被执行人债权论文

被执行人债权论文（精选6篇）

被执行人债权论文 篇1

摘要：具有强制执行效力的债权文书公证对于维护社会经济秩序、保障债权人的合法权益以及经济的健康发展具有重要的作用。因此,加强对赋予强制执行效力债权文书公证的研究显得尤为重要。本文主要论述了赋予强制执行效力债权文书公证的适用条件、范围,担保人应承担的责任,债权文书的审查,执行证书的送达,以及目前强制执行效力公证的问题等内容。

关键词：强制执行条件,执行览围,担保人责任,执行证书

强制执行效力有助于公证作用的充分发挥,有助于促进公证工作的执行。而被赋予强制执行效力的债权文书公证不仅是社会功能的最好展示,也是确保债权人权利的有利武器,能够有效减少不必要的时间浪费,进而降低债权成本。随着社会的发展,债权债务关系也变得更加复杂。因此,对赋予强制执行公证的研究,能够更好地处理相关的债权债务问题。

一、具有强制执行效力的债权文书适用条件

强制执行效力的公证债权文书指的是根据法律规定的程序与国家赋予的权利,由当事人申请,公证机关对追偿债务载明债务人愿意接受强制审查,确认其具有强制执行力的一种文书。由此可知,债权人已通过公证的合法途径获取了执行依据———债权债务关系已具有相应的法律依据。根据《公证法》第三十七条规定,公证机关应根据当事人的申请,审查追偿债款或物品的债权文书,在确认其符合强制执行条件后,可出具具有强制执行效力的公证文书。

由《联合通知》相关规定可知,具有强制执行效力的债权文书应具备以下条件:一是应将给付货币、有价证券和物品等作为公证债权文书的合理标准;二是应明确双方的债权债务关系,三是应载明债务人愿意接受强制执行的明确承诺;四是应确认双方当事人对债权文书有关内容无疑义。

二、赋予强制执行效力的范围

《联合通知》第2条规定,债权文书的主要范围有:一是赊欠货物的债权文书;二是借款合同、无财产担保的租赁合同以及借用合同;三是还款协议;四是以给付赔偿金、赡养费、抚育费以及学费等为内容的协议;五是各种借据、欠单;六是其他债权文书。最典型的债务关系就是银行贷款,其借贷实体为货币,而债权文书又有抵押、质押合同等。通过对其范围分析可知,具有强制执行效力的债权文书范围不包括股权、知识产权和劳务债权等内容。债权人和债务人在签订合约时,双方在债权债务方面就产生了请求设定的约定,待合约正式生效,双方债权债务关系就具在法律上得以正式确定。若债务人出现不履行的情况,抵押人可通过相关法律规定代为清偿债务。因此抵押、质押合同也具有强制执行效力。但是,在赋予债权文书强制执行效力时,应正确处理担保人的责任问题,以确保债权文书的有效施行。

三、担保人应承担的责任

在债权债务关系中若存在担保人,且该担保人也一同到公证机构办理该债权文书的强制执行公证,表示愿意接受强制执行的承诺,则该强制执行效力及于该担保人。所谓保证,指的是当债务人到期不履行或不完全履行债务时,按照相关约定,可由第三人履行债务的行为。按照相关法律规定,第三人必须是具有代为清偿能力的独立民事主体。依据《担保法》规定,保证主要包括两种方式。其中,一般保证是指当债务人不履行或不适当履行债务时,第三人应承担保证责任;而连带责任保证指的是按照相关的合同或法律规定,当债务人没有履行债务或履行不当时,由债务人与第三人共同承担保证责任。因此,连带责任保证方式更为严格。比如在债务人与债权人没有约定保证方式时,应采用连带责任保证方式;在当事人没有约定保证责任范围或约定不明确时,第三人应承担全部债务责任。因此,在选用连带责任保证方式时,若债务人到期不履行债务或履行债务不当,除要求债务人履行债务外,债权人还可以要求第三人承担相应的保证责任。在出具执行证书时,执行人应由债务人与担保人共同承担。但是,与连带责任保证不同,一般保证应根据实际情况,有第三人承担相应的保证责任。

四、债权文书的审查

当债务人对债权文书相关规定产生疑义时,公证机关应在审查原债权文书后,再决定是否签发执行证书。对于该方面的问题,《联合通知》也有规定,公正机关在审查时应注意:一是确实发生不履行或完全不履行事实;二是依据债权文书的相关规定,债务人是否已部分履行义务与责任;三是债务人对于履行义务是否存在疑义。若债务人表示无疑义后,则说明债务人接受了强制执行公证。通常当债权人提出申请时,多是因为债务人到期不履行或履行部分债务。因此,在审查过程中,公证机关只需对债务人对其义务是否存在疑义进行再次确认就可以了。若债务人有疑义,则需提供有疑义的证据;若无疑义或者没有提供有疑义的证据,公证机关可直接签发执行证书。此外,即使执行证书已签发,在实际的执行过程中,若债务人依然有疑义,为保障债务人的利益,可直接向人民法院提出申请。在这一审查过程中,只需审查原债权文书中债务人有无承诺接受强制执行的意思,就可做出判决。

五、执行证书的送达

在签发执行证书时,公证机关应将申请执行的期限、执行标的期限和被执行人等明确注写。应注意在签发证书前,若债务人已偿还部分债务,公证机关在签发执行证书中应将已履行的部分予以扣除。对于债务人因到期没有履行债务而出现滞纳金、违约金利息的,应将其列为执行标的。应注意只有在申请执行的期限内,债务人出现没有履行债务的行为,债权人才可申请强制执行。因此,为减少债务人出现异议,公证机关应将执行证书及时送达给被执行人,提高债务人对执行期限与执行标的全面了解与掌握。

六、强制执行效力能够避免诉权的发生

在公证机关出具债权文书后,债权人就获得了强制执行效力的执行依据。双方当事人不能另起诉讼的条件有:一是该项文书不存在错误,二是法院裁定公证债权文书可以执行。此外,在法定申请执行期限内,债权人若没有适时地向公证机关申请强制执行证书,则说明债权人已放弃申请强制执行的权利。因此,债权人的权利已不具有法律效力,在申请执行期满后,债权人不得再提起民事诉讼。

七、目前强制执行效力公证的问题

据《物权法》第一百九十五条规定,当债务人到期不履行债务时,抵押人可以拍卖、变卖或抵押财产折价的价款优先受偿,此规定同样适用于当事人约定的相关情形。据《物权法》第170条规定,当债务人到期不履行或发生实现担保物权的情形时,担保物权人依法享有优先受偿的权利。多数情况下,企业抵押贷款、商品房抵押贷款、企业质押贷款等有物的担保债权文书在公证债权文书中占有很大的比重。据《公证法》第三十七条规定,只有当债务人到期不履行债务时,债权人才可向公证机构申请执行证书。显然,这与《物权法》的上述规定是存在冲突的。因此,应适当放宽对《公证法》第37条的解释。

总之,在办理具有强制执行效力的债权文书时,公证机关总会遇到多样化的问题。然而,随着社会经济的不断发展,债权文书又在解决债务关系问题与保护债权人的合法权益等方面的作用越来越明显。因此,相关工作人员应不断进行学习,以提升自己的综合素质,应不断的进行研究探讨,进而更好的做好相关工作。

参考文献

[1]李锦双.论赋予强制执行效力债权文书公证的若干法律问题[J].企业导报,2013,04:155-158.

[2]王硕萍.试述赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否应包括担保债权[J].法制与社会,2014,05:86-87.

[3]徐梁栋.执行名义视角下的赋予强制执行效力公证新思考宁致公司执行案解读[J].中国公证,2010,02:35-38.

被执行人债权论文 篇2

一、银行向非金融机构转让贷款债权的法律评价

（一）商业银行向非金融机构转让贷款债权的合法性分析

对于商业银行向非金融机构转让贷款债权，法律上并没有明确其性质，这种债权转让的合法性在理论界以及审判实务中都存在争论。

我们认为，商业银行向非金融机构转让贷款债权应属合法。理由如下： 第一、受让人不具有金融业务资格并不能阻碍债权转让的合法性。借款人与银行签订借款合同，银行按约发放了贷款后，这时金融机构与借款人之间便形成了单纯的债权债务关系。这种行为与一般的合同债权相同。债权转让后，受让方无论是金融机构，还是非金融机构都不属于是在经营贷款业务，因为，受让具体债权的行为与向社会不特定的对象发放贷款属于两种截然不同的行为，受让具体债权不涉及从事贷款业务的资格问题。

第二、法律规定企业之间不能相互借贷，但法律又允许企业可以通过委托银行向其他企业融资，而商业银行向非金融机构转让贷款债权与这种委托贷款极具相似性。中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》（银办发[2000]100号）规定，政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。可以看出国家禁止的是企业间直接借贷行为，而非间接的借贷行为。商业银行向非金融机构转让贷款债权，前提是商业银行与债务人之间的贷款合同是有效的，商业银行将其债权转让给非金融机构，非金融机构向银行支付了对价，这与委托贷款行为极为类似，只不过是非金融机构提供资金在后。

第三、我国国有商业银行已经过股份制改革，完善了法人治理和风险管理体系，股份制商业银行更是建立了比较完善的法人治理结构。在完善的公司治理结构下，债权转让等重大资产处置行为都必须经过股东大会（股东会）或董事会的决定，决策层会从公司股东利益出发决定问题。低于账面价值或折价转让贷款债权并不等于资产流失。在市场条件下，金融债权的价值是变化的，它的价值取决于债务人的偿还能力，如果债务人的偿还能力降低，金融债权的价值也会减少。在适时的时候转让债权，最大限度大收回债权，才是最大限度的维护股东的利益。

第四、从法律规定看，《合同法》第52条规定了合同五种无效的情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。商业银行向非金融机构转让贷款债权的合同，不属于上述五种情形，不存在违反基本法律中强制性规定的情形。同时，《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

1、根据合同性质不得转让；

2、按照当事人约定不得转让；

3、依照法律规定不得转让。商业银行向非金融机构转让贷款债权也不属于上述3种除外情形。这就确立了债权转让的合同法基础。

关于债权转让的合法性，中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号，以下简称《批复》）明确了以下几个问题：第一，银行转让债权不属于违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定合同有效。第二，商业银行可以将贷款债权转让给自然人、其他组织，以及金融机构和非金融机构法人。第三，转让具体贷款债权的行为属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。同时，该行为也不是一种规避“非金融企业之间不得借贷”的行为。第四，商业银行向社会投资者转让贷款债权必须操作规范：要建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序；对转让的贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督；转让贷款债权的，应当向银监会或者派出机构报告，接受监管部门的监督检查。应该说，上述《批复》对金融机构向非金融机构转让债权的合法性给予了肯定。

（二）债权转让后执行申请的问题

《最高人民法院关于金融管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（下称《补充通知》）第三条规定“金融资产管理公司转让、处置已涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良资产时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中第五部分提到：如果受让人的债权系金融资产管理公司转让给其他受让人后，因该受让人

再次转让或多次转让而取得，人民法院应当将金融资产管理公司和该转让人以及后手受让人列为案件当事人。因此，无论是从最高人民法院有关金融不良债权转让的专门文件中推断，还是从执行工作的一般规定中，均应得出允许金融不良债权多次转让情况下变更申请执行主体的结论。

二、实践上如何把握

按照现有法律和政策，受让金融债权的企业或个人通过法律途径追讨金融债权极易胜诉。法院在处理类似案件时，面对着国有资产流失的现状和不良资产处置制度的缺陷，同时还要处理多方面的复杂关系：一面是意图不当牟利的人诉诸合法名义给法院施加压力，一面是企业职工为避免企业陷于被执行破产的境地而上访，一面是资产管理公司的持续不规范运作，一面是国有银行的轻率和默然，还有地方政府的质疑和不满。在处理涉不良金融债权处置案件中，法院的社会责任重大，应当在现有制度范围内，尽可能减少国有资产流失，防止司法成为不当牟利的工具。

涉及金融债权转让的民商事审理和执行案件关键环节，是对转让合同效力的认定，合同效力将影响案件裁判结果与执行依据的稳定性，并会导致执行来的财产归属的迥异。因此，在民事审判和执行工作中，应深化对不良债权转让合同效力的审查。《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出，“慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和通畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失”。参照财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》，应当从银行及资产管理公司处置的程序、处置参与主体、债权评估等多方面严格审查，依据《合同法》的有关规定正确确定合同效力，防止诉讼成为少数违法者牟利的工具，保障不良债权转让的安全。

三、处理此类案件的建议

第一，建议通过立法以及司法解释，增强不良金融债权处置程序的透明度，进一步完善不良金融债权处置制度。同时，因为不良债权的处置具有一定的政策性，出于兼顾银行和国有企业利益的制度考虑，建议赋予债务人对不良债权享有优先购买权，债权人在低价处置不良债权时，应当通知债务人参与竞买，债务人享有优先权，以保障债务人企业的对债务履行的预期能力，促进企业的稳定发展。

第二、执行中慎用强制执行措施，因案而异的提出执行和解方案，依法通过其他变通方式达成执行和解，努力实现债权，避免使执行工作陷入僵局。

被执行人债权论文 篇3

本文希望通过对终结执行以及终结执行后再执行制度进行初步探讨，对民事案件法院裁定终结执行后债权人的再执行申请产生初步了解，进而实现对申请执行人债权的全面保护，并以此作为改善目前执行困境的一个切入口。【关键词】终结执行；效力；不可恢复性；再执行；债权凭证制度

一、终结执行的概念

终结执行，是指在民事诉讼中，因发生法定的特殊情形导致已经开始的强制执行无法继续进行，从而结束执行程序的制度。

二、终结执行的效力

终结执行的效力主要是指终结执行是否具有可恢复性，对此学界一直以来众说纷纭。

有的学者认为终结执行的效力体现在程序上终结执行后不再恢复执行，实体上终结执行后不再以司法强制力迫使被执行人履行义务，也不以执行程序保证权利人实现执行依据所确定的权利。

有的学者则认为终结执行只对是原案产生不再执行也不再恢复执行的效果，但是该案件仍有通过重新立案而进行强制执行的可能。

笔者认为，由于终结执行的依据、法律事实等有可能发生变化，对于终结执行的效力问题有待考究，但是，终结执行并不意味着原执行的依据当然是去强制执行力。实现债权人债权作为民事强制执行的根本目的，基于这一目的出发，只要执行的条件具备了，法院就应当执行。否则，就会背离强制执行的目的，损害债权人的权益。况且，执行依据强制执行力的丧失，只存在于执行依据被依法撤销的情况之下。

三、再执行制度

1.再执行的概念。再执行，是指在民事诉讼中由于出现了特定的是由，人民法院依照当事人的申请对原来裁定终结执行的案件再次执行的程序。再执行的本质就是在一定条件下对裁定终结执行的案件重新启动，使其再次进入执行程序的一种法律制度。

2.再执行的必要性。随着社会发展，人们对利益的追逐越来越强烈，在执行过程中，很多被执行人可能通过隐匿财产、滥用执行和解等方式造成执行不能的后果，最终导致债权人债权无法实现。同时由于我国目前对法院执结率的要求，很多法院在尚未查清是否有财产可供执行，债权银行亦未申请终结执行等情况下，即以“人民法院认为应当终结执行的其他情形”为依据裁定“终结执行”，致使债权人失去了最后的救济机会又无法补救。

四、结论

由于既判力理论的存在，进入执行程序的债权已经不可能通过另行诉讼等其他方式施以救济，为了保证申请执行人的合法权益，就只能在执行程序中对其不遗余力地保护。

通过再执行程序对申请执行人的债权提供长期的救济途径，这不仅是社会趋势所向，也是司法公正和权威的体现。但是现行执行程序在对申请执行人债权的保护上尚不够彻底，从而使再执行程序的存在相当的必要性和可能性。同时，虽然再执行制度是一种全新的理念，但是它能够很好地与我国现行民事诉讼制度、执行制度相融合，并且不会对我国现行的民事诉讼程序和执行程序产生不利影响。执行程序作为大多数民诉讼案件的必经程序，有着非同寻常的意义，也决定着当事人权利的真正实现，体现着司法的最终权威。这是本文选择执行作为论题的原因，也是再执行程序的意义之所在，希望通过本文的初步探讨，有助于解决当前民事执行工作中所面临的问題，也能够为切实保护申请执行人的债权提供完善的方法和途径。

【参考文献】

[1]孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第286页；田平安、陈彬：《民事诉讼法学》，法律出版社2010年版，第365页；邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第585页；丁亮华：《最新民事执行程序解读与运用》，中国法制出版社2007年版，第322页；江必新：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第988页

[2]马原：《民事诉讼法条文精释（下）》，人民法院出版社2003年版，第1167页

[3]童兆洪主编：《民事强制执行新论》，北京人民法院出版社，2001年12月版，第234页

[4]张卫平：《再论民事执行》，载《人民法院报》，2003年3月21日

[5]谭秋桂：《民事撇于法学》，北京大学出版社，2005年3月

[6][台]杨与龄：《强制绷示法论》，北京中国政法大学出版社，2002年9月

被执行人债权论文 篇4

一、现阶段我国法律关于债权冲突处理存在的问题

1. 具有优先权地位的债权缺乏保障

在行政强制执行中, 往往存在着优先权地位的问题, 例如在民事责任赔偿中, 罚款、罚金的问题在行政强制机关的执行过程中能够通过自身的强制力量来保护自己的债权, 而民事赔偿则需要通过国家机关的途径来实现自身利益的赔偿。但在实际情况中, 行政强制执行的法律及相关的单行法并没有实现优先权地位的民事债权人的相应保护, 所以在实行民事赔偿优先权的法律法规时, 没有良好的模式进行相关的约束及要求。

2. 一般优先权在税收过程中存在问题

《税收征收管理法》在规定税收优先权地位的时候往往缺乏一定的合理性, 并且在解决不同类型的债权冲突时, 税收债权及行政法债权的之间仍有很大的问题。在实际的操作程序中, 往往只是单纯地解决了强制执行中的部分债权冲突, 而多种类型的税收债权冲突问题则不能很好地处理, 例如在税收优先及担保债权等问题上, 常常会存在很多不确定的因素。并且在通常意义上的理论研究过程中也存在着一定的局限性, 没有进行深层次的解决。

3. 现行法律规范中隐含的冲突缺乏权威性解释

在针对现行法律法规的冲突处理过程中, 我国相关立法及司法对其缺乏相关的权威性解释, 例如在破产法的相关规定中, 《企业破产法》及《税收征收管理法》在对此进行规定的过程中, 就存在着一定的冲突, 它们分别规定了破产程序及行政程序中的相关问题, 所以一旦出现债权人行使不同的程序, 就会造成法律上的争议, 主要是担保债权与税收债权的优先权问题。由此可见我国现行法律规范中存在着一定的冲突性, 并且缺乏权威的立法及司法解释, 导致债权人在行使权力的过程中出现混乱现象。

4. 企业的破产程序存在问题

在《企业破产法》的相关规定中, 行政强制执行的顺序无法适用于企业破产的程序, 《企业破产法》中关于债权受偿顺序的规定主要按照原有的模式进行, 要求有担保的债权要优先于人身损害赔偿债权, 这一法规的实行严重损害了相关法律法规的逻辑规则, 影响了整个行业运转的公正与效率。在进行破产程序的处理过程中, 进入法院程序的部分并没有将罚款处理、财产处理及行政收费包含在内, 这就导致了在行政强制执行的过程中, 形成了无法相对于人破产的情况。

二、在行政强制执行过程中受偿顺序的确立

1. 特别优先权

这里的特别优先权主要是指在财产担保及法律规定的特别优先权, 其中包含行政法和民法的两方面的担保债权。在享有特别优先权的过程中, 行使人可以对被执行人的特定财产进行优先权处理, 并且可以优先于其他债权人进行受偿。在行使特别优先权过程中应当注意, 特别优先权人如果在优先受偿权利后并没有得到完全受偿的, 可以将剩下的未处理的部分作为普通债权进行处理。

2. 一般优先权

这里的一般优先权主要是指在债权人执行受偿过程中, 可以将被执行人的所有财产优先于普通债权人进行受偿的权利。被执行人的全部财产都可以作为一般优先权的受偿范围, 除了特别优先权人所享有的优先受偿的那部分特定财产。

3. 次级债权

这种债权的偿还范围必须是在普通债权获得偿清后才能够进行的法律活动, 现阶段主要的次级债权主要范围是指非补偿性的罚款及财产没收等等。在实际的民事侵权损害情况下, 如果被执行人的财产不能够共同支付同一民事行为时, 侵权损害赔偿债权应先于公法制裁性债权而受偿。

三、在行政强制执行过程中债权冲突的处理方案

1. 第三人参与的分配程序

在进行行政强制执行过程中, 要求第三人参与被执行人的财产分配, 能够保障所有债权人能够平等分配财产, 而且使得程序更加简单。如果在现实情况中出现被执行人的资不抵债的情况, 可以根据国家相关的法律规定, 在行政机关采取强制措施的过程中, 申请参与财产的整个分配过程。

2. 对主张财产分配的第三方进行救济

由于法律活动中的第三人进行主张时的权利不同, 就导致了在进行第三人救济活动过程中的途径及方案的不同, 如果行政强制机关不同意第三人参与财产分配, 就要通过一定的法律途径及手段进行第三人的救济活动。

3. 在强制执行过程中的衔接机制

在实行强制执行过程中, 这个环节的程序与其他程序的竞合主要存在两种问题:第一种就是如果出现行政强制执行与民事执行相竞合的情况, 要进行合并处理;第二种情况就是在破产程序启动后, 要尽快中止正在实行的行政强制执行程序, 而且在更好地保障民事债权人的财产权利的同时, 针对被执行人的资不抵债现象, 应允许民事债权人向法院申请企业的破产。

参考文献

[1]于立深.《行政强制法》实施中若干争议问题的评析[J].浙江社会科学, 2012.

被执行人债权论文 篇5

一、关于多个债权人对同一被执行人申请执行中的问题

（一）两个以上普通债权人分别对同一被执行人申请执行，哪些情况下按照各债权比例受偿？

答：具有以下情形之一的，按照各债权比例受偿：

1.被执行人为公民或其他组织，其可供执行的财产不足清偿全部债务；

2.被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其可供执行的财产不足清偿全部债务；

3.系同一份生效法律文书确定的债权，且被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务。

（二）不同生效法律文书确定金钱给付内容的两个以上普通债权人分别对同一被执行人申请执行，哪些情况下适用最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第88条第1款的规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿？

答：具有以下情形之一的，适用《执行规定》第88条第1款的规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿：

1.被执行人为公民或其他组织，其可供执行的财产足以清偿全部债务；

2.被执行人为企业法人，其可供执行的财产足以清偿全部债务，或者虽不足清偿全部债务，但尚在经营。

（三）问题

（一）第2种情形中的“歇业”应如何掌握？

答：“歇业”是指企业法人终止经营的状态，企业法人歇业，依法应当向工商部门办理注销登记。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定，企业法人领取营业执照后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。

企业法人因资金链断裂、负责人逃匿或主要财产被执行处置等原因而停止经营的，可按歇业处理。

（四）被执行人为公民、其他组织或者未经清理或清算而撤销、注销、歇业的企业法人，其多项财产分别被不同法院查封，部分法院查封的财产足以清偿其执行中的债务，但被执行人可供执行的全部财产相加不足清偿已为生效法律文书所确定的债务，此种情况下是各自执行还是适用参与分配？

答：被执行人的多项财产分别被不同法院查封，部分法院查封的财产虽足以清偿其执行的债务，但被执行人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其可供执行的全部财产不足以清偿已为生效法律文书所确定的全部债务，此种情况仍属于《执行规定》第90条和第96条规定的“财产不足以清偿全部债务”，应适用参与分配。

（五）被执行人的多项财产分别被不同法院查封、符合参与分配条件的，如何实行分配?

答：各查封法院对适用参与分配意见一致的，由每项财产的在先查封法院对各自查封的财产进行分配。

各查封法院对适用参与分配不能形成一致意见，或者涉及的法院较多的，可由各查封法院的共同上级法院通过提级执行或指定执行将所有案件管辖权集中至一家法院，由该法院处置财产并主持分配。或者由共同的上级法院作出决定，确定其中一家法院对被执行人所有可供执行的财产统一处置，统一分配。

(六)已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的普通债权人申请参与分配，如何处理?

答：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第297条，已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以申请参与分配。但《执行规定》第90条规定，已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配。根据“后法优于前法”的原则，已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人申请参与分配的，法院一般不予准许。

但有以下情形之一的，主持分配的法院应当按照相关债权人诉讼或申请仲裁请求给付的债权数额确定其可分得的款项予以留存，待该债权人取得执行依据后支付：

1.在先查封为财产保全，所涉案件尚未审结，经协调由首先进入终局执行的法院处置财产并主持分配，在先查封的申请人要求参与分配的；

2.被执行人的职工主张支付被拖欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金的；

3.人身损害赔偿纠纷案件的受害人向被执行人主张赔偿金，不能实现将严重影响受害人生活的。

(七)尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权的，如何处理?

答：对执行标的物享有优先权的债权人，即使未取得执行依据，其申请参加参与分配程序，主张优先受偿的，应予允许。

对该优先权存在与否及其数额，由主持分配法院的执行机构审查认定。对于符合形式要件的优先权，原则上可予认定。

(八)问题(七)中的优先权包括哪些?

答：根据现行法律和司法解释的规定。包括：

1.《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》规定的“担保物权’： 2.《中华人民共和国海商法》第二十一条和第二十二条规定的“船舶优先权”； 3.《中华人民共和国民用航空法》第十八条和第十九条规定的“民用航空器优先权”； 4.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“建设工程价款优先受偿权”； 5.《中华人民共和国担保法》第五十六条规定的“土地使用权出让金优先权”； 6.《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定的“税收优先权”； 7.《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的“应退受教育者学杂费用优先权”；

8.最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的“已交付全部或大部分款项的商品房买受人(消费者)优先权”；

9.最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条、第十九条规定的“基于保留所有权或未转移登记而产生的剩余价款优先受偿权”。(九)尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权，而被执行人或其他债权人对优先权存在与否及其数额提出异议，如何处理?

答：可依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《民诉法执行程序解释》)第二十六条的规定，按分配方案异议处理。

(十)债权人申请对保证人的财产参与分配的，应不应当准许?

答：要区分是一般保证的保证人还是连带责任保证的保证人。如债权人申请对一般保证的保证人的财产参与分配的，必须提供主债务人已无财产可供执行的证据，否则不允许其参与分配。如债权人申请对连带责任保证的保证人的财产参与分配的，应当允许。

(十一)债权人在主债务人尚有财产可供执行的情况下，先申请对连带责任保证的保证人的财产参与分配，使得该保证人为主债务人的案件的申请执行人受偿比例降低，如何解决这一问题?

答：该保证人为主债务人的案件的执行法院可在保证人向主债务人行使追偿权后，对追偿所得予以执行，并在未足额受偿的债权人中再次分配。

如果该保证人怠于行使追偿权，上述法院可按执行已决到期债权的方法(第三人无权对履行到期债务的通知提出异议)在保证人可追偿的数额范围内对其为之担保的主债务人予以执行，执行所得在未足额受偿的债权人中再次分配。

(十二)申请参与分配的截止日期如何确定?

答：主持分配法院的执行程序中只有一个申请执行人的，其他债权人申请参与分配(根据《执行规定》第92条的规定，应通过其原申请执行法院向主持分配的法院转交参与分配申请书，下同)的截止日期，为执行价款支付给申请执行人的前一工作日，或者执行标的物因以物抵债而将产权转移给承受人的前一工作日。

主持分配法院的执行程序中已有两个以上债权人参与分配的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为执行法院将分配方案送达第一个当事人的前一工作日。

(十三)《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》(浙高法[2009]116号)第三条第(四)项规定首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人在参与该财产变价所得价款的分配时，可适当多分，但最高不得超过20％(即1：1．2的系数)。具体如何确定分配比例?

答：举例说明如下： 甲、乙、丙均申请执行丁，申请执行标的额分别为200万元、300万元和100万元，符合参与分配条件。在诉讼中，甲首先申请财产保全并成功保全丁的全部财产，后拍卖得款300万元。主持分配的法院决定给甲多分20％(即增加0．2的系数)。分配时，先计算出乙、丙的受偿比例(以A指代)，确定系数1，再乘以(1+20％)得出甲的受偿比例。乙、丙受偿比例的计算方法为：甲债权200万元×A×(1+20％)+(乙债权300万元+丙债权100万元)×A=可分配金额300万元，由此计算出A=46.875％。则甲的受偿比例为46.875％×1.2=56.25％。

需要注意的是，当首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人的申请执行标的额远大于可分配金额，或者其他债权人的受偿比例已经较高(达到83.34％以上)时，奖励的系数应视情降低，以免出现首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人分走全部款项或超额受偿的情况。

(十四)被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封，如抵押财产的价值低于或相当于抵押债权额的，应由哪个法院处置?

答：此种情况下，在先查封法院应将抵押财产的处分权移交给执行抵押债权的法院。在先查封法院不同意移交的，执行抵押债权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理。

(十五)被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封，该财产的价值高于抵押债权额，但执行普通债权的法院怠于处分，或者其当事人以执行和解等为由要求暂不处分财产，执行抵押债权的法院应如何处理?

答：执行抵押债权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理，要求移转抵押财产处置权。

(十六)在先查封为财产保全，但案件尚未审结，或虽已审结但债权人怠于申请执行，而其他涉及同一被执行人的案件亟待执行，应如何处理?

答：首先进入终局执行的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院，决定由首先进入终局执行的法院处置财产并主持分配。

对于财产保全申请人诉讼中的债权，分配法院应当按照其诉讼请求数额计算出可分得的款项予以留存，视诉讼结果作出相应的处理。

(十七)债权人申请参与分配，但分配法院认为其不具备参与分配条件而未将其列入分配方案，该债权人提出异议的，怎么处理?

答：对该债权人的异议，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二百零二条的规定，作为执行行为异议处理。

如该债权人的异议或复议申请得到支持，主持分配的法院将其列入分配方案后，其他债权人就该债权人的分配资格问题又提出异议的，不予受理。

二、关于审查处理执行行为异议和执行标的异议中的问题(十八)执行行为异议和执行标的异议竞合时，怎么处理?

答：案外人提出的异议既指向执行行为，又对执行标的主张所有权等实体权利，或者其异议针对执行行为，但异议依据的基础权利为所有权或者其他实体权利，并主张该实体权利具有阻止执行效力的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二百零四条的规定进行审查。(十九)财产刑和行政非诉案件执行中，案外人参照《民诉法》第二百零四条行使救济，其对执行标的提出的异议被驳回后，因难以解决列被告的问题而无法提起诉讼，此时应如何保护其获得救济的权利?

答：为了不使这两类执行案件的案外人与民事执行案件案外人获得救济的权利相差太大，可允许前者参照《民诉法》第二百零二条向上一级人民法院申请复议。(二十)审查执行行为异议和执行标的异议作出的裁定中，需不需要交代申请复议权或诉权?

答：审查这两类异议作出的裁定中，应当分别交代申请复议权或诉讼权利。(二十一)审查执行行为异议和执行标的异议作出的裁定中，需不需要表述“本裁定送达即发生法律效力”?

答：在审查执行行为异议作出的裁定中，不需要表述“本裁定送达即发生法律效力”，直接交代申请复议权即可。在审查执行标的异议作出的裁定中，应在交代诉讼权利后表述“本裁定送达即发生法律效力”。

(二十二)当事人、利害关系人援引《民诉法》第二百零二条提出异议，但执行法院审查后发现其提出的异议并不属于该条规定的执行行为异议，应如何处理?

答：对异议是否成立仍需审查并作出裁定，但裁定中不能告知申请复议权，而应表述“本裁定送达即发生法律效力”。

(二十三)当事人、利害关系人援引《民诉法》第二百零二条提出异议，执行法院作为执行行为异议审查并作出了裁定，裁定中还告知了申请复议权。上一级人民法院受理复议申请后，经审查发现当事人、利害关系人提出的异议并不属于《民诉法》第二百零二条规定的执行行为异议，应如何处理?

一起债权人想执行债务人的财产案 篇6

某公司的股东 (以下简称甲方) 于某年某月某日与债权人 (以下简称乙方) 签订了借款合同, 但是到期未能偿还。由于甲方合法财产已不足以偿还乙方的债务, 因此乙方想申请法院强制执行甲方所在公司的财产。现已查明:甲方所在公司已经被吊销企业法人营业执照, 原因不详。甲方所在公司有一块价值较高的国有划拨土地, 乙方能否申请法院执行甲方所在公司的国有划拨土地?怎样使乙方的债权利益最大化?

【争议焦点】

问题一:乙方能否强制执行甲方所在公司的国有划拨土地?

《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》) 规定, 出资人出资成立公司后, 所有出资在法律上都变成了公司的财产, 公司具有独立的法人资格, 拥有独立的财产, 出资人只享有股权。债权人想要执行债务人的财产, 只能对债务人的公司股权进行强制执行, 而不能强制执行该公司的财产。据此得出结论:乙方不能申请法院强制执行甲方所在公司的国有划拨土地。

问题二:甲方所在公司的国有划拨土地能否成为破产财产?

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条规定:破产企业以划拨方式取得的国有划拨土地使用权不属于破产财产, 在企业破产时, 人民法院可以予以收回, 并依法处置。但是, 纳入国家兼并破产计划的国有企业, 其依法取得的国有土地使用权, 应依据国务院的有关文件规定办理。据此得出结论:甲方所在公司的国有划拨土地不能成为破产财产。

许多律师和学者对上述规定持相反的观点, 认为国有划拨土地使用权已作为破产企业注册资金的, 政府就应收回土地使用权而对减少的注册资金部分给予补足, 补足的资金部分列入破产财产;对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费的, 政府应给予破产企业相应补偿, 并将这些补偿列入破产财产。

虽然上述观点也有一定道理, 但是在实际操作中还应以法律明文规定为准。

【律师意见】

方案一:用强制执行股权的财产受偿或成为甲方所在公司的股东从而分配剩余利润。根据《公司法》第73条规定:人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的权利时, 应当通知公司及全体股东, 其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的, 视为放弃优先购买权。若甲方所在公司的其他股东在同等条件下购买了该股权, 乙方则用该转让财产受偿;若不买可以转卖给其他股东以外的人, 用其转让金受偿;若都不买, 乙方成为甲方所在公司的股东。

方案二:乙方成为甲方所在公司的股东后, 可以用甲方所在公司的剩余财产分配其利润。由于甲方所在公司已经被吊销了营业执照, 根据《公司法》的规定, 甲方所在公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组, 开始清算, 清算活动完毕后用其剩余的财产进行股东分配。