犯罪未遂

犯罪未遂（精选12篇）

犯罪未遂 篇1

一、案情

被告人王某, 男, 33岁, 系某工厂干部。

王某为了在女友面前摆阔气、讨欢心, 与同厂工人周某预谋盗窃本厂财务科保险柜里的现款。王某先从本厂动力科维修组偷了一把手枪式电钻、以及钻头和电线, 后又准备了改锥、剪刀、胶鞋、手套等作案工具, 并偷着配置了财务科的钥匙。1998年1月16日晚7时许, 乘厂内无人, 王某用偷配的钥匙打开财务科的门, 又用改锥撬开了财务科办公桌的两个抽屉。因没有找到保险柜的钥匙, 便用电钻在保险柜的把手附近打了四个孔, 企图打开柜子, 但未能如愿。于是, 他将保险柜 (内有人民币39, 000余元) 搬离现场, 藏在楼内地下室旁的小储藏室里, 然后去约周某帮忙, 意欲砸开保险柜, 盗取现款。周因为盗窃受过处分, 没敢同去。1月18日, 工作人员到厂上班, 发现财务科被撬, 保险柜被盗, 当即报案。1月22日, 保险柜在小储藏室被查获。当时, 柜门尚未打开, 现款原封未动。王作案后, 曾在财务科地面抛撒混合油, 千方百计隐瞒罪行, 直至一年半后才破案。

二、问题

(一) 王某的行为属于犯罪未遂吗

(二) 王某与周某的行为属于共同犯罪吗

三、讨论

对于问题一, 存在两种意见:第一种意见认为, 此案是盗窃既遂。因为王某已完成了全部盗窃行为, 保险柜已脱离持有人, 为盗窃者所掌握。特别是王某的犯罪行为具备许多从重情节:一是盗窃财务科的财物;二是有预谋, 手段狡猾, 事先配了钥匙, 偷了电钻, 事后破坏现场;三是在作案后达到一年半之久, 拒不交代。因此, 对被告人王某应按盗窃既遂予以处罚。第二种意见认为, 此案是盗窃未遂。理由是:王某盗窃保险柜不是目的, 目的在于盗窃现款, 保险柜原封查获, 盗窃现款的目的并未达到, 因此是盗窃未遂。由此可见, 上述案件的正确定性, 关键要看王某的盗窃是否得逞, 如果已经得逞, 就是盗窃既遂, 如果没有得逞, 就是盗窃未遂。

犯罪未得逞, 实际上是一个将犯罪未遂限定在着手实行后犯罪进行到什么程度的问题。关于这个问题, 从各国刑法来看, 主要有以下四种立法例:一是规定犯罪未遂是未完成犯罪, 或称为未完成犯罪行为, 可以称为未完成犯罪说。采取这种规定的, 有1871年德国刑法典等。二是规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果, 可称为结果说。采取这种规定的, 有法国刑法典等。三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成, 可称为行为与结果并列说。采取这种规定的有瑞士刑法典等。四是没有对行为、结果等进行具体的规定, 而是等于同意反复的规定犯罪未遂就是不遂或未遂, 可称为不遂说。采取这种规定的有日本刑法等。我国刑法对未遂的规定与上述各国均有所不同, 表述为未得逞, 但我国刑法学界对于未得逞的理解上也存在各种不同的分歧, 主要有以下三种观点:

第一种观点是“犯罪目的说”, 认为犯罪未得逞的含义就是指犯罪目的没有达到, 即犯罪人通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生。

第二种观点为“犯罪结果说”。其间又可分为两种主张:第一种认为, “犯罪未得逞”是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果, 犯罪结果是否发生是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。这种主张认为, 犯罪的未遂一般只存在于发生物质性危害结果的犯罪之中, 在发生非物质性危害结果的犯罪中, 因其损害结果不易测量, 故不以结果为犯罪成立之要件, 也不区分既遂与未遂。另一种认为, “犯罪未得逞”是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生, 并认为, 此处的危害结果是所有犯罪构成的必要要件, 它当然包括物质性的和非物质性的危害结果。

第三种观点为“犯罪构成要件说”。该说认为, “犯罪未得逞”, 就是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。而犯罪既遂是齐备了犯罪构成的全部要件, 因此, 犯罪构成要件是否全部具备是犯罪既遂与未遂相区别的标志。

上述诸说中, “犯罪目的说”把犯罪既遂等同于犯罪人追求犯罪结果发生的目的实现, 尽管在有些犯罪 (如杀人抢劫等发生物质性危害结果的犯罪) 中行得通, 但它有着自身无法弥补的缺陷。首先, 这种观点把法律对犯罪既遂的要求等同于对自身犯罪行为完成与否的评断。事实上, 法律对某种犯罪既遂的要求即对犯罪构成要件的规定决不是以犯罪人自认为完成犯罪为依据, 而是以某种犯罪行为对社会危害性的大小为基准。第二, 这种观点也无法贯彻到所有存在犯罪未遂既遂区分标准的犯罪, 如以法定的危险状态的出现与否为犯罪未遂既遂区分标准的犯罪, 这种观点即不能适用。因此这种看法是不正确的。退一步讲, 假如说犯罪既遂的规定是以犯罪分子犯罪目的的达到为标准的话, 那么刑法中很多犯罪既遂的规定就有问题了。如故意杀人罪中, 有些犯罪分子的犯罪目的不仅仅是把人杀死, 还要将其肢解碎尸, 刑法关于故意杀人的规定能体现出这种犯罪目的吗

“犯罪结果说”的第一种主张把“犯罪未得逞”理解为犯罪行为没有产生法律规定的结果, 在以法定的犯罪结果发生与否作为犯罪既遂与未遂相区别标志的犯罪里, 无疑是正确的, 但也存在着以下缺陷:它不能贯彻到以法定的犯罪行为完成与否和以法定的危险状态产生与否作为犯罪未遂和既遂相区分标志的犯罪里。而且认为只存在于物质性危害结果的犯罪之中, 太局限了, 是不科学的。

第二种主张认为危害结果是一切犯罪构成的必要要件, 这是可以的, 但把它作为区分犯罪未遂既遂的标准, 就令人怀疑了。犯罪未遂和既遂都具有危害结果, 那么借助危害结果怎么能把它们区分开来即使说犯罪客体受侵害的程度不同, 也难以把它们区分开, 因为判断危害结果的大小及严重程度尚借助于犯罪构成要件中其他主客观因素, 因此这种主张也不可行。

由此可见, 只有“犯罪构成要件说”能解决“犯罪结果说”和“犯罪目的说”所无法解释的问题。“犯罪目的说”不能适用于发生非物质性犯罪结果的犯罪中的既遂未遂问题, “犯罪结果说”不能适用于发生法定的危险状态的犯罪中的未遂既遂问题。即只有“犯罪构成要件说”能够贯彻到以法定的危害结果的发生、法定的行为的完成、法定的危害状态的出现等为犯罪未遂与既遂区分标志的犯罪, 因而是科学的。在根据“犯罪构成要件说”作为犯罪未得逞的标准时, 应当注意:

第一, 犯罪未遂和既遂都具备构成要件, 只不过前者是未完成的犯罪, 后者是完成的犯罪, 犯罪未得逞是犯罪未遂未齐备犯罪既遂的构成要件。

第二, “犯罪构成要件说”具备主客观统一的含义。客观上, “未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备;主观上, 是犯罪分子希望完成犯罪的意图未能全部展开和实现。按“未得逞”的客观表现来把握犯罪未遂区别于既遂的特征, 不但是必要的, 而且也是足够的。

第三, 不应仅仅局限于某一个方面, 而应将犯罪行为、犯罪客体、犯罪结果、犯罪目的等结合起来综合的具体分析。

理论终归是抽象的, 在涉及到具体犯罪时, 仍会存在问题。在上述盗窃案件中, 被告人王某的盗窃行为是否得逞, 首先要看盗窃罪是结果犯、行为犯还是危险犯。显然, 盗窃罪应是结果犯。但盗窃结果一般表现为所有权的非法转移, 对此不大容易认定, 不像杀人罪的结果那样直观。而且, 所有权的转移会出现种种复杂情形, 比如所有人已经丧失对财物的控制, 而犯罪人没有取得对财物的控制, 在这种情况下, 所有权是否已经转移由于盗窃罪的复杂性, 因而在刑法理论上, 对于盗窃罪的未得逞又存在争论, 主要有以下几种观点:一是“接触说”, 认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准。凡实际接触到财物的为盗窃既遂, 否则为未遂。二是“转移说”, 主张应以行为人是否已将被盗财物移离原场所为标准。三是“隐匿说”, 应以行为人是否把盗窃财物隐匿起来为标准。四是“失控说”, 认为应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的占有权。五是“控制说”, 主张应以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为标准。六是“失控+控制说”, 提出应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准。在以上各种观点中, “控制说”较为适当。因为盗窃罪是行为人非法的秘密窃取财物的行为。盗窃行为的完成, 必以财物的取得为结果, 从而导致财物所有权的非法转移。因此, 只有在犯罪人控制了所盗财物的情况下, 盗窃罪的构成要件才齐备, 否则便是盗窃未遂。在上述案件中, 被告人王某虽然已将保险柜移离现场并隐藏起来, 保险柜在一定程度上脱离了所有人的控制, 但是被告人王某还未能控制保险柜, 为了达到非法占有保险柜中财物的目的, 王某还必须继续进行犯罪活动。因此本案只能定为盗窃未遂。此外, 不能把案件中具有从重情节与未遂的认定对立起来。因为犯罪是否未遂, 完全要看犯罪构成要件是否齐备。只要犯罪构成要件没有齐备, 尽管案件中存在一些从重情节, 仍然不能否认其未遂的性质。如果某一案件, 既有犯罪未遂清洁我, 又具有其他从重情节, 应当按照刑法关于量刑的原则酌情处理。

对于问题二, 周某与王某共同预谋而没有实施, 是否成为共犯呢即共谋而未实行者可否成立共犯在日本刑法理论和司法实务中, 尽管对仅参与共谋而客观上未有共同实行行为者能否作为共同正犯看待, 仍有分歧。但一般将共同正犯分为实行共同正犯和共谋共同正犯。实行共同正犯是指行为人亲自参与实行犯罪行为的共同正犯, 包括参与实行构成要件行为的共同正犯 (如参与杀害实行杀人罪的杀害行为、强奸罪的强制行为或奸淫行为) 和参与实行构成要件以外行为的共同正犯 (如实施为杀害实行行为者现场把风、为构成要件行为实行者接应的行为) ;共谋共同正犯是指行为人并未亲自参与实行犯罪行为的共同正犯。

在我国刑法理论看来, 仅有共谋而未有实行行为者, 与实施实行行为者不可能成立共同正犯。那么, 共谋而未实行者是否可以成立实行犯的共犯呢例如, 甲、乙二人共谋杀害丙, 相约翌日清晨到丙家共同下手将丙杀死, 甲如期到丙家, 而乙未去, 甲一人便将丙杀死。甲、乙二人是否成立共犯我国刑法学界有两种不同的主张:一种观点 (否定说) 认为, 甲、乙虽然都有杀丙的故意, 但二人缺乏共同的杀人行为, 因而他们的行为不是共同犯罪行为, 甲单独构成了杀人既遂罪, 乙参与了密谋杀人, 只应对杀人的预备行为负责。另一种观点 (肯定说) 则认为, 共谋是工同犯罪行为参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为, 而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段, 共谋属于犯罪预备, 不能把犯罪的预备同实行的密切联系割裂开来, 而把甲、乙二人共谋杀丙的行为视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的、以外的行为。我赞同后一种观点。理由是:共谋本身是一种行为, 即犯罪的预备行为, 而不仅仅是单纯的犯意表示;即使参与共谋者事后未实施实行行为, 其与实施实行行为者之间仍具备了共同犯罪成立所必备的“意思联络”和“共同行为”的条件。那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点, 忽视了犯罪的预备行为和实行行为的相同本质性, 也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性。实际上, 这两者之间的区别, 不在于行为及其构成要件的不同, 而在于符合犯罪构成要件的行为类型、构成要件的要素有所不同。在上例中, 甲、乙二人既然共谋杀害丙, 就不仅仅是有杀人的意思联络了, 而是也已有共同的犯罪行为了。在共谋的前提下, 甲继而实施了杀人的实行行为, 使共谋的内容得以实现, 进一步表明甲、乙二人之间存在共同犯罪行为。

在承认仅参与共谋而未实行者可以成立共犯的前提下, 尚有疑问。结合具体案件情况, 如果仅仅参与共谋的情节显著轻微危害不大, 根据刑法第13条但书的规定, 可以不认为是犯罪。

对于仅仅参与共谋而未实行者, 应视具体情况, 按照既遂犯或未遂犯、预备犯、中止犯处罚。

(1) 在共谋者均未实行犯罪的情况下, 如果各共犯人均因意志以外的愿意而未着手犯罪的实行行为, 各共犯人都是预备犯;如果各共犯人均自动放弃继续犯罪而使犯罪行为停止在未着手实行之前, 各共犯人都是中止犯;如果部分因意志以外的原因而未着手实行, 部分自动放弃, 则前者按预备犯处罚, 后者按中止犯处罚。

(2) 部分人仅仅参与共谋而未实行、部分人实施了实行行为的情况下:a.如果实行行为犯罪既遂或未遂, 对参与共谋而未实行者都应当与实行犯一样按既遂犯或未遂犯处罚, 不论参与共谋者因何种原因未实施实行行为。因为即便是自动中止预备行为的单纯共谋犯, 也毕竟只中止了自己的“行为”, 而没有中止与其相互联系的实行者的行为, 共同犯罪行为毕竟已经进入实行阶段。B如果所有实行犯都中止犯罪, 共谋而未实行者与实行犯均成立中止犯;如果部分实行犯的行为导致犯罪既遂, 其他实行犯的行为因意志以外的原因或行为人“中止”, 共谋而未实行者与所有实行犯均应按照犯罪既遂处罚, 这是“部分实行全部负责”原则的要求;如果部分实行犯自动放弃实行行为、其他实行犯因意志以外的原因而使行为未达到犯罪既遂状态, 对自动放弃实行行为者以中止犯处罚, 对其他实行犯按未遂犯处罚, 对仅参与共谋者一般按未遂犯处罚, 但对于自动放弃犯罪预备行为而未参与实行者, 应按预备阶段的中止犯处罚。总之, 应把共同犯罪看成一个整体行为。因此, 上述案情中周某与王某构成共同犯罪, 周某应判盗窃未遂, 只是在量刑情节上应比王某轻。

共同犯罪中的犯罪未遂问题是犯罪未遂和共同犯罪的结合和交叉, 因此比较复杂, 但始终不能把一个犯罪行为割裂开来。碰到具体案情时应具体问题具体分析。

犯罪未遂 篇2

犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止一直以来是事业单位考察的重点难点，在日常授课过程中学员经常出现分不清楚三种罪名的情况，以下就其相同点以及不同点对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止进行分析：

一、近年真题：

甲与乙有仇，意图杀乙 某日甲携带杀人凶器前往乙的住所，准备杀乙，但在途中，甲突感腹部疼痛难忍，于是返回自己的住所休息，第二天，甲因他人告发被抓获，甲的行为是

A 犯罪预备 B 犯罪中止 C 犯罪未遂 D 犯罪既遂

45【答案】A。解析：犯罪预备是指做实施犯罪前的准备工作;如预备犯罪工具、创造犯罪条件等。犯罪预备行为具有社会危害性，已具备特定的犯罪构成，中国刑法规定原则上要作为犯罪处理。犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。

39已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属于 A犯罪预备 B犯罪中止 C犯罪未遂 D不构成犯罪

39【答案】C。犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，由于行为人意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

二、.知识点分析：

犯罪预备，是指为了实施犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。

犯罪未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是为犯罪未遂。

犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。

相同的是三者都是犯罪过程中的形态。都不具备刑法规定了的一个完整的犯罪所具备的全部要件。三者之间的区别主要体现在一下几点：

一、犯罪未完成的原因发生的时间阶段不同。

(一)犯罪预备是在犯罪的准备阶段发生的。客观上犯罪人进行准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。

(二)犯罪未遂是在已经着手实行犯罪时发生的。犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的具体犯罪构成的客观方面的行为。

(三)犯罪中止是在犯罪的整个过程当中，犯罪的中止必须而且只能发生在犯罪的预备阶段或者犯罪的实行过程中。如果犯罪即遂，就不能中止了。

二、发生的原因不同。

(一)犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段，未能进展到着手实行犯罪。

(二)犯罪未遂行为也是由于犯罪分子意志以外的原因导致结果没有发生。

(三)犯罪中止行为是由于犯罪分子一直以内的原因导致结果为发生。必须是自动中止或者是有效的防止结果的发生。自动中止是说，在犯罪过程中，犯罪分子认为有可能把犯罪完成，而自动地放弃犯罪的意图，停止犯罪。这是犯罪中止最主要的特征。造成犯罪中止的原因是多种多样的，有的是犯罪人的真诚醒悟，不愿继续犯罪，有的是经他人忠告教育思想有了转变;有的怕罪行暴露后担负刑事责任等等。不管犯罪分子出于什么动机，只要是在犯罪过程中自动放弃犯罪的，都应该认识是犯罪的中止。如果不是自动放弃犯罪，而是在犯罪过程中遇到不可克服的障碍，被迫放弃犯罪的，或者由于他人的妨碍使犯罪无法进行下去的，或者是为了等待有利时机而暂时中断犯罪的，都不是犯罪中止。必须有效地防止犯罪结果的发生是说，在犯罪预备和行为未实行终了的阶段，要做到不使犯罪结果发生，只要犯罪人放弃犯罪活动就可以了;如果犯罪行为实行已经终了，还需一点时间犯罪结果才能发生，犯罪人就必须采取措施才能防止犯罪结果的发生，如果没有做到有效地防止犯罪结果的发生，仍要负即遂的责任。

所以对于三者的区别，大家以后可以根据以下思路进行辨析。首先，通过行为发生原因是意志以内的还是意志以外得导致来区分;其次，通过行为发生的时间阶段来进行分析。

以上是吉林事业单位招聘信息为考生做的知识点归纳整理，供大家参考借鉴!

情节犯的犯罪未遂形态研究 篇3

关键词：情节犯 情节 未遂形态

情节犯大量存在于我国的刑法中，以至于我们不得不关注它。情节犯的研究比相关的犯罪类型（如结果犯、行为犯等）的研究要少，并且研究得也不够深入。对情节犯进行深入的研究，可以完善其理论内容，使情节犯研究更成熟，更重要的是对立法、司法有很重大的指导意义。

一、情节犯的概念界定

情节犯的概念是刑法理论中颇有争议的问题。归纳起来，大体可以分为两种学说：犯罪成立标准说和犯罪既遂标准说。情节犯的概念又有各种不同的表述：（1）情节犯，是指在犯罪构成必备要件中必须具备一定的概括性定罪情节的犯罪；（2）情节犯，是指犯罪过程中情节达到某种严重程度作为行为的罪与非罪的认定标准的犯罪。（3）情节犯是指以刑法中规定的"情节严重"或"情节恶劣"为标准，来认定犯罪既遂条件是否具备的犯罪；（4）情节犯，是指"情节严重"或"情节恶劣"在刑法分则中被明确规定为犯罪成立的情节要求或犯罪既遂的一种犯罪类型。这些情节犯概念的表述有它们自己的优点和缺陷，也代表着我国目前对情节犯研究的程度。

第（1）种定义把情节犯的外延扩大了，在刑法分则条文中，对情节的相关表述有如数额巨大、后果严重等等，这些概括性的词语在犯罪构成中的地位也相同于处于犯罪构成的"情节严重"或"情节恶劣"的地位，这样定义则不能区分情节犯与结果犯或数额犯，把情节犯与其他相关的犯罪类型混淆了。第（2）种定义支持了犯罪成立标准说。第（3）种定义支持的是犯罪既遂标准说，它考虑到了情节犯未完成形态的可能性，但"情节"是不是犯罪成立条件却没有提到，这种说法有一定的片面性。第（4）种定义既支持犯罪成立标准说，又支持犯罪既遂标准说，在运用中应该根据哪一标准进行认定则不确定，这一定义很模糊。以上的这些学说体现了情节犯的犯罪成立标准说与犯罪既遂标准说之间的争论。一般的违法行为正常的情况下是不构成犯罪的，当具备刑法中规定的"情节严重"、"情节恶劣"等"情节"要件时才成立犯罪，若构成要件中情节不严重的话，即没有达到一定的严重程度，则不成立情节犯。综合以上各种说法，犯罪成立标准说是比较能准确阐释情节犯这一定义的。综上所述，笔者认为，情节犯是指在刑法中有规定的"情节严重"、"情节恶劣"这些概括性情节作为的犯罪成立要件的犯罪形态。一旦出现"情节严重"或"情节恶劣"达到一定的严重程度，则情节犯成立犯罪。

二、情节犯的犯罪未遂形态

关于情节犯的犯罪停止形态问题，也存在一定争论。我国刑法理论一般认为，我国刑法中把"情节严重"、"情节恶劣"规定为构成犯罪限制性要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂。这种观点得到了学界的普遍认同。有学者认为，情节犯以是否达到 "情节严重"或"情节恶劣"为必要条件，因而只有成立与不成立之分，而无预备、中止、未遂之停止形态。上述居于通说地位的观点在近些年已受到挑战。有的学者认为，从将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点，自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界通行的观点认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达到犯罪既遂的情况。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现，自然成立犯罪未遂。有的学者则指出，情节犯的未遂不是指"情节严重"或"情节恶劣"要件是否欠缺，而是指在已具备"情节严重"或"情节恶劣"条件的情况下，行为人的犯罪实行行为的未能得逞。基于这种理解，笔者认为，情节犯存在犯罪未遂。判断犯罪是否成立，是以是否符合犯罪构成为基础的，只要特定危害行为符合具体犯罪的犯罪构成，即标志着犯罪已经成立。至于是成立犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂，则需要具体情况具体讨论。如果将犯罪成立和犯罪既遂等而视之，显然是不恰当的。在情节犯的情形下，之所以要特别强调犯罪成立的概念，这和情节犯的特性有关。因为情节犯的"情节严重"、"情节恶劣"在客观要件中为一综合判断因素，也就是说，综合各种客观情节而形成构成要素，在这一综合要素中包含着诸如犯罪手段、工具、时间、地点、对象等情形。而判断能否构成这一综合因素，在事实判断的同时，也要进行一定的价值判断。这种价值判断，是基于一般社会观念来进行的。在情节犯的情形下，在判断客观构成要件的时候，仅仅判断是否存在构成要件的行为是不够的，还要特别进行其他客观事实的综合判断，并进而在价值上确定该危害事实在客观上是否具有可罚性。正因为在判断危害事实是否符合犯罪客观要件时掺杂了一定的价值判断，因而在法律适用上，这一价值判断的结果就直接影响对犯罪是否成立的判断。

如上所述，情节犯之"情节严重"或"情节恶劣"是客观因素的综合，对于情节犯的构成要件讨论时，应当与讨论其他犯罪类型一样，考虑其发展阶段问题。对于情节犯而言，行为人实施构成要件行为时同样会经历从准备到完成的发展过程。当危害行为发展到一定阶段而停止时，就形成了一定的停止状态，如果从事实判断和价值判断认为已经达到了"情节严重"或"情节恶劣"这一程度，那么即便该危害行为没有最终完成，同样可以进行处罚。这时，由于该危害行为没有完成而处于停止状态，只能以犯罪未遂或者其他犯罪形态来追究。当然，对于情节犯而言，从逻辑上讲是存在预备犯和中止犯的可能的，但是现实中一般会以未达到"情节严重"或 "情节恶劣"之程度而否定其犯罪成立。

对于情节犯而言，"情节严重"或"情节恶劣"是客观构成要件的组成部分，是判断犯罪是否成立的一个必要条件。该条件对于判断实行行为发展到何种阶段并不产生影响。在实行行为处于未完成状态的情形，如果综合客观要素已经达到"情节严重"或"情节恶劣"程度，同样可以认定犯罪成立并追究行为人的刑事责任。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法学（第五版）[M].高等教育出版社，2011.

[2]王志祥.情节犯基本问题研究[J].保定学院学报，2008，（1）：48-52.

[3]刘艳红.情节犯新论[J].现代法学，2002，（5）：77-82.

[4]金泽刚.论定罪情节与情节犯[J].华东政法大学报，2000，（1）：40-43.

犯罪未遂处罚问题的研究 篇4

一、犯罪未遂的特征

所谓犯罪未遂, 是指已经着手犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因和障碍, 而未达到犯罪的情况。

1. 着手实行犯罪。

《法国刑法典》第2条规定:“凡未遂之重罪, 以表现于外部并继之以着手实施, 仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止, 或未发生结果者, 以重罪论。”此后的许多国家在规定犯罪未遂时, 都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同, 所以对着手的概念的界定也有所不同, 其学说还可分为客观说、主观说和折中说。根据中国刑事立法和刑法理论, 笔者认为中国刑法中的“着手”应当理解为:是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始, 是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。

2. 犯罪未得逞。

各国立法例对此规定不同。一是“未完成犯罪说”, 国外刑法学主要采用的学说。即规定犯罪未遂是未完成犯罪。此说以德国刑法典和匈牙利刑法典总则为代表。二是“未发生犯罪结果说”, 即规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果。三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生, 且称之为“行为与结果并列说”。中国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯, 都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。

3. 犯罪分子意志以外的原因, 这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。

前者违背犯罪人本人意志, 是被迫的, 后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外, 对于意志以外原因的判断标准必须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具体表述为:首先, “犯罪以外的原因”指的是行为人本人的意志之外的原因;其次, 从主观上看, “意志以外的原因”作用的对象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行为;再次, 从性质上看, “意志以外的原因”应该是阻碍犯罪意志的原因;最后, 从量上看, “意志以外的原因”应该是足以阻止犯罪意志的原因。

二、犯罪未遂处罚的两个原则

1. 犯罪未遂处罚的定罪原则。

对犯罪未遂以不处罚为原则, 以处罚为例外, 即处罚犯罪未遂必须以法律明文规定者为限, 法律未规定要处罚犯罪的未遂行为的, 该行为根本不构成犯罪, 行为人也不负刑事责任。如台湾学者所提出的:“刑法关于犯罪未遂之处罚采取列举主义, 其应予处罚者, 皆于分则中以明文规定之, 倘无处罚犯罪未遂之明文, 虽有犯罪之未遂行为, 亦不得论罪量刑”, 定罪原则所要解决的问题是, 哪些犯罪的未遂行为构成犯罪而应负刑事责任。

2. 犯罪未遂处罚的量刑原则。

即对构成犯罪而应处罚的犯罪未遂进行量刑时, 应当或者可以比照既遂予以从轻或减轻。各国立法例有必减主义与得减主义之别。量刑原则所要解决的问题是, 对那些构成犯罪而应负刑事责任的犯罪未遂应怎样量以刑罚。

对于犯罪未遂的量刑原则, 除少数采用不减主义的国家外, 各国刑事立法大多予以确认, 但对于定罪原则, 各国立法例却不尽相同, 以其持有肯定还是否定立场, 大致可分为以下两种情况:一是肯定式立法例, 即在刑法典中明文规定处罚未遂必须以法律有特别规定者为限。二是否定式立法例。即刑法典中没有明文规定处罚犯罪未遂必须以法律有特别规定者为限。两种立法例态度迥异, 根源于其他刑事责任理论客观主义与主观主义之别。肯定式立法例采用客观主义理论, 即犯罪未遂处罚的根据是行为本身所具有的危险性, 即犯罪未遂的行为具有引起构成要件结果的危险性, 至于绝对不能导致结果发生的不能犯, 由于没有危险性, 因而不可罚, 犯罪未遂处罚是一种例外, 即只限于处罚对重大法益的犯罪未遂;否定式立法例采用主观主义理论, 即处罚根据是行为人的危险意思, 就行为人的犯罪意思而言, 犯罪未遂与犯罪既遂没有区别, 故二者应受到相同的处罚。

三、犯罪未遂的处罚问题

中国刑法规定, 对于犯罪未遂, 可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。这是对犯罪未遂处罚的斟酌原则。

首先, 比照犯罪既遂应与犯罪未遂的犯罪情节大致相同。也就是说, 二者除在犯罪是否已完成这一斟酌情节不同以外, 在作案动机、犯罪手段、犯罪数额、侵害对象等情节上都相同或大致相同;其次, “可以从轻或减轻处罚”是法律的倾向性要求, 犯罪未遂处罚原则中的“可以”既不能理解为“必须”、“应当”, 也不能理解为完全由审判人员随意掌握。

在定罪的基础上, 对于犯罪未遂的处罚问题, 司法实践中存在不同观点和做法:第一种做法, 仅以犯罪既遂论处, 不再追究犯罪未遂的刑事责任, 或者将犯罪未遂作为从重量刑情节考虑;第二种做法, 分别以犯罪既遂和犯罪未遂定罪处罚, 犯罪未遂部分同时考虑可以从轻或者减轻处罚, 然后确定全案所应判处的刑罚;第三种做法, 全案以犯罪既遂认定, 依法确定应适用的法定刑幅度, 之后再考虑犯罪未遂情节, 酌情从轻处罚;第四种做法, 犯罪既遂和犯罪未遂分别达到不同量刑幅度的, 依照处罚较重的规定处罚, 达到同一量刑幅度的, 以犯罪既遂处罚。当然也不排除有应以数罪论处的观点。

第一, 对于同种犯罪未遂是以一罪处罚还是以数罪并罚的问题。鉴于中国同种数罪不并罚的理论, 对于同种犯罪未遂的定罪处罚显然不能采用同种数罪并罚的方法, 只能以一罪处罚。除非在特定情况下 (即判决宣告以后, 刑罚执行完毕以前又发现同种漏罪未判, 或者又犯同种新罪) 才有同种数罪并罚的可能性。

第二, 对于同种犯罪未遂如何处罚的问题。对于上述第一种做法, 显然可能会导致量刑失轻问题。例如, 某人诈骗既遂6 000元, 未遂20万元, 按第一种做法, 只能在三年有期徒刑以下量刑;而如果行为人只是诈骗未遂20万元, 没有既遂数额, 依法则要在十年有期徒刑以上量刑, 之后再依法从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案 (八) 已明确一般不得跨幅度判刑, 上述案件一般要在三至十年幅度内量刑, 两相比较, 显然有失均衡。

犯罪既遂和犯罪未遂是两个不同的犯罪形态, 把两种不同的犯罪形态合并在一起以犯罪既遂处罚, 显然是不妥的, 例如, 某人诈骗既遂只有6 000元, 未遂20万元, 按此种方法, 即要认定诈骗数额26万元, 且只能在十年以上量刑, 无疑失之严苛, 不符合罪责刑相适应原则。而且, 在这种情况下, 由于犯罪未遂情节只涉及部分犯罪未遂, 不是一个标准的法定情节, 而是一个酌定量刑情节, 如果按犯罪未遂处罚原则对全案从轻或者减轻处罚, 显然也没有法律依据。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定, 诈骗既有既遂, 又有未遂, 分别达到不同量刑幅度的, 依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的, 以诈骗罪既遂处罚。据此, 对此类案件, 首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度, 未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚, 之后根据比较结果, 如果既遂部分所对应的量刑幅度较重, 或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的, 以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之, 如未遂部分对应的量刑幅度较重的, 则以该量刑幅度为基础, 酌情从重处罚。

根据上述原则, 应先根据既遂部分或者未遂部分在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑, 如果是以既遂部分确定基准刑的, 在以未遂部分酌情从重处罚时, 要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素;如果是以未遂部分确定基准刑的, 首先要以未遂情节调节基准刑, 在此基础上, 再考虑既遂部分酌情从重处罚。

实践中, 对于同种犯罪部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题, 也存在较大的分歧。可区别以下两种情形处罚:

第一, 对于同种犯罪 (全部既遂) 部分未成年人犯罪、部分从犯等情形。有观点认为, 可以把部分未成年人犯罪、部分从犯当做部分未遂, 参照部分未遂犯罪的处罚方法处理。笔者认为, 对于这种情形, 既然全部同种犯罪都达到既遂状态, 就应当根据全部同种犯罪确定相应的法定刑, 并确定相应的量刑起点和基准刑, 部分未成年人犯罪、部分从犯只能作为酌定从宽处罚情节调节基准刑。例如, 被告人诈骗三次, 均属既遂, 其中, 两次是未成年人犯罪, 一次是成年人犯罪。量刑时, 首先应根据三次既遂抢劫, 确定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑, 然后再考虑部分未成年人犯罪、部分从犯等情节, 酌情从轻处罚。当然, 如果在十年以上量刑明显偏重的, 可以依法通过法定刑以下判处刑罚的复核程序解决。

第二, 对于部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等并存的情形。笔者认为, 首先要根据部分未遂的处罚方法确定相应的法定刑幅度, 再考虑部分未成年人犯罪或者部分从犯等情况, 决定酌情从重或者从轻处罚。具体而言: (1) 对于以犯罪既遂部分确定法定刑和基准刑的情形, 如果犯罪既遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的, 首先要适用未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑;如果犯罪既遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的, 部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑;对于犯罪未遂部分则仍然作为酌情从重处罚的因素。 (2) 对于以犯罪未遂部分确定法定刑和基准刑的情形, 如果犯罪未遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的, 首先要适用犯罪未遂情节、未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑;如果犯罪未遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的, 首先要以犯罪未遂情节调节基准刑, 在此基础上, 部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑;对于犯罪既遂部分仍然作为酌情从重处罚的因素调节基准刑。

摘要：从犯罪未遂的基本原理出发, 综合各国刑事立法例及有关理论研究成果, 对犯罪未遂的定罪原则和量刑原则进行分析, 探讨犯罪中止, 不能犯与犯罪未遂在处罚上的协调。

从犯罪构成看犯罪防控 篇5

引言

犯罪具有可防控性，所以，研究犯罪的防控体系具有意义。在犯罪学界，这似乎是不言自明的。许多犯罪学家在讨论对犯罪的预防和控制时，往往都不作关于犯罪的预防和控制的可行性和必要性的探讨，其原因可能就是：犯罪之需要防控并可以防控是不证自明的。当然，特别认真细致的刑法学家和犯罪学家，在论述对犯罪的预防和控制时，还是注意对其必要性和可行性加以探讨的。如，储槐植、**等撰著的《犯罪学》就设有专节讨论“犯罪预防的必要性和可能性”。其结论是：现存社会基于共同的道德情感，出于维护社会共同体不毁灭以及社会统治秩序免遭瓦解的需要，必然要对犯罪予以防范和排除。犯罪在一定程度上是可以控制和预防的。控制和防止犯罪的可能性的大小，在很大程度上取决于社会的性质和政府的决策及其作为。[1]本文探讨犯罪防控的问题，其前提就是这样的研究结论。

另一方面，对犯罪预防和控制的研究，一般是承接着关于犯罪原因的研究的成果，即在多角度、多层次地研究犯罪原因的基础上，展开对犯罪防控的探讨。关于犯罪防控的研究结论往往与关于犯罪原因的研究结论可以作相关的对应，即有犯罪的社会原因就有犯罪的社会防控，有犯罪的心理原因就有犯罪的心理防控，有犯罪的治安原因就有犯罪的治安防控，等等。也有的将犯罪防控与犯罪的类型相对应。如，我国台湾学者许金春、马传镇、陈伟平等撰著的《犯罪学》的第三篇即为“犯罪类型与犯罪防治”。[2]不论是将犯罪防控与犯罪原因对应还是将其与犯罪类型对应，都是很具有研究价值的。但本文中，笔者想从另一个角度来探讨犯罪防控问题，即对应于犯罪构成来探究犯罪防控。

一、关于犯罪构成

犯罪构成是备受刑法学界重视的理论问题。犯罪构成理论的提出，是罪刑法定主义在刑事定罪问题上的一种体现。德国的费尔巴哈首先把犯罪构成作为一个刑法上的概念加以使用，并将自己的思想观点融入了他参与制定的18的《巴伐利亚刑法典》。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”这以后，关于犯罪构成及其要件就一直成为有关理论界反复讨论的问题。20世纪初，对犯罪构成理论作出最大贡献的是德国学者贝林格。贝氏强调，必须以刑法分则条文规定的犯罪构成要件概念为中心来建立犯罪的概念，即犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的并对此有适合的处罚规定和满足处罚条件的行为。其后，麦耶尔将贝氏的`犯罪概念简化为：犯罪就是符合构成要件、违法而归责的事件。尽管贝氏理论受到了后来的新构成要件论者、目的行为论者等的批判，但“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”是得到广泛承认的犯罪概念，“构成要件-违法-责任”三段论体系是最普遍流行的犯罪论体系。关于犯罪构成，贝林格认为，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素(特别构成要件)”，是犯罪类型的外部轮廓，是纯客观的，记述性的，不包含任何价值判断的东西。麦耶尔原则上赞同贝林格的观点，同时又认为，“实际上在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素……构成要件有外部的(客观的)构成要件和内部的(主观的)构成要件”。但是他又认为，内部的(主观的)构成要件是属于责任的问题，应把它从构成要件的符合性中排除出去，而把构成要件符合性限定为法律上构成要件的客观要素的符合性。日本学者小野清一郎赞同贝林格和麦耶尔的“构成要件-违法性-责任”的犯罪论体系及以此为基础构成的犯罪概念，但他认为，仅把构成要件的实体看成是“犯罪类型的轮廓”是不够的，构成要件应该包括行为人、行为、行为客体、行为的情况、行为的结果等因素。他又认为，行为，作为伦理评价的对象，是一个主观与客观相结合的动态过程，所以，应作为一个主客观相结合的整体来把握，可以把行为分成主观方面和客观方面。①大陆法系刑法理论之外，美国刑法的犯罪定义由各具特点的要件构成。带有普遍性的犯罪构成要件是犯罪行为、犯罪心理、犯罪结果、因果关系、情节和刑罚。其犯罪构成理论具有双层次性：实体意义上的和诉讼意义上的犯罪要件。实体刑法意义上的犯罪要件是包含在犯罪定义之中的犯罪行为和犯罪心理，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害则是诉讼刑法意义上的犯罪要件。[3]

与大陆法系和英美法系的刑法理论皆不相同，苏联刑法理论中有具有自己特色的犯

让干部犯罪就是最大的犯罪 篇6

于法鸣：可以说以前我在中央机关的时候，就是媒体关注的对象，因为我是管就业的。大家都知道，就业是民生之本和安国之策，我们国家把就业作为宏观调控的四大指标之一。职业习惯让我很低调，从不接受采访，我也坚决回避媒体。本来你们这次采访我依然考虑拒绝，但转念一想，不能因为我的态度，埋没了检察院和社科院专家的功劳，我应该跟大家聊聊怎么会想到开展这个课题的。

预防专刊：您对媒体态度的转变也从侧面反映了您从中央国家机关到企业纪检部门这种工作性质的转变，相信您对这种转型的体会很深，能给我们介绍一下吗？

于法鸣：我前阵子在写今年民主生活会的发言提纲，顺便翻阅了一下去年写的。当时写的第一条就是“如何看待企业的纪检监察工作”。之前我是政府机关的工作人员，2011年刚到了企业，不知道怎么开展工作。我以前研究的是宏观政策，搞经济判断、社会形势，一下子到企业进行查信办案，这种转变太困难了。以前不光没查办过案件，甚至连窝案、串案这种名词都不懂。

预防专刊：通过一年多的工作实践，现在您是怎么认识企业的纪检监察工作的？

于法鸣：在来东航之前，中央、中纪委的领导都接见过我，告诉我央企的纪检监察工作任务重、责任大。来东航之后，我只能边学边干，就像小马过河，不能全仰仗别人，要自己摸索。于是我从学习东航的规矩开始，让他们抱来了厚厚的一摞制度。可全部看完这些资料要两年，我只能先看標题，顺便认识一些人。

后来，我在党组的支持下拟了个调研提纲，用了半年的时间，走访了四十几家主要的二级单位，一边走，一边思考工作怎么开展。其实最简单的方法就是顺势而为，以前怎么干的还怎么干，上面怎么要求就怎么做。但是后来越来越发现上面的要求和实际情况之间并非完全能够对接，也让我联想到之前在机关发的很多文件，地方根本落实不了。那段时间我一直在思考企业纪检监察如何定位的问题。中纪委、国资委都有自己的要求，但真正到了企业之后，情况又不一样了。这是我们做好工作前必须弄清楚的基本问题。通过调查思考，我感到：企业的纪检监察与政府的、机关的有一脉相承的地方——共同的责任。但也有区别，最大的就是，无论是执法机关，立法机关，还是监督机关，都有法律赋予的执法权力，而企业没有，这就意味着我们缺少查办案件的手段。

怎样既让央企承担起光荣的社会责任，又不出现腐败，这是一直让我们头痛的问题。欧美的企业中没有纪检监察机构，也没有党委，这是我们的特色。这种“支部建在连上”的制度形成了一种监督机制，在保证不出问题的情况下，企业能稳定、快速的发展。

预防专刊：您如何看待在企业开展职务犯罪预防工作？

于法鸣：每当我听到有腐败案发，那么大的领导滑向了犯罪的深渊，就感觉心痛。党和政府花了那么多年培养出来的高级领导干部，怎么会堕落到如此地步！我不想拍手称快，把他们抓住，决不是我们纪检人员的最终目的。

在调研、思考中，我逐步认识到这项工作真正的职责是保护干部，目标是维护干部队伍的安全。我们不是“摘帽子”的，而是帮助领导干部把帽子戴得更稳、更牢的。以前他们说不让我瞎忙，我一忙活，人家就觉得东航的案子多了。但如果在企业里以预防定位，就可以忙活，加紧工作了。所以我们的任务就是在预防上下工夫，创造良好的生态环境，预防在东航这块土地上产生腐败。让党员干部懂得把住底线，不越红线，不触高压线，形成不想为、不能为、不敢为的氛围。这也就是我们的工作定位。之后，我又认真学习了中央的文件，参加了中纪委的会议，更加深刻地体会到“预防先行，关口前移”这句话在企业的重要性。让干部走正路，而不是让他走了邪路再拍手称快。让干部犯罪，本身就是最大的犯罪。

当然，案子我们还是要照常查，我给纪检办定了一项规定，只要检察院介入了，我们必须全力配合。有一次反贪局的领导跟我开玩笑说，你一搞预防，我都不敢来查案子了。我跟他说，案子该怎么办怎么办，我们无条件支持。

预防专刊：是什么契机让您想到开展“立体化”预防的呢？

犯罪未遂 篇7

一、经济犯罪概念

关于经济犯罪概念, 我国学者主要有两种观点:一是广义的经济犯罪概念, 认为, “经济犯罪活动或表现为违反国家经济管理法规, 破坏国家经济管理活动的行为, 或表现为利用职权牟取暴利的行为。总之, 经济犯罪是指一切危害社会主义经济关系, 依照法律应当受到刑罚处罚的行为”。二是狭义的经济犯罪概念认为, “经济犯罪就是指行为人为谋取不法利益, 滥用商品的生活、交换、分配、消费等环节上所允许的经济活动方式和经济权限, 违反所有直接与间接调整经济活动的法规, 危害正常的社会主义经济运行秩序的行为。”

关于经济犯罪概念, 笔者赞同马克昌教授的观点, 即“经济犯罪是指在商品经济的运行领域中, 为谋取不法利益, 违反国家法规规定, 严重侵犯国家经济管理制度, 破坏社会主义市场经济秩序, 依照刑法应受刑罚处罚的行为。”

二、经济纠纷概念和财产犯罪概念

经济纠纷是指经济活动中, 各民商事主体由于各种经济活动而产生的民事上的权利义务关系。经济纠纷应通过民事诉讼途径来解决, 因而经济纠纷承担责任的方式主要是赔偿责任, 经济犯罪是须要制裁的犯罪行为, 旨在预防和抑止犯罪, 故责任是惩罚的承担, 而是损失的赔偿;经济纠纷等民事案件, 法院采取的是不告不理的原则, 如当事人不愿提起诉讼, 法院都不得主动介入。这与经济犯罪案件存在着最大差异, 依刑事诉讼法规定, 公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人, 应当立案侦查, 同时法律还规定了报案、控告、举报、扭送、自首等多种受案渠道, 而且还明确了不允许有不作为及放纵犯罪渎职行为发生。由于刑法规定的刑罚具有明显的副作用, 所以作为民法我们充分保护某种合法权益时, 才有刑法保护, 于是刑法具有补充性, 而民法并不具有补充性。

财产犯罪指侵犯财产罪, 是指故意非法占用、挪用、毁灭公私财产应受刑事处罚的行为。侵犯财产罪的构成特征, 即侵犯的客体是公共财产和公民私人财产所有权, 客观方面表现为非法占用、挪用或者毁坏公私财物的行为, 犯罪主体只能是自然人, 既有一般主体、也有特殊主体, 主观方面表现为故意。主要有抢劫罪, 盗窃罪, 诈骗罪, 抢夺罪, 侵占罪, 职务侵占罪, 挪用资金罪, 敲诈勒索罪, 故意毁坏财物罪, 破坏生活经营罪的概念、构成特征、认定这些罪时注意区分罪与非罪、此罪与被罪的界限以及这些罪的法定刑。

三、经济犯罪区别于经济纠纷、财产犯罪的主要特征及三者辨析

1. 经济犯罪的主要特征

(1) 该类犯罪的侵害的客体是我国社会主义市场经济秩序, 是该类犯罪显要的特征。破坏社会主义市场经济秩序罪的关键要件, 是划分经济违法与经济犯罪的界限。如果一种行为虽然违反了国家经济管理法规, 但还没有严重破坏社会主义市场经济秩序, 那就不构成犯罪。

(2) 该类犯罪在客观方面表现为, 违反国家经济管理法规, 在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动, 严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。

(3) 该类犯罪的主体既包括自然人, 也包括单位。大部分是经济犯罪, 都可以由单位构成。

(4) 该类犯罪的主观方面, 绝大多数都表现为故意, 其中一部分犯罪还具有牟利、非法占有等目的。

2. 三者区别及相关案件探讨

实践中某种行为究竟是经济纠纷还是刑事犯罪, 刑事犯罪是经济犯罪还是财产犯罪, 不是一件容易区分的事情, 罪与非罪、此罪与彼罪常常相混淆。一些基层公安机关以查处诈骗等解决犯罪案件为名, 直接插手干预一些经济纠纷案件的处理情况时有发生。为此公安部曾下发了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》, 通过中指出:“工作中, 要注意划清经济犯罪和经济纠纷的界限, 决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的, 要慎重从事, 经过请示报告, 研究清楚后再依法恰当处理……”

那么如何来区分是经济纠纷还是经济犯罪, 笔者认为首先要从概念中把握准确, 紧扣民事刑事实体法, 这是我们区别二者的基础。要搞清楚一些概念, 如民事欺诈, 民事欺诈是指在民事活动中, 一方当事人故意以不真实情况的意思表示, 使对方陷于认识错误, 从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。合同欺诈, 是以欺诈行为以达到欺诈目为目的, 以合同为手段, 以合同的订立, 履行为途径不公开地获取他人财产的行为。与经济欺诈应当说主观上存在明显的故意, 二者的区别在于主观恶性的大小及其社会危害程度。合同欺诈是一种当事人的故意, 这种故意并不是一种非法占有为直接目的的故意, 其恶性要低于以非法占有为目的的经济欺骗。具体有以下几种情况:1.以骗取钱财为签订假合同, 钱款都手后, 毫无履行职意, 这是合同欺骗, 而在虚构过程中, 一方弄虚作假骗取信任, 目的是签订不公平或不合理的合同。但仍希望通过合同履行获取利益, 应为合同欺诈。2.利用虚假合同, 骗取对方货款, 供自己从事其他活动, 而并不履行合同, 而且开初就不是为了真正地履行合同, 希望通过其他方面盈利后还款, 这种行为是典型的民事侵权违法活动。因其主观恶性尚不足以达到“非法占有”的目的。因此, 尚不足以定罪。

有些案件双方从各自角度出发, 本是一起民商事纠纷案件, 受害方为了最大限度挽回自己的损失, 不惜违背案件的事实, 想方设法将案件当作刑事案件来报案, 本是一起刑事案件, 由于受害方法律知识的欠缺和保护意识方法的匮乏, 可能当作民商事纠纷案件来提起诉讼。

例:乔红霞案件:乔红霞, 今年37岁, 甘肃秦安人。1997年3月至99年6月间, 乔红霞以甘肃海欣工贸有限责任公司法定代表人的身份与澳柯玛集团销售公司签订数份购销合同, 为澳柯玛集团在兰州、秦安等地销售家电。合作过程中, 双方因货款及返利问题产生纠纷。1999年10月, 澳柯玛集团向青岛市市南区人民法院提起民事诉讼, 请求法院判令乔红霞偿付货款600余万元。后该案转由青岛市中级人民法院审理。2000年3月, 乔红霞以澳柯玛集团销售公司欠其返利款为由, 向兰州中院提起民事诉讼。同年5月, 兰州中院做出一审判决, 判令澳柯玛集团销售公司偿还乔红霞多付的货款、折扣款其返利款共计1557万元。甘肃省高级人民法院作为二审法院于同年11月做出了维持原判的判决。

青岛中院在审理此案的过程中发现, 乔红霞向该院提交的合同中有编造、添加的嫌疑, 于是将案件移交青岛市公安局展开刑事侦查。2002年11月5日, 乔红霞被逮捕。2003年11月, 青岛中级人民法院以欺骗罪判处乔红霞无期徒刑, 并处罚金500万元。乔红霞不服判决, 上诉至山东省高院。此案经媒体报道, 在社会上引起了广泛关注。最高人民法院、最高人民检察院的监督下, 山东省高级人民法院于2005年1月4日作出裁定, 撤销青岛中院对乔红霞的有罪判决, 发回青岛市中院重申。为避免司法公正受地方保护影响, 最高人民法院、最高人民检察院指定乔红霞案由天津司法机关管辖。后经过两次补充侦查, 天津市检察院第二分院认为乔红霞不构成犯罪, 不符合条件, 将案件退回青岛公安局。2005年10月14日, 乔红霞被青岛警方从天津押回青岛。同年12月14日, 青岛公安局对乔红霞的强制措施变更为监视居住。今年6月14日, 公安局又将监视居住变更为取保候审。

乔案引起了包括法学专家在内的社会舆论的广泛关注。专家认为, 同一事实, 不可能既属于民事纠纷, 又属刑事犯罪。这是百姓看来都极为简单的道理, 而在一些权力机关却成了不解的难题。这其中不外乎以下几种原因:一是公权的滥用。个别权力机关把法律赋予的权力无限放大;二是一些执法者把法律当成他们达到某种目的的手段;三是地方保护根深蒂固;四是权力机关拒绝接受各方监督;五是不尊重人权。专家还注意到:2002年9月25日, 最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物认为如何适用法律问题的答复》中曾明确指出:“以非法占有为目的, 通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的认为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动, 可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理, 不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任……”2006年4月18日最高人民法院研究室《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的认为如何适用法律问题的批复》也明确指出:“该问题在最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的认为如何适用法律问题的答复》中已经明确。该答复在起草过程中已征求了我室意见。你院 (人民法院) 在审理此后发生的有关案件时可参酌适用该《答复》的规定。”对此, 专家们认为, 最高人民检察院和最高人民法院的这一司法解释是非常正确的, 并指出:最高人员检察院和最高人民法院之所以认为当前我国对诉讼诈骗不宜诈骗罪追究刑事责任, 主要是考虑到在当前我国的司法领域中地方保护主义还比较严重, 最高人民法院和最高人民检察院事实上也很担心地方公安司法机关滥用刑事追究手段肆意推翻生效的民事判决, 从而进一步给地方保护主义可乘之机。

直到2008年初记者才获悉, 备受全国关注的“乔红霞案”有了新进展, 青岛市公安局已于2007年6月13日解除了对乔红霞的取保候审, 羁押5年之久的乔红霞终于重获自由。

行为是经济犯罪还是财产犯罪, 如普通欺骗罪与合同诈骗罪, 需要加以区分。区分的关键还是在侵犯的客体和客观行为表现方面不同。财产犯罪侵犯的客体是公私财产所有权, 客观方面表现为非法占有、挪用或者毁坏公私财物的行为。而经济犯罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序, 客观方面表现为违反国家经济管理法规, 在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动, 严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。一些劳务诈骗虽然也签订了劳务合同, 从客体和客观方面去分析, 应定诈骗犯罪而不是合同诈骗罪。当然经济纠纷与财产犯罪的区别也是通过客体和客观方面进行分析的。

例:2005年至2006年3月, 张某购买了李某的水泥, 张以水泥质量问题为由, 欠下李某水泥货款14.2万元, 李某多次催要不成, 2006年9月4日11时许, 双方在某茶楼协商未成, 李某不顾张某阻拦将张某本田轿车开走。该案应属于债权债务纠纷, 公安机关应做出不予立案决定, 并建议报案人向人民法院提起民事诉讼。根据犯罪构成理论, 抢劫罪必须要具备主观和客观要件的统一, 债权人占据债务人的汽车, 其目的是为了索债, 其客观目的不是为了占有其财产。实践中同类事情很多, 债权人往往向公安机关报案, 要求维护自身权益。对此, 一些基层办案单位在接到报案后, 对其应如何处置存在一些分歧, 有的认为属于债权债务纠纷, 属于民事案件, 公安机关应不予立案, 有的却立了案。

当然实践中有许多经济纠纷案件同时涉嫌经济犯罪, 也就是常说的刑民交叉案件, 由于本文章篇幅所限, 就不再展开讨论, 值得一提的是, 如果掌握好区分经济纠纷与经济犯罪, 那么就能够更好地处理刑民交叉案件。

参考文献

[1]马克昌:《经济犯罪新论》.武汉大学出版社, (1998)

[2]高铭喧米海依尔.戴尔玛斯-马蒂:《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》.中国人民公安大学出版社, (1995)

[3]《女企业家兰州赢得官司青岛被判无期引发争论》.本部商报, 2006年09月13日

犯罪未遂 篇8

关键词：诈骗罪,犯罪构成视角,相关犯罪

诈骗犯罪，在1979年刑法中只作为一个单独的诈骗罪进行规定。随着我国经济体制改革的深入，原有的法律规定已经不能满足现实的需要，1995年八届人大常委会第14次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)，1997年刑法在对《决定》有关内容予以适当修改的基础上，专门设立金融诈骗罪这一新的类罪;合同诈骗罪也作为一项新的犯罪写进了刑法。实务中，一些犯罪因为其与诈骗犯罪相类似的行为方式也给在司法实务中对犯罪行为的处理带来了困扰。本文对诈骗罪和相关犯罪的若干问题进行分析，希望有所助益。

一、诈骗犯罪之范畴界定

“诈骗”一词在刑法学界，公认的解释是“虚构事实，隐瞒真相”。这充分体现了诈骗犯罪在行为方式上的共通性。具体到各个诈骗犯罪的范畴，这一行为方式自当考虑在内。值得关注的是，关于金融诈骗罪刑法条文没有“以非法占有为目的”的字样，金融诈骗罪之构成是否应以“非法占有为目的”作犯罪构成的必备要件要素，引发了学界的众说纷纭。根据现在学界的通说：首先，金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，非法占有之目的自然是诈骗犯罪题中的应有之义;其次，金融诈骗罪虽然单列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，也并不是因为其不应具备这一要件要素，而是其侵犯之客体的复杂性———它不仅包括公私财产，而且包括社会主义市场经济秩序，而且后者之危害较前者更大;最后，金融诈骗罪仅从字面理解，就应当含有非法占有之目的，否则将不堪“诈骗”二字，甚至都难以称其为犯罪，这也正是立法者立法技术和立法技巧的体现。

二、犯罪构成视角下各诈骗犯罪之若干问题

根据犯罪构成四要件的通说，通常从主体、客体、主观与客观四个要件分析诈骗犯罪的构成。本文按这一分类为基础对其中若干问题加以阐释。

（一）主体要件

在诈骗犯罪的主体问题上，一般来说，自然人一般主体都可以构成诈骗犯罪。而刑法对未规定单位犯罪的金融诈骗犯罪，不能认为单位主体可以构成该项犯罪，而应当将单位进行的贷款诈骗行为按合同诈骗罪定罪处刑。有的学者认为，就单位诈骗犯罪而言，无论从立法结构还是条文本身的规定看，合同诈骗罪都比贷款诈骗罪轻，有放纵单位犯罪之嫌。但我更同意学者童德华的观点：“因为对单位犯罪只能适用财产刑”，“贷款诈骗罪适用的则是定额罚金刑”，“对单位的罚金可以达到贷款诈骗的规定”。另外，“单位有固定的资产或者注册资金作为担保”，当单位进行贷款诈骗数额较大或者数额巨大之时，对直接负责人之处罚与诈骗罪并无二异，且单位资产与注册资金往往可以抵消被诈骗金融机构损失，损失变小，社会危害性自然也小得多。

（二）客体要件

诈骗犯罪的客体从其在刑法中所分布的章节即可得出;对于侵犯的是复杂客体的诈骗犯罪，主要客体与次要客体的区分也可依此方法判定。这里值得提及的是“合同诈骗罪”中“合同”的界定。根据1999年颁布的《中华人民共和国合同法》重新构建合同分类方法的做法，我们不难窥见立法者的用意———合同诈骗罪中的“合同”应作以下理解：1.合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的，与这种社会关系无关的各种“合同”，如身份关系的协议，不该在该“合同”之列。2.在不违背罪刑法定原则的前提下，使合同诈骗罪具有最大的包容性。除利用经济合同外，只要有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱社会秩序的，原则上都应属于合同诈骗之“合同”。3.从证据的客观可见性要求来说，在合同诈骗罪的认定中，需要有证据能够证明被告人所利用“合同”的存在。

这里有两点值得注意：一是“口头合同”。因为其已经为法律形式所承认，不应将其排除在“合同”的范围之外。二是“行政合同”。它在本质上是一种具体行政行为，其体现的是行政管理秩序，而不是市场经济秩序，因此不符合合同诈骗罪的构成特征。

（三）主观要件

诈骗犯罪的主观方面是以非法占有为目的，因而只能是故意不能是过失，而且只能是直接故意，换言之，诈骗犯罪的主体在实施诈骗犯罪的过程中，明知自己的行为会造成对公私财产的损害或者金融秩序的破坏，且具有非法占有的目的，仍然希望这种结果的发生，间接故意不构成该罪。

首先，由于金融诈骗罪认定上的技术性与复杂性，“以非法占有为目的”的认定有一定的难度。根据《纪要》的精神，在认定金融犯罪案件的过程中，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免根据损失结果客观归罪，又不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的，以上七种行为之一的可以认定为具有非法占有的目的，以金融诈骗罪定罪处刑。

其次，在认定合同诈骗罪之主观方面中“以非法占有为目的”之时也有特殊之处。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，行为人具有下列情形，应认定其行为属于以非法占有为目的，以合同诈骗罪定罪处刑。

1. 明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取诸如虚构主体，冒用他人名义、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的，隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的，使用其他欺骗手段使对方交付款、物的欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的。

2. 合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的。

3. 挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的。

4. 使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的。

5. 隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的。

6. 合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。

（四）客观要件

犯罪客观方面包括危害行为、危害后果、因果关系及其他客观要件(主要指时间、地点和方法)。具体到诈骗犯罪而言，危害行为都表现为积极的作为，消极的不作为不构成诈骗犯罪;危害结果则在现行立法与司法解释中亦都有所规定，危害结果大多因其数量大小及情形不同对应着轻重不同的刑罚;其余客观要件在现行立法与司法解释中也有提及。它们共同为诈骗犯罪的准确认定提供了依据与保证。此处强调的是数额的计算。

在现实的诈骗犯罪中，犯罪分子往往会采用“多次诈骗并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”的方式;在计算时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重处罚情节予以考虑。但是，基于金融诈骗罪和合同诈骗罪较之诈骗罪的特殊性，仍应当在此原则基础上作具体问题具体分析。在金融诈骗罪中，有证据证明行为人不具有非法占有目的，不能单纯以财产不能归还作为金融诈骗罪来处理;合同诈骗罪之行为方式是利用经济合同进行诈骗，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。

三、诈骗罪与其它相关犯罪

在司法实践中，在确定一行为构成犯罪的前提下，行为方式的复杂使对于在理论上区分明确的犯罪认定在实务操作中遇到困难。我将其区分如下，不妥之处请指出改正。

（一）诈骗罪与盗窃罪

二者一般不易发生混淆，但在行为既有采用被害人不知的方法盗窃，又有采取欺骗的方式时就极易混淆(如顾客冒充购买金项链，叫营业员拿出挑选，趁营业员不注意将其窃走)。此时区分关键之处就在于该项犯罪的取财的实施主要依赖的是“秘密窃取”还是“虚构事实、隐瞒真相”，是在被害人不知情的情况下秘密取得，还是其诈欺使被害人主动将其交付行为人或指定第三人的。另外，在一些特殊情况下，如行为人盗窃空白的支票伪造印章盖上，而后自填数额支取财物时，前两项行为在一定情况都可认定为单独的犯罪，但其都是为了实施最后一项取财犯罪所必须的，因而根据刑法学中的牵连犯理论，可将其认定为诈骗罪。行为人窃取或者骗取的是不计名、不挂失的国库券、债券、提货单、购物卡等，则这些券、单、卡本身就是财物，以其获取之时的行为性质确定。

（二）诈骗罪与侵占罪

一是在犯罪对象上，侵占罪的客体是三类特定对象 (1) ，诈骗罪则无此特定要求。二是在客观行为上，侵占罪不要求虚构事实、隐瞒真相，而对于诈骗罪，这是犯罪构成必备的行为手段。三是非法故意产生的时间不同。侵占罪的行为人必须是在合法占有他人财物之后才产生占为己有、不予归还的非法目的。而诈骗罪的行为人则要在犯罪行为实施前或者实施中即产生了非法占有的目的。但值得引起注意的是，当行为人先合法持有他人的财物之后产生非法占有的目的，编造虚假谎言拒不退还或拒不交出被害人财物，被害人信以为真放弃了要回财物，我认为此情况属想象竞合犯，应当以诈骗罪定处。

参考文献

[1]陈兴良.论金融诈骗主观目的认定.刑事司法指南[J].2000, (1) .

[2]陈忠林主编.刑法学[K].北京:法律出版社, 2007-7:184.

[3]陈荣飞.关于贷款诈骗罪的几点思考[J].福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究, 2002, (4) .

[4]中国刑法学年会文集 (第二卷:刑法实务问题研究) [C].中国人民公安大学出版社, 2003-10:403.

[5]陈忠林主编.刑法 (总论) [K].中国人民大学出版社, 2003:150-151.

[6]赵秉志主编.金融诈骗罪新论.[C].人民法院出版社, 2002-1:7-8.

犯罪学视野下的犯罪概念探析 篇9

一、犯罪概念的发展

从人类社会产生之日起, 犯罪的概念就已经存在, 在不同的历史时期、不同的国家背景下, 人们从不同的角度对犯罪概念进行了不同的界定。在近代之前, 人们大都是以一种绝对的认知标准去判断犯罪, 又或者从神学以及伦理学等领域中选取一些理论去界定犯罪概念。比如, 古希腊的著名哲学家柏拉图对犯罪的理解是一种不正义的行为, 是一个人的恶性的表现。他认为一个人应该具有善和恶两个部分, 如果前者占优势则应该受到赞扬, 如果后者占优势则应该受到责备, 之后, 他又把自然法则作为评判人的犯罪行为的标准。随着社会的不断向前发展, 人们的思想也逐渐脱离神性向关注人性阶段过渡, 人性越来越多的被研究者所关注, 这就要求人们对犯罪概念进行重新的界定, 比如, 在欧洲启蒙运动的影响下, 卢梭认为, 犯罪不仅仅是违反了国家的法律, 而且侵犯了社会的公共利益, 是对国家社会契约的违反。加之, 随着西方国家资产阶级制度的逐渐确立, 资产阶级统治者逐渐提出了系统的资产阶级法治理念, 以维护自身的统治, 对于犯罪概念的界定, 也逐渐向着科学理想的界定发展。

到18世纪后期, 法学家们开始试图为犯罪进行严格的概念界定, 从法律上位犯罪定义, 为各种正当行为与犯罪行为划分界限, 比如冯费尔巴哈把犯罪界定为符合两条标准, 其一, 必须是可以从外部加以识别的事物;其二, 必须违反既有的刑法禁令。随着一战的结束和俄国十月革命的胜利, 现代犯罪学对犯罪概念界定也有了进一步发展, 犯罪学的指导思想也逐渐多元化, 意识形态的差异使得资本主义国家和社会主义国家对犯罪概念提出了不同的界定表述, 资本主义国家依照自身国家的发展特点, 从不同的角度对犯罪概念进行了界定, 比如日本的法益侵害说, 冲突说等等;而社会主义国家一般都将犯罪界定为违反社会秩序, 造成社会危害的行为。

二、犯罪学视野下犯罪概念的内容分析

现阶段随着犯罪学科逐渐成为一门独立的学科, 就必须将犯罪概念加以严格的界定, 这不仅是社会发展的需求, 也是犯罪学自身发展的客观要求。犯罪学是一门事实科学, 其基本职能是对犯罪行为和犯罪现象进行描述, 以防范犯罪行为的发生。为此, 犯罪学视野下犯罪概念的界定应该从功能和事实两方面进行, 一方面要注重体现自己的学科任务和目标, 另一方面则要展现犯罪社会文化的内容以及性质。笔者在本文中以我国学者白建军和刘广三所提出的功能性犯罪定义作为犯罪学视野下犯罪概念界定的依据, 认为以下三种事实可以被认定为犯罪。

首先, 准犯罪行为。所谓准犯罪是指不具有受刑罚处罚因而不被法定为犯罪, 但是却具有一定的社会危害性, 应当被作为犯罪行为加以研究。通常情况下, 我们又认为这种准犯罪行为包含以下几方面的内容:自杀行为;精神病人实施的严重危害社会行为;滥用麻醉剂行为;不满法定最低刑事责任年龄的少年实施的危害社会行为以及我国新刑法中第13条多提出的行为。之所以将这些行为界定为犯罪行为, 是因为从形式上分析, 它们都类似法定犯罪行为, 都会对社会造成一定的危害性;而且很多法定犯罪行为也都是由一般性的违法行为逐渐演变而来的, 对于一个个体来说, 最终走上犯罪道路, 也大都经过了由越轨行为向恶性危害社会行为的转变, 所以, 对于犯罪学研究来说, 将这些具有轻微危害社会行为界定为犯罪是具有现实意义的。

其次, 待犯罪化的犯罪行为。其主要是一种具有严重社会危害性, 应当法定为犯罪但是却依然没有被法定的犯罪行为。因为随着人类社会文明程度的不断提高, 很多行为的社会危害性逐渐增加, 但是却没有被纳入刑法规定。待犯罪化的犯罪行为对社会的危害性并不低于法定犯罪行为, 为此, 待犯罪化犯罪理应被界定为犯罪。

最后, 绝大多数的法定犯罪是犯罪行为。在这里我们强调是绝大多数的法定犯罪, 因为在我国法定犯罪行为中还包含一部分待非犯罪化的犯罪。这一部分待非犯罪化的犯罪已经不具有严重的社会危害性, 但是却没有被非犯罪化, 所以依然具有刑事违法性。所以从犯罪学角度来说, 既然待非犯罪化行为已经不再具有社会危害性, 犯罪学也就没有必要再去深入研究。比如, 在我国现行的法律规定中, 对于倒卖文物者均构成犯罪。但是, 随着现代社会的发展, 很多学者提出倒卖国家的一、二、三级文物可以构成犯罪, 但是如果是一般性的文物并不会构成严重的社会危害, 相反可能会带动社会经济的发展, 所以, 国家有必要将这类行为划为非犯罪行为。

三、结语

不同的学科视野对犯罪概念的界定有所不同, 但是从犯罪学的视野下分析, 犯罪行为应该包括具有一定社会危害性依据相关法律法规理应受到刑事处罚的行为, 诸如准犯罪、带犯罪化的犯罪以及绝大多数的法定犯罪行为等等。

摘要：在不同的历史发展阶段, 人们从不同的角度对犯罪概念进行了不同的界定, 笔者在本文中从犯罪学视野下对犯罪概念加以简要阐述, 以期给相关研究者提供有益启示。

关键词：犯罪学,犯罪概念,犯罪行为

参考文献

[1]赵宝成.犯罪学与刑法学的关系——兼谈犯罪学的性质与特点[J].政法论坛, 2010 (05) .

[2]陈兴良.刑事一体化视野中的犯罪学研究[J].中国法学, 2011 (06) .

共同犯罪中的犯罪中止问题探讨 篇10

关键词：共同犯罪,犯罪中止,共同犯罪的中止

我国现在出台的刑法典对共同犯罪中的犯罪中止问题没有明确规定的情况, 司法机关在处理相关案件时也是以案情的具体情况考虑, 并没有形成明确的处理标准。所以对共同犯罪中的犯罪中止问题不能简单的套用共同犯罪中的犯罪中止的认定条件。但因为我国的刑法典对共同犯罪行为有具体规定, 所以我们在处理相关案件时要将共同犯罪与共同犯罪中的犯罪中止问题结合起来。这样才能更好的处理案件纠纷, 更有利于维护社会和谐。

一、共同犯罪中的犯罪中止的概念

我国在1979年颁布的原刑法中对犯罪中止是这样规定的:“在犯罪过程中, 自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止。对于犯罪中止犯, 应当免除处罚或者减轻处罚”。而我国在1997年颁布的新刑法中规定, 犯罪中止:“在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止。对于犯罪中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚;造成损害的, 应当减轻处罚”。这样显而易见新刑法在犯罪中止的认定方面修改不大, 却更具体、更详细的概述了处罚规定。因此, 从法理的角度上看, 犯罪中止就是自动停止犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生。

结合以上新旧刑法对犯罪中止的定义, 笔者对共同犯罪中的犯罪中止做了如下定义:共同犯罪中的犯罪中止一般是指全体或部分共同犯罪人自动停止犯罪行为, 并以自己的行为有效地防止或阻碍犯罪结果发生的行为状态。

二、共同犯罪中的犯罪中止的认定

因为我国的刑法典没有对共同犯罪中的犯罪中止做具体认定, 在司法审理时一般依据刑法理论现有的规定判断, 另外也可能借鉴国外关于共同犯罪中的犯罪中止的规定进行判断。

1.所有共同犯罪行为人都放弃犯罪行为或阻止犯罪结果的出现, 不仅在思想上有改变还付出了实践。

2.单个共同犯罪行为人自己放弃了犯罪行为, 还组织了其他人犯罪或阻止犯罪结果的出现。

3.共同犯罪已经完成, 但一些犯罪行为人在犯罪结果发生之前就放弃了犯罪, 尽管没有成功阻止犯罪结果的发生。

4.犯罪行为没有成功。但这不是犯罪行为人 (个人或集体) 主动放弃犯罪的结果, 而是由其他的外力因素造成的。

以上几种对共同犯罪中的犯罪中止所做的司法判断, 一部分是我国之前审理案件的经验, 另一部分来自于借鉴欧美发达国家的完善法律体系。

三、共同犯罪中的犯罪中止的案例探讨

关于共同犯罪的犯罪中止行为的判断有很多案例可以进行分析探讨, 下面就几个典型案例加强对共同犯罪的犯罪中止的理解:

案例一:

案情简介:2009年4月3日, 刁某伙同朋友张某、李某、王某持刀前去寻找仇人苏某报复未成。当次日晚8点, 刁某、李某、王某、张某四人各带一把刀前往苏某家中。在快到苏某家时, 苏某刚好从家里出来, 王某见状走开到一边, 刁某、李某、张某三人则持刀上前追砍苏某, 苏当即被砍倒, 后经送医院抢救无效死亡。

案件分歧:如何认定本案王某自动退出共同犯罪的性质问题?

法院办案人员在处理时产生两种分歧意见:一种观点认为王某的行为构成犯罪中止, 理由是:一、王某主观上具有中止犯罪的思想。二、王某并未实施犯罪行为。王某去了作案现场, 但并未动手。案件的死亡后果是其他同伙所造成的。另一种观点则认为, 王某的行为已构成犯罪既遂。王某携刀与同伙一起前往现场, 作案意图明显。虽然死者的死亡结果不是王某亲自造成, 但他仅仅是个人中止犯罪行为, 而没有制止其他人的犯罪行为, 致使受害者死亡后果发生的, 仍属于犯罪既遂。

笔者认为本案不符合单个共同犯罪行为人自己放弃了犯罪行为, 还组织了其他人犯罪或阻止犯罪结果的出现。虽然王某放弃了参与暴行, 但携刀作案的意图明显而且没有阻止其他人实施暴行, 造成无法挽回的后果, 所以王某不构成共同犯罪的犯罪中止行为, 属于犯罪既遂。

案例二:

案情简介:2010年10月某日, 被告人刘某、孙某、吴某共同进入某工厂实施盗窃。因为窗户太牢无法进入车间, 孙某、吴某回去拿工具撬窗, 让刘某留守作案地点。孙某在之后留在了家里, 没有随同吴某再去作案。吴某和刘某利用拿来工具开了窗户, 窃走该厂4台机器, 共计人民币4000余元。据查, 这些赃款没有分配给孙某。

案件分歧:本案的争议焦点在于孙某在此次共同犯罪中主动放弃自己的犯罪能否构成犯罪中止?

一种观点认为, 孙某在返回拿取作案工具的过程中, 主动放弃自己的犯罪行为, 应当构成犯罪中止。另一种观点认为, 孙某虽然自己没有返回作案现场作案, 但在开始阶段参与了作案活动, 且自己单方面放弃作案后, 没有积极有效地阻止同案其他人继续作案, 因此构成共同犯罪中的从犯, 不构成犯罪中止。

笔者认为因为本案的孙某既不是案件的主使者也没有参与盗窃与分赃, 所以属于共同犯罪的犯罪中止。

结语

为了能够更好的解决关于共同犯罪中的中止犯罪案件, 我们需要在刑法典中对其进行具体的规定。因为之前我们国家的刑法典在共同犯罪中的中止犯罪没有规定, 也就没有相关经验, 所以我们可以借鉴国外的刑法典规定。完善刑法典中关于共同犯罪中的中止犯罪会是刑法典史上的重大完善与进步。共同犯罪中的中止犯罪在鼓励犯罪分子迷途知返退出犯罪活动中具有重要作用, 所以我相信在正规法律的支持下, 未来的恶性犯罪活动将不断减少, 我们生活的社会将更加和谐美好。

参考文献

[1]李宝娟.共同犯罪中犯罪中止问题探讨[J].西南政法大学, 2011, 8 (29) .

[2]唐福齐.论共同犯罪中的犯罪中止[J].赤峰学院学报 (汉文哲学社会科学版) , 2008, 5 (25) .

[3]张基建.论我国刑法共同犯罪中止理论之完善[J].郑州大学学报 (哲学社会科学版) , 2008, 1 (25) .

共同过失犯罪应成立共同犯罪论 篇11

1.刑事立法现状

我国刑法第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。主流观点采取的立场是在过失犯罪中，各个过失犯罪人缺乏共同的犯罪故意和意思联络，缺乏对犯罪内容的认识，没有相互配合相互补充的行为性质，由于与共同犯罪的构成要件不一致，所以要分别处罚。但近年来，我国司法实践中陆续出现了倾向肯定共同犯罪的判例，虽然我国刑法在字面上否认共同过失犯罪，但实际中很多情况下都将它们以共同犯罪论处。

2.我国司法实务态度和倾向

随着社会中出现越来越多复杂的共同犯罪情况，司法解释的立场也逐渐偏向肯定，出乎意料地出现了肯定过失犯罪成立共同犯罪的司法解释。总的来说，该《解释》实际上对进一步完善共同犯罪法律体系，将共同过失犯罪纳入到共同犯罪体系提供了一定前提和基础。

二、将共同过失犯罪以共同犯罪论的主要理由

由于现实生活也日趋复杂，共同过失行为在两个以上的犯罪是越来越复杂，因为现在理论固有的局限性，立法规定的滞后性使之不能司法实践相统一，有限度的肯定过失共同犯罪很有必要，主要有以下几个理由：

1.共同过失犯罪满足共同犯罪的构成要件

之所以要将其以共同犯罪论处，其中具有必然性。各种学说中我赞成限定肯定说，然后得出结论，即共同过失犯罪是指两个以上的行为人在负有防止危害结果发生的共同注意义务的情况下，因为共同不注意的过失心理，发生了客观的社会危害结果的一种犯罪形态。在这个定义下，分别有两个因素加一个特征，具体来说，两个因素是指需要这两个：认识因素和意志因素；认识因素主要是指行为人没有认识、预见危害结果，或者即使有所认识、预见到，但错误地认为基本上可能发生的概率很低甚至不会发生；意志因素又是指不想让结果发生的因素，不同于故意，行为人对结果采取的是一种消极的态度。上面讲到的一个特征，主要意思是指在满足认识因素和意志因素的条件之后，还必须有注意义务存在并且没有被履行这个条件。因此，某种意义上说，共同过失犯罪中的行为符合共同犯罪所要求的行为条件。在共同过失犯罪中，既存在行为也在存在意思联络。但这种区别于共同故意犯罪中某些“特有的犯罪的意思联络”，即使不同，但这种意思联络也完全能发挥出很大的作用，如暗示或强化其他人不积极地履行某些共同注意义务的念头。进而得出结论是在共同过失犯罪中具有意思联络，不仅仅是多个实行行为简单的相加，肯定共同过失犯罪是具有一定合理性的。

2.具有一定的历史依据

之主张共同犯罪成立共同犯罪，其中是存在源远流长的有历史依据的。唐代法律技术达到顶峰，回顾我国唐律，其中存在明文法條就承认共同过失犯罪，如《斗讼》中有一条规定是讲两人以上的人共同去抬物品，因为力气不够，导致物体掉落在地上误伤了别人的情形下，应定性为过失杀伤人，即成立共同过失犯罪。从这一做法我们可以得出结论，当时的唐朝没有单纯地只认为故意犯罪属于共同犯罪，而开放地将多人由于过失的行为造成了法益受到侵害的情形也作为共同犯罪处理，追究各人的刑事责任。民国期间，也有类似的法条，如《中华民国刑法》中的第47条规定：“二人以上于过失犯有共同过失者，皆为过失正犯。”从历史上存在的法律上看，是存在承认过过失共同犯罪的先例的，这些法律的存在说明当时的社会情况的复杂性需要法律处理，法律的制定必然是根据当时社会的综合情况，严密地制定施行，故而，去承认过失的共同犯罪完全具有历史法律渊源以及浓厚的历史基础。

3.符合刑法主客观相统一原则

从刑法角度上看，将共同过失犯罪纳入共同犯罪体系是具有合理性的，因为其完全满足共同犯罪对于主观和客观上的条件性，过失行为和过失。因此，其符合共同犯罪的构成要件。共同过失犯罪，在主观上都具有罪过，法益侵害无外乎要么由于疏忽大意要有由于过于自信心理，实质上，共同过失仅仅是跟共同故意在主观上的内容不相同罢了。

三、如何更好地处理这类情形

接下来要进一步讨论纳入之后应该如何构建共同过失犯罪，也就是共同过失犯罪成立的条件是什么，怎样追究各个过失人的刑事责任等问题。

1.共同过失犯罪的成立条件

首先，从主体要件上，必须满足三个条件，即“两人以上”、“达到刑事责任年龄”“具有刑事责任”。

其次，客观方面上，前提是各过失行为人负有共同注意义务，各行为人要么以不作为要么以作为，自己违背了注意义务，没有去避免法益受到侵害；还有一种情况是自己有义务去没有监督、督促其他人，但没有起到监督作用，使得发生了危害结果，侵犯了法益。并且，还要看行为与危害结果之间的关系，即不论作用力大小，各人的过失行为和危害结果的发生都应由一定的因果关系。

再次，从主观条件上看，各行为人都具有共同犯罪过失，由于疏忽大意而未预料到危害结果，或者是因为过于自信的心理的原因而相信自己完全能够避免结果发生的过失心理，未去履行共同注意义务，因此致使发生了法益侵害的结果。

综上所述，应科学合理地把共同过失犯罪划分在共同犯罪范围内，而非肆意而为。

2.处理共同过失犯罪类型之原则

分配共同过失行为人刑事责任时有必要去创新现有司法处理的做法，应重新确立原则：

第一，共同责任原则。主要原因是由于共同犯罪中，在存在共同注意义务的前提下，客观过失行为和主观上过失罪过结合起来侵害了法益。故而，在确定责任时，必须要追究各个行为人的责任，共同为侵害法益的结果负责。

第二，部分行为全部责任原则。有学者认为，为了改变现在司法实践中的处理方式，更科学的运用责任原则，承认共同过失是非常有必要的。简言之，各人因违背了某种共同注意义务，侵害了某种法益，不得不使用刑罚来归责。在这类情形中，不能只看到各行为人仅仅实施的部分犯罪行为，要更辩证地去看此类犯罪的整体，各个人或多或少地在整个犯罪的形成的阶段中，各个犯罪行为相加起来的结果是使得共同犯罪的构成要件的最终形成。

第三，自负责任原则。在共同过失犯罪中，和传统意义上的共同犯罪不同，不是单单采取部分实行全部责任的原则，往往是在共同过失行为作出、危害结果出现之后，在确定行为和危害结果之间具有因果关系的前提下，但无法清晰确定不相同的实行行为对于危害结果的作用力大小的情况中，总的原则仍然要采取部分实行全部责任原则，并且要分析出各个过失行为的作用力大小，如果作用力更大，必须承担更大的责任。相反，作用力较小，可以减轻处罚。简而言之，在司法实践中必须考虑各个行为人的地位和作用，力求在分配刑事责任时做到罪行均衡。

显然，对于共同过失的做法过于简单粗暴，做法不够严密，往往导致司法实践中出现很多不符合常理的困局，应顺应时代的发展的要求去完善刑事立法，更大程度地促进法治的发展。完善立法，修复现存法律上的存在的漏洞之后，进一步提出更为具体的可操作性方案避免法律与司法解释打架的现象，维护法律的尊严及民众对法律的可信性，成为当务之急。

（作者单位：湘潭大学）

参考文献：

[1] 张明楷.共同过失与共同共犯[R].武汉大学出版社，中日共同犯罪比较研究（2l世纪第二次中日刑事法学术研讨会文集），2003.48

[2] 俞伟.量刑通论[M].武汉：武汉大学出版社，1993.596

犯罪未遂 篇12

一、建筑职务犯罪的现状

近年来, 随着经济建设和社会发展步伐的加快, 大量基本建设项目不断上马, 各行各业建设工程投资不断增大。建筑行业大力开展“创优夺杯”, 施工现场实行标准化管理, 建筑工程质量、安全生产水平明显提高, 市场竞争机制正在逐步形成。但遗憾的是, 与此同时, 在大规模的工程建设中, 社会上一些不正之风、腐败现象在建筑市场滋长蔓延之势也明显增强, 大楼竖起, 干部倒下的情况时有发生。由于少数干部经不住“糖衣炮弹”的袭击, 贪污、受贿、玩忽职守等职务犯罪案件屡有发生, 出现了“工程建设上马, 干部中箭落马”等现象, 继而工程质量下降, “豆腐渣工程”增多, 给党和国家造成了巨大损失。这不仅干扰了建筑市场公平竞争的市场秩序, 而且严重影响了建筑部门干部廉洁勤政的社会形象。2003年全国人大常委会建筑法执法检查组所作的调查表明, 近年来查处的行贿受贿案件中, 发生在建筑业领域的占1/3以上。新华网2006年7月31报道, 中央治理商业贿赂领导小组办公室举行新闻发布会宣布:2005年8月至2006年6月, 全国查处受贿案件6 972件, 涉案金额19.63亿元, 资料显示, 这些案件大多发生在易于发生权钱交易的领域。在全部案件中, 工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销六大领域, 以及银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电信、电力、质检、环保九个方面为商业贿赂案件的高发区, 共计5 480件, 占案件总数的78.6%。最高人民检察院披露的数据显示, 2006年前7个月, 全国检察机关立案侦查的商业贿赂案件中, 属于工程建设领域的就占了1/4。2010年1月至11月, 全国检察机关立案侦查各类职务犯罪32 039件42 901人, 分别同比增长3.1%和7.8%。其中, 土地审批、资源审批、工程建设领域仍是职务犯罪的高发、易发区。2010年前11个月, 四川全省检察机关共立案1 487件2 040人, 其中涉及工程建设领域706人, 主要是发生在土地出让、规划审批、招标投标等环节的职务犯罪。 (1) 在中央纪委进行的一次反腐民意调查中, 建筑工程领域被群众选为5大腐败领域之首 (2003年中纪委研究室进行的调查, 38.54%的受访者认为建筑工程领域的职务犯罪最为严重) 。建筑工程领域的职务犯罪不仅犯罪率高, 而且涉案金额大, 少则数万元, 多者上千万元。2010年12月20日, 人称“土地奶奶”的辽宁省抚顺市国土资源局顺城分局原局长罗亚平因贪污受贿6 000余万元, 已执行死刑。经查, 罗亚平从2001—2007年期间, 利用为开发商拿地、办理规划审批手续等机会, 采取造假套取土地补偿金等手段贪污3 400余万元, 通过倒卖土地资源获利3 700余万元, 另有4 400多万元的资产不能说明其合法来源, 涉案总金额高达1.1亿余元。 (2) 此外, 建筑工程领域职务犯罪给国家和人民造成巨大经济损失, 浪费了大量人力、物力、财力, 因工程质量引发的工程事故, 严重危害了人民群众的生命安全, 影响社会的安定团结。建筑工程领域中的职务犯罪是一种最具危险性的权力腐败, 必须从源头上预防和治理。

综观建筑行业职务犯罪特点, 有以下7个环节易产生腐败。

1.工程项目审批环节。项目审批部门不负责任, 渎职、滥用职权或受利益驱动对审批项目明知是违反国家政策而违规上马。

2.施工、监理环节。在施工过程中, 工程质量的每一道环节都应有施工管理人员及监理人员的监督和制约, 但往往经受不住糖衣炮弹的袭击, 本应固若金汤的工程, 当钱与权交成了朋友后, 一些工程管理和监理人员便消极履行职责, 导致“豆腐渣工程”接连不断。

3.重要设备和材料的招投标环节。工程建设中设备和材料的采购人员接受回扣或拿了“好处费”以后, 购进一些以劣充优, 质次价高的设备或材料, 直接影响了工程质量。

4.招标合同签定环节。一些施工单位, 为了拿到工程, 签定工程施工合同, 用钱铺路贿赂工程项目管理人员, 搞暗箱操作。项目管理人员严重不负责任, 不认真履行职责, 导致渎职行为发生。

5.款项支付环节。为了尽早顺利的得到工程款, 行贿受贿是腐败分子惯用的手段。

6.工程质量检验、验收环节。一些技术力量薄弱的建筑企业或个体从业人员, 为了浑水摸鱼或以次报优, 便用金钱千方百计地贿赂工程质量检验、验收人员。

7.工程完工后留守环节。这个环节极易被人忽视。一些大的工程完工后, 往往会剩余大量废料或边角料, 由于管理不严, 这些东西被工程留守人员变卖后, 不是个人贪污就是几个人私分。

在建筑行业存在贪污贿赂、渎职等诸多职务犯罪现象中, 贿赂行为是建筑行业腐败行为的高发点。

二、建筑职务犯罪的特征

(一) 主体的公职性

利用职务上的便利, 是许多国家刑法规定的职务犯罪构成要件。建筑职务犯罪的公职性也不例外, 它包含三个方面内容:一是犯罪人身份的公职性, 即国家机关、企业、事业单位包括集体经济组织从事公务的工作人员, 或受委托从事公务的人员;二是主体地位的权力性, 即掌握和经手国家或者集体单位的某种权力, 尤其是掌握着财权、物权、计划审批权等;三是主体职务的便利性, 即实施犯罪是利用自己的职权, 或者职务上的便利条件, 权钱交易, 以权谋私, 或者不认真履行职责, 玩忽职守、滥用职权。

(二) 权钱交易普遍, 贿赂犯罪比例大

行贿的目的是获取公共资源, 建筑领域作为经济热点领域, 成为行贿者集中攻击的目标, 也成为犯罪的高发地。在2006年全国检察机关查办商业贿赂犯罪案件中, 发生在工程建设、土地出让领域的案件占三分之一多, 这些案件大部分发生在城镇建设项目中。最高人民检察院常务副检察长、治理商业贿赂领导小组组长张耕指出, 在城镇建设特别是开发区建设和房地产项目开发过程中, 一些国家工作人员包括少数党政领导干部与企业经营者相互勾结、权钱交易, 索取、收受商业贿赂, 大量低价出让土地, 违规审批房地产项目, 擅自减免土地出让金和有关税收, 放弃市场监管职责, 导致一些地方开发区建设和房地产市场秩序混乱, 甚至引发了群体性事件, 影响社会和谐稳定 (1) 。我国经济高速发展, 资源供求矛盾突出, 资金项目审批立项配额分配、房地产市场、工程建设发包领域, 都逐渐进入腐败犯罪高发期。建筑工程发包单位人员收受设计、施工单位等的回扣、佣金和其他好处。负责房产评估、产权交易的部门和人员收受申请评估单位的贿赂。基建审批和招投标环节是建筑职务犯罪的重点部位, 要投标就得先投钱。参加竞争的建筑企业除了要具备一定的技术设备、施工质量、企业信誉之外, 还要不惜代价在人际关系上进行竞争。送不送钱物甚至成为能否中标、顺利通过验收、顺利拿到工程款的“关键”。仅有小学三年级文化的福建包工头陈某, 凭着这样的自信:“我要送的钱, 没有送不出去的, 我要送的女人, 没有人不收的, 我要办的事, 没有办不成的。”用财色糖弹击垮了湖北42名贪官, 而他也由一个不名一文的人变成了亿万富翁。

(三) 犯罪主体多元化, “一把手”犯罪数量大

建筑领域职务犯罪的主体既有国家机关工作人员、国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员, 也有其他从事建筑的非公务人员, 包括党政机关的领导干部、行业主管部门的工作人员、建设单位的主要领导和基建管理、建筑材料设备采购、财务人员、施工企业的经理、工程技术人员、金融部门的信贷人员和与建设项目相关的土地、规划、设计、招标等部门的工作人员。犯罪主体呈现多元化趋势, 尤其是一些主管建筑工程的部门负责人, 不惜牺牲国家和集体利益, 凭借手中的权力为个人敛财已经成为了普遍现象, 单位“一把手”犯罪的占有较大的比例。近年来, 建筑领域的法律法规在不断完善, 但有法不依的现象仍然十分普遍。相当单位法律法规、规章制度形同虚设, 缺乏相应的监督约束机制, 领导干部具有独立决定发包工程、运用资金等特权, 领导干部乘此特权大肆贪污、受贿。某检察院立案侦查的17宗建筑领域职务犯罪的案件中全部都是领导干部作案, 而且很多都是“一把手” (即单位最高权力的人) 作案。原信阳地区检察机关3年查办的工程建设领域受贿犯罪嫌疑人, “一把手”占70%, 天津市检察院的调查也证实, 建筑、房地产行业职务犯罪犯罪嫌疑人多为单位负责人。犯罪嫌疑人中担任经理、部门负责人等领导职务的占54%, 没有领导职务的人员也多是会计、进料员等手中握有实权的人员。

(四) 发案环节多, 涉及范围广, 窝案串案突出

在建筑工程、房地产交易过程中, 职务犯罪发案环节多, 涉及范围广。由于行政机关的权力细化, 行贿人干一件事需要经历许多部门, 为了顺利过关, 就需要打点各关卡人员, 从而造成职务犯罪窝案串案增多。建筑经营活动专业分工多, 工期长, 涉及的社会关系广泛。基建工程在立项审批、土地征用、发包、招标、预决算、房屋拆迁、工程设计、施工管理、质量监督、工程验收等环节都存在职务犯罪的可能。某些建筑施工单位为了层层闯关, 往往多头多环节送礼, 因而形成了以工程项目为轴线的行贿受贿关系。查办这类案件, 往往是抓住一个行贿人带出多个受贿人;查办一个受贿人又带出多个行贿人。有时一个案件会涉及多个部门、多项工程和许多人。集体性犯罪案件突出, 窝案、串案现象严重。近年来, 建筑领域职务犯罪案件出现每查处一案就倒一批干部的情形。例如, 广州市人民检察院反贪局从查处一件犯罪线索入手, 将广州市某供电局一农电所所长、供电局长, 某镇政府办公室副主任、村镇建设国土管理办公室房管员等人全部绳之于法, 先后立案侦查9宗9人。

广东省检察院的调查显示, 建筑工程领域职务犯罪中, 群体性窝案串案十分突出。2003年, 我国当时最大的合资项目———广东惠州大亚湾中海壳牌石化项目配套工程爆出集体贪污窝案。这一工程包括饮水、铁路、变电站、村民安置等, 累计投资达40多亿元。该工程中, 牵扯面最广、环节最多的就是搬迁村民安置区建设工程, 而集体贪污窝案就出在其中。共有60多名政府官员和村干部涉入此案, 其中至少14人被追究刑事责任, 已追回赃款1 300多万元。

(五) 作案手段多样化, 方式日趋隐蔽狡猾

建筑领域职务犯罪者一般文化水平、社会地位高, 社会阅历丰富, 这就决定了他们一旦从事犯罪活动, 一般都事前经过深思熟虑, 考虑周全;在作案过程中和作案后, 又能巧妙伪装, 积极掩饰, 具有极大的隐蔽性和欺骗性。

为了掩盖犯罪事实, 犯罪人往往打着各种公开、合法的旗号, 掩盖受贿的实质。有的以借贷为名, 其实是有借无还;有的在职时为他人办事, 退位之后再收钱;有的接受贿金时, 先以行贿者的姓名、地址存入银行, 等待时机成熟再据为己有;有的将受贿款物放在办公室, 甚至将其中的少部分用于公务活动;有的由配偶、子女、情人出面接受贿赂, 一旦案发, 佯装不知;有的借逢年过节、婚丧嫁娶之机, 大肆收受“礼金”、实物、有价证券;有的让人出资到外地或者国外旅游, 提供“特殊服务”等, 制造假象, 使得贿赂犯罪查证困难, 难以认定。为了应对这种新的犯罪动向, 中纪委出台了相关规定, “两高”也出台了具有司法解释性质的指导意见。由于行贿受贿者属于买卖双方, 利害关系密切, 互相勾结, 内外串通, 共同预谋, 攻守同盟, 隐蔽性强, 线索少, 罪证难查, 查办难度很大。

(六) 案值大, 要案多

建筑工程涉及的金额比较大, 犯罪分子侵吞、收受少则数万, 多则上百万、上千万的国家集体财产。

据最高人民检察院提供的数字, 2004年以来, 职务犯罪中, 涉案金额千万元以上的逐年增多。一次收受上百万元的案件已经不罕见, 甚至有上千万元的。从已查处的16名省级正副交通厅 (局) 犯罪案件来看, 受贿金额少的是河南省交通厅长曾锦成, 也有14.5万元人民币、0.95万美元和价值807万元人民币的贵重物品;最多的是贵州省交通厅长卢万里, 受贿折合人民币2 461.5万元;有9人受贿金额超过百万元。2007年7月6日, 昆明市中级法院开庭审理了云南省交通厅前副厅长胡星涉嫌受贿一案。胡星对公诉机关指控的十项收受贿赂的犯罪事实供认不讳, 对公诉机关认定的受贿4 029万余元的财物金额也给予了认可。公诉机关指控, 胡星在1995—2004年担任昆明市政府城市规划办主任、昆明市建委主任以及主管昆明市城建工作副市长等职务期间, 利用职务之便, 在经济建设中大搞钱权交易, 共非法收受他人贿赂的人民币、港币及房屋价值共计4 029万余元。胡星因为在开发昆明国道东连线建设项目当中, 一次性收受有关人员贿赂人民币2 200万、港币1 000万而创下中国贪官单次受贿最高金额的纪录, 被称为中国“城建巨贪”。

(七) 后果严重, 容易造成重大责任事故

建筑职务犯罪不但侵犯公职的廉洁性和勤政性, 而且为工程的安全和质量埋下隐患, 导致建筑安全事故的发生, 危害公共安全, 给人民群众的生命、健康、财产和国家财产造成重大的危害和损失。表现为多种犯罪相互交织, 涉及罪名多。重大责任事故背后的职务犯罪既包括渎职侵权犯罪, 又包含贪污贿赂犯罪。其中以渎职和贿赂犯罪居多。例如, 震惊中外的重庆綦江“彩虹桥”垮塌事件就是由于綦江原县委书记张开科等利用职务之便受贿、玩忽职守而引发的。该事件造成了40名无辜的生命葬于綦河, 14名受伤者躺进医院, 国家蒙受直接经济损失630多万元。

三、建筑职务犯罪的原因

对于建筑职务犯罪的产生, 我们可以从主观和客观两个方面来分析。

(一) 建筑职务犯罪的客观原因

1. 经济制度和体制不完善, 存在一定弊端。

当前, 在经济体制由计划经济向市场经济转轨过程中, 行政手段和市场手段同时发挥作用, 难免存在诸多缺陷:既存在计划体制的较大弊端, 也有新体制的幼稚和不成熟, 客观上为少数腐败分子提供了可乘之机, 使得经济活动中渗透了权力的“魔力”。在这种行政手段与市场手段并存的情况下, 企业走向市场步履艰难。有权的部门和人员能够凭借手中的权力左右市场行为的取向, 无权单位和个人想办事、办成事, 只有靠钱来进行“感情投资”、“买通关节”。这种私下的“权”和“钱”的交易行为, 是发生职务犯罪的主要根源。

2. 市场行为不规范导致无序竞争。

由于我国的市场经济体制刚刚建立, 还存在许多薄弱环节, 这就使少数人有了可乘之机, 从而导致正常经济活动中行贿受贿、收受回扣、请客送礼、高消费之风有增无减。虽然有的企业靠歪门邪道取得了暂时的经济效益, 但却扰乱了建设市场, 腐蚀了党员干部, 损害了国家的利益, 最终损害了企业的长远利益。建筑施工企业被迫参与这种不正当的无序竞争, 不得不大幅度地提高业务招待费用, 为了绕过财务制度的束缚, 一些企业设立了“小金库”。加之公有制企业产权不清和对经营者的约束不力, 造成了国有资产的大量流失, 为滋生腐败提供了温床。

3. 缺乏有效监督, 处罚力度不够。

现有的监督执法机构缺乏相对独立性, 制约职能和手段不够强大, 难以发挥应有的监督作用。尽管我们现在有上级监督、同级监督和群众监督, 但上级组织和基层群众都不可能及时了解具体情况, 等到把情况搞清楚了, 已变成了事后监督, 错失了将其遏制在“萌芽”状态的时机。当然, 了解情况最清楚、最及时的是同级监督, 但现在这种同级监督机构的双重领导体制, 使得这种监督变得软弱无力, 形同虚设。特别是个别心术不正的领导打着减人增效的旗号, 有意识地削弱基层纪检监察机构的作用, 使之既缺乏办案条件, 又缺乏办案手段, 更缺乏办案人力, 稍大一点的案件只能移交司法部门处理。另外, 惩治腐败的法律还不够完善。在多种经济成份和多种所有制关系并存的市场经济条件下, 对形形色色贿赂国家公职人员的社会群体制约还不够, 因而, 许多腐败分子及其帮凶逃脱了处罚, 长期逍遥法外。

(二) 建筑职务犯罪的主观原因

江苏省张家港市检察院在查处2000年以来与工程建设领域相关的29件职务犯罪案件过程中发现, 工程建设管理者们之所以走上犯罪道路, 其思想的霉变、错误的心态是主要原因。

1. 失衡心理。

一些基建主管人员和包工头比收入、比派头后, 便产生了严重的失衡心理, 感到有权不用太亏太傻, 于是开始进行权钱交易, 一步步走向贪污受贿之路。

2. 侥幸心理。

侥幸心理是基建工程职务犯罪者的普遍心理。他们在面对诱惑时也有矛盾犹豫的心态, 但侥幸心理最终占了上风。如某招待所原所长赵某在第一次收受1万元贿赂时紧张不安, 但随着包工头一句“你怕什么, 只管拿, 我又不做账”, 便半推半就地收下了。

3. 贪婪心理。

一些管理人员法制观念淡薄, 在“有权不用, 过期作废”思潮的影响下, 价值观念发生扭曲, 思想轨道发生偏差, 进而萌发利用职务之便贪污受贿之念, 最终走上犯罪道路。个别身居要职的领导干部或权力集中的部门, 往往一个电话、一张纸条、一句话就可以使一个建筑企业承揽到一项工程。这是计划经济的衍生物。这种行为, 由于缺乏有效监督, 一方面造成了建筑市场管理的严重混乱, 另一方面也为幕后进行权钱交易提供了“市场”。不少涉嫌犯罪的领导干部, 就是因为插手重大工程建设项目, 从中收受巨额贿赂而断送前程和生命的。

“千里做官为求财”是一些人心灵深处的真实想法, 他们贪污受贿并非因生活所困, 而是有着多多益善的贪财心理。而一次次的相安无事, 更强化了其贪婪心理, 有的便从最初的被动接受发展为不择手段主动寻机, 甚至肆无忌惮地公开索贿。徐某就是典型一例, 他从建筑工程公司经理助理做起, 先后担任过副总经理、总经理、董事长, 直至某工程管理处处长, 他是一路升迁一路伸手, 6年时间贪污15万余元、受贿8万余元、索贿4万元, 最终被判刑16年。

4. 应得心理。

某些人将手中的权力当成筹码, 认为替人办事就应该得好处, 尤其是在收包工头送的“红包”时, 认为他们只是从包工头的盈利中分了一杯羹, 不会触犯法律。

5. 依附心理。

有的人尽管自身肯努力奋斗, 但内心深处依然会不由自主地产生某种依附心理, 最典型的就是对上司的依附, 惟恐得罪了领导而影响仕途。如犯罪嫌疑人张某在交代伙同其领导范某采用虚开工程款发票非法占有105万元工程款时, 说自己仕途上拥有的一切都是范某给的, 跟着他不会吃亏, 所以就按他的意思办了。

6. 从众心理。

还有些人认为工程建设领域行受贿现象已成气候, 出事的毕竟是少数。法不责众的想法使他们在行受贿时有了从众的心理基础。

7. 矛盾心理。

某些人回味基建工程给自己带来好处的同时, 又不能摆脱恐惧和紧张, 总害怕罪行暴露后, 会失去多年来为之奋斗的名誉和地位。如某学校校长谢某虽然收了个体包工头的钱, 但一想到工程质量问题, 他又不敢随便花钱, 于是对赃款进行了处理:自己留一部分, 办公事的时候用一部分, 余下的退回, 以此来减轻心理压力。

四、建筑职务犯罪的预防

官员腐败是古今中外存在的普遍现象, 具有一定的历史、社会根源, 但不是不可对付的, 只要我们的政策措施跟上, 即使不能完全消除腐败, 也能够将腐败现象及其危害降到最低程度。惩治少数人职务犯罪不会影响经济发展。新加坡的经验已经证明, 惩治腐败和发展经济并不矛盾。遏制工程建设领域中的腐败行为, 应从以下几个方面着手:

(一) 深化改革, 理顺关系

遏制建筑领域内的职务犯罪最根本的措施还是要靠深化体制改革。许多资本主义国家, 如:韩国等, 在其经济腾飞的初期阶段, 也曾因腐败成风, 造成工程质量低劣。再如:我国商品短缺时期, 曾困扰我们多年的不正之风“开后门”现象, 在改革开放的今天已成为历史。党中央提出要加快改革开放的进度, 继续深化经济体制和政治体制的改革, 这是遏制职务犯罪的希望所在。通过精减庞大臃肿的政府机构, 理顺行政职能, 实行政企分开, 才能从真正意义上把企业推向市场。要通过干部管理体制的改革, 建立起科学规范的干部管理体制、运行机制和监督机制, 促进干部树立对党负责和对人民负责的高度的政治责任心, 从干部管理体制上预防职务犯罪。

(二) 规范市场, 公平竞争

首先, 要建立规范的建设工程招投标交易市场, 严格按照规定程序运作, 杜绝“暗箱”操作, 防止招投标过程中的关系标、形式标和陪标等弄虚作假现象发生, 使所有建筑施工企业能在公平、公开、公正的环境中自由竞争。同时, 还要对建设工程的物资采购实行公开招投标, 制止私下交易, 增加透明度, 从根本上遏制物资采购环节中的以次充好、回扣等不正之风。另外, 工程建设交易市场还要推行“双合同”制, 即:甲、乙双方除了签订《工程承包合同》外, 还要同时签订《党风廉政合同》。明确双方的廉政责任和违反合同的处罚措施, 从而增强双方的廉政意识, 确保建筑工程优质, 人员优秀。

(三) 完善制度, 堵塞漏洞

邓小平同志曾经指出:“制度好, 可以使坏人无法任意横行, 制度不好, 可以使好人无法充分做好事, 甚至会走向反面。”要从制度上解决问题, 使腐败分子无机可乘。要完善建筑企业的财务管理制度, 严格财务监督机制, 全面推进财务会计上级委派制。企业业务招待费开支要做到公开、透明, 并定期向职代会报告。按照公司法, 有限责任公司和股份有限公司其最高权利机构是职工代表大会, 所有花钱有关的事项都应该是公开和透明的, 否则职代会有权罢免企业领导人。同时, 坚决取缔“小金库”, 从源头上堵塞企业资金流失的渠道。另外, 在建筑企业, 还要全面实行企务公开, 逐步推行政府采购制。进一步明确“职”、“权”、“利”, 对干部的福利待遇逐步“化暗为明”, 要实行廉政责任制和责任追究制, 问题出在下级或同级, 板子要打在“一把手”的身上, 只有这样, 才能促使我们各级领导干部用制度管人, 用制度约束其身, 用制度堵塞漏洞, 从根本上防止职务犯罪的发生。

(四) 加强教育, 提高素质

在市场经济条件下, 要使党员、干部永远保持清醒地头脑, 防止消极腐败现象的滋生和蔓延, 最根本的是要抓好预防性教育, 普遍提高广大党员、干部的思想政治素质, 增强抵御各种腐朽思想的免疫力。要取得职务犯罪防范的主动权, 一靠教育, 二靠制度。靠教育提高干部的思想政治觉悟, 靠制度管理现代企业, 这两个关口把好了, 就能减少腐败机会, 做到有效预防。要抓紧邓小平理论和“三个代表”重要思想的学习和实践, 使广大干部树立正确的人生观、价值观, 淡化“官念”, 增强“公仆”意识。要把党的十五届六中全会《决定》和中纪委七次会议精神贯穿于预防职务犯罪教育之中, 经常利用正反典型, 开展以案说纪教育, 做到“警钟常鸣”。要建立健全干部廉政档案, 全面推行干部定期“述廉”和定期交流换岗等措施。尉建行同志说过:“加强党风廉政建设, 开展反腐败斗争对大多数同志来说, 主要是自我接受教育和自我防范问题, 通过办案惩处的是极少数腐败分子, 而受教育的是多数人。”

总之, 抓好工程建设领域内职务犯罪预防是一个长期地过程, 不可能毕其功于一役, 需要标本兼治, 综合治理 (1) 。

(五) 加强监督, 建立机制

2006年1月1日起, 全国检察机关启用行贿犯罪档案查询系统。建设、金融、教育、医药卫生和政府采购五个领域的“行贿犯罪黑名单”实现全国联网。按照规定, 个人或单位提供书面查询请求和有效单位介绍信或有效个人身份证后, 各级检察机关都应负责受理。据最高人民检察院职务犯罪预防厅有关负责人介绍, 行贿犯罪档案查询系统是指检察机关对人民法院依法判决有行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪、介绍贿赂罪的个人和单位建立的行贿犯罪档案。其内容范围限定在1997年以来法院生效裁判认定构成犯罪, 发生在建设、金融、医药卫生和政府采购部门的个人行贿犯罪、单位行贿犯罪、向单位行贿犯罪、介绍贿赂犯罪等案件。据介绍, 按照规定, 目前该系统不设退出机制, 行贿信息一旦输入不能删除 (2) 。职务犯罪的预防则是加强源头治理的一项重要工作。2010年8月, 由最高检统一组织协调的“预防工程建设领域职务犯罪, 推进社会管理创新”专项预防工作, 已经初见成效。目前, 最高检要求各级检察机关普遍建立预防职务犯罪年度报告制度, 这份报告就是深度分析辖区内职务犯罪的总体形势、特点规律、演变趋势等等, 针对职务犯罪发展变化的情况、趋势和易发多发领域、类型、部位等进行预警预测, 并提出具有战略性、全局性、针对性和可操作性的预防职务犯罪思路、重点和对策措施的建议 (3) 。

(六) 违法必究, 打击犯罪

贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中的观点表明, 刑罚预防犯罪的效果主要不在其严厉性, 而在于其必然性。建筑职务犯罪中的主体是掌握一定权力的公职人员, 之所以犯罪主要源于侥幸心理, 无论刑罚是否严厉, 只要有罪必究, 对其犯罪的抑制是不言而喻的。这就需要我们的执法部门不断总结建筑领域职务犯罪的规律, 提高侦破案件的能力, 做到违法必究, 对于那些有犯罪之虞的人就是最好的预防。

注释

1 (2) 参见:法制日报:《盘点2010年职务犯罪案:工程建设领域犯罪仍高发》, 2011年01月10日。

2 (1) 中国网:《最高检:房价虚高可能隐藏犯罪》, http://www.sina.com.cn2007年4月26日。

3 (1) http://www.sxzjw.com/hydt/zcfg/200506/661.html。

4 (2) 参见新京报:.2006年01月02日。