民事关系中的意志

民事关系中的意志（共4篇）

民事关系中的意志 篇1

近年来, 医疗事故逐渐成为消费者投诉热点, 医疗机构和患者在医疗事故的鉴定、处理、赔偿等方面存在着诸多争议, 医患双方的矛盾日趋尖锐。就医患关系的法律性质而言, 专家学者中还存在不同看法:有人认为, 医疗事故是一种违约行为;也有人认为, 医疗行为具有很强的专业性和风险性, 医患双方不是合同关系, 故医疗事故发生说不上是违约;还有人认为医疗事故属侵权行为。针对上述不同论点, 本文试就医患关系的法律特征作一论证、阐述。

1 医患关系是民事法律关系

民事法律关系是由民法规范的社会关系, 也即是由民法所确认的和保护的社会关系, 其不同于其他法律关系的特点在于:第一, 它是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的过程中所形成的社会关系;第二, 它是体现了国家意志和当事人意志的思想意志关系, 其产生、变更和消灭, 特别是其内容, 都取决于当事人意志;第三, 民事法律关系具有平等和等价有偿特点。当事人双方不仅在法律地位上是平等的, 而且在权利义务内容上也是平等的和等价有偿的, 双方均享有权利负有义务[1]。

医疗法律关系, 从广义上讲, 是指由医疗卫生法律、法规在调整医疗卫生单位与患者或相对人的关系中所形成的权利义务关系。它包括医疗单位与患者之间的权利义务关系和卫生主管部门与行政相对人之间关系。而从狭义上说, 医疗法律关系特指医疗单位与患者之间的权利义务关系, 即通常所说的医患关系。

医患关系是民事法律关系的一种, 具有民事法律关系的特征。表现在:第一, 医患关系的主体双方在法律地位上是平等的, 医疗行为是民事活动的一种。虽然医患之间有管理与被管理关系, 那是因为医疗行业是特殊的技术性服务行业, 患者对医方的依赖性比较大, 使得双方在履行义务行使权利时并不是对应的;但在医方提供服务, 患方接受服务过程中, 双方不存在行政上的隶属关系, 其双方法律地位是平等的;第二, 医患双方意思表示是自愿的, 这种自愿原则贯穿于医患关系的全过程。有人认为, 在医患关系中, 医方首先是国家的服务者, 代表国家为公众提供健康服务, 医方只有为患者提供诊疗服务的职责, 没有选择患者或拒绝提供服务的权利, 所以说根本没有自愿可言。患者虽然可以选择医院, 但一经选定, 进入诊疗过程, 就必须服从医方的管理和安排, 其自愿性大打折扣。但是民法的自愿原则是指民事主体从事民事活动中, 应当充分表达真实意愿, 根据自己意愿设立、变更和终止民事法律关系。它要求医患双方都要诚实讲信用, 真实表达自己的意愿。卫生行业实行“三项改革”后, 患者不但可以选择医院, 也可以在较大范围内选择医护人员, 选择治疗方案。而医疗单位的自愿性主要表现在:第一, 意思表示要真实, 不受患者的无理干涉;第二, 在一定条件下可以免除患者的部分或全部债务或解除患者的医患关系 (如患者谎称有病而要求处方开药, 或要求处方药与病情不符, 或不履行配合治疗的义务, 拒不接受治疗或故意引发医疗事故而使治疗无法进行的情形) 。第三, 医患关系双方不仅是平等的, 也是等价有偿的。民事法律关系的双方的权利义务虽然是平等的、对应的, 但并不是相等的, 医患关系也是一样, 双方在法律地位上是平等的, 并不是说双方在每一项权利义务上一定相等, 一方在某一方面的权利或义务可能大于或小于对方, 但总体上讲是平等的。医患法律关系主体双方权利义务具体表现在医患之间的服务与被服务, 管理与被管理关系, 即患者享受医疗服务就要服从医院的医疗管理[2];医方有权管理患者, 就要提供全面的医疗服务。

由此可见, 医疗单位作为民事法律关系主体, 在行医过程中所建立的医患关系具有民事法律关系的基本特征, 是民事法律关系。

2 医患关系是民事法律关系中的合同关系

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由于患者与医方在具体的诊疗活动中都是特定的当事人, 双方自挂号等特定行为之后即形成了特定的权利义务关系。患者有权要求院方按约定和诊疗规范尽其所能完成诊疗服务, 有义务完整陈述病情, 服从管理和付清医疗费;院方有权按医院规章管理、治疗患者, 要求陈述与病情有关的事项和及时交付医疗费, 有义务按规定或约定为患者提供优质服务和保证患者在院期间的健康安全。医患双方的权利义务关系不但可以设立, 而且在双方协商或一方违约的情况下也可变更或终止医患关系。另外, 在司法实践中, 如一方违约另一方要求实现救济时, 以《合同法》的损失赔偿精神来救济显得较为客观公平。由此可见, 医患关系可归纳于民事法律关系的合同关系。

3 医疗合同的订立与生效

在医疗合同中, 一个医院自设立之时即为要约邀请的开始。患者为要约方, 其要约形式有挂号, 向医护人员递交病历或明确向医护人员要求诊治时, 急诊患者被抬进急诊室, 在注射室向护士递交注射单等都是要约行为。医方为承诺方, 一旦医护人员有接受患者要求的意思表示时即为承诺。自医方承诺时为医患合同法律关系成立之时。

患者缔结医疗合同的要约表示有其特殊性, 表现在只要一个理性人认为该患者处于病态, 且已进入医院方的服务地理范围就为要约表示而非只有患者口头表示这一种形式。再者, 合同订立与生效的时间并不一定是同时的, 合同的订立是当事人意思自治, 是当事人的意志结果;而合同生效是国家通过法律评价合同的表现, 是法律认可当事人的意思的结果。患者在挂号后是合同订立, 但在没有接触医护人员进行诊治前应视为合同尚未生效。生效前在医院里发生的意外或风险除医方有责任的, 否则不能归责于医方, 这比较符合公平原则的风险分配原则。

4 医疗合同中医患双方的主要权利义务

在医疗合同中, 医患双方的权利义务是合同的核心内容。

4.1 医方的权利

4.1.1 收费的权利

由于医疗合同是双务合同也是有偿合同, 医方有权按照规定收取挂号费、诊疗费及其他合理费用。营利性医院还可根据市场行情, 根据国家的物价政策自主定价。

4.1.2 管理的权利

医方有权按照行业规定以及医院的规章制度、诊疗常规来要求、管理患者及其家属。

4.1.3 默示的权利

医方在抢救患者生命或患者处于意识不清等紧急情况下, 有权按复苏常规和病情需要实施抢救方案, 此时应视为患者同意诊治疗方案。

4.2 医方的义务

①遵守诊疗常规和操作规范的义务;②及时合理诊治患者的义务;③保护患者隐私的义务;④抚慰患者的义务;⑤告之的义务;⑥保护患者健康及安全的义务;⑦经济的义务。

4.3 患者的权利

4.3.1 知情权

其中包括:患者有权了解该院医疗服务的基本情况、各项医疗费的开支情况;有权在一定范围内对医护人员或治疗方案进行了解, 选择以及有权了解治疗的进程等。

4.3.2 请求权

包括患者有权请求医方及时诊治疾病, 有权解除医疗合同并请求医方停止治疗或请求出院, 有权在自己的合法权益受到侵犯时请求赔偿。

4.4 患者的义务

①交费的义务;②陈述病情的义务;③配合诊治的义务;④接受管理的义务。

若患者违反了上述义务而造成医疗事故时, 患者要自己承担责任或承担有过失造成的部分责任。

5 医疗合同的特点

否则要负缔约过失责任。

5.2 承诺与履行的及时性。

这与医疗合同的根本目的有关, 特别是在急诊时, 若不及时救治则有可能导致病情加重或死亡。患者或其家属对医方的及时诊治有异议时, 医方应负举证责任。若不能自证自己已尽及时性义务, 则应承担迟延履行责任。

5.3 内容的相对不确切性。

医疗单位的特点是其具有较高的技术性, 绝大多数患者对自身疾病的病因、病理、治疗方案知之甚少或无知。因而患者在要约时只能是概括性的或笼统性的, 具体内容需要在医护人员指导下才能协商确定。但民法的平等原则又要求, 一方不得将他一方意志强加于另一方。这就是为什么患者的治疗方案要告知患者并征得其同意的原因。要约内容相对不确定并不是内容的范围不确定, 而是具体的内容相对不确定, 且要以规定的或约定的范围为限。

5.4 合同的延续性。

医疗合同不同于一般的合同, 在于它不全是一次性将合同内容全部履行完毕, 有的内容须多次反复地履行 (如理疗、整形等) 。合同延续性还表现在医疗合同具有广泛的后合同义务, 患者出院或回到住处后医方仍有责任对其诊治后果负责任。患者在诊治后发生的与本次诊治活动有关的后续影响, 医方负有后合同义务, 并应采取积极的补救措施或提供相应的病史资料等。除医方能自证其非诊治行为所致, 否则必须承担责任[3]。

5.5 合同履行的风险性。

履行医疗合同过程中存在两种风险:一是归责于医方的医疗事故, 二是不可归责于医方的随病情进展或难以避免的并发症。按过错责任原则和风险分配原则, 第一种风险要由医方承担相应的责任, 第二种风险则由患者自身承担。

本文阐述、论证医患关系因符合民事法律关系三个基本特征而认定医患关系属民事法律关系, 又因医患关系的双方在诊疗过程中具有高科技性、高风险性、高服务性和职务性等特性决定了其性质为合同关系, 更有利于医疗纠纷的处理和解决。

参考文献

[1]李仁玉.民法学总论[M].北京:中共中央党校出版社, 1999:168-201.

[2]梁华仁.医疗事故的认定与法律处理[M].北京:法律出版社, 1998:177-199.

[3]官乃德.医疗事故与医疗纠纷处理[M].北京:人民法院出版社, 2000:171-209.

民事关系中的意志 篇2

意志与意商的辩证关系

作为人的意志的量度,意商与意志的关系极为密切.首先,意志是意商存在的前提条件,意商只存在于那些有意志因素参与的`行动中;其次,意商不是意志水平的绝对数量,意商的高低是多种因素共同作用的结果;最后,意志与意商的内容标示着意志的质和量的关系,意志的内容比意商更重要.

作 者：郝丽 作者单位：济南大学,社科学院,山东,济南,250022刊 名：唯实英文刊名：WEISHI年，卷(期)：“”(3)分类号：B84关键词：意志 意商 辩证关系

移动支付中的民事法律关系探析 篇3

随着互联网时代的到来, 移动支付迅猛发展, 移动支付的受众面越来越广。在电子商务、互联网金融的带动下, 移动支付业已成为金融业的重要支柱。我国金融监管部门也不断调整监管政策, 适时地发布规定对移动支付业进行监管。但是现行的规定和研究多集中于金融监管, 较少涉及民事关系的梳理。金融民事关系是金融法的重要内容。虽然金融法属于经济法的一个分支, 但其监管的对象是金融民商事关系。明确支付各方的民事关系, 有利于监管机关更加科学合理地制定监管政策, 提供监管效率。另外, 厘清移动支付各方当事人之间的民事关系, 有利于当事人尤其是金融消费者个人在合法权益受损时能够正确及时地采取适当的救济手段, 维护自身合法权益。因此, 本文将从民法角度出发, 以《合同法》《物权法》等基本民事法律为基础, 结合行政法规和部门规章, 分别对手机银行支付法律关系和第三方移动支付法律关系进行分析, 明晰各方权利义务, 以呈现一个清晰的法律关系网。

二、移动支付的概念

艾瑞咨询在《2007-2008年中国电子支付行业发展报告》中把移动支付界定为使用移动设备通过无线方式完成支付行为的一种新型的支付方式。行业内比较认可的移动支付论坛如下定义:“移动支付, 也称之为手机支付, 是指交易双方为了某种货物或者服务, 使用移动终端设备为载体, 通过移动通信网络实现的商业交易。”移动支付所使用的移动终端包括手机、移动PC、个人数字助理等。从该定义可以看出, 移动支付有如下特点:第一, 移动支付以移动终端设备为载体, 主要是手机;第二, 移动支付通过无线通信网络实现支付。

移动支付有多种分类。第一种按用户支付的额度, 可分为微支付和宏支付。第二种按完成支付所依托的技术条件, 可分为近场支付和远程支付。第三种按支付账户的性质, 可分为银行卡支付、第三方移动支付。第四种按支付的结算模式, 可以分为及时支付和担保支付。第五种按用户账户的存放模式, 可分为在线支付和离线支付。本文从分析法律关系的角度出发, 主要采用第三种分类。

银行卡支付就是通过移动终端在银行的借记卡或信用卡账户进行支付的形式, 具有即时支付的特点, 比较典型的是手机银行。第三方移动支付是指第三方平台为用户提供与银行或金融机构支付结算系统接口的通道服务, 实现资金转移和支付结算功能的一种支付服务, 比较典型的有支付宝、财付通等。本文将对手机银行支付、第三方移动支付两种模式下的各主体间的民事法律关系逐一分析。

三、手机银行支付法律关系

(一) 储蓄合同与借款合同法律关系

手机银行是众多移动支付手段中的一种, 与通过笔记本电脑和台式电脑使用的网上银行相类似, 只是实施支付的载体是手机, 具有即时支付即时到账的特点。事实上, 客户不仅可以通过手机银行实现支付, 还可以进行存贷款管理、跨行现金管理、理财等业务。不过本文仅就支付问题进行探讨, 不涉及其他内容。使用最广泛的手机银行支付方式, 莫过于通过手机终端指令银行通过借记卡进行支付。《银行卡业务管理办法》第七条规定:“借记卡按功能不同分为转账卡、专用卡、储值卡。”第八条规定:“转账卡是实时扣账的借记卡。具有转账结算、存取现金和消费功能。”普通民众所使用最多的借记卡类型就是转账卡。要实现手机银行移动支付功能, 必须先办理一张借记卡, 然后开通手机银行账户和借记卡上的电子支付功能。当然, 客户亦可以通过手机银行来进行信用卡消费。

客户向银行开通借记卡后, 发卡机构和持卡人形成储蓄合同关系 (储值卡除外) 。《储蓄管理条例》, 第三条规定:“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构, 储蓄机构开具存折或者存单作为凭证, 个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息, 储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”《银行卡业务管理办法》第十九条第一款规定:“发卡银行对准贷记卡及借记卡 (不含储值卡) 账户内的存款, 按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息。”持卡人将属于个人所有货币存入发卡行, 并获取按照活期储蓄利率计算的利息, 可以支取卡内本金和利息, 符合《储蓄管理条例》里关于储蓄的定义。虽然持卡人是凭借记卡本身及密码而不是存折或存单支取账户, 但这不影响其具备储蓄的本质特征。《银行卡业务管理办法》既然规定借记卡必须按照存款利率计算和给付利息, 立法意图明显是欲将其纳入储蓄的范畴。《储蓄管理条例》早于《银行卡业务管理办法》出台, 可以说前法没有考虑到银行卡的出现所带来的变化, 因此后法对前法进行了一定的补充解释。1而储值卡由于不产生利息, 不符合《储蓄管理条例》中关于储蓄的定义, 故不形成储蓄合同关系。

信用卡分为贷记卡、准贷记卡。《银行卡业务管理办法》第六条规定:“贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度, 持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金, 当备用金账户余额不足支付时, 可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”由此可知, 客户向银行开通贷记卡后, 持卡人与发卡行形成借款合同关系。当准贷记卡余额足以支付时, 形成储蓄合同关系, 当余额不足支付时, 形成借款合同关系。准贷记卡法律关系具有不稳定性。

(二) 银行结算合同法律关系

储蓄合同关系或借款合同关系都是基础法律关系, 不涉及支付, 只是为实现支付提供资金。借记卡和信用卡具有支付功能是由于其本身亦是按照《人民币银行结算账户管理办法》开设的银行结算账户, 具有支付结算的功能。持卡人与银行由此产生银行结算合同法律关系。这种合同规定在最高人民法院下发的《民事案件案由规定》中。手机银行事实上是通过手机终端发出电子支付指令来履行银行结算合同。《电子支付指引 (第一号) 》第二条规定:“电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令, 实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。”因此, 手机银行本质上亦属于一种电子支付, 受《电子支付指引 (第一号) 》规制。相比于传统的银行结算合同, 客户要进行手机银行支付还须根据《电子支付指引》与银行签订电子支付协议, 这无非是由于使用电子手段而多了一部分权利义务关系, 并不因此改变银行结算合同法律关系的本质属性。本文仅对电子支付中的权利义务进行论述, 对一般的银行结算合同权利义务不作讨论。

在电子支付中, 银行占据主导地位, 因此银行所承担的义务更重一些。银行首先负有安全保障义务, 确保电子支付业务处理系统的安全性, 妥善管理在电子支付业务处理系统中使用的密码、密钥等认证数据, 确保电子支付指令传递的可跟踪稽核和不可篡改, 以保证客户的财产安全。其次, 根据《电子支付指引》第二十九条, 银行应履行保存电子支付交易数据的义务, 采取必要措施保护电子支付交易数据的完整性和可靠性, 以保证随时按客户要求向客户提供交易信息, 并且能够向客户提供纸质或电子交易回单。如果日后银行与客户产生纠纷诉至法院, 这些保存的信息可以作为法官裁判的证据。最后, 银行负有为客户个人信息保密的义务, 除国家法律、行政法规另有规定外, 银行应当拒绝除客户本人以外的任何单位或个人的查询。

如果银行没有尽到安全保障义务, 导致客户的密码密钥等认证数据被盗取、篡改, 进而导致客户资金被盗或被用于非出于客户自身意志的交易, 或者没有保存电子支付交易数据的, 客户因取不到交易数据而给客户造成损失的, 银行应承担违约责任, 赔偿客户损失的资金。银行没有尽到保密义务而给客户造成损失的, 客户既可以依据违约, 也可以依据侵权请求损害赔偿。客户个人信息属于《侵权责任法》所规定的隐私权, 客户可以根据隐私权被侵犯为由提起诉讼。违约责任的主要依据是《合同法》第一百一十三条。若因不可抗力造成电子支付指令未执行、未适当执行、延迟执行的, 银行可以依据《合同法》第一百一十七条免责, 但根据《电子支付指引》的规定应当采取积极措施防止损失扩大。如果银行没有做到, 并无明确的法律后果, 只能由当事人另行约定。

四、第三方移动支付法律关系

第三方移动支付是时下最为火热的一种支付方式, 最早肇始于支付宝, 在其带动下大量第三方支付平台如雨后春笋般涌现。最初支付宝只在电脑中进行操作, 随着智能手机的普及, 手机也可以成为支付终端, 随之变成了第三方移动支付。事实上, 其基本法律关系并未因支付终端的改变而发生实质性的变化。第三方移动支付法律关系主要包括银行与第三方支付机构、银行和用户、第三方支付机构和用户三部分。文章将分别对三种法律关系进行逐一分析。

(一) 第三方支付机构和用户的法律关系

第三方支付机构与用户之间存在多种法律关系。第一, 一般支付机构都会设立一个网络账户, 如支付宝账户、微信钱包等, 用户可以把银行卡里的资金转入该网络账户, 此时应成立何种法律关系?第二, 在以支付宝为代表的支付模式中, 买方通过支付机构向卖方支付款项, 三者之间构成何种法律关系?

1.保管合同法律关系

有人认为, 支付机构与用户基于网络账户形成储蓄合同关系。《储蓄管理条例》第四条规定:“本条例所称储蓄机构是指经中国人民银行或其分支机构批准, 各银行、信用合作社办理储蓄业务的机构, 以及邮政企业依法办理储蓄业务的机构”。支付机构并非银行、信用合作社等金融机构, 不属于储蓄机构的定义, 不是办理储蓄业务的合格主体, 并且这种账户不产生任何利息, 故不属于储蓄合同关系。

亦有人认为支付机构与用户基于网络账户形成消费保管合同关系。从形式上的确很相像, 保管物货币为可替代物, 保管人仅须以同种类、品质、数量的物返还即可。笔者亦不认同该观点。由于支付机构不是银行, 网络账户里的资金必须存放在银行。这些资金事实上属于客户备付金。《支付机构客户备付金存管办法》第二条规定:“本办法所称客户备付金, 是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金”。以支付宝服务协议为例, 代收代付款等支付业务涵盖了支付宝账户充值、提现业务。2易言之, 往支付宝账户里充值亦是代收代付款, 款项实际流向支付宝在银行的客户备付金账户。《非金融机构支付服务管理办法》第二十四条规定:“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。”因此, 支付机构对备付金不享有所有权, 不能挪用备付金。而消费保管合同最大的一个特征就是转移保管物的所有权, 保管人在接受保管物后对其享有占有、使用、收益和处分的权利。3这与现行规定相矛盾, 不符合消费保管合同的特点。若认定为一般的保管合同, 亦有诸多矛盾。一般的保管合同要求返还原物, 而提现第三方所提供的账户内的资金只要返还种类物即可。在一般的保管合同中, 寄存人对保管物享有所有权, 故保管物的孳息应归寄存人所有。但实际却是网络账户内的资金不产生任何收益, 客户无法获得备付金账户里的资金所产生的利息。如果规定利息由用户所有, 对支付机构来说则损失了一大笔收益, 从促进金融创新和经济发展的角度来说, 这不利于鼓励第三方支付机构的发展。并且如果由用户取得利息, 实际分摊到每个具体的用户并无多少收益, 如鸡肋般食之无味弃之可惜。从功利主义的角度来说, 把利息分配给支付机构具有更大的社会效应。

若严格按照现行的规定, 现有的理论难以对此种法律关系解释清楚, 只能从学理角度阐述应该如何合理地设计此种法律关系。笔者以为, 有两种可行的方式:第一, 可以往消费保管合同的定义靠拢。用户一般都是将银行卡里的资金提现出来, 转移到网络账户里面。用户基于银行卡里的资金对银行享有债权, 4在提现出来的一瞬间依据货币“占有即所有”的原则5取得所有权, 然后又将具有高度替代性的货币交由支付机构保管, 并遵循“占有即所有的原则”转移货币所有权, 对支付机构享有返还同种类保管物的债权请求权。但所有权转移至支付机构后, 支付机构对资金享有完全占有、使用、收益、处分的权利, 可能会挪用资金, 不利于保护用户的利益。因此, 应该针对支付机构对备付金的所有权进行限制, 必须在指定账户上专款专用, 不得任意挪用。支付机构可以依据备付金的所有权取得所产生的利息。支付机构对备付金享有取得收益的权利, 但占有、使用、处分的权能应受到严格限制。第二, 可以往一般保管合同的定义靠拢。这个与现行规定相契合, 用户没有转移货币所有权, 支付机构对资金没有所有权, 不能够行使所有权的权能, 只能履行保管义务。虽然与传统保管合同要求返还原物的特点相比, 支付机构只需返还种类物, 但《合同法》毕竟是示范性法, 并不强制要求所有的一般保管合同都要返还原物, 不禁止特殊情况, 当事人完全可以通过意思自治排除法律适用。至于沉淀资金利息的取得问题, 支付机构没有对备付金的所有权不等同于无权取得利息。《物权法》第一百一十六条第二款规定, “法定孳息, 当事人有约定的, 按照约定取得;没有约定或者约定不明确的, 按照交易习惯取得”。利息是最典型的法定孳息, 支付机构完全可以依据该条规定取得利息。而用户则可以依据物上请求权请求返还货币。

2.委托合同法律关系

在以支付宝为代表的支付模式中, 买方向支付机构支付款项, 买方确认收货后, 支付机构向卖方支付款项;若买方到期未收到货物, 支付机构则将款项退还给买方。买卖双方之间的买卖合同关系无须赘言, 问题主要集中于买方与支付机构和卖方与支付机构的关系。笔者以为, 买方委托支付机构形成委托合同关系, 卖方亦是与支付机构形成委托合同关系。买方委托支付机构在其确认收货时向卖家付款, 即委托支付机构处理付款事务;卖方委托支付机构在收取买方向其支付的款项, 并指令支付机构将款项划入卖方账户, 即委托支付机构处理收款事务。在实际操作中, 买家委托支付机构支付后收到货物前这段时间内, 这部分预付款被支付机构占有, 即属于法律规定的客户备付金。与用户将资金汇入网络虚拟账户不同, 买卖双方处于交易安全的考虑, 在买方收到货物之前暂时把预付款交由第三方监管。买方未确认收货之前货款不会支付到卖方账户, 即货物交付完成前尚未满足资金所有权转移的条件。买卖合同的根本目的是买方转移资金所有权给卖方, 卖方转移货物所有权给买方, 不包括将资金所有权暂时转移至第三方支付机构的意图。因此预付款的所有权应属于买方, 但其行使受到一定的限制。而预付款在备付金账户所产生的利息, 支付机构可以依据《物权法》第一百一十六条第二款的规定取得。同理, 用户之间其他类型的转账交易, 如直接向对方转账, 亦视为付款人委托支付机构将其账户内款项汇入到收款人的账户内, 收款人委托支付机构代为收受款项并转入收款人账户内, 即支付机构与用户形成委托合同关系。

(二) 银行与第三方支付机构、用户的法律关系

根据《非金融机构支付服务管理办法》, 第三方支付机构被定位为非金融机构, 开展的支付业务被称作“非金融机构支付服务”, 要开展该业务必须取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》。该办法第二条规定:“本办法所称非金融机构支付服务, 是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务: (一) 网络支付; (二) ……”这里所指的“中介机构”并非合同法意义上的居间人, 因为第三方支付机构绝非为收付款人之间报告或提供订立合同的机会, 而是提供货币资金转移服务。

用户要享受支付机构的支付服务, 首先要开通第三方账户, 绑定银行卡。绑定银行卡实际是用户和银行、支付机构签订协议。一般银行与支付机构约定, 支付机构在接到用户支付指令后, 随即发出指令委托银行在指定银行卡中支付或收受相应的款项。据此, 银行与支付机构形成委托合同关系。另外, 根据《非金融机构支付服务管理办法》第二十六条的规定, 支付机构应当在商业银行开立客户备付金专用存款账户存放备付金。《支付机构客户备付金存管办法》第九条规定:“支付机构应当与备付金银行或其授权的一个境内分支机构签订备付金协议, 约定双方的权利、义务和责任。”因此, 支付机构与备付金银行形成一个合同关系, 而备付金协议则是一个无名合同, 适用合同法总则部分的规定。

在用户与银行、支付机构的协议中, 用户会授权银行接受支付机构发出的支付指令从指定的银行卡里支付相应的款项, 支付机构的指令代表用户的意思表示。由于用户与支付机构、支付机构与银行均形成委托关系, 相对于用户来说, 支付机构委托银行的行为属于转委托。根据《合同法》第四百条的规定, 受托人转委托应经委托人同意, 故用户同意授权银行接受支付机构发出的支付指令从事支付业务属于用户同意支付机构转委托的行为。用户同意之后, 支付机构仅就其对银行的指示承担责任。支付机构只有向银行发出错误的指令时才需要向用户负赔偿责任。

注释

1《储蓄管理条例》于1992年12月11日出台, 1993年3月1日实施。《银行卡业务管理办法》于1999年1月5日发布, 1999年3月1日实施。

2支付宝服务协议[EB/OL].https://cshall.alipay.com/lab/hep_detail.htm?hep_id=211403, 2015-11-29。

3中国人大网[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8381.htm, 2015-11-25。

4朱崇实主编金融法教程[M].北京:法律出版社, 2011:257。

民事关系中的意志 篇4

在21世纪初期,我国证券市场上出现的虚假陈述行为一直都是由《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国民事诉讼法》这四部法律所规制。

随着证券市场虚假陈述行为恶性爆发,法律规定的不健全导致许多中小投资者被法院拒之门外,中华人民共和国最高人民法院于2002年1月15日公布了《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《1·15通知》),但该通知只是规定了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效、诉讼方式、管辖范围和前置程序等程序问题,并没有涉及如何审理案件等实质性问题。[1]

后来,最高人民法院于2003年1月9日又公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼的若干规定》(以下简称《若干规定》)。

对证券虚假陈述做了概念界定,该规定以加强对中小投资者保护为出发点,对如何判断因果关系、怎样进行民事责任归责、如何认定侵权等实质性问题做出了更为详尽的规定。

从《若干规定》来看,虚假陈述主要包括四种类型的行为,即虚假记载或不实陈述、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露。

从定义可以概括出虚假陈述具有以下特征:一是从主体上说,虚假陈述的主题具有特定性。二是从客体上说,虚假陈述违反的是证券市场的信息披露制度。信息披露制度可作为证券市场监管的基石,而虚假陈述行为则是违反信息披露义务的行为,而且从根本上讲也是侵犯投资者的财产权益,使其蒙受损失的行为。三是从客观方面来看,虚假陈述的手段是制造假象或掩盖真相,使投资者产生错误认识而进行证券交易。四是从主观方面来说,虚假陈述的主观上是过错。

2 我国现行法对证券市场虚假陈述因果关系的认定

我国传统民事责任中因果关系的认定承袭苏联民法的必然因果关系说,是对刑法因果关系理论的套搬。[2]而这种理论适用于证券虚假陈述民事案件审理,则存在着重大缺陷。必然因果关系说强调的是“因果关系的必然性”,即“只有当违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的必然的联系时,行为与损害之间才有因果关系;如果行为与结果之间只有外在偶然的联系,则不能认为两者之间有因果关系。”[3]

在现代证券市场,虚假陈述者与大多数遭受损失的投资者并非面对面的直接交易,虚假信息与投资损失之间是由多个环节联系起来的。投资者难以证明虚假陈述与自身损害结果之间有内在、本质的必然的联系,从而无法认定其存在因果关系。

而且,必然因果关系说人为缩小责任客观基础,将行为偶然引发损害情形予以排除,在随时动荡的证券市场,无疑是给投资者寻求救济设置了多重障碍。[4]

3 证券市场虚假陈述民事侵权责任中的因果关系的借鉴与反思

证券虚假陈述之诉,属于一种特殊的侵权之诉。

原告一般要证明:一是存在不当陈述或信息的隐瞒;二是该不当陈述或隐瞒信息具有重大性;三是被告的主观恶意;四是原告存在损失;五是该损失与虚假陈述有因果关系。[5]

从理论上说,原告必须证明上面5个要件,才能得到法院对原告的支持。因此美国联邦最高法院创造了“欺诈市场理论”,即一旦原告可以证明被告的虚假陈述有可能误导一个理性消费者做出错误的决定,法院就推定原告所遭受的损失与被告之间的虚假陈述之间有因果关系,除非被告证明自己的陈述不影响市场价格或者投资者的决策不是依据被告的陈述所做出的。

美国证券虚假陈述的因果关系认定分为交易因果关系与损失因果关系两个层次。同时根据不同的法律条文提起的诉讼因果关系证明要求的不同,又可分为明示诉权与默示诉权的因果关系认定。其中着重分析《证券交易法》10b-5归责中交易因果关系与损失因果关系的认定规则。

3.1 明示诉权和默示诉权下的因果关系

在美国,证券市场虚假陈述的受害投资者可向侵权人提起民事侵权诉讼的依据有两类。

一类是成文法明确赋予受害人以诉权的条文,也称为明示诉权。这些条文散见于1933年《证券法》第11条、第12条和1934年《证券交易法》第18条。

另一类是司法实践中为保护受害投资者而从一些禁止性法律规范中发展出来的诉权,即默示诉权,最主要的就是美国证监会(SEC)依据《证券交易法》第10b条而制定的一项统摄性反欺诈条款———10b-5规则。

3.1.1 明示诉权下的因果关系

(1)不要求证明因果关系的情形

依据美国1933年《证券法》第11条规定,原告要求被告承担民事责任之需要证明:1在注册登记的文件中有重大的虚假陈述或遗漏;2其遭受损失。一般来说,原告无须证明其信赖该重大的虚假陈述或遗漏,甚至不用证明收到招股说明书。[6]

但有一个例外,如果原告是登记文件生效之日起的至少12个月之后购买的证券,且发行人已就该段期间做出了一项通常可以获得的营利性说明,则原告需证明自己信赖了错误陈述或遗漏。

就被告承担损失因果关系而言,美国《证券法》第11条e款的规定,原告不负有证明法律因果关系的责任,相反被告希望通过否定法律因果关系来减免责任的话,就必须证明原告的损失并非由登记文件中的虚假陈述所引发的,而是由其他因素造成的。

根据1933年《证券法》第12条起诉的原告须证明:1要约或出卖证券;2利用招股说明书或者口头说明书;3招股说明书或口头说明包含重大事实的虚假陈述或重大事实的遗漏;4原告购买证券时并不知道虚假陈述或重大遗漏的存在。因此原告无须证明对虚假陈述产生了信赖。[7]但随后在1995年,美国国会对该条进行了修正,增加了12(b)。

该款为被告增加了一项积极的抗辩,被告可通过证明部分或所有的证券价格下跌是由虚假陈述及重大遗漏无关的因素造成的从而减免或免除责任。[6]

(2)要求证明因果关系的情形

根据1934年《证券交易法》第18条(a)款规定,不仅要求证券发行人或呈报登记材料的个人承担责任,还要求在“任何申请材料、报告或登记文件”中做出或导致他人做出虚假陈述或遗漏的任何人承担责任,原告必须证明其确实知道被告向联邦证券交易委员会呈报的登记材料或其副本的内容,并确实依赖了这些材料,而被告则须证明其行动是善意的并且不知道所做的陈述是虚假或引人误解的,否则必须负责赔偿。[8]由此可见,该条对信赖的证明要求还是较为严格的。

一般情况下,根据明示的诉权提起诉讼,原告不用证明因果关系,被告的虚假陈述行为被推定为和原告的损失之间有因果关系。美国国会对因果关系没有指定内在的价值,因果关系只是达到目的的手段。

3.1.2 默示诉权下的因果关系

根据10b-5规则提起诉讼的原告必须证明其信赖了被告的行为并因此受到损失。10b-5规则下的诉讼,法院一般要求原告:1证明交易因果关系的存在;12证明损失因果关系的存在;21995年美国国会规定:在1934年《证券交易法》下的私人诉讼,原告应当举证证明被告被指控违反法律的行为引起了原告所主张的损失。[6]

3.2 证券虚假陈述民事责任中的交易因果关系

证券虚假陈述民事责任中的交易因果关系对应的是英美法系侵权法中的事实因果关系,是指投资者的证券交易行为与虚假陈述之间存在因果关系。

对于事实因果关系,美国司法一般采用But-For测试(无被告之行为,则损害将不会发生,则该行为是损害发生的原因)。但是证券虚假陈述案件不同于普通人身、财产侵权案件,根据美国《证券交易法》10b-5归责,交易因果关系的认定需要证明投资者由于信赖了虚假陈述而进行了投资交易,确认信赖的存在需具备两大要件:1原告相信了被告的虚假陈述行为;2原告做出投资交易决定是基于被告的行为是欺诈的。由于客观条件限制,虚假陈述案件中投资者很难对其信赖进行证明。因此美国联邦最高法院采取了“推定交易因果关系”方式来减轻投资者对信赖的举证责任,以方便投资者通过司法途径进行维权。[4]

对于不作为型虚假陈述,即投资者对被告隐瞒的重大事实产生了信赖以确立交易因果关系。推定信赖规则源于1972年美国联邦最高法院审理的Affiliated Ute Citizens v.United States案,3这里的“重要性”,通常是指该重大遗漏具有某种实质可能性决定一个理性投资者的行为。事实上,美国联邦最高法院在该案中做出的推定是建立在此种观念基础之上的,只有真正的因果关系才是原告诉讼的重要要件,但是若在合适的案件中,其他手段也可代替。

对于作为型虚假陈述,即重大事实的错误陈述或误导性陈述,则采取“欺诈市场理论”来推定交易因果关系的存在。[9]欺诈市场理论是信赖推定的基础,其主要内容是“当被告有虚假陈述或其他证券欺诈行为,而原告遭受了损失时,只要能够证明他有权信赖自己交易的证券市场价格的真实性,就满足了证明自己是受到欺骗而实施的交易行为。”

欺诈市场理论的核心在于把股票市场及市场价格当作被告虚假信息披露行为与原告信赖之间因果关系链条中的一个环节,原告仅要求证明自己对股票市场价格的真实性存在信赖,而无须证明他实际受到被告虚假信息披露行为的直接影响。[10]当然,信赖推定实质上并没有否定信赖要件,而只是实现了举证责任的转移。因此,推定信赖是可以推翻的。

我国《若干规定》第18条第1、2项参考美国信赖推定方式规定认定证券虚假陈述民事责任中的交易因果关系认定的两个要件:一个是交易对象,即与虚假陈述直接关联的证券;一个是交易时间,即在虚假陈述实施之日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券。同时第19条列举的因果关系抗辩理由中第1、2、3、5项都应当属于对针对交易因果关系的抗辩事由。

但《若干规定》存在两个思维误区:一个是仅考虑诱多的虚假陈述情形,而忽略诱空的虚假陈述情形对投资者的保护;在诱多的虚假陈述情形,因果关系一般可以通过投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券,并在虚假陈述揭露日或更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损,加以认定。

而在诱空的虚假陈述情形,因果关系一般可以通过投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或更正日之前卖出该证券,并因该信息披露后证券价格回涨而遭受损失加以认定。从《若干规定》第18条和第19条可以看出,其显然将诱空的虚假陈述的排除在司法解释的保护之外。

另一个是过于武断认定在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经出卖证券与虚假陈述无直接关联。

另外,虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日1的认定过于严苛,事实上,从虚假陈述行为做出到监管部门调查核实,再到最终认定情况属实予以查处有较长时间,整个过程中,证券市场早已充斥的相关质疑。[4]

3.3 证券虚假陈述民事责任中的损失因果关系的认定

证券虚假陈述民事责任中的损失因果关系源于英美侵权法中的法律因果关系,指正是由于进行了证券交易,使投资者产生了经济损失的结果,即投资者产生的经济损失的结果是由虚假陈述行为造成的,因此损失因果关系也划定了予以赔偿的范围。

众所周知,证券价格的形成是证券市场上多种因素共同作用的结果,证券市场本身具有对信息的极度敏感性,在这种情形下找出投资者在证券市场投资受损的真正原因并非易事,更何况还要明确区分哪些损失是由虚假陈述行为所致。[11]

美国联邦最高法院根据欺诈市场理论,导出原告信赖要件的推定,而信赖要件在证券虚假陈述因果关系的判断中仍属于事实上的因果关系范畴,而对于损失因果关系的判断,美国联邦最高法院并未提供任何指导原则,通过长期的司法实践,美国联邦最高法院逐渐确立了以下原则。

3.3.1 直接因果关系说

该理论主张虚假陈述行为人积极主动实施虚假陈述行为并且在没有独立的异常的因素介入情形下,直接导致了投资者的经济损失结果。

如果有其他因素介入,但该因素是虚假陈述行为人的先前行为引起的,只是借助先前行为的影响对后果发挥作用,则先前行为仍属于法律原因,投资者需举证证明证券交易的价格发生变动导致原告受到的损失是被告虚假陈述引起的。[4]

3.3.2 风险实现说

风险实现说要求原告证明由于被告的欺诈行为,使得原告交易时的风险未能揭露,终致原告因该未揭露风险的实现而导致投资损失。

该说的重点在于投资者“交易时”所承受的是不是被告虚假陈述行为的风险,原告必须举证证明其损失是由该风险所导致,如果其损失是另外风险导致的,则不能认定有因果关系存在。

3.3.3 损失预见说

在Marbury Management,Inc.v.Kohn案中,2美国联邦第二上诉巡回法院认为虽然股价下跌与被告的欺诈行为无关,但是法院仍然认定原告的经济损失系被告欺诈可预见的结果,因此损失因果关系依然成立。

可见,对于损失因果关系,原告只须举证证明其经济上的损失系被告欺诈行为可预见的结果即完成举证责任。

当然,美国联邦第二上诉巡回法院法官Meskill却在本案持反对意见,他认为损失因果关系的原理在于原告的损害必须直接由被告的欺诈行为所造成的,否则被告会因为损害预见说而处于原告“投资收益保证人的地位”。

总的来说,直接因果关系说蕴含损失预见的概念,直接因果关系的成立即可以证明被告可预见其行为将造成原告的损害,但损失预见说则不要求存在任何直接的因果关系,实际上是降低了原告的举证责任。

我国《若干规定》借鉴美国证券虚假陈述民事责任中的直接因果关系说,同时基于对投资者更有效的保护,对举证责任进行合理配置。《若干规定》第18条第3项,投资者仅需证明损失事实的存在,法院就可以认定损失因果关系的成立。被告若要推翻这个判定,必须举证证明原告具有第19条第4项规定的情形。

另外,“介入的原因”是损失因果关系认定必须要着重考虑的问题。依据直接因果关系说,如果存在第三人行为或外在时间等原因介入因果关系链条,造成断裂,则损失因果关系将不成立。

影响证券价格发生波动的因素较多:宏观因素、产业和区域因素、公司因素、市场因素等。[12]《若干规定》第19条第4项明确由被告举证,法院应当予以考虑的介入原因为“证券市场系统风险等因素”。

认定虚假陈述行为人赔偿投资者时扣除系统风险造成的损失,平衡了证券市场双方主体的利益关系,防止因为过度保护投资者利益而滋生投资者的投机心理而产生大量的非理性投资。

4 结论

因果关系是法律中复杂而具争议的话题,堪称为“石器时代的玄学”。[13]我国《若干规定》较多借鉴了美国证券虚假陈述民事责任立法与司法的成功经验,但是又受到传统必然因果关系的束缚,没有引入因果关系两分法的逻辑结果,没有区分交易因果关系与损失因果关系,这是硬伤。

虽然直接抑制英美法系侵权法中的因果关系理论不妥当,但是就大陆法系而言,应当将侵权行为法上的因果关系分为责任成立的因果关系和责任规范的因果关系。

另外,在认定诱空的虚假陈述因果关系时,只要投资者在虚假陈述发生之前购入该证券,且在虚假陈述实施之日或以后至虚假陈述揭露日或更正日之前将该证券卖出的,就可推定因果关系的存在。

因果关系的制度设计,必须与我国证券市场法的实际情况相适应。因此,绝非一朝一夕所能完成,但也应当多借鉴证券法律制度的有益经验。

摘要：虚假陈述是造成证券欺诈的核心与根源,也是我国证券市场的瘤疾,严重地侵害了广大投资者的权益。我国《证券法》拟在规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益。而因果关系是相关民事责任的构成要件之一,它不仅属于侵权行为法基本规定内容,而且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。目前,我国关于证券虚假陈述民事责任中的因果关系较多借鉴了美国证券市场的立法经验,但是相对陈旧的民事侵权责任法理缺乏对规定的解释力,难以发挥司法实践的指导功能。