辅协警有8万多人, 已超过全省在编的公安民警数[2]。而全国很多地区存在着各式各样辅助办公人员的身影, 称呼也是各有不同, 如治安协管员、税收协管员、出租屋协管员、工会协理员等。协管人员虽然不具有公务员身份, 但是在现实生活中确是履行着城管的繁琐职能。张家口市城管局在2012年招聘191名协管员, 其来源群体主要是就业困难家庭成员、退伍军人和大专及以上毕业生, 目的是协助城管执法人员开展城市管理和城市执法的相关工作。

2. 正式在编在岗人员较少。

目前, 普遍存在在编人员执法力量不足的情况。如张家口市设市城管行政执法支队和市城市管理数字化中心, 具有事业编制人员86名。相较于具有40万人口城市, 管理人员数量很少。再如北京市的127个市一级行政执法队伍中, 共有行政执法人员6万多人, 虽然单独设置了行政执法专项编制用以解决行政执法人员编制问题, 但还是远远不能满足执法力量的状况, 从而还有高达17万人的各类群众协助执法组织[3]。

3. 行政执法主体所属机构体制不顺。

城管局目前只是在省级以下独立设立的行政机构, 在中央一级并没有设立独立的城市管理部级机构, 而是在住建部下面分设的一个司级机构, 在省级、市级、县 (区) 级才独立设立, 尤其是在县区级, 和住建局属于两个行政机构。越在基层越是需要加强组织管理, 需要采取的具体行政行为就越多, 所以, 越到基层, 所需行政执法力量应当更为充实。行政机关设立主要依据《中华人民共和国国务院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条, 地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则, 设立必要的工作部门。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并, 由本级人民政府报请上一级人民政府批准, 并报本级人民代表大会常务委员会备案。所以省、市、县 (区) 设立城市管理执法机构只需报上一级人民政府批准即可, 而在国家级行政机构中没有严明的权力配置予以规制。

二、协管员的性质

雇佣的协管员比正式在编的执法人员还多, 但与行政机构签订的却是劳动合同, 协管员的身份到底是行使公权力的公职人员, 还是为城管局打工的劳动者?是根据《劳动合同法》建立的劳动关系还是管理行政关系?这不禁引人深思, 协管员与城管单位之间到底是“公法”上的法律关系还是“私法”上的法律关系?

根据《劳动合同法》第2条第2款规定, 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 依照本法执行。协管员与政府机关之间签订劳动合同是符合法律规定的, 他们之间形成的应当属于劳动合同关系。劳动合同关系应当属于“私法”上的法律关系, 签订劳动合同人员行使的行为应当属于私法行为。正如德国学者毛雷尔所述, 国家可以将特定的行政任务转移到私人, 私人当作“公民义务”采取特定行为, 如道路沿线居民的道路清洁任务, 养护重要财产的义务[4]。这里, 私人执行任务属于个人行为, 不属于公权力的行使。

三、协管员参与执法过程中产生的问题

1. 执法者的素质与能力。

诚然, 实践中将协管员纳入行政执法者队伍进行行政执法已成为现在通行做法, 但是各省市之间并没有统一标准。有的地区规定具有执法资格人员可以进行行政执法, 有的地区仅设定招考门槛, 通过招考录用成为城管局聘用制的人员即可进行行政执法, 还有的地区招录不明, 成为城管局聘用制人员后从事行政执法等公务活动。执法者的准入门槛不统一, 无法考证执法者的素质, 没有配套的监督机制进行监管, 故在从事执法活动中存在着与初始目的不一致的隐患。

如果没有严格准入门槛, 很多执法人员的执法权力就会面临滥用的风险, 并且会增加行政执法人员与相对人之间的矛盾。尤其是在从事行政处罚这项工作时, 与相对人无法进行有效沟通, 如执法不能明确执法依据, 行使权力却不明权力出处, 应用法律却不能对法律进行合理解释, 都会为执法带来显性阻力。

2. 行政执法工作内容表述不明。

在面对每项工作时, 在编执法人员和聘用制人员职责应当予以区分, 对于工作职责也应当严格规范, 才能体现行政执法的合法性与效率性。但是目前对于行政执法工作没有制定统一规范, 没有叙述哪些是辅助性工作, 也没有表明如何对行政执法人员具体工作进行监督, 易产生权责不清的后果。

3. 行政相对人不满私人参与行政处罚。

行政相对人对于行政执法的目的接受与否直接与其切身利益相关, 如占道经营者以其自身利益作为出发点, 希望提高其生活质量的行为, 其抵触心理在与行使公权力的行政执法者发生碰撞时, 私人参与行政处罚就会成为行政相对人抗法的一个重要原因。根据实地调研走访, 在随机询问的20位摊主回答中, 对于私人参与行政处罚100%不满意。

四、私人参与行政执法的法律法规规制

根据2002年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》中指出:“集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员。”这里只规定了行政处罚这种具体行政行为的行政主体, 并没有列举其他具体行政行为。所以, 在其他辅助岗位上并没有禁止性规定, 为私人参与其他行政执法工作留下空间。

有地省市在地方性法规中直接通过规定禁止性条款禁止私人参与城管执法, 如福建省政府于1998年颁布的《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》规定不得雇佣合同工、临时工从事行政执法工作。但是也有些地方根据地方实际情况将协管人员纳入到管理之中, 如上海市2010年颁布的《上海市行政执法人员执法行为规范》, 直接规定协助行政执法人员工作范围。苏州市颁布了《苏州市警务辅助人员管理办法》, 将辅警这一辅助人员群体纳入到行政主体序列, 这都是一种考虑实际问题基础上的体制创新, 扩大了执法主体范围, 缓解了人力不足的现实状况, 对于城管执法具有参照意义。同样, 浙江省2009年实施的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》中, 用从事执法工作的人员进行了主体范围的表述, 概括规定了城管执法人员主体范围, 并没有区分具有行政编制、事业编制和聘用制人员, 无形地扩大了基层执法群体范围。

河北省在1993年颁布了《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》, 为了规范行政主体资格, 规定了行政执法证件和行政执法监督检查证件是行政机关和行政执法人员享有法律、法规和行政规章赋予的一项权力, 也是在实施具体行政行为时的资格证明。行政执法机关委托执法的单位和人员应经有关机关批准, 发放委托执法证明或证件。但是根据河北省法制办2014年下发的关于《对全省各级各类行政执法人员进行全面清理情况报告》进一步规范了行政执法人员资格。根据报告, 对全省持行政执法证件人员共317 742名进行了一次全面清理, 通过清理, 取消81 720名行政执法人员资格, 占现有持证人员总数的35%。并对合同工、临时工、工勤人员等不符合条件和不在岗持证人员一律取消行政执法资格, 收回已持有的行政执法证件[5]。虽然整顿执法队伍, 严格管理, 但是在根本上并没有解决执法人员满足不了行政执法工作的现状。在不突破现行行政指导方针下, 笔者提出如下建议:

1. 扩编增人。

根据《行政处罚法》第18条, 行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。所以, 聘用制人员进行行政处罚是不符合法律规定的。但是结合实践所需, 京张联合申奥对张家口的城市管理提出了更高要求, 这将成为张家口一项长期建设任务。目前, 张家口的地方行政区划中主城区已由原来的桥西区桥东区扩展至宣化半坡街地区, 而现行人员结构还是成立之初模式, 且清退了聘用制执法人员后工作任务并没有相应减少, 所以, 作为城市管理行政执法人员也应当根据执法区域予以扩编增人, 并做到执法清明, 职责严明。如北京市采取了行政执法专项编制, 解决了执法人员的身份问题[6]。诚然, 行政人员编制数量由各地政府编制委员会部门核定, 而编制委员管理体制是双重领导, 受上级编制委员会和地方政府领导。所以, 在缺编问题的解决上可以考虑北京设置专项编制的做法, 既保证了公务员身份, 又解决了缺编问题。

2. 设立严格准入制度。

在具体参与行政执法工作时设立严格的准入条件。准入条件是行政执法主体行使具体行政行为的重要前提。首先, 行政机关必须依法成立, 行政机关设立必须依据《中华人民共和国国务院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。再者, 对公务员和私人参与行政执法予以区分, 全面肃清公务员队伍是保障组织纯洁性的有效要件。还要考查是否符合法定的机构编制和人员编制, 只有符合公务员身份, 公务员才能以行政主体名义实施行政行为, 独立承担行政责任。行政主体依照法律法规规定要求行使职权, 根据职权法定原则, 应当以法律法规规定的为准或者根据法律具有授权行使。有的省市颁行地方性法规要求取得执法证或执法资格证, 成为行政主体行使行政职权的前置条件, 从而提高了公务员行使行政职权的门槛。如浙江省政府颁行的《浙江省行政执法证件管理办法》直接规定取得《浙江省行政执法证》人员才能持证上岗。河北省也要求行政执法人员持有行政执法证件并经年检合格后才能执法。这些都属于准入门槛的设置, 有效避免公权力的肆意滥用。

3. 考虑政府服务外包。

近年来, 在公共服务模式的变迁中, 符合经济效率原则的“政府购买服务”模式日渐凸显出活力, 政府将部分供给服务进行外包不仅在公共管理上控制了成本, 提高了工作效率, 而且还解决了各地人力不足与编制紧缺的矛盾问题。如, 上海结合社会工作与社工人才建设, 购买岗位与购买项目相结合, 形成政府向民间组织购买社会工作服务体系。购买的范围包括司法矫正、吸毒人员、问题青少年及社区服务等社会工作领域, 购买服务涉及技术保障、辅助管理、行政事务三大类30个岗位, 其中房屋协管占6%, 市容环境协管占11%, 环保协管占6%, 市容环境协管占3%, 而政府购买服务以及购买公益性岗位都是促进就业的好办法, 同时还可以促进社工人才队伍建设[7]。目前的《政府采购法》规定政府采购范围是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为, 包括购买、租赁、委托、雇用等。但是对于公共管理方面的服务还有待于法律的突破与规范。

4. 加强权力运行监督。

权力的行使必须具有正当性, 当权力丧失了监督制约, 将会脱离轨道渐行渐偏。私人参与行政执法, 必须具有监督制度保障, 从源头上把握。行政执法包含权能属性众多, 如检查权、处罚权、许可权等。首先, 须明确监督的对象。监督侧重点在于权限及其权力的运行, 权限范围及其权力行使应当遵照法律规定或者有法律授权, 区分不同岗位的行政主体在权限范围内做出行政行为, 并依法依规要求承担行政责任。如果有越权或者不作为的情形应当予以追责。其次, 加强公示监督。权限范围、权力运行应当通过网络、书报等方式进行公开, 使市民查阅、了解。而且, 定岗招聘的聘用制人员必须公示, 对于私人行使具体行政行为是否属于主要工作还是辅助性工作、长期性质工作还是临时性工作须公示标注。再者, 行政处罚的公务员必须严格规范管理, 做出的行政处罚依据、理由、事由等都应当进行公示。第三, 严格组织考核工作, 尤其是聘用制人员。对工作应当进行细化, 对照其工作量指标进行考核, 按照其工作量的完成与工作质量的优劣进行奖惩, 考核不合格的聘用制人员应当清退。对于参与行政执法人员, 考核不合格者应当取消其执法资格证书。

5. 适时加强教育培训宣传工作。

在执法过程中, 公务人员的素质对促进依法行政、提高行政效率、改善机关形象起着关键性的作用[8]。首先, 加强教育培训与业务知识学习, 是对个人参加工作后进行的重要继续教育。在行政执法工作中即要注意柔性执法的转型, 又要注意坚持严格、公正、文明执法, 对于执法背景、依据及其如何操作都需要进行系统培训, 提高公务员执法素质。其次, 对于教育培训进行宣传, 使民众不仅可以增强对执法内容的了解, 更加清楚执法工作的必要性, 这是提高民众素质的重要渠道。

五、结语

增强执法力量, 整治执法队伍, 一直是基层行政执法单位的一项重要工作。执法力量不足的现状在现有体制和法律框架内, 依靠单一政府部门很难统筹解决。这必须通过行政手段的正当化与合法化, 全面统筹, 合理增配编制人员, 制定地方性法规, 将聘用制人员问题解决消化掉, 才能最终改掉体制的陋习。

参考文献

[1]马怀德, 王柱国.城管执法的问题与挑战—北京市城市管理综合行政执法调研报告[J].河南省政法管理干部学院学报, 2007, (6) :59.

[2]朱振甫, 杜剑虹, 张应立.辅协警问题研究[J].公安研究, 2009, (9) :27.

[3]江凌, 张水海.相对集中行政处罚权制度:发展历程、事实情况与基本经验——城管执法体制改革十二年的回顾[J].行政法学研究, 2008, (4) .

[4][德]赫特穆特·毛雷尔.德国行政法总论[M].高家伟, 译.北京:法律出版社, 2001:584.

[5]河北取消“临时工”行政执法资格将收回证件[N].燕赵都市报, 2014-11-15.

[6]杨宇龙.城管综合行政执法主体资格研究[D].北京:中国政法大学, 2011.

[7]齐海丽.我国地方政府购买服务模式研究——以上海市政府购买岗位为例[J].西北农林科技大学学报 (社会科学版) , 2013, (5) :124.

行政规划的法律规制 篇7

一

农村土地承包经营是我国农民的伟大创造, 我国法律也因此认可全世界独一无二的权利——土地承包经营权。由于不同的制度安排会产生不同的生产积极性, 土地承包经营权的保障是我国农村生产发展和农民生活宽裕的关键所在。在“走向权利的时代”, 我国基本上沿着将土地承包经营权物权化的思路解决土地承包经营权的保障问题。在实行农村联产承包经营责任制之际, 王利明教授呼吁土地承包经营权应当物权化, 使土地承包经营权具有对抗第三人的效力, 推动土地承包经营权的流转。[2]随着《农村土地承包法》的颁布, 丁关良教授认为, 农村土地承包经营权成为一种新型用益物权, 可以流转。任何组织和个人不得侵害农民土地承包经营权, 否则应当承担侵权责任。[3]《物权法》进一步明确规定农村土地承包经营权是物权, 是一种长期稳定的财产权利。土地承包经营权也因而可以理所当然地对抗包括地方政府在内的任何组织和个人的不法侵害。

周伟教授认为, 上述法律对于土地承包经营权物权性质的确认, 要求行政法做出相应的改变。具体说来, 《物权法》相关规定确定土地承包经营权的平等保护原则, 因此, 国家行政机关不能强迫、阻止农民进行土地承包经营权流转。如果国家行政机关及其工作人员侵犯农民土地承包经营权, 应当按照侵权行为给农民造成的损害给予全额赔偿;《物权法》相关规定也确认农村土地承包经营权法定原则, 国家行政机关不能用行政法规创设土地承包经营权的种类, 改变土地承包经营权的性质, 将土地承包经营权作为债权处理;《物权法》相关规定也确定土地承包经营权的公示原则, 因此, 国家行政机关应当依法做好土地承包经营权登记和土地承包经营权证发放工作。[4]杨一介教授指出, 《农村土地承包法》为农村土地承包经营权的流转提供法律依据, 根据该法相关规定, 农村土地承包经营权流转最终应以承包方 (也就是农民) 的自愿为基础。农村土地承包经营权的流转是民事权利的转移, 因此, 其前提是当事人的意愿而不是行政意志。我们应当坚持以民法规范为基础的制度保障, 立足点应当是根据意思自治原则来确定土地流转收益的分配。[5]胡亦琴教授根据调研得出结论, 当前农村土地承包经营权流转仍然存在很多问题, 非常重要的原因是政府失灵, 主要表现为行政指导指令化、管理目标自利化, 在土地承包经营权流转过程中存在严重的“越位”现象。为此, 她主张将政府在农村土地流转过程中的职能限定为完善土地产权制度、构建农地运作机制、规范农地市场流转、强化农地市场化相关法制建设以及健全农村社会保障体系。[6]

以上研究成果表明, 我国学者已经对于农村土地承包经营权的性质, 农村土地承包经营权流转的性质和法律依据有清醒的认识, 对于国家行政机关在土地流过程中应当履行的职能有正确的认识, 也已经意识到国家行政机关对于农村土地承包经营权流转的行政干预应当受到规制。然而, 法学类学者往往没有深入实践, 不知如何解决实践中存在的具体问题;初步获得解决问题的具体办法的往往不是法学类学者。因此, 在设计相对完善的相关法律制度方面的研究尚待加强。

不能不承认的是, 农民对于政府在农地流转方面的服务的确存在需求。然而, 一旦地方政府行为超越合理边界, 往往会违背农民的意愿, [7]进而违背《物权法》和《农村土地承包法》相关规定。因此, 研究地方各级政府在农村土地承包经营权流转过程中的行政干预问题, 设计具体可行的法律制度将地方政府在农村土地流转过程中的行政行为纳入法制化轨道, 对于保障农民的合法权利, 保障农村土地承包经营权的正常有序流转具有十分重要的意义。

二

我国立法者基于保障农民土地权利的考虑而将土地承包经营权设定为物权, 期望农民可以据以抵制包括地方政府在内的任何组织的不法侵害。然而, 立法是一回事, 法律实施又是另外一回事。依照流行的法律理论, 如果行政权力超越边界侵犯公民的合法权利, 公民有权反抗以及要求赔偿, 这是西方发达国家行政法律制度得以有效实施的重要保障。然而, 我国农民却不怎么可能“为权利而斗争”。这是因为, 自开展农业合作化运动和建立人民公社以来, 农民一度因为土地改革所拥有的土地逐渐归集体组织所有, [8]在实行改革开放以后, 我国制定的相关法律对此予以确认。[9]由于国家法律体系缺乏连贯性和一致性、人民法制观念淡薄等原因, 农村土地所有权实际上掌握在地方政府手中。在实践中, 地方政府可以通过种种途径决定村民委员会干部的前途和命运。比如, 某省出台文件规定, 地方政府可以在指标限制内将村干部录用为公务员。如此一来, 地方政府对村干部具有足够影响力自不待言。在此情况下, 如果地方政府侵犯农民的土地权益, 村委会干部往往协助政府处理相关事务, “那些在土地上生活和耕作的村民, 他们根本无力保护自己的合法权益不受侵害。”[10]

从另外一个角度而言, 根据一项在全国10省30县开展的相关调查显示, 受访农民认为自己耕种的承包地所有权属于国家的平均占41.91%;认为承包地所有权属于乡 (镇) 集体的平均占3.56%;认为承包地所有权属于村集体的平均占29.57%;认为承包地所有权属于村小组的平均占6.23%;认为承包地所有权属于个人的平均占17.62%。[11]由此可见, 大多数农民认为承包土地的所有权属于国家。既然如此, 在他们心目中的“国家” (也就是各级地方政府) 处置他们承包的土地之时, 他们自然无从产生维护自己的权利这样的想法, 也就更无从实施维护自己合法权利的行为。

从理论上而言, 在地方政府无意干预、或者虽有意干预但是预期收入远低于预期成本的情况之下, 地方政府在农村土地流转过程中的行政干预也不会发生。实际情况却经常与此恰恰相反。长期以来, 各级地方政府财政压力非常之大, 在实行“分灶吃饭”的财政体制之后, 地方各政府必须自己设法增加收入, 减少支出, 才能维持正常运转。在中央政府全面推行农村税费改革, 乡镇政府不能像以往那样干预农户生产经营、撕毁承包合同以及侵占农民土地之后, 行政干预农民土地承包经营权流转可能成为地方政府特别是乡镇政府可以采取的一项重要措施。

此外, 我国在选拔任命地方各级领导干部之前, 上级政府会进行考核, 其中非常重要的指标是在执行中央大政方针方面取得的实际成绩。在当前考核制度不太健全的情况下, 很多干部通过在短期内采取一切可能的措施做出政绩、搞政绩工程得以升迁。因此之故, 不少干部加入到大搞形式主义的行列之中。这就是中央大政方针出台之后在各地往往容易产生“刮风”问题的根源所在。在中央全会鼓励农村土地承包经营权流转的情况下, 如果土地承包经营权流转的数量或者规模成为党政干部政绩考核的重要指标, 在地方干部追求短期内利益最大化的理性选择氛围中, 农村土地流转过程中的行政干预问题是不是会像当年合作化运动一样大面积发生呢?这样的可能性值得引起高度重视。

三

由于土地承包经营权事关农民个人和家庭成员生活保障, 在地方政府的侵权行为发生之后, 他们难免像以往一样通过信访乃至比较极端的方式与进行抗争。[12]因此, 我们应该及时出台配套措施, 主要从约束地方政府方面解决已经或者可能出现的地方政府行政干预农村土地流转问题。根据我国国情和政治法律实际状况, 我们可以采取下述措施加以解决:

1.农村土地承包经营权流转过程中行政干预的法律依据之消除

(1) 修改《土地管理法》相关规定, 消除地方政府实施行政干预的法律依据。具体地说, 我们有必要将《土地管理法》十四条和十五条 “报乡 (镇) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”修改为“由乡 (镇) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门办理相关手续。”这样, 地方政府的批准权被撤销, 其职能由管理转变为服务。

(2) 明确地方政府在土地承包经营权流转过程中的职责范围, 摈除地方政府实施行政干预的法律依据。

(3) 鉴于地方政府可以通过地方性法规获得行政强制的法律依据。为此, 我国可以中央政府为起点, 各级政府逐级控制下级政府出台地方农村土地承包经营权流转制度, 避免地方性法规赋予地方政府在农村土地承包经营权流转过程中行政强制权;对于已经出台并且赋予地方政府在农村土地承包经营权流转过程中行政强制权限的地方性法规, 上级政府报请同级人民代表大会常务委员会撤销, 或者逐级上报, 由省级人民代表大会常务委员会撤销。

2.上级政府对于下级政府在农村土地承包经营权流转过程中行政干预之行政规制

(1) 上级政府完善对于下级政府领导干部政绩考核的指标体系, 不单纯以下级政府所辖区域内农村土地流转的数量为依据, 而是综合考虑农村土地流转的数量、农民利益保障情况以及农民的满意程度。换句话说, 上级政府从政绩考核指标体系设置上将地方政府干部的行为引导到在农村土地流转中尊重农民意愿、维护农民利益。

(2) 上级政府加强对于下级政府的定期或者不定期巡查工作, 接受下级政府辖区区内农民对于土地流转中不法行为的投诉和举报, 及时发现和责令改正下级政府在土地承包经营权流转过程中的行政干预。

(3) 上级政府对于下级政府因为非法干预农村土地承包经营权流转而导致农民申请行政复议、起诉、信访乃至发生群体性事件的应及时依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。

3.地方各级政府在农村土地承包经营权流转过程中行政干预之司法规制

在我国现行法制环境中, 这样一些措施值得考虑:①在地方政府发出行政干预的意思表示或者实施初步行政干预行为之后, 土地承包经营者和任何利害关系人可以向人民法院提起行政诉讼。②如果行政机关申请人民法院强制执行, 土地承包经营者和任何利害关系人可以向人民法院提出进行审查的要求, 人民法院可以裁定不予执行。③土地承包经营者和任何利害关系人可随时向人民法院主张地方政府及其成员超越其职责范围实施的农村土地承包经营权流转的行政干预无效。④地方政府及其成员因在农村土地承包经营权流转过程中实施行政干预而导致人民法院裁决土地承包经营权流转无效的, 相关责任人必须恢复原状、赔偿损失。⑤充分考虑农民的特点和条件, 以“司法为民”思想为指导, 在简易程序适用领域增加土地承包经营权流转相关事项, 降低农民举证责任, 方便农民通过司法途径获得救济。

4.以行政计划、行政指导以及行政调解等方式实施的行政干预的法律规制

实践中, 农民往往将各级政府实施的任何行政行为理解为行政干预;各级政府也有可能因为这类行政行为不需要法律授权, 具有更大的灵活性和隐蔽性, 从而以行政计划、行政指导和行政调解等方式强制农民流转土地承包经营权, 损害农民利益, 对社会稳定和社会和谐造成威胁。为此, 我国有必要以农村土地承包经营权流转为契机, 推动诸如行政计划、行政指导和行政调解之类等行政法律制度之制定, 遏制地方政府可能变相适用的行政干预。[13]

四、结语

行政规划的法律规制 篇8

就目前而言, 我国涉及行政垄断的法律除了相对集中地规定在《反垄断法》 (分则第32条至第37条) 当中, 在其他法律中也分散地存在着。针对行政垄断法律责任的设置现状, 则主要体现在《反垄断法》51条上, 依照这一规定, 我们可以明确, 在我国行政机关及相应组织如果存在滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 一般是由上级机关责令改正, 同时会依法对相关主要责任人员给予处分。而反垄断执法机构则只是可以根据具体情况依法向上级机关提出处理建议。

二、我国行政垄断法律规制的不足

(一) 责任规定缺乏有效性

从《反垄断法》第51条第一款可以看出, 在我国反垄断执法机构并没有被当作行政垄断的制裁主体, 其享有的只是建议权而缺乏至关重要的处罚权, 这使得反垄断执法机构的地位受到严重的削弱, 进而严重抑制了《反垄断法》作用的发挥。第二款规定, 依据法律法规及相应授权而具有管理公共事务职能的组织, 如果实施行政垄断行为时, 对其处理另有规定的, 依照其他相应规定。这一规定的最大弊端在于将《反垄断法》的效力人为的放置于低于某些行政法规的位置, 这无疑就使其原本较高的地位和权威受到严重的削弱, 并且显著地降低了《反垄断法》的实施效果。举例而言, 倘若当那些关乎国计民生的行业自身监管法律的效力, 都高于《反垄断法》的话, 那么《反垄断法》将真正成为摆设, 被束之高阁。

另外, 《反垄断法》在规定行政垄断责任的承担主体方面不可思议地忽视了另外一群主体的存在, 即依靠行政垄断而受益的企业和企业高管等。目前正是由于未对受益企业规定单位责任和对高级管理人员及其他直接责任主体规定个人责任, 使其在实施违法行为没有得到相应的惩罚, 反而享受到行政垄断所带来的巨大收益。这实际上就是在变相地鼓励和纵容企业和企业高管实施行政垄断, 从而导致行政垄断的愈演愈烈。

(二) 执法机构管辖权限不明确

众所周知, 反行政垄断机构的设置模式在我国是一分为二的, 即由反垄断委员会负责认定何种行为属于行政垄断;由反垄断执法机构对被认定为行政垄断行为作出具体执法。这一设置模式的好处在于规制行政垄断在认定阶段不容易出现问题, 然而当进入到执行阶段时, 依据我国《反垄断法》的具体规定可以了解, 一般具体的执法工作主要由商务主管部门、国家发展改革委员会和国家工商管理总局负责。具体细分又可以分为:商务部负责涉及市场类的行政垄断及集中审查的工作;工商部门负责查处滥用市场支配地位的工作, 而价格类垄断问题则由发改委负责。与此同时, 质监部门与商标管理等部门依据具体情况也有权进行反垄断执法工作。看似各机构分工明确, 各司其职。实质上却恰恰相反, 正是由于这种多部门分散执法的格局, 反而导致各机构之间缺乏必要的协调机制, 加之反垄断具体案件的处理往往由缺乏独立性和权威性的地方反垄断执法机构来负责 (中央一级的反垄断执法机构一般很少介入) 。可想而知, 当反行政垄断的执法工作交由这些自身管理权限模糊, 独立性与权威性存在严重瑕疵的机构负责时, 其执法效果必将令人难以想象。

三、我国行政垄断法律规制的完善

(一) 完善行政垄断法律责任的规定

针对行政垄断法律责任的相关规定, 目前在我国还是倍显混乱, 这样的直接后果就是对于反行政垄断的司法和执法带来很多的不确定性, 严重影响实施效果。因而, 首先做好以一部法律, 即《反垄断法》为基础统一行政垄断的法律责任在当前是十分迫切的。其次, 就内容而言, 我国《反垄断法》明确规定和强调的只是行政垄断实施者的行政责任, 而对于必要的民事责任和刑事责任则是含糊其辞, 缺乏明确规定。这一做法是十分不科学, 不可取的。在了解垄断行为的各种表现形式后, 我们不难发现行政垄断不仅是特殊的, 而且也是危害最大的一种。如若连最基本的行为与责任符合的原则都不能做到, 那么实际上就等于在法律层面特意留下立法漏洞而纵容行政垄断行为的实施者。更不用谈更好更有效地规制行政垄断, 因此, 尽早明确规定行政垄断相应的民事和刑事责任才是符合行为责任相称的立法原则的。

(二) 完善反行政垄断执法机构

依据上文对于我国反行政垄断执法机构的相关分析, 可以看出相关部门之间的管辖权是存在着冲突的, 因此科学合理地设计反行政垄断执法机构, 才能有效地提升反行政垄断执法机构的执法能力。在我国专门地设置一个机构负责规制行政垄断工作是迫切需要的, 这样不仅能够有力地维护其自身的独立性、专业性和权威性, 还可以有效地解决现实中执法效率严重低下的问题。具体而言, 结合我国的具体国情, 反行政垄断执法机构可以参照中央直属机构的方式, 设立中央与省级两级机构共同承担, 并且确实做到两级执法机构的执法权管辖范围清晰明确。同时, 积极吸纳引进法学、经济学等各专业的优秀人才确保规制行政垄断工作的专业性。同时赋予反行政垄断法执法机构独立的处罚权, 以此避免重复“只认定、不处罚”, “只建议, 无后果”的老路。

摘要：自我国《反垄断法》颁布实施以来, 尽管取得了一定成效。但其自身依然存在着规制比较笼统, 模糊, 缺乏实际操作的可能性, 司法救济途径不畅等问题。本文试图对此提出一些完善建议, 以期起到抛砖引玉的作用。

关键词：反垄断法,行政垄断,执法机构

参考文献