行政平等法律探讨

行政平等法律探讨（共11篇）

行政平等法律探讨 篇1

文化是法治的基础, 因此实行法治必须要有丰厚的文化基础。在经历了长久发展之后, 每个民族都形成了自身独特的文化。中国在经历了2000 多年的封建社会后, 中国形成了具有自身特色的古代文化。在古代, 父权家长制是宗法社会的中心制度, 中国形成了专制皇权主义, 此形态以皇帝独尊为特征, 以儒家为正宗的意识形态体系, 中国传统法律文化结构的格局就此形成。

一、坚持法律至上的原则, 尊重保障公民的权利

法治的定义没有想象中的简单, 法律与法规简单相加并不能称为法治, 实际意义上的法治具有特定价值, 它是一种特殊的社会组织模式, 因此法治充满了生机与活力。法治, 每一个人都有其支配权, 整个社会都被其统治着, 整个社会生活都在非人格化的框架中运转着。正是树立了法律至上的观念, 这种价值追求才得以实现。“法治化的基石是科学全面的法律观念, 其中, 法律观念的核心内容是法律至上。现阶段, 全面推广依法行政就需要从国家层面上实现人们法律信仰观念的树立。我国的根本大法是宪法, 并且宪法也是我国实现治国安邦目标必须遵守的总章程, 为了实现国家统一、民族团结、社会经济的健康发展以及社会的长治久安, 需坚决遵守宪法, 将其作为一切行为的法律基础。宪法的特殊地位决定我们必须要依宪治国, 依法行政也必须要坚持依宪行政。

公民权利的规定是从法律层面上定义的, 公民本身具有合法的权益, 因此需要受到保护, 这正体现了我国人权的法律化特点。公民权利是行政权力的基础与来源, 公民权利出现一定的转化与派生, 最终就形成了公权力, 也就是权利的集中化、公共化、强制化。由此看来, 公民权利的地位比行政权力要高, 行政权力要对其绝对服从, 行政权力运行的根本目的就是对公民权利进行保护。为了保证公民能树立起正确的法律意识来维护自身的权益, 需要进行一定的法制宣传和教育。对行政机关及其工作人员进行督促, 保证他们在行使政权时将公民的权利作为出发点和落脚点。

二、行政行为遵循的标准是法定程序

在中国古代, 在运行机制上, 司法与行政权是合一的, 司法工作由行政长官兼理。在中央, 皇帝的权力最高, 他拥有最高的审判权; 在地方, 设置司法官员, 他们具有专一性, 他们的职责是辅佐行政长官审理案件, 但是通常情况下, 都是由行政官员亲自审理案件。因此导致行政不能得到司法的有效制约情况的出现, 因此在中国古代, 行政程序观念还是比较缺乏的。行政机关在实施行政行为时需要对行政程度严格遵循。行政行为在空间上的表现形式由不同的行为方式构成, 在时间上, 行政行为的表现形式表现在两个方面, 一方面是行为的时限; 另一方面是顺序行为。所以行政程序的本质表现为行政行为在空间与时间表现形式上的有机结合。各国行政权的不断扩大是现代社会发展的必然要求, 立法机关一方面给行政机关授予广泛的行政权, 满足了社会管理与服务职能, 另一方面, 行政程序规范在一定程度上控制了行政权的使用。

三、行政人员要将法律作为行使职权的基础

所谓行政权力是指行政主体在完成行政任务以及履行相应的行政职责时享有的权力, 利用这些权力他们可以更好的完成行政职能, 而行政职权就是其外在表现形式。由于人民意志的体现表现在法律上, 所以行政人员行使权力时必须要以公民的权利作为出发点和落脚点, 行政人员必须按照法律行使自己的职权。在全面推进依法行政过程中, 对于行政人员来说, 在行使行政权力过程中树立依法行使职权的观念是非常重要的。将依法行政观念的树立、说教、倡导、行为示范等结合在一起。然而, 行政工作人员自身对法律的尊重在很大程度上决定了其依法行政的效果。依法行政观念的树立对于普通社会公民而言, 取决于法律规定了什么, 政府号召了什么, 行政人员怎样尊重和服从法律等, 所以依法行政观念培育的成败在一定程度上取决于他们的守法程度。由于人们对法律经验缺乏, 尚可相信法律的作用及价值, 但对法律的期盼方面是有所保留的。但是如果人们看到了“政府不守法”的现象, 那么在民众心中所树立起的法律信念也会被完全摧毁。

四、结语

随着社会政治经济的发展, 我国要实现社会主义政治文明的发展, 建设法治政府就需要采取措施培养全体公民的法治意识, 尤其是行政人员需要牢固树立依法行政、法律至上的观念。为了保证行政人员树立科学正确的行政理念, 需要他们将为人民服务的工作作为行使政治权力的出发点和落脚点。采取有效措施促进行政人员树立遵循法定程序的观念, 以保证行政人员行使行政行为的科学性与有效性, 保证行政人员可以有效的规范自身的行政行为, 保证在法律层面行政权力的有效性。

参考文献

[1]丛淑萍.中国传统消极法律文化对当代法治建设的影响[J].山东警察学院学报, 2009 (05) .

[2]范忠信.中国传统行政法制文化研究导论[J].河南省政法管理干部学院学报, 2008 (02) .

行政平等法律探讨 篇2

行政法律规范适用方法是指在实施行政法律、法规的相关机构，通过利用相关的行政法律来对发生的案件进行处理的时候，使用相关处理方法的相应规定，以及整个流程中所需要注意的问题，还有以什么方式来表现的总和。相关的行政人员在实践过程中，必须要熟悉行政过程中法律的应用，并通过对这种手段进行掌握，从而在最大程度来减少错误率，使行政工作的成效有所提高[1]。

行政法律规范适用方法具有一定的规律性，在相关的行政人员在执法的过程中所遇到的一些行政问题，可以选择出最合适的方式，在实践中使整个过程变得规范化，并选择较为合理的行政法律适用方法，可以使自由裁量权得到合理的表现，为使权利能够得到有效的平衡，必须要使行政单位的行使权利合理化。

同时行政法律规范适用方法还有着一定的客观性，让行政相关的人员按照要求以及严格的法律法规对实践中的一些事物进行处理，并通过让相关的人员对自己所选择的方法进行详细的讲解与诠释，可以加深相关行政人员的影响，对于相关行政人员的法律思维以及执法理念有着大幅度的提升。除此之外，行政法律规范适用方法还具有一定的辩证性，对于司法机关行政判决的批判性讨论可以更好的开展，通过对各种行为采取相应的行政法律法规适用方法，这种形式所产生的认知以及结果都是有差异的，以不同的方式来结束冲突，可以促进相关判断的正确性，产生一个更为理性的意识，提高行政法律规范适用方法的有效性，使行政法律规范适用方法可以在实践中更好的运行[2]。

行政平等法律探讨 篇3

关键词：行政协议；案件；民事法律；适用原则

我国《行政诉讼法》第12条对行政协议案件的审理做出了明确的规定，指出人民法院有权利对具体的行政行为合法性进行审查，这些规定对人民法院法律范围的把握提出了较高的要求，人们法院只能够依照法律整体来判断行政行为正确与否，其中法律的整体宪法、行政法规以及地方性的规章制度，由于这些法律性质有所不同，制定机关也不同，最终使得其法律效力存在一定程度的差异。法律的使用需要根据案件审理的具体情况确定。

一、民事法律需坚持的三点基本原则分析

一般情况下，民事法律的适用应该坚持三点基本的适用原则，可以保障法律适用的有效性。首先应该坚持例外适用原则，其次应该坚持直接适用原则，最后需要坚持区别适用的原则，在这些法律适用原则的基础上变相适用法律条例，不仅能够起到案件审理的效果，同时还不会违背法律的规定效力。下面对这三种原则的具体情况进行分析。

（一）坚持补充适用原则

补充适用原则是在行政法律规范缺失的情况下，适用民事法律规范相关条例作为补充条件来完善法律的缺失。还有一种是民事法律以私法的活动形式存在于行政协议案件中，这种存在形式只有在例外的情况下才将其确定为适法。虽然我国的行政诉讼法中有引入行政协议诉讼，但是在实际应用过程中行政协议诉讼的应用相对极少，并且对于行政协议诉讼缺乏理论研究，因此，在行政协议案件审理过程中适用民事法律的范围还是极大的。

（二）坚持直接适用原则

关于民事法律规范在行政协议案件中的直接适用，不同学者有不同的看法。学者吴庚将这种原则分为两种，一种是类推适用，还有一种是将民法规定看作是一般的法律规范直接适用。之所以出现第二种适用现象，主要在于一些民法中规定的法律条例虽然被归类到民法典范中，实际上这些法律条例并不属于民法。准确的说，民法中的一些本不属于民法典范的规定，实际上就是坚持了私法关系共通适用和公法关系遵守的规律。

二、行政协议案件审理中对民事法律规范的适用

（一）民事法律规范的适用界定

民事法律规范在行政协议案件审理中的适用，不能违反行政法以及行政诉讼法的强制性规定要求。契约自由原则作为私法自治原则中的最主要运用形式，同时也是私法自治原则最典型的表现方式。很多人认为这种契约自由并非完全受法律约束，还有部分内容不会受到法律约束，因此，需要受法律优位原则之限制，如果受到法律保留原则的限制，本质上需要对行政处分中的法律保留作不同方式的处理。此外，如果法律允许缔结行政契约，行政契约内容的形成也不能够违反有效的法规。

（二）民事法律规范的引用途径

民事法律规范在行政协议案件中的援引要遵循一定的原则，法律制度优先于法律原则的原则，解释方法优先于类推方法的原则。具体方法的应用还应该坚持正确的思路，先发现行政规范中存在的漏洞，并且对漏洞进行分析，观察其是开放性还是隐蔽性，然后判断具体的援引领域，如果漏洞能够援引民法，则可以使用类推方法对行政规范中存在的问题进行补充。为了确保民事法律规范援引的有效性，可以分成两种方式作为引用途径的突破。

1.确定法律漏洞类型

法律漏洞具体指的是行政法体系中存在既违法立法意图又影响法律功能的部分。情形一，法律对事例没有规定，情形二，法律中对生活事例做出的规范存在矛盾，情形三，法律中对生活事例的规定不妥当。一般情况下，法律漏洞的类别相对较多，被分为开放性、隐蔽性、自始性以及嗣后漏洞等，在此选择开放性和隐蔽性漏洞作为行政案件中援引民事案件的途径。在行政法中，开放性漏洞是应用行政规范对某一种特定的事实进行调整而没有法律规定的情形。在这种情况下，可以使用类推方法将民法中的其他法律原则引入行政案件中作为补充内容。行政法中的隐蔽性漏洞可以理解为某一特定事件，虽然有相关法律规范调整，但是这些法律规范对该事件并不合适，这样就可以采用解释方法进行填补，例如可以将民法理念融入到行政登记中。

2.寻找两种法律之间的共通性领域

在上述直接适用原则中已经说明了两种法律之间存在一定的共通性，因此，法律的援引应该寻找出法律共通性领域，行政法律中引入民法就需要考虑法律关系的内容和性质。例如个人权利保护领域，公司法会受到不同原理的支配，但是在人与人之间利益的规范方面这两种法律有共同性质。例如行政法规范适用于私人对抗公权力，为了更好的在公权领域保护私人价值的实现。这与民事法律规范在维护私权领域有着一致性。对于个人权利的保护，无论是权力性法律关系还是非权力性法律关系都会存在这种现象，在引用时需要考虑到法律关系的内容和性质，但是不能仅凭借法律关系的内容和性质就引入民法规范，还需要结合实际情况综合考虑。

三、结束语

行政协议案件的审理过程中，不能够仅凭行政法对案件的内容及其法律效力进行判断，需要综合整个案件的实际情况进行考虑，决定适用的法律条例。由于民事法律和行政法律有着很多的共通之处，无论是在个人权利的保护领域、责任保护领域还是对部分行政权力性质的转变领域，行政协议案件和民事法律规范都存在一些共通的地方，可以通过一系列方法找到两者之间的共通之处。在不违反行政法的条件下确定民事规范的适用，这样才能够使整个案件审理更为完整有效，既能够节约司法审判的资源，同时还能够有效解决社会矛盾和纠纷，减少当事人对案件的上诉，提高整个案件的审理效率。

参考文献：

[1]史卫民.论我国行政调解的适用范围与法律效力[J].理论月刊，2012，（1）：114-116，138.

行政平等法律探讨 篇4

行政法的基本原则是行政法的灵魂所在, 它是被高度概括出的普遍规范, 贯穿于成千上万的行政法具体规范之中, 但是又高于它们, 体现这些行政法具体规范共同的基础性原理、准则、价值观念和基本精神。法律为大量的政府行为留下了自由裁量的余地, 但为了保障政府适应和解决不断出现的新情况和新问题, 又有必要赋予政府广泛的自由裁量权、可自由裁量权也最易于被滥用。因此, 对自由裁量必须加以控制。而行政法的基本原则具有普遍性和稳定性的特点, 可以在很大程度上弥补行政法规范的疏漏, 进而使行政权的产生、运用。任何行政权所指向的行政事务都能在统一的法律基本原则的指引下得到符合行政法价值的规范和调整。行政法的基本原则还应该体现其在司法活动中的巨大的实际价值, 肯定它的法源地位。

二、行政法基本原则确立发源地位必要性和可行性分析

(一) 行政法基本原则成为行政法法源的必要性

我国是成文法国家, 对行政法的渊源, 一般的教材都定位在行政法规范的形式, 大致包括:宪法、法律、法规、自治条例、单行条例、行政法规、条约和协定以及法律解释。对于成文法以外的非成文法形式, 例如:判例、惯例、原则、政策、法理等绝口不提或一言以蔽之。但近几年来, 一方面这些非成文法源在司法活动中和执法实践中产生了越来越重要的影响, 一些学者因此对其逐渐关注和研究, 一方面法律没有授予其正式的法源地位, 导致其既不能直接制约行政行为也不能在法律文书中作为依据引用。实践和理论不一致的情况引发了对行政法的不成文法形式的深入思考。在这些非成文法法源中, 行政法的基本原则在行政法中占有不可取代的地位, “它具有使行政法规范的冲突得以协调、消解的功能, 能够引起到防止行政法规范内部矛盾和增强行政法制统一的作用。它对行政法规范的良性运作与良性发展起着导向作用, 在一定程度上具有优化行政法规范的价值。”“使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性, 在纷繁复杂中形成有序的整体”。 (1) 所以, 相比较其他非成文法形式, 对他的研究更应引起足够重视。从价值层面研究其成为行政法法源的可行性, 进而正式确立起法源地位。

(二) 行政法基本原则成为行政法法源的可行性

1. 典型案例的推动

在我国, 法官在行政审判中普遍固守着制定法的现状, 将司法适用仅仅限于“条文的法律适用”。与之相应, 我国法院判决书的“判决依据”援引的范围仅限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。判决书的理由部分基本上限于对制定法条文的释义。 (2) 但是司法实践中前后出现的几个以行政法基本原则为依据审判的典型案件对我国“无法律即无行政”的传统行政法基本要求和“以事实为依据, 以法律为准绳”的司法机关断案的基本准则提出了挑战。其中具有代表性的的是:1999年最高人民法院公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段话, “按退学处理, 涉及到被处理者的受教育权, 从充分保障当事人权益的角度出发, 作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布, 送达, 允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理, 忽视当事人的申辩权利, 这样的行政管理行为不具有合法性。”法院在最后判决中适用了一条自创的法律规范, 这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。其次2000年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的案件, 最高法院在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。 (3) 可以说, 最高法院的两个案例应和了学界对行政法基本原则的呼吁, 弥补了我国行政立法上的缺陷, 它所昭示的关注以及大胆运用法律原则的勇气, 将远远超过个案的意义, 值得肯定和效仿。

2. 相关法律规定

《行政许可法》第四条至第八条分别规定了行政许可的合法原则, 公正、公平、公开原则, 便民原则, 救济原则, 还有第36条规定的听取利害关系人意见, 第46-48条的听证程序, 都是严格按照了行政法基本原则中的正当程序原则制定的。尤其是首次对信赖保护原则的立法规定进一步说明行政活动的基本原则的日渐重要性。《行政强制法》第7条规定:“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位和和人谋取利益。”该条规定确立了行政强制不的滥用的原则, 这与以行政强制“目的适当、手段必要、价值取向均衡”为内容的适当原则、比例原则、均衡性原则等具有交叉和互为论证关系, 强调的是必要性、最小侵害、过度禁止。从上述条文中我们可以得出:这些法定的原则不仅应作为各单行法实施的法定标准, 还共同构成了整体意义上所讲的, 建立行政法源地位的坚实的法律基础。

三、行政法基本原则确立为行政法法源后应如何规制

(一) 处理好原则与原则的适用问题

关于基本原则与基本原则的关系上。这些被普遍认可了的依法行政原则、合理性原则、正当程序原则、信赖保护原则和比例原则之间, 不存在先与后、制约与被制约、决定与被决定的关系, 它们共同构成行政法的基本原则体系, 各自发挥应有作用。在适用时如果出现例如:依法行政原则与合理性原则、正当程序原则与比例原则相冲突或不一致的情形, 应从具体的案情分析, 全面加以考虑, 通过权衡、协调各方利益, 求得一个较合理的中介点, 最终使各种行政关系得到最佳调整, 使各方权益得到最好的兼顾。

(二) 严格说明理由

从广义上理解, 这里的严格说明理由包括:以基本原则为依据作出行政行为时的阐述理由或司法机关运用原则作出判决在法律文书中做出的合理解释。这样做是由于确立行政法基本原则的法源地位后, 虽然授予了其法律效力, 但在基本原则的实施过程中可能会出现以原则代规则、滥用原则、用错原则等情况, 这不但会影响行政行为和司法判决的公正性, 还会动摇基本原则的法源地位, 失去构建这一制度的实际意义。为了防止和减少上述现象的发生, 就需要对适用予以有效、可行的“事后监督”, 严格说明理由可以作为其中的一个途径。

当然, 严格说明理由这与行政主体和行政法官的理论层次、法律素养都有很大的关联, 行政主体和法官的素质问题也正在通过改革选拔考试、任用体制和培训制度等来解决, 并且, 如何创造性的运用行政法基本原则, 其本身也是对他们运用基本原则作出行政行为和进行案例审判中发挥学识智慧和提高专业素养的能力要求。

摘要：我国行政法渊源理论在最近20年内几经变迁, 但是对于成文法以外的非成文法形式绝口不提。近几年来, 这些非成文法源在司法活动中和执法实践中产生了越来越重要的影响, 在这些非成文法法源中, 行政法的基本原则在行政法中占有不可取代的地位, 本文试图通过对行政法基本原则确立为法源地位的必要性和可行性进行分析, 并且对相应的规制途径给出一个合理参考。

关键词：行政法渊源,非成文法,行政法规范

参考文献

[1]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2005.4.

[2]周佑勇.法律原则在行政审判中的适用[J].湖北社会科学, 2006 (8) :122.

第七课 法律面前人人平等 教案 篇5

知识目标：通过本课的学习，让学生了解“法律面前人人平等”是现代法律的基本精神，是我国社会主义法制的一条基本原则，这一基本原则贯穿于我国的整个法律体系中。通过对相关法律条文的阅读，体验这一基本精神。

能力目标：懂得法律通过规定权利与义务规范人们的行为，通过解决纠纷和制裁违法犯罪，维护人们的合法权益。让学生知道人的权利的平等性，即每个人不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等，都平等地享有宪法和法律所赋予的各项权利和义务。每个人的权利与义务也是平等的。

情感、态度和价值观目标:通过学习，让学生知道，在适用法律方面人人平等，既不允许任何人享有超越法律之上的特权，也不允许任何歧视行为。知道未成年人获得法律的帮助的方式和途径；能够运用法律同违法犯罪行为作斗争。

二、教学重难点：

1、重点：让学生树立反对适用法律过程中所存在的各种特权现象和歧视行为。

2、难点：让学生理解权利平等与义务平等。

三、教学内容：本课共分两站 第一站：平等的权利和义务 第二站：适用法律一视同仁

四、教学时间：

2课时（机动1课时）第一课时 教学内容：

第一站平等的权利和义务 教学目标：

通过本站的学习，让学生了解“法律面前人人平等”是现代法律的基本精神，是我国社会主义法制的一条基本原则，这一基本原则贯穿于我国的整个法律体系中。理解权利与义务的关系，学会尊重他人的权利，履行自己的义务。教学过程：

一、导入新课： 同学们，“无规矩不成方圆”，法律，一旦离开了人们服从法律的习惯，也就失去了命令人们服从的威力了。——（古希腊）亚里士多德

实现人与人之间的平等，是人类的一个美好梦想。为了这一梦想，人类付出了艰辛的努力。新中国成立以后，我们的平等权利有了政治上和法律上的保障，经济的发展为实现平等提供了越来越强大的物质基础。法律面前人人平等已不再是一个梦想。我们要学会珍惜自己享有的平等权利，认真履行我们所承担的义务，做一个合格的公民。

讲故事：课本70页2000年发生在美国一次有趣的世纪之字评选活动。

学生想一想上面材料说明了什么？

教师总结：女性和男性一样平等的享有公民的权利。

二、新课学习

1、法律面前人人平等，是社会进步的标志。

人类很早就有了平等的理想，但把平等变成现实，却经历了一个长期的发展过程。

2、法律面前人人平等，是我国社会主义法制的一条基本原则。

我国宪法明确规定，每个公民都享有平等的权利和义务。我国的刑法、民法等普通法律，都体现并维护这一原则。

3、法律面前人人平等的表现。（1）权利平等。

我国公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身，宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，平等地享有宪法和法律所赋予的各项权利，并在行使权利时享受同等待遇。

分组讨论：有人认为，我们现在不满18周岁，不享有选举权和被选举权，着与法律面前人人平等原则不相符。你如何看待这个问题？（2）义务平等。

作为中华人民共和国的公民，我们每个人都平等地承担维护国家统一和民族团结的义务、遵守宪法和法律的义务、依法纳税的义务、服兵役的义务等，这些义务都是针对所有公民提出的，在履行这些义务时不能有任何特权。

3、权利和义务的关系。

任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。履行义务，是每个公民对国家、社会和其他公民应尽的责任。决不允许任何人只享受权利而拒绝履行义务，或者少履行义务。我们既是权利的享有者，也是义务的承担者。权利和义务的关系，如同钱币的正反两面，二者总是相辅相成、缺一不可的。

三、各抒己见：儿子的说法有道理吗？父亲的做法对吗？

四、辩论会：参加高考就可以闯红灯吗？

五、小结：

六、作业：

1、法律面前人人平等的表现是什么？

2、权利和义务的关系是什么？

第二课时 教学内容：

第二站 适用法律一视同仁 教学目标：

让学生知道人的权利的平等性，在适用法律方面人人平等，既不允许任何人享有超越法律之上的特权，也不允许任何歧视行为。知道未成年人获得法律的帮助的方式和途径；能够运用法律同违法犯罪行为作斗争。教学过程：

一、导入新课：

读思想驿站：想一想 上面这段文字说明了什么？

说明一个人无论对社会作出了多大的贡献，当他触犯法律时，都必须受到法律的相应制裁，而不允许享有超越于法律之上的任何特权。

1、让学生自己讲古今中外有关法律面前人人平等的故事。

2、列举生活中一个或两个的事例。

学生各抒己见谈感受再讨论联系身边事例发表观点。教师总结：法律面前面前人人平等。

二、新课学习

1、基本原则：在法律适用方面，所有公民一律平等。（1）每个公民的合法权利，都平等地受到法律的保护。

（2）任何公民违法犯罪，都要受到法律的制裁，并承担相应的法律责任。国家在依法实施处罚方面，对任何公民都一律平等。

处罚原则：以事实为依据，以法律为准绳。

2、反对两种倾向：（1）平等地适用法律，就要反对特权。

在法律面前，没有特殊公民，任何人都不享有超越于法律之上的特殊权利。

法律的尊严和法律的权威不容侵犯，任何践踏法律的行为都必定受到制裁和惩罚（2）平等地适用法律，就要反对歧视。

每个公民都具有独立和平等的人格与尊严，不允许受到任何歧视。

法律必须保证所有公民得到平等和有效的保护，以免受到基于种族、肤色、性别、宗教、社会出生、财产等任何理由的歧视。举关于歧视现象的例子。

学生各抒己见，谈谈对三幅图片的看法。

行政平等法律探讨 篇6

关键词：女性就业歧视；原因；法律保护

【中图分类号】 G641 【文献标识码】 A 【文章编号】 1671-1297（2013）01-0003-02

近年来由于高校扩招，毕业生数量急剧增加，而社会工作岗位却没有同步增加，由此产生了大学生就业大军增长迅速与就业岗位的增长缓慢的矛盾。而作为特殊群体的女大学生，就业难尤为突出，由于历史、现实等方面的原因，女大学生在社会职业的选择上，往往处于劣势，成为“弱势群体”，女大学生面临着社会性别带来的重重困境。所以我就存在的问题进行探讨，根据我国现有的相关理论材料和各地的论文资料就妇女平等就业问题怎么改革与完善提出见解。

一 女大学生就业现状与就业歧视

1.职业性别隔离。

职业隔离就是在一种职业所包含的劳动力构成相异于不同人口相对于劳动力人口的相应比例。女大学生还是主要集中在特定的且工资较低的职业里。这使两性收入差别会进一步扩大，职业的性别隔离将被进一步固化。

2.就业机会不平等。

女大学生在就业竞争中明显处于劣势地位。企业在同等条件下优先招用男工，妇女的就业机会往往比男子要少，却要比男性承受更大的压力。总之，我国妇女因受性别歧视而处于就业竞争的弱势地位。

3.男女同工不同酬。

由于女性的生理、性别分工使得女性的负担要重于男性，这导致女性的生产率低于男性生产率。从生产率与报酬的成正相关的角度来讲，企业必然会做出男女同工不同酬的选择，产生工资差距或其他福利待遇上的差距。

4.就业中针对女性的容貌歧视问题。

容貌歧视是一种新的性别歧视。作为女性，容貌歧视问题更为突出。在女大学生和女硕士毕业求职过程中，基于容貌评价而得到不公允的对待的在各个行业的现实实例比比皆是。因此，此问题已不容忽视。

二 女大学生就业难的原因

当代女大学生就业难不能简单地归结于某些单一因素的影响，而是各方面因素共同作用的结果。女大学生就业难的很重要的客观原因是我国整体就业形势严峻，劳动力供大于求的矛盾十分尖锐，构成巨大的就业压力。但是最重要的原因是社会性别排斥，而社会性别排斥的文化根源是社会传统的性别观念。

1.法律制度不健全、存在漏洞。

《劳动法》在实践中却仍然存在不少问题。虽然国家相继出台了一系列法律规定，但法律没有明确规定具体保障措施，没有设置有效的保障机构，立法仅停留在原则性内容上，从而无法切实保障女性的就业平等权。

2.历史上对女性价值的陈旧看法仍然存在并发挥作用。

尽管不同的职业对所有的人都敞开了大门，但传统的社会性别观念仍设置了种种有形和无形障碍，影响女性的就业发展。即使是职业女性，也难以摆脱家务重担。这使女性在劳动力市场中更为不利。

3.用人单位或企业不愿承担所谓“性别亏损”。

企业以追求“利润大化”为目标，单位以提高工作效率为目标，它们不愿承担女性的自然附着成本（如生育、抚养小孩、操持家务等），即因不愿接受因性别差异而受到的损失而拒绝接受女性。

4.均衡企业负担、推进生育保险制度。

国家应该完善生育保险制度、产假和哺乳假制度，即将企业生育保险尽快转变为社会生育保险，通过把生育成本转移到社会中去，减轻企业负担，这样才能有效地提高女性的就业竞争力。

5.加大执法监察力度，规范用人单位招聘用工行为。

严格监督《劳动法》在各类企业的执行情况，为保证女工的正当权益不受损害要加大执法监察力度，规范用人单位招聘用工行为，有效的保证女性在就业过程中的合法权益。

三 實现女大学生就业权的对策

女性就业歧视的现象既是一个经济问题， 又是一个社会问题， 但这更是一个法律问题。在一个法治国家内， 都必然需要法律来解决。因此， 保护女性的就业平等权更重要的是要靠法律手段来解决， 也就是主要从立法、执法和司法三个方面来解决。

1.完善我国禁止女性就业歧视的立法建议。

立法对于解决女性就业歧视有决定性的意义，没有规制女性就歧视的完善法律体系， 就不可能实现对女性就业的平等保护。而最主要最直接的解决办法就是制定专门的反就业歧视法。为了制止现实生活中形形色色的间接歧视行为，法律应当将间接歧视行为纳入法律的规制之中，规定具体的认定标准，增强操作性和保护的实效性。

2.建立专门的执法机构，加大女性就业平等权的保护力度。

我国也很有必要建立一个独立的、职能集中、具有较强权威性和专业性的专门性机构。 一方面加强对性别歧视行为的监督和制裁， 另一方面积极代表劳动者行使权利，以保护以及促进两性就业机会平等。

3.健全女性就业歧视的司法救济途径。

我国法律对于女性就业平等权的保护在很大程度上无法实现， 其根源在于缺乏保护权利的有效救济方式。要想保障女性实现真正意义上的平等就业权， 需要建立健全有效的解决女性就业歧视的司法救济途径。

无论国家还是社会都应切实在女性的就业方面进一步消除歧视，真正做到男女就业权益的平等，消除对妇女就业权的歧视，必要时也可以加大宣传力度在全社会营造妇女平等就业的氛围，并加大对于男女平等的基本国策的宣传，多方面多渠道的推进保护妇女平等就业权的法律法规的落实，真正做到法律面前人人平等，相信在不久的将来一定会成为现实。

参考文献

[1] 李军峰.女性就业与发展困境的原因探析.人口学刊.2002年

[2] 胡仙芝.基于性别公平基础上的就业政策及其改革-以女性职业生涯发展为视角.新视野.2006年

法律面前人人平等 篇7

“任何权力都不得位于法律之上”、“法律不区分人”、“法律用一个声音对所有人说话”等古老法谚都共同阐释了“法律面前人人平等”的含义。当被问到法律何为时, 我们都不假思索地回答———维护正义! 平等是正义的重要内容。可是何为平等?

二、基本内容及代表人物

“法律面前人人平等”最开始是作为一个口号, 在资产阶级革命时期被正式提出。而等到欧洲文艺复兴时期, 一些作为新兴资产阶级思想家的先驱们便提出了“人权”的思想。到了17、18 世纪, 欧洲出现了大批资产阶级启蒙思想家, 他们也是古典自然法学派的代表人物, 比如: 洛克, 卢梭等系统阐述了“天赋人权”的学说, 洛克认为人类自然状态就是一种自由的、平等的状态, 因此人们享有普遍的自由、平等和自然权利, 不存在着受制或者从属等关系。而卢梭则提倡人们要回到自然中去, 主张人民主权。他认为自然法是一种人类趋向完善的固有的能力。他在他的著作———《社会契约论》中系统地阐述了“国家起源于人类的契约”这一观点。他还提出人类的不平等发展的三个阶段, 即人类会一次经历从平等到不平等再到平等的阶段。总之, 他们提出“人生而自由平等, 自由、安全、反抗压迫是天赋的不可剥夺的人权”。这些口号激励了无数法国革命者。而美国的开国者中的法学家们, 更是认真地按照他们的理解努力去落实这些权利, 令人钦佩。

晚清以来, 西学便被逐渐引进中国。在“救亡图存”这一大主题下, 国人的意识形态出现了很大的变化。在严复、霍布斯、洛克、梁启超等人的不断努力下, “法律面前人人平等”这一思想逐渐被人们认识、接受并成为口号甚至主张。最终, 我国宪法将“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”作为基本原则确定下来, 并坚持落实。

三、何为平等

“法律面前人人平等”这一思想是近代西方民主宪政思想家们在面对封建神权及皇权所造成的种种罪恶时提出的。我们都知道, 西方的犹太教、基督教崇尚性恶论。许多思想和理论的提出都以“性恶论”为基础, 当然, “法律面前人人平等”也不例外。而在中国, 从《论语》中我们就可以知道, 中国人推崇的是“性本善”。基础不同, 看待问题的角度便不会一模一样, 对西方的思想和观念也不能完全理解, 不完全理解却又完全模仿, 势必会带来一些困惑。由于篇幅原因, 接下来将重点就“何为平等”这一问题展开讨论。

“法律面前人人平等”这一话题已经非常古老, 但是对其的讨论却从未停止过。似乎许多案件最终都可归结为对“平等”这一问题的讨论。如周香华案、阿兰·贝克诉加州大学案、重庆“同命不同价”案。他们看起来都从各种角度呈现了社会的种种不平等。他们打着“追求平等”的旗号, 在社会上掀起了轩然大波。可是真的不平等吗?

平等在法律面前人人平等, 不外乎“凡是法律视为相同的人, 都应当得到法律所确定的方式来对待。” (1) 以下, 笔者将从立法, 司法两方面分别阐释“平等”的含义。

在司法方面, 平等就意味着: 只要说了“一切”, 就不会有任何排除。如果有这么一部法律明确规定, 所有左撇子都没有担任公职的资格, 那么只要根据法律, 公正、客观地实施该法律, 并使所有具有该类特征的人, 即左撇子, 都不享有担任公职的资格, 平等就得到了形式上的维护。实施相同的犯罪, 就应得到相同或类似刑罚; 得到想通过这类似的刑罚, 就要侵犯相同或者类似的法益。如果最基本的形式上的平等都无法保证, 就极容易导致实质上的不平等。有时候在个案中, 看似追求形式上的平等会破坏实质平等, 但从长远利益看, 还是要在保证形式平等的前提下实现实质平等。

当然也有许多学者在讨论法官的自由裁量权对“平等”的妨碍。没错, 在审判过程中, 会有法官的自由裁量权的加入, 但我认为, 某种程度上, 即使法官对案件进行了先入为主的判断, 他还是要到法律规范中去寻找支持自己观点的证据, 如若没有找到可说服自己、说服他人的理由, 那么法官先入为主得出的“结论”就会被法官们抛弃, 进而寻找另一更为合适的结论或判断。如此循环, 不断接近形式上的“真相”。只要法官们都严格使用司法三段论, 即使不同法官对案件的判决会出现差别, 但也是在能接受的范围之内。因为该判决时经过法官们仔细推敲, 一再验证得出的。其实, 我以为, “同案不同判”问题出现的重点并不在于法官在审判案件时是否先入为主, 而在于法官在审判过程中是否严格遵守司法三段论, 是否尽力客观看待案件, 是否尽力排除一切外界干扰, 至少不出现“行贿受贿”等问题, 或者说不被其他权力干扰裁判。

立法方面。在谈及“司法方面”时, 也许有人会问, 凭什么左撇子就不能担任公职, 这公平吗?

人是有价值的, 但该“价值”不同于才能、身高、特长、财产等, 人的价值是相等的, 是绝对不能以“价值”作为依据将人分为三六九等的。但是平等并不同等于“毫无差别”或“一模一样”。人的价值完全平等, 身体完全平等, 生命完全平等, 但是年龄可以不一样, 健康可以不一样, 寿命可以不一样, 对社会的认知水平更是可以不一样……不可否认的是, 如果法律对所有差别都一概而论的话, 实质上的平等就很有可能受到威胁。

更值得注意的是, “拥有权力”并不能说就是“拥有特权”。平等意味着在拥有权力的同时, 也会拥有着相对应的义务。即是说, 拥有最大的权力便只会拥有最小的自由。拥有特权是不允许的, 但拥有权力在法律上是肯定会出现并且正当的。

人类一直奔走在追逐“平等”的路上, 完全平等却从未出现过。某一方面平等就会在其他方面表现出明显的不平等。以刑法问题为例: A和B所犯之罪的违法与责任程度相同, 但但两人的财产状况相去甚远。A是亿万富翁, 但B身无分文。针对犯罪本身而言, 应当判处相同的罚金, 否则就会不平等; 但针对财产状况而言, 对A应该多判一些, 对B应该少判一些, 否则, 二人实际负担的痛苦就不平等。

四、总结

其实, 在我国, 国人的素质还有待提高, 对于法律思想还不能理解透彻。毕竟“法律面前人人平等”等西方法律思想是舶来品, 种植培育于西方文化的土壤里, 这一过程都由西方人一手操办。将它们硬生生移植过来, 并不能确保国人都了解其内涵, 若只知其皮毛, 说不好会适得其反。这就要求我国司法部门在立法、执法过程中能不断完善自己, 不断靠近法律思想内核并严格遵守执行。在一个个案例中, 向人民灌输“何为平等”这一概念。除此之外, 普法活动也应该跟上。直接为国民介绍法律思想的内涵兴许是最简单最可行的办法了。而在普法方面, 我国恰恰做得非常不够。近几年, 随着我国经济飞速发展, 国民越来越重视法律在生活中作用了。但在偏远山区, 人们对法律还比较陌生, “信访不信法”的现象还层出不穷。若能加强人们对“平等”的理解, 人们对法律的信赖也将随之加强, 而判决执行难等问题也会大大减少, 良性循环。

摘要：“法律面前人人平等”最开始是作为一个口号, 在资产阶级革命时期被正式提出。晚清以来, 西学便被逐渐引进中国, “法律面前人人平等”这一思想逐渐被人们认识、接受并成为口号甚至主张。但是何为“平等”?“法律面前人人平等”在我国的适用情况又如何?

关键词：法律,平等,正义

注释

行政平等法律探讨 篇8

一、高校学生管理法律纠纷的根源

（一）教育体制与教育法制的缺陷是根本原因

长期以来，关于高校的性质及法律定位非常模糊;现行法律对高校的法律地位缺乏明确的规定。在司法实践中，高校的主体地位难以确定，特别是在行政诉讼中，法院往往只能根据中国《行政诉讼法》的有关规定，认为高等学校是“法律法规授权的组织”，“法律赋予它行使一定的行政管理职权”，因而对学生实施具有行政性质的行为，学生可以将这种行为视为行政行为提起行政诉讼。这样，高校才作为行政诉讼适合的被告主体，被纳入行政诉讼制度的监督范围。在一些诉讼中，法院可能会因为没有法律依据而以主体不适合为由不予受理或驳回原告的起诉。实际上，中国现在教育领域大多沿用行政法规和规章，至今仍缺少对作为行政关系内部相对人的明确的司法救济途径。而已有的《高等教育法》对于高校招生、学籍管理、学校与学生之间的权利和义务关系，以及违反这些权利和义务关系所应承当的法律责任等则无具体的操作细则，这是导致近年来高校与学生间法律纠纷凸显的根本原因。

（二）高校与学生的法律关系不明确是重要诱因

按照《民法通则》理解，高校属于事业单位法人，而这种民法上的称谓，却把高校与学生管理纠纷纳入民事诉讼而排除在行政诉讼之外。对于高校与学生的关系，中国深受“特别权利关系”理论影响，并据此创设了“内部行政法律关系”。内部行政法律关系是否具有可诉性，哪些行为具有可诉性，一直争议颇多且未体现于法律明文规定。司法实践中，各地法院按照自己的理解，对于侵犯学生权益的案件有的受理并作出判决，有的却以“不属于人民法院受案范围”为由驳回，出现了模棱两可和不确定的现象。

（三）学生法制观念的增强是纠纷产生的催化剂

学生法制观念随着社会的发展而增强。现在，学生已将自己与校方摆在平等的法律地位上。学生不再认为使命问题都是自己的思想问题，而是学校与学生双方可能存在的违法问题。依照这样的思维方式，学生在与学校有了纠纷后首先想到的是学校有无过错，应承当怎样的法律后果。因此上述诉讼案件最终就不可避免地发生了。当前高校学生管理工作很重要的一个内容就是如何做到依法管理，高校在处理学生各类事件中必须站在法律的高度去分析问题、解决问题。

二、高校与学生的法律关系

（一）中国高校与学生法律关系定义选择

中国《教育法》、《高等教育法》颁布后, 高校作为独立的教育机构法人, 依法获得了“自主管理”的权利。近年来不断出现的学生因其权益受到损害而与高校对簿公堂的现象, 反映了在高校与学生在管理过程中合法权益间的碰撞和冲突。

1. 从高校是一种教育机构、学生是受教育者来看, 高校与学生是教育与受教育的关系, 中国《教育法》、《高等教育法》对于高校和学生在教育活动中的权利义务都分别作了规定。

2. 从高校是一种组织系统, 学生是其组织成员的权利义务和地位区别来看, 高校与学生之间又是管理者与被管理者的关系, 即高校与学生的关系一般由高等学校的章程和规则加以规范, 法律规定学生应遵守学校的各项管理制度。

（二）高校与学生法律关系的内容

法律关系即受法律调整而在当事人间产生的权利义务关系。高校与学生法律关系的内容核心便是其权利和义务。高校作为公务法人, 它与学生之间的关系是一种经修正的特别权力关系, 其内容表现如下：

1. 高校对学生的权利。

中国目前高校权利主要有《教育法》第21条规定的授予高校颁发学历证书或者其他学业证书的权利《学位条例》第8条、第11条、第17条规定的授予高校学位评定、授予权等;《教育法》第28条规定的按章程自主管理, 组织实施教学活动，招收学生或其他教育者，对受教育者进行学籍管理及奖励或处分等权利。

2. 高校对学生的义务。

权利与义务是对立统一的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，高校对学生的义务就是学生对高校的权利，如《高教法》第59条规定高等学校应当为毕业生提供就业指导和服务等。

3. 学生对高校的权利。

高校为寻求效率和建立权威, 也会形成自身利益, 为防止这种倾向超越合理限度, 必须对学生权利加以明确, 高校学生主要享有学习自由权、参与学校管理权、申诉权、起诉权、物质帮助权、隐私权、获得资格评定权、教育教学活动参与权等。

4. 学生对高校的义务。

它表现为高校学生接受教育所必须履行的超越基本公民义务以外之义务部分，其履行是为了保障大学生学业的完成和高尚人格的塑造。如《教育法》第43条规定:受教育者应遵守学生行为规范, 尊敬师长, 养成良好的思想道德和行为习惯;努力学习, 完成规定的学习任务;遵守所在学校的管理制度等。

三、高校学生管理应遵循的法治原则

（一）合法性原则

目前，高校学生管理立法严重缺位, 只有《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》、学位条例、职业教育法等五部法律、十几部法规。因此大量的“校规校纪”由高校自行制定, 甚至有的高校将“校规校纪”下放到具体工作部门。而高校创设的许多规章制度与上位法或法律的精神相抵触, 对一些重大事项, 如关乎教育权的不予录取、开除学籍、不颁发毕业证和不授予学位等应由法律规定的事项, 也没有遵循高校规章制度不得创设, 应遵循法律保留的原则。

（二）合理性原则

在高校学生管理中遵循合理性原则, 即在制定学校规章制度及对学生处理时, 要客观、适度、合乎理性, 必须在合理的自由裁量的权限和幅度范围内，不要一味站在自己角度, 只寻求管理便捷, 而应同时站在学生立场角度上, 注重保护学生的合法权益[2]。但目前国内众多高校学生管理制度过于严格、死板，不求灵活变通，麻木采取一刀切，从重处罚, 缺乏人文关怀。因此高校在制定规章制度时, 要充分考虑本校的实际情况, 制定出合乎理性校规校纪制度, 依法行使裁量权限。

（三）正当程序原则

行政行为必须符合法律规定的程序，即一定的时限、顺序、步骤、方式等的要求。法律规定的程序是保证行政行为正确实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益的重要方面。正当程序是行政行为合法有效的要件之一。1999年7月，北京大学1996届博士毕业生刘燕文经过近三年的奔走终于将母校北京大学诉上法庭，理由是北大滥用行政管理权，不颁发毕业证书、拒绝授予博士学位，违反法律正当程序原则，侵犯了他的合法权利[4]。因此，在高校学生管理中引人正当程序原则，不但可以增强高校在学生管理中的透明度, 限制教育管理者主观臆断和姿意骄横, 还可以为学生在受到侵害前主动制约权力提供救济保障。

四、规制高校管理与学生权益之间关系的路径

（一）建立健全高校规章制度

高校规章制度是高校为了组织和管理各项行政工作，按照一定程序制定的在全校范围内具有普遍约束力的条例，规定动作和办法等规范性文件的总称，高校规章制度是有关法律法规的延伸，是中国教育法律体系的重要补充, 因此, 高校管理部门在起草规章制度前，应就其必要性和可行性进行分析，在起草过程中，起草部门应广泛听取或征求有关部门、教职员工、学生各方面的意见, 在规章制度的审查阶段，要严格遵循法制统一的原则上，保证规章与现行的国家法律，法规的原则精神相一致，不得与法律或国家的有关规定相抵触。

（二）完善高校学生管理法律救济机制

“无救济则无权利”是一句古老的格言。单凭司法救济途径无法充分保护大学生的合法权益, 国外许多高校都建立了较为完善的学生申诉制度及具体的操作规范, 并把学生申诉制度纳入学校管理体系当中。因此, 必须建立一套完善的学生申诉制度与司法救济互动的良性机制。为学生的申诉表达，创造一个更加全面、完善、及时和人性化的法律救济平台, 而学校层面对学生的申诉表达要充分重视, 以便有效地调解校方与学生的纠纷。

（三）提升高校校管理者的法治意识和服务意识

依法治校首先要求高校学生管理工作者树立依法治教，依法管理的思想，完成从“权力本位”的转变，真正把教育，管理学生和维护广大学生的正当权益结合起来，所以，高校学生管理者必须熟悉与学生工作有关的法律、法规和规章制度，高校应通过多种形式加强对学生管理工作者法律知识的培训和法律意识的培养，真正做到公正地对待每一个学生尊重学生的权利，有效地防止高校教育纠纷的发生。确保高校和学生之间和谐的发展, 真正保护学生的受教育权[5]。

（四）规范高校法制程序

要切实组织师生员工认真学习国家宪法及其他重要法律，加强法制教育，并将法制教育经常化、制度化、序列化和系统化。高校尤其要着力提高党政管理者的法律意识和法制观念，这是推进高校依法加强学生管理的保证，也是高校能否建立依法治校良好环境的关键所在。高校应充分利用自身的宣传舆论手段，大力加强法制教育，力图通过广泛深入的宣传工作，是“依法治校”深入人心，创设良好的遵章守法舆论氛围，为积极推进依法加强学生管理提供思想保证。

参考文献

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[5]严皓.论高校学生管理与权利救济的平衡[J].广西医科大学学报, 2004, (21) .

行政平等法律探讨 篇9

某区卫生监督所对柳某桂西医妇科诊所进行卫生监督检查, 发现该诊所医生周某在诊疗日志中有患者赖某玩诊断为中孕3个半月给予米非司酮引产术和抗感染治疗的登记, 并查见赖某玩的相应处方和收费收据各两张, 说明该诊所超出“医疗机构执业许可证”上的核准诊疗科目西医妇科开展了终止妊娠手术。该区卫生监督所在充分收集证据、依法查明违法事实后, 依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定, 给予该诊所警告、没收违法所得271元, 罚款人民币2万元的行政处罚, 同时责令立即改正违法行为。

2 本案法律适用问题

本案在处理该西医妇科诊所超出核准的登记范围开展终止妊娠手术的违法行为上, 事实认定清楚, 证据确实充分, 法律适用正确, 处罚基本适当。本案认定该西医妇科诊所超出核准登记范围开展终止妊娠手术, 依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可, 擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的, 由卫生行政部门给予警告, 责令停止违法行为, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款”的规定给予了行政处罚。

终止妊娠手术属于节育手术, 可分为医学需要和非医学需要两类, 《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》与《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》都有关于终止妊娠手术的相关法律规定。依照《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》相关规定, 医疗机构擅自开展医学需要的终止妊娠手术违法行为查处适用《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》。但执法实践中对医疗机构擅自开展非医学需要终止妊娠手术的法律适用则有不同理解。

有的观点认为, 处理医疗机构擅自开展非医学需要的终止妊娠手术这一违法行为时应选择适用《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》, 依据《计划生育技术服务管理条例》第三十九条“从事计划生育技术服务的机构违反本条例的规定, 未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的, 由原发证部门责令改正, 给予警告, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的, 并由原发证部门吊销计划生育技术服务的执业资格”的规定进行处罚。这一观点值得商榷。母婴保健和计划生育工作是既有区别又紧密联系的两项工作, 终止妊娠手术是两者的一个交集, 虽然《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》与《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》都有相关规定, 但本案应选择适用《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》。

《计划生育技术服务管理条例》第二条规定, 在中华人民共和国境内从事计划生育技术服务活动的机构及其人员应当遵守本条例。第十九条规定, 从事计划生育技术服务的机构包括计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构。第二十九条第二款规定, 个体医疗机构不得从事计划生育手术。关于终止妊娠手术的处罚条款, 第三十四条规定, 计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定, 擅自从事计划生育技术服务的, 由县级以上地方人民政府计划生育行政部门依据职权, 责令改正, 给予警告, 没收违法所得和有关药品、医疗器械;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;造成严重后果, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。第三十九条规定, 从事计划生育技术服务的机构违反本条例的规定, 未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的, 由原发证部门责令改正, 给予警告, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的, 并由原发证部门吊销计划生育技术服务的执业资格。

结合《计划生育技术服务管理条例》全文, 第三十四条中“计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定, 擅自从事计划生育技术服务的”关于医疗、保健机构的表述并没有在前面加定语“从事计划生育技术服务的”, 该条对医疗、保健机构违反本条例的规定擅自从事计划生育技术服务未作规定。第三十九条则是对已经从事计划生育技术服务的机构未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目进行处罚的规定, 对未取得计划生育技术服务许可的机构擅自开展计划生育技术服务项目的情形未作相应的规定。综上所述, 不能依据《计划生育技术服务管理条例》对未取得计划生育技术服务执业许可的医疗、保健机构擅自从事计划生育技术服务的行为进行处罚。

为什么本案对该诊所超出“医疗机构执业许可证”上的核准诊疗科目西医妇科实施终止妊娠手术的违法行为最终只依据《母婴保健法实施办法》第四十条的规定进行处罚?本案是否存在以下违法情形: (1) 该诊所超范围开展终止妊娠的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”和《母婴保健法》第三十二条“医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的, 必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准, 并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可”的规定, 同时违反了两个不同法律的不同条款; (2) 该诊所使用妇产科专业医师周某从事终止妊娠手术的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的规定; (3) 妇产科专业医师周某从事终止妊娠手术的行为违反了《执业医师法》第十四条“医师经注册后, 可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业, 从事相应的医疗、预防、保健业务”的规定。

笔者认为, 母婴保健技术服务只是医疗机构诊疗科目名录中妇产科诊疗科目妇科专业内的特定一类诊疗服务项目, 只不过需要特别许可, 不是某一级别的诊疗科目。同时, 《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第三条“在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的, 其范围含计划生育技术服务专业”的也印证了这一点, 因而, 本案不存在超一个核准的科目从事另外一个科目的违法情形, 只存在《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条规定的一种违法情形。

3 违法所得的认定问题

没收违法所得, 是指行政机关依据法律赋予的强制措施, 将违法行为人取得的违法所得财物的所有权予以强制剥夺的处罚方式。有的学者把没收违法所得定义为, 有处罚权的行政机关将违法行为人从事非法经营等获得的财物收归国有的处罚方式。不管从什么角度定义, 没收违法所得的实质内涵都是行政处罚种类中财产罚。没收违法所得是一种重要的行政处罚方式, 但是卫生领域中法律法规并没有明确界定违法所得。目前通行的观点有三种:实际收入说, 即违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益[1]。纯利润说即违法所得是指行为人从事非法经营活动所获得的利润。折中说认为违法所得应当具体问题具体分析, 在一些情况下违法所得应理解为全部经营所得, 在一些情况下理解为纯利润[2]。在卫生监督执法领域不同于其他行政执法领域, 纯利润说降低了违法行为人的违法成本, 不应采用。折中说, 理论上解决了违法所得的认定问题, 但并没有解决实际执法中违法所得的认定问题, 笔者认为在卫生监督执法领域应采用实际收入说。《食品卫生行政处罚办法》第十条第一款曾规定, 违法所得是指违反《食品卫生法》, 从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入, 也是对实际收入说的一种肯定。本案中提取的患者姓名为赖某玩的两张处方笺和两张收费收据显示, 患者两次交纳的费用分别是184元和187元, 总计371元, 但是本案只没收了271元的违法所得, 合议记录中也未对违法所得的计算做相应的说明, 应该说这是本案的一个缺陷。

如果违法所得在行政处罚前已全部或部分退给患者, 卫生行政机关应如何计算应没收的违法所得?有的认为, 违法所得的计算不考虑是否全部或部分退给患者的情节;有的认为, 在行政处罚作出前已全部或部分退给患者的, 在计算违法所得时应扣除相应的全部或部分, 违法所得仅指违法行为人因违法行为而所获得的, 不存在相应权利请求人的利益[3]。笔者认为, 行政处罚前已全部或部分退给患者的, 没收违法所得时不应直接在违法所得中扣除, 不能做简单的机械的加减, 而应作为行政处罚的一个裁量情节, 既可以作为决定罚款数额的裁量情节, 也可以作为决定是否作为没收违法所得的裁量情节, 进而全部或部分没收违法所得。为了呈现行政处罚的合理性和逻辑性, 应在合议记录中体现出来。

4 裁量情节的考量问题

裁量情节是一个复杂多元的体系, 以裁量情节是否具有明确、具体的法律规定为标准, 可以将其划分为法定情节和酌定情节[4]。法定裁量情节是指行政处罚时法律明确规定免除、减轻、从轻、从重或加重的行政处罚情节。酌定裁量情节是指行政处罚时拥有处罚权的行政机关在法定行政处罚范围内根据各种因素予以考量的行政处罚情节。

《行政处罚法》第四章行政处罚的管辖和适用中对裁量适用有相应的规定。如第二十四条“对当事人的同一个违法行为, 不得给予两次以上罚款的行政处罚”。第二十五条“不满十四周岁的人有违法行为的, 不予行政处罚, 责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的, 从轻或者减轻行政处罚”。第二十六条、第二十七也有相应规定。

在《医疗机构管理条例》中也有相应的规定。例如, 第四十四条“违反本条例第二十四条规定, 未取得‘医疗机构执业许可证’擅自执业的, 由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动, 没收非法所得和药品、器械, 并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。《医疗机构管理条例》第四十五条、第四十七条等条款亦有相关规定。

法定裁量情节是法律明文规定的情节, 而酌定裁量情节不是法律明文规定的情节, 但对裁量也起着重要的影响。如卫生部关于在行政处罚决定中罚款金额计算问题的批复中指出, 对难以或无法认定违法所得的, 按没有违法所得处理, 在法定罚款幅度内, 根据情节确定具体的罚款金额。笔者认为酌定裁量情节应主要从社会危害性的角度进行考量。如医疗机构超出“医疗机构执业许可证”核准登记的范围开展终止妊娠手术, 是否聘请持有“母婴保健技术服务合格证”的人员、是否配备有符合相应标准的诊疗医疗设备、是否配备有符合相应标准的急救设备等情形, 在行政处罚时应区别情况予以考量。

本案合议记录中“现我市正在开展医疗机构依法执业和医德医风建设专项整治行动, 我所已于某年11月X日召开专题动员大会, 该诊所现顶风进行非法执业, 应给予从重处罚”, 笔者认为, 《行政处罚法》第四条规定, 行政处罚遵循公正、公开原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该合议记录阐述裁量的逻辑推理过程是值得肯定的, 但该诊所上述违法情形既不是法定裁量情节, 也不是酌定裁量情节, 即便是考虑在法定的处罚范围内从重处罚, 应从社会危害程度这一角度进行裁量。

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浅析女性就业平等权的法律保障 篇10

一、就业平等权的概念

就业平等权, 又称平等就业权, 是指劳动者享有平等就业的权利, 是公民的一项基本权利, 是宪法中的平等权在劳动法中的体现, 也是公民的劳动权能否落实的基础和有力保障。就业平等权有广义和狭义之分, 狭义的就业平等权仅指劳动者在就业机会上的平等, 广义的就业平等权是指劳动者不光平等地享有获得职业的权利, 还平等地享有取得报酬的权利、休息休假权, 享有劳动安全卫生保护的权利, 享受社会福利和保险的权利以及组织和参与工会等方面的权利。 (1)

二、我国女性就业平等权受侵犯的现实困境

(一) 求职过程中的不平等

我国女性就业歧视问题古已有之, 但从曹菊与巨人教育公司的“中国性别歧视第一案”才开始引发社会重点关注。根据全国妇联的调查结果:我国九成被访女大学生遭受过用人单位的性别偏见。在招聘时, 有的用人单位明目张胆地发出“男性优先”或者“已婚且育有孩子的女性优先”的标准, 在相同的条件下, 女性求职者, 尤其是单身女大学生往往仅因为性别原因便失去竞争机会。还有一些用人单位为逃避法律严惩, 频出新招, 制造“隐性歧视”现象, 如在招录员工时明面不限制性别, 却通过在背后提高对女性的录用标准, 以达到控制录用女职工比例的目的。

(二) 工作性质的不平等

在职业分布上, 我国男女劳动者存在较大差异, 具体表现为:女性大多分布在文化、服务、教育等行业, 而男性主要在建筑工程、矿业等劳动密集型单位工作。而且就业后, 管理层一般由男性担任, 而女性却大多处于被动的被领导地位, 如此现状严重打击了女性就业的信心和积极性。

(三) 工资和福利待遇的不平等

联合国的调查显示, 世界上所有国家的女职工的收入都比男职工的低, 但这并不是女性自主选择的, 而是社会现实让许多女性不得不从事地位低和薪水低的工作。虽然在我国的局部地方, 男女劳动者之间的收入差有缩小的趋势, 但就我国整体而言, 收入男高女低已是不争的事实。且在国家机关、企事业单位中, 占据主导地位的职务绝大多数由男性担任。

(四) 职业发展的不平等

职业发展既包括掌握新技术和新知识的情况, 也包括单位中的职位升迁, 且两者联系较为密切。因此, 我们可以用参加相关职业培训的机会和晋升职务的机会来表示职业发展。女性在参加培训方面, 机会比男性少得多, 在职务晋升方面的可能性也比男性低, 担任领导管理层的可能性更低。综合来看, 女性的职业发展远远比不上男性的职业发展。

(五) 就业安全存在隐患

在就业领域我国女职工的就业安全普遍存在巨大隐患, 具体表现在以下几个方面, 如:劳动关系不规范, 导致女职工被卷入各类劳动纠纷;劳动保护设施缺失或配备不齐, 导致女职工生命安全得不到保障;安排女职工从事高强度工作, 严重侵犯女职工的休息权益;分配其在粉尘等恶劣环境下工作, 导致女职工身体受损或死亡。

三、我国女性就业平等权受侵犯的原因分析

如今男女平等早已是一句众所周知的口号。然而, 在实践中, 我国女性劳动者在就业时或就业后却屡屡遭受用人单位的性别歧视。笔者以为, 造成此现象的根源主要在于我国传统的社会意识、经济效益成本以及法律制度的不完善等诸多因素。

(一) 传统的社会意识

我国自周代始形成宗法社会, 此后女子从属于男子, 而男子则从属于家族。东周以后, 多妻的妾媵制在贵族阶级逐渐流行, 且嫡庶分明。以儒家思想为主的封建传统强调男尊女卑, 东汉班昭著《女诫》七篇, 详细阐述夫为妻纲的观点以及三从之道和四德之仪, 从此男尊女卑的观念逐渐深入社会, 一代代影响着后世子孙并渗透进生活的方方面面。

时至现在, 夫为妻纲、三从四德等带有性别歧视色彩的社会传统意识仍然严重影响着当今社会, 从而使得大部分人都认为女性适合承担家庭角色, 而非社会职场角色, 因而加大了女性平等就业的阻力。而即使能够摆脱这种困境成功找到工作的女性, 却也因为承担了过多的家庭角色而无法在工作和家庭之间找到平衡, 经常忽略或不得不放弃职场工作, 这样一来, 给用人单位带来困扰, 更加不愿意招聘女性职工, 久而久之, 便形成了就业性别歧视的恶性循环。当然也有女性抱着“干得好不如嫁的好”的心态, 认为本职工作是家庭, 在工作中消极怠工, 不能尽全力为单位创造业绩, 进而使得用人单位更加不愿招录女性劳动者。

此外, 在法治程度日益发达的今天, 仍有很多劳动者尤其是女性劳动者在受到就业歧视的情况下, 因不愿意投入过多的时间、经历、金钱成本诉讼, 仍倾向于私了的方式解决, 不愿通过法律维护自己的合法权益。因此在就业歧视现象泛滥的今天, 关于侵犯女性就业平等权的案件却屈指可数。在某种程度上, 也加剧了用人单位对女性就业平等权的侵犯。

(二) 经济效益成本的考量

我国是个人口大国, 且男性人口多于女性人口, 招聘单位根本不担心岗位无人竞争, 因此可以毫不犹豫地提出“男性优先”等性别歧视条件。“用人单位会全面衡量使用某种劳动力的性价比, 但由于生理和婚姻因素, 以及生育保险费用和女工劳动保护费用等, 使得女劳动力的性价比低于男劳动力, 成为限制女性就业的一个瓶颈。” (2) 出于对经济效益成本的考量, 招聘单位对女性职工存在严重的就业歧视。

(三) 制度缺陷

1. 现有立法不完善

目前我国《宪法》《劳动法》等均在不同程度规定了一些反对歧视女性、维护就业平等权的条文, 但目前没有一部法律是专门针对就业歧视问题的, 更遑论对就业歧视作出详细规定了。对于什么是就业过程中的性别歧视, 其判断标准、适用范围是什么, 以及用人单位侵犯女性就业平等权的法律责任如何承担等问题, 法律均没有明确规定。如果女性劳动者遭遇就业歧视, 不能以这些法条为依据主张权利, 无法解决实际问题。此外, 我国《就业促进法》第62条规定了遭受就业歧视的, 可以向人民法院提起诉讼。但本条并未涉及到具体的保障程序, 无法从根本上解决就业性别歧视问题。简言之在这方面法律制度的不健全极大程度上“助长”了就业性别歧视的违法行为。

2. 执行机构缺失

我国关于反就业歧视最严峻的一个问题是我国反就业歧视没有一个统一、独立、有效的执行机构。目前, 我国由劳动保障行政部门、工会、妇联、法院等部门负责就业歧视相关案件, 但这些机构权责不明, 分工不明, 在实践中经常会出现相互推诿的情况, 甚至可能引发更多纠纷, 不利于及时处理侵犯女性就业平等权问题, 难以保障女性就业权益。

3. 司法救济程序缺乏

举证责任是司法救济的关键, 当我国女性劳动者以民事诉讼方式提起诉讼时, 即应遵从“谁主张、谁举证”, 但对于受害者来说举证却存在巨大的困难。此外, 我国《就业促进法》并未涉及用人单位性别歧视的法律责任承担, 女性劳动者依然处于水深火热而无法得到救济。当然, 也有很多女性基于维权成本的考量, 宁愿“打落牙齿和血吞”, 纵容违法的用人单位逍遥法外。

4. 制度保障形同虚设

违宪审查制度有利于维护宪法秩序, 保障平等权, 但我国没有该制度, 这也是我国长期以来反就业歧视不力的原因之一。此外, 劳动监察制度并未发挥其作用。《劳动保障监察条例》第11条规定, 劳动监察部门对“用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况”实施劳动保障监察。但由于其效力层次较低, 赋予劳动监察机构的职责与其职权并不匹配, 劳动监察部门对于违法行为所能采取的违法手段仅为警告、责令改正、罚款等, 对用人单位不能构成威慑。

四、保障女性就业平等权的法律建议

我国女性就业歧视现象是由思想文化方面、制度层面等多因素综合所致, 短时间内若想从根本上消除相当困难。但是我们可以从法律着手, 完善立法, 加强监督, 同时政府加大投入, 减少女职工的聘用成本, 以积极的政策促进就业平等的早日实现。

(一) 制定专门的就业平等法

关于就业平等权, 我国现有立法可操作性不强, 在各类就业歧视屡见不鲜的今天, 我们亟待制定专门的就业平等法以便更好地反就业歧视。首先, 应界定其概念和判定标准。《就业促进法》对直接歧视作出了规定, 但未对社会中的隐性歧视作出规定。反就业歧视当务之急就是要界定其概念和判定标准。就如何判断用人单位是否存在性别歧视, 我们可以借鉴德国法的经验, 将就业原因法定化, 采用一般性标准与重要例外事由相结合的方式。在该法中, 我们还应明确用人单位和两性劳动者的权益和义务, 细化用人单位的法律责任, 制定相应的惩罚措施。

(二) 完善司法救济机制

完善的司法救济机制是实现劳动者就业平等权的重要保障。针对就业歧视现象, 司法救济机制应从以下方面完善:首先, 针对就业歧视案件举证责任倒置, 即女性只要证明用人单位存在歧视事实以及因歧视遭受的损害后果即可而不需要证明用人单位存在过错。其次, 建立公益诉讼机制。由于遭受就业歧视的女性劳动者多是弱势群体, 且维权成本高以及女性传统厌讼思想, 可由妇联等社会团体代表当事人进行诉讼, 以促进就业平等权的实现。

(三) 完善劳动监察制度

目前很多国家和地区都专门建立了反就业歧视机构, 这些机构在反就业歧视方面举足轻重。而我国是由中央和地方各级劳动和社会保障部门共同实现就业管理和劳动监察职能。但由于种种原因, 其监督职能未能发挥出应有的作用。因此我国有必要参考和借鉴他国的经验, 设立一个专门的机构, 既能调查、协商、调解就业歧视案件, 又能将处理案件的经验反馈给立法机关, 共同研究此类纠纷的处理方式, 努力实现信息共享, 达到完善立法的效果。

(四) 改革和完善生育保险制度

对于由诸多因素所导致的女性就业歧视, 光靠法律的约束并不能从根本上解决, 还需要政府实施积极的就业政策, 营造良好的就业环境, 以确保法律的实施。因此, 对于用人单位的男职工“性价比”高于“女职工”的经济成本的考量, 政府应采取相应措施弥补女职工与男职工就业成本的考量。具体来说, 完善生育保险制度, 既可以维护女性合法权益, 又可以降低企业成本。而完善生育保险制度, 首先应逐步建立起全国统一的城镇职工生育保险制度, 提高生育保险基金的统筹层次, 稳步扩大覆盖面, 提高社会化管理服务水平。其次, 加强生育保险基金管理, 实现基金收支平衡, 建立健全真正独立于企业之外的社会保障机制, 解决企业的后顾之忧。同时, 对于招收女性劳动者较多的企业, 可以实行税收减免等政策降低企业成本, 减轻就业单位对女性的歧视, 促进男女平等就业的早日实现。

摘要：我国法律虽明文规定劳动者享有平等就业权, 但日常生活中, 用人单位侵犯女性就业平等权的现象却屡见不鲜。针对愈发紧迫的女性就业形势, 笔者从不同角度对中国女性所遭受的就业歧视问题进行分析, 深入探讨了其主要表现形式, 并就如何保障女性平等就业权提出了相应的对策与建议。

关键词：就业平等权,就业歧视,法律保障

参考文献

[1]庞惠.推进女性就业平等权的法律问题探析[J].法制与经济, 2009 (01) .

[2]张格军.就业歧视危害的法律思考[J].法治与社会, 2009 (35) .

论受教育权平等及其法律保障 篇11

关键词：受教育权,平等,法律保障

当今世界各国都普遍注重对受教育权平等的保护, 受教育权在绝大部分国家既是宪法规定的基本权利同时也是教育立法规定的普通权利。我国也高度重视保障公民的平等受教育权, 制定和颁布了一系列教育法律法规, 但受教育权的保障在实际生活中却不尽如人意, 社会生活中仍存在种种受教育权不平等的事实。本文拟就公民受教育权平等及其法律保障的问题谈一点粗浅的认识, 以求抛砖引玉。

一、受教育权是宪法保护的基本权利

受教育权在现代社会已经成为一项普遍法定权利。公民受教育权不仅是《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权法所确认的一项重要的经济社会文化权利, 也是各国宪法规定的一项基本权利。

首次在宪法中规范与受教育权相关权利的是德国1919年魏玛宪法, 而把受教育权作为公民的一项基本权利, 明确写进宪法并加以保护的是1936年的苏联宪法。第二次世界大战以后, 出于对基本人权和自由的普遍关注和尊重, 绝大多数国家的宪法都确认了公民受教育的基本权利。据荷兰学者亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐在《成文宪法的比较研究》一书中统计, 在总共142个国家宪法中, 规定了公民受教育权的有73个, 占总数的51.4%[1]。因此可以说, 受教育权作为一项宪法权利已经在世界各国宪法制度中得到了基本肯定。受教育权同时还是国际人权保障的一项重要人权。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第26条明确规定:“人人都有受教育的权利, 教育应当免费, 至少在初级和基本阶段应如此。”1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》也以专条规定再一次明确了公民有受教育的权利, 并对受教育权的内涵作出了完整的释义。

受教育权在我国是宪法赋予公民的一项基本权利。我国建国以来的四部宪法都确认了公民受教育权。现行宪法第46条明确规定“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务”。但是, 宪法作为国家的根本大法, 对公民受教育权的规定只是原则性的, 为切实保障公民享有受教育的权利, 依据宪法我国相继制定了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国高等教育法》等一系列法律法规。随着社会主义法制的建立和完善, 受教育权已成为广大中国人民普遍并实际享有的权利。

二、受教育权平等的内涵

受教育权从人权的角度理解应该实行平等原则, 使每个人都能接受一流的教育, 充分发展人的潜能, 使其能适应智力的、社会的、精神的挑战[2]。受教育权平等自从二战以后基本上已经被各个国家写进宪法或者被其法律体系所确认。如我国《教育法》第9条第2款规定:“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等, 依法享有平等的受教育机会。”同时第36条还规定:“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定, 保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”作为一项基本权利, 平等原则是受教育权享有与行使的首要原则。

教育平等是人类社会古老的理念。在我国, 孔子早在两千多年前就提到了“有教无类”的思想。古希腊柏拉图在其名著《理想国》中, 将公正和平等运用于国家人才的选拔, 强调了国家领袖人才并非凭出身和财富, 其决定性的标准是知识和品德。他开办的“学园”招生给每个应试者以平等的机会, 按照其表现择优录取。亚里士多德则明确提出了正义的平等观, 即其分配正义所指的比例平等:平等地对待平等的, 不平等地对待不平等的。社会财富和荣誉将根据每个人的功绩和价值按比例平等加以分配[3]。这是早期朴素的教育平等理念。近代由西方新兴资产阶级将平等推广到教育领域, 并最终在法律上确定人人平等享有受教育权。二十世纪以后尤其是六七十年代以后, 随着“教育民主化”思潮的兴起, 教育机会平等问题更成为教育学和社会学研究的重点。

受教育权平等的核心是受教育的机会平等。在西方, 教育机会平等的内涵有着多种不同的解释。最具代表性的观点是认为, 教育平等的理论和实践发展到今天, 表现为教育起点的平等、教育过程的平等和教育效果的平等。瑞典教育家T·胡森认为, 受教育权的“平等”有三种含义:首先是指个体起点的平等, 即每个人都有不受任何歧视开始其学习生涯的机会;其次是指在中介性阶段的平等, 即教育过程中受到平等的对待, 以平等为基础对待不同人种、民族和社会出身的人;第三是指最后目标的平等, 即促使学生取得学业成就的机会平等。形成了“起点平等论”、“过程平等论”和“结果平等论”三种理论形态[4]。再如索里·特尔福德认为, 所谓教育机会平等, 并非指全国人民都接受同等的教育, 都从小学、中学而升入大学, 而是指国家以最公平的方式使人人凭其禀赋及能力而受到一种适合其才能与需要的教育, 使受教育者站在平等的立足点上, 不受社会地位、经济条件、男女性别、宗教信仰、种族地域等的限制, 均有机会接受一种适当的教育, 使每个人的天赋才智都能够获得最大限度的发展[5]。

我国学者在分析和总结西方学者关于受教育权平等观点的基础上, 对受教育权平等进行了理解和阐释。根据我国的立法, 受教育权的机会平等的内涵一般被归纳为:1.入学机会平等或入学不受歧视 (在社会、经济文化、阶层、民族、种族、性别、地理等方面) ;2.受教育过程中的机会平等;3.取得学业成功的机会平等;4.在获得知识和本领上的机会平等。

受教育权的平等还包括受教育的待遇平等。1960年联合国教科文组织通过的《取缔教育歧视公约》对教育平等作了祥尽的阐述。该公约规定, 教育平等包括消除教育歧视和消除不平等 (教育机会和待遇的不平等) 两个方面。根据第一条的规定, 受教育的待遇平等就是要求消除一切基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍、社会出身、经济条件的歧视, 取消一切损害教育平等的区别、排斥、限制或特惠, 使每一个公民的受教育权都能得到公平的保障。因此要求国家所设立的提供基础教育的学校均衡的配置教育设施、师资力量等教育资源, 以使公民能大致上平等的享受教育资源。

三、我国公民受教育权的现状

我国宪法明确规定了公民的平等受教育权。但公民的受教育权平等在现实中存在着一些根本性的缺陷, 主要表现为三个方面:其一是义务教育领域的不平等。我国城市的中小学教育基本上是由国家财政拨款, 农村的中小学教育则基本上是以摊派的方式由农民自己负担, 这使农村儿童无论是受教育的机会还是受教育的待遇都无法与城市儿童平等;其二是受高等教育权上的差别对待, 即高等教育招生政策中的城市偏向主义和身份歧视。考试的标准既然是同一的, 则录取的标准也应该是同一的 (按成绩平等) 。但实际上农村考生要取得入学资格往往需要比城市考生更高的成绩。城市考生无论就其已享受的教育资源而论还是就其未来的生存和发展机会而论都要数倍地优越于农村考生, 农村考生在基础教育阶段已经承担了国家不平等保障的不利后果, 而这种政策无疑又加剧了这种不平等;其三是性别保障上的不平等, 尤其是对农村贫困地区女童的受教育权保障严重不足[6]。

四、我国公民受教育权的法律保障

宪法中规定受教育权只是对权利的认可, 正如列宁所说“宪法就是一张写着人民权利的纸”。要使纸上的权利变为现实的权利, 就需要有完善的权利保障体系, 依法保障公民平等受教育权的实现。下面主要从立法和司法两方面来讨论受教育权的保障问题。

(一) 立法保障

1.完善现行宪法确认受教育权的规定

我国宪法第46条对受教育权“权义复合性”的规定应当加以修改。首先, 从法理上混淆了权利主体与义务主体的关系。因为法理学上权利意味着可为, 可不为;义务意味着必须为。权利主体对自己的权利可以“做”, 也可以“不做”。它要求义务主体在法律规范所规定的关系中承担某种必须履行的义务。按照我国现行宪法的规定, “受教育”作为一种权利, 公民既可以行使, 也可以放弃;作为一种义务, 公民则必须履行, 这种规定自相矛盾, 让人无所适从。其次, 受教育权是一种宪法权利。按权利本身之意理解受教育是公民应该享有而由国家予以保障的基本权利, 而绝不是同时应承担的义务。这样规定使国家和政府作为主要义务主体责任不明确。因此作为国家的根本大法, 这种表述不够科学, 容易造成人们认识上的混乱, 在实践中给教育立法带来困惑, 导致实施教育法困难。对于本条规定, 笔者认为表述为“公民享有平等受教育的权利, 国家承担实施和保障教育的义务”比较合适。

2.完善实体法的保护

在我国目前的教育法体系中, 立法数量少, 层次不高, 而其中有关保障受教育权的实体法部分则更为单薄。与其他国家相比, 我国有关受教育权的教育立法无论在数量上还是在质量上, 都还存在不足, 特别是对侵犯受教育权所负责任的规定还相当模糊。在《教育法》中, 应进一步细化受教育权的内容, 扩展并明确受教育权的子权利;完善受教育权被侵犯后权利救济的程序;进一步明确政府、学校 (教师) 、学生家长和其他教育法主体在保障公民受教育权中的义务。在《义务教育法》中明确相关各方因违背该法的规定而应承担的责任, 如应负的行政责任、民事责任和刑事责任, 以及这些责任所依据的其他法律的相关条文[7]。此外, 在其他的法律法规中, 应修改或废除那些违反受教育权平等保护的歧视性规定。

3.完善程序法对受教育权的保障

没有程序保障的权利, 等于没有被赋予这种权利。我国在某种程度上存在“重实体, 轻程序”的倾向, 对受教育权的程序法保障落后于实体法。如《中华人民共和国教育法》和《普通高等学校学生管理规定》中都规定了学生对学校给予的处分不服有向有关部门提出申诉的权利。这是对受教育权程序方面的一个重要保障措施。但没有法规或规章对学生申诉制度作进一步的具体规定, 缺乏专门负责受理学生申诉的机构和人员、关于申诉时效、申诉后处理机制等方面的规定。给学生行使申诉权、维护自身权益造成极大困难。所以急需在立法上将学生申诉制度予以规范化、具体化, 使其有更大的可操作性, 拓宽学生受教育权的救济渠道。除了在相关法律中完善程序条款外, 还有必要制定专门的程序法来保障受教育权。

(二) 司法保障:完善公民权利的宪法救济体制, 建立宪法诉讼制度

从我国教育法律体系可以看出, 我国很重视从法律角度去规定公民受教育的基本权利。但在实践中公民的平等受教育权常受到侵犯。根据权利的主张要素, “有权利必有救济”。当受教育者的权利受到侵害时, 在各种法律救济和权利保障措施中, 司法救济是最基本的救济。

在实践中受教育权的实现常受到立法机关、行政机关和其他社会主体的侵犯。根据权利属性, 受教育权兼具自由权和社会权双重性质。自由权性质的受教育权属于防御性的消极权利, 要求国家不得侵害并尊重公民受教育权的享有, 其中当然包括其他主体也不得侵犯公民平等受教育权。行政机关滥用行政权力或不履行法定职责而使公民的受教育权不能充分实现即产生了行政权对受教育权的侵害。自由权性质的受教育权还受到其他社会主体的其他形式的侵害:如冒名顶替他人入学, 负有义务教育责任的学校没有法定依据拒绝学生入学等。社会权性质的受教育权属于积极权利, 其实现有赖于国家的积极作为, 立法机关必须制定法律以提供权利实现所必需之物质基础和制度保障。一旦立法机关制定了侵犯受教育自由权或者怠于行使立法权以促成受教育社会权的实现, 则构成立法违宪, 对受教育权的立法侵害就产生了。

在受教育权救济方面, 我国现行受教育权救济途径不能满足社会现实需要。从我国司法实践来看, 已被法律具体化的受教育权救济途径是民事诉讼, 它解决的只是平等主体之间受教育权方面的争议。对于行政机关对受教育权的侵害主要通过行政诉讼方式实现救济的。但是在我国宪法的规定和根本政治制度下, 司法机关不享有违宪审查权, 我国享有违宪审查权的是全国人大常委会。人民法院只审查行政机关具体行政行为的合法性, 抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外。如农民的子女在某些城市上学要交纳数量不等的赞助费, 这种做法虽然有违宪法平等原则, 却并不违反地方政策或部门规章, 因而是不可诉的。这必然使被抽象行政行为侵害的受教育权无法得到救济, 权利处于虚空状态, 同时也使受立法违宪侵害的公民受教育权得不到有效救济。

因此本着“没有得不到救济的权利”的法治原则, 笔者认为应建立宪法诉讼制度, 在行政诉讼和民事诉讼无法给予受教育权完整的救济保障之时, 宪法诉讼将是受教育权平等保障的最后屏障。宪法诉讼是对侵犯公民受教育权的案件进行合宪性审查, 其结果有两种, 即合宪有效或是违宪无效。主要适用于立法机关的立法和政府的抽象行政行为是否合宪的争议。目前世界上的合宪性审查制度有三种模式:一是前苏联的权力机关审查模式。我国基本属于这种模式。二是美国式的司法审查模式。采用这一模式的大多是英美判例法系国家, 这与我国实体法的法律文化传统相去甚远。三是专门机构合宪审查模式。设立独立于立法、行政和司法机关之外的第四个机构来行使合宪审查权[8]。各国实行何种审查方式和该国的现实国情有着紧密的联系。因此, 笔者认为我国应建立适合我国国情的合宪性审查模式:在普通法院内部设立宪法法庭, 确认其有直接的司法审查权。宪法法庭受理宪法争议案件。当然前提是与案件有利害关系的当事人穷尽了法律上所有救济手段, 仍无法获得保护, 应予受理。宪法法庭通过对侵犯公民基本权利的行为是否违宪进行审查, 若确认违宪则撤销该行为, 以达到维护公民基本权利的目的。

参考文献

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[2]王启富, 刘金国.人权问题的法理学研究.中国政法大学出版社, 2003.209.

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[6]曲相霏.受教育权初探[J].政法论坛.2002, (3) .

[7]王建军.论受教育权的宪法保障[D].四川师范大学.2005.