经济司法

经济司法（精选12篇）

经济司法 篇1

一、前言

经济司法鉴证审计是指原告和被告双方由于利益分配、财产权划分等出现了经济上的纠纷, 而又得不到合理的调解, 双方为了保障各自的权益, 不得不向人民法院提起诉讼, 人民法院再委托相关的会计师事务所对所申述事项所开展的专项审计工作[1], 司法鉴证审计是由有关专业人员依据专门知识、技术、经验、方法对一些会计与财务专门性问题进行分析、研究、推断的一种诉讼证明活动。该项专项审计会受到了原告、被告及法院的直接影响, 要保证客观、公正具有一定的难度, 以下在对此项审计工作所存在的问题进行分析的基础上, 相应的提出某些具体化的措施及建议, 其实际情况如下。

二、我国经济司法鉴证审计所存在的主要问题

(一) 鉴证资料的不完全、不真实

鉴证资料是鉴定的客观物质基础, 资料不完备、不充分所得结论也就不全面, 不客观真实。审计实践中, 这种情况是较普遍存在的。如送检人对司法审计不了解, 所送资料不齐全;案件纠纷当事人不予配合, 不提供真实会计资料, 人为设置障碍, 使取得的资料不充分、完整;另有些案列中, 财务管理混乱, 会计记录不规范, 缺乏内控牵制制度, 如只有一方当事人签字的白条或收据充当记账依据, 另一方当事人否认这些单据等等, 原始凭证的真实性较差, 证据难以采信, 使司法会计鉴定难以进行下去。

(二) 对账工作难以顺利展开

开展经济司法鉴证审计工作, 会涉及到相关被审单位的资金往来项目, 需要得到企业和银行的共同支持才可以进行取证, 但这往往会遇到许多的的困难。首先, 企业或银行都会考虑到自身的利益, 如涉及到商业机密、财务部门的工作比较繁忙、对潜在生意造成影响等, 多会选择拒绝此类的司法对账。其次, 对于企业或银行而言, 曾与自己有着密切经济往来的重要客户由于某些经济案件被诉讼到了法庭, 害怕自己也会被卷入是非当中, 通常会选择回避问题。因此, 经常会出现以托词谢绝接待的现象, 对账工作的开展比较的困难。

(三) 当事人缺乏财经法规、财务知识

与经济纠纷相关的当事人, 通常有一方的财经法规、财务知识比较缺乏。若财会知识比较缺乏的一方在经济纠纷中又处于劣势, 并且还坚持要仔细分析审计报告, 此时的报告解释工作将面临着极大的困难, 如:需要告之法律法规知识、仔细讲解各项数据的收集、获得、汇总、计算等;如果是遇到某些会计方面的专业问题, 还需要详细分析会计原理、业务抵销、账目核算等, 审计人员讲解起来比较的吃力, 当事人听起来也比较的吃力, 解释工作的开展比较的困难。

(四) 沟通工作的开展比较的困难

多数处于劣势的当事人都想挽回局面, 某些当事人就会故意的在审计报告中挑刺, 歪曲前提、断章取义, 并以此来否定整个审计报告, 要求按照其自身意图对报告进行重新的修改, 即使你拿出基本财务会计依据、论证分析反映的事实, 也说服不了他们这种曲解审计报告的固执行为, 好像任何事情都改变不了其意见和看法。即使是一些简单明了的道理, 审计人员也要花很多的时间精力与当事人沟通解释, 而当事人还不一定能接受。

(五) 终结工作复杂、时间长

当现场审计工作结束后, 并完成审计报告的初稿时是很难让当事人双方都认可的, 当事人又会找到某些新的证据, 要求从新进行审理。某些当事人为了维护自身的利益, 喜欢抓住报告中的某些细节大做文章, 要求对报告的数据进行修改。对此, 除听取当事人意见, 以事实材料为依据, 论证分析, 沟通解释外, 还须给予书面答复, 这样让审计终结工作变得比较繁琐。

三、经济司法鉴证审计的措施和建议

(一) 树立强烈的社会责任意识, 强化单位的对账法律责任

1、树立社会责任观念。

对账工作是社会经济监督的关键性组成部分, 是对社会主义市场经济的正常秩序进行维护的重要方面和重要环节, 任何一家单位都有直接参或密切配对账工作的义务。行使我国经济管理职能的行政机构、金融机构, 负有直接参与、监督、配合及支持对账工作的义务, 并倡导各单位树立起强烈的社会责任意识密切配合对账工作的开展, 配合对账是各单位应尽的社会责任;因此, 各部门、各单位均要树立起对账的责任观念密切配合对账工作的有效开展。

2、强化法律责任观念。

为保障对账工作可以得到有效、顺利的展开, 有经济往来的各单位必须履行对账义务, 相关的经济管理机构必须履行管理、协调、支持、配合对账的职责, 用法律的形式将其确定下来, 让大家树立起支持、配合、履行对帐义务的职责和法律责任观念[4]。通常情况下可以从以下环节入手:明确需要进行对账的原因、条件及各种应办的手续;规定需要密切配合社会对账工作的具体时限;明确不按要求履行对账职责的单位或个人应负的法律责任等。

(二) 建立健全司法会计的质证制度

质证是查明案件事实真相的必要基础。司法会计鉴定牵涉人员多、复杂性强、专业性强, 各方当事人在法官的引导下, 通过对会计进行质证, 听取当事人的意见, 审查其证据, 过滤一些不实资料, 使争议的事实和证据的细节得以显现和披露, 能够使当事人对诉讼结果预期有明显的认识, 易于接受自己参与而产生是诉讼结果。从而强化审计鉴定结论的科学性和可靠性, 也增加鉴定结论的可采信与可接受性。

(三) 明确审计报告鉴定范围, 避免审计风险

审计鉴定是对案件所涉及事实和后果进行确认或排除, 它既是对后果进行确认, 如财产的增减, 又有对原因的确认, 如是何因致财产增减等等。故审计鉴定中鉴定事项相关的所有财务会计证据和相关函证资料等证据, 都须客观如实地在基本财务会计事实部分中反映与阐述, 缺失部分应及时补充, 做到实事求是;论证分析是根据基本财务会计事实所反映的情况和问题进行评析、计量及总结;结论是据基本财务会计事实和论证分析所反映的事实或结果进行确认或否定;报告逻辑严密, 结构完整。并且在报告提示中特别注明:鉴定均以委托单位所提供的鉴定材料为依据, 如鉴定材料发生变化则应视情况决定是否重新鉴定。以避免因鉴定资料等证据原因而影响鉴定结论的风险。

四、结束语

随着我国会计审计制度的越来越成熟, 各种相关法律体制的越来越健全, 以及人们素质的不断提高, 法律责任意识的不断增强, 经济司法鉴证审计所面临的上述问题将逐渐减少, 审计工作开展所面临的阻力也将得到降低, 保障司法经济鉴证审计工作可以顺利的得到开展。

摘要：随着经济社会的不断发展, 我国的法律法规体系也不断完善, 公民的维权意识也越来越强, 法院受理的经济司法案件也越来越多。但在对经济司法案件进行审理的过程中, 经济司法的鉴证审计还存在着许多的问题, 这些问题都迫切需要我们去解决。本文将结合笔者的实际经验, 围绕经济司法的鉴证审计问题展开探讨, 对目前我国经济司法鉴证审计所存在的主要问题进行分析, 相应提出具体的解决措施和建议, 以促进我国经济司法鉴定审计工作的顺利开展。

关键词：经济司法,鉴证设计,问题,对策

参考文献

[1]郑石桥, 贾云洁.预算机会主义、预算治理构造和预算审计——国家审计嵌入公共预算的理论架构[J].南京审计学院学报, 2012 (04)

[2]陈盛暑, 瞿芳真, 罗明理.我国司法会计发展的问题及对策探讨[J].怀化学院学报, 2012 (7)

[3]刘家义:审计机关要把讲政治、顾大局、守纪律作为加强党风廉政建设的重要内容[J].审计月刊, 2012 (4)

[4]闵扬, 赵如兰.云南省会计师事务所拓展司法会计鉴定业务的SWOT分析[J].经济研究导刊, 2012 (21)

经济司法 篇2

第一章国际经济法总论

第一节国际经济法概述

国际经济法的概念国际经济法的调整范围(有关国际货物贸易的法律规范与制度有关国际服务贸易的法律制度和法律规范有关国际投资的法律规范与制度，包括资本输出、资本输入、投资保护等有关的法律规范与制度有关国际知识产权保护的法律规范与制度有关国际货币与金融的法律规范与制度有关国际税收的法律规范与制度有关国际经济组织的各种法律规范与制度)国际经济法与相邻法律部门的区别与联系(国际经济法与国际公法的区别与联系国际经济法与国际私法的区别与联系)国际经济法的主体(自然人法人国家国际经济组织)

第二节国际经济法的渊源和基本原则

国际经济法的渊源(国际经济条约国际商业惯例联合国大会的规范性决议国内立法)国际经济法的基本原则(国家经济主权原则平等互利原则国际合作与发展原则)

第二章国际货物买卖

第一节国际货物买卖法概述

国际货物买卖法的概念有关国际货物买卖的国内立法概述(大陆法系国家普通法系国家我国的立法)有关国际货物买卖的国际立法(国际立法概述1980年《国际货物销售合同公约》)

第二节国际商业惯例

国际商业惯例的概念和特征(国际商业惯例的概念国际商业惯例的特征)《国际贸易术语解释通则》概述(国际贸易术语的概念《国际贸易术语解释通则》的产生与发展通则对1990年《国际贸易术语解释通则》的主要修改)20通则的主要内容〔E组(内陆交货合同)F组(主要运费未付)(装运合同)C组(主要运输已付)(装运合同)D组(到货合同)〕几种主要贸易术语[FCA(货交承运人)FOB(船上交货)CIF(成本、保险费加运费)和CFR(成本加运费)CPT(运费付至)和CIP(运费和保险费付至)]

第三节国际货物买卖合同概述

国际货物买卖合同的概念格式合同(格式合同的作用格式合同的性质)国际货物买卖合同的当事人(国际公约对当事人的要求我国国内法对当事人的要求)国际货物买卖合同的主要条款(品质规格条款数量条款包装条款价格条款商检条款装运条款保险条款支付条款不可抗力条款仲裁条款法律适用条款)

第四节国际货物买卖合同的成立

要约(构成要约的条件要约的生效要约的撤回与撤销要约的失效)承诺(有效的承诺须具备的条件承诺生效的时间承诺的撤回)

第五节国际货物买卖合同双方的义务

卖方的义务(交付货物质量担保权利担保交付单据)买方的义务(支付货款接收货物)

第六节风险转移

公约确定的风险转移的时间(合同中有运输条款的货物买卖的风险转移对于在运输中销售的货物的风险转移其他情况下货物的风险转移)风险转移与卖方违约的`关系

第七节违反合同的补救办法

卖方违反合同时适用于买方的补救办法(要求实际履行交付替代物修理减价宣告合同无效)买方违反合同时适用于卖方的补救办法(要求履行义务宣告合同无效)用于买卖双方的一般规定(预期违反合同和分批交货合同损害赔偿支付利息免责宣告合同无效的效果保全货物)

第三章国际货物运输与保险

第一节国际海上货物运输

班轮运输(班轮运输的概念班轮运输的当事人提单的概念及其法律特征提单的种类提单的内容提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题)调整班轮运输的国际公约(《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》)租船合同(航次租船合同定期租船合同光船租赁合同)

第二节其他方式的国际货物运输

国际航空货物运输(国际航空货物运输概述有关国际航空货物运输的国际公约)国际铁路货物运输(运输合同的订立承运人的责任及责任期间承运人的留置权承运人的免责承运人的赔偿责任发货人和收货人的权利和义务诉讼时效)国际货物多式联运(公约的适用范围多式联运单据多式联运经营人的责任期间多式联运经营人的赔偿责任原则多式联运经营人的赔偿责任限额索赔与诉讼时效管辖)

第三节国际货物运输保险

国际货物运输保险概述(国际货物运输保险的基本原则国际货物运输保险合同的订立国际货物运输保险合同的条款国际运输货物保险合同的变更国际货物运输保险合同的终止委付与代位求偿)国际海洋货物运输保险条款(我国海洋货物运输保险的主要险别我国海洋运输货物保险的保险期限我国海洋运输货物保险的除外责任索赔时效我国海洋货物运输保险的附加险别)陆上货物运输保险条款(陆上运输货物保险条款责任起讫索赔时效)航空运输货物保险条款(航空运输险的责任范围航空运输险的除外责任航空运输一切险的责任范围航空运输险的责任期间索赔时效)

第四章国际贸易支付

第一节国际贸易的支付工具

支付工具的种类票据的概念及法律特性(票据的流通性票据的无因性票据的要式性)票据的种类(汇票本票支票)有关票据的国际立法情况汇票的票据行为(出票背书提示承兑付款拒付与追索)

第二节国际贸易的支付方式

汇付(汇付的概念汇付的当事人汇付的种类)托收(托收的概念托收的程序托收的当事人托收当事人之间的关系托收的种类银行的义务与免责)信用证(信用证的内容信用证的种类信用证的流转程序信用证的当事人信用证当事人之间的关系银行的责任和免责信用证欺诈及例外原则)

第五章对外贸易的管理和世界贸易组织

第一节对外贸易管理制度

我国对外贸易管理制度概述《对外贸易法》的主要内容(适用范围《对外贸易法》的基本原则对外贸易经营者货物进出口与技术进出口国际服务贸易对外贸易秩序法律责任)

第二节世界贸易组织

世界贸易组织概述(世界贸易组织的产生与成立世界贸易组织的法律文件世界贸易组织的职能和机构世界贸易组织的法律地位及成员资格中国与世界贸易组织)世界贸易组织的基本原则(最惠国待遇原则国民待遇原则关税减让原则一般的取消数量限制原则)世界贸易组织主要协定的内容(《与贸易有关的投资措施协议》《服务贸易协议》《与贸易有关的知识产权协议》)世贸组织争端解决机制和政策评审机制

第六章国际经济法领域的其他法律制度

第一节国际知识产权法

知识产权的国际保护(《保护工业产权巴黎公约》《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》《世界版权公约》《保护表演者、唱片制作者和广播组织国际公约》《保护唱片制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》《与贸易有关的知识产权协议》)国际技术转让法律制度(国际技术转让立法及国际技术转让的途径许可证协议许可证协议与限制性商业条款我国法律关于国际技术贸易的规定)

第二节国际投资法

国际投资法的概念和调整对象国际投资法的渊源(国内法律规范国际法律规范)海外投资保证制度(海外投资保证的含义及特征《多边投资担保机构公约》)国际投资争议的解决(国际投资争议概述《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》)

第三节国际金融法

国际金融法概述国际借贷协议(国际借贷协议的概念国际借贷协议的种类国际借贷协议的主要内容)国际贷款中的法律问题(国际银团贷款中的法律问题国际金融组织贷款中的法律问题政府贷款中的法律问题国际项目贷款中的法律问题国际证券融资中的法律问题)国际融资担保(国际信用担保国际物权担保)

第四节国际税法

经济司法 篇3

“美国－羊毛衫和上衣”案是WTO争端解决实践运用司法经济原则的里程碑式案例。该案中，专家组对印度提出的一些请求适用了司法经济原则。专家组认为，印度虽有权使被申诉的措施得到专家组解决，但如果专家组通过审理，认为争议的特定事项仅通过解决申诉方提出的部分观点就能得以解决，专家组就能这么做。因此，为作出有助于DSB作出建议或裁决纠纷的裁决，专家组决定只解决那些其认为有必要解决的法律请求。上诉机构认可了专家组采用司法经济原则的做法。该原则经发展和完善，形成一整套丰富完整的WTO司法原则。

司法经济原则的表现形式、适用主体

司法经济原则的表现形式

适用司法经济原则表现为只解决有必要解决的请求（Legal claims）和只解决有必要解决的争点(Arguments)两种形式。

只解决有必要解决的请求是运用司法经济原则的常见形式。在“美国－面筋”案中，专家组运用司法经济原则，未对申诉方提出的与GATT 1994第19条（不可预见的发展）和第1条以及《保障措施协定》第5条相关的请求作出裁决，上诉机构予以了维持。

只解决有必要解决的争点是运用司法经济原则的另一种方式。法律请求和争点存在根本区别：法律请求被明确界定在设立专家组的请求中，它确立了专家组在DSU第7条下的职权范围。受证据规则的约束，没有列入设立专家组请求中的任何请求，不能在提交书面陈述以及设立专家组请求被接受以后的时间内提出。而争点用于支持法律请求，它体现在第一次书面陈述、反驳的陈述以及第一次和第二次专家组会议中。在“美国－羊毛衫和上衣”案中，上诉机构认为，DSU第11条或先前GATT实践并未要求专家组审查申诉方提出的所有请求，专家组只需解决那些为解决争端而必需的请求。正如专家组为解决纠纷而拥有只需解决那些有必要解决的请求的裁决权一样，专家组也有仅解决那些其认为有必要解决特定请求的那些争点的裁决权。只要专家组在报告中合理地考虑了某一请求，就不能因支持某一请求的特定观点未在专家组报告得以解决的事实，得出专家组未按照DSU第11条对事项进行客观评估的结论。

司法经济原则的适用主体

专家组可以适用两种形式的司法经济原则，但上诉机构不宜适用该原则，理由如下：（1）DSU第17.6条规定：“上诉应限于专家组报告中涉及的法律问题及由该专家组所作的法律解释。”第17.12条规定：“上诉机构在上诉的工作过程中，应考虑按照第6款提出的每一个问题。”由此可知，司职法律审的上诉机构具有澄清WTO协议及涵盖协议条款的功能，有义务解决上诉方提出的每一问题。例如，上诉方在上诉中提出了5个争点，上诉机构应全部审查和处理，不应只处理其中3个争点，而留下2个争点不审查和不处理。上诉机构可以对5个争点合并审查，也可分开单独审查，但不能审“一”而漏“其它”。（2）根据DSU第17.13条规定，上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的法律发现和结论，但没有发回重审的权力。在对专家组基于司法经济原则未对申诉方部分请求作出裁决的上诉案件中，如果上诉机构仅推翻专家组错误的裁决，但争议未完全得到解决。为解决争议，如果专家组报告有足够的事实发现，或专家组记录有未被解决的事实，使得上诉机构能解决和裁决那些悬而未决的问题，上诉机构就能完成法律分析，尽管完成法律分析会造成争端方“审级利益”的丧失。由此可见，上诉机构完成法律分析，能够解决专家组采用司法经济原则未对部分请求作出裁决、而争端方又不服该裁决提出上诉产生的遗留问题，上诉机构若再适用司法经济原则，留下部分请求不审查，将不利于纠纷的解决，也与其职能相悖。

司法经济原则的性质、基础、形式要求

司法经济原则的性质：裁量权

上诉机构通过“美国－铅铋钢” 案和“阿根廷－鞋类” 案确定了司法经济的裁量权性质，即专家组可以适用司法经济原则，但它没有义务一定要适用。

以“美国－铅铋钢”案为例，被申诉方美国认为，专家组必须运用司法经济原则，无需解决那些没有必要解决的问题。上诉机构拒绝了这一观点，认为运用司法经济原则在专家组职权范围内，专家组从来没有被要求运用该原则。理由是：美国认为上诉机构在“美国－羊毛衫和上衣”案中设立了“专家组不应解决那些没有必要解决某些问题”的一般原则。上诉机构不同意美国的这一主张。在“美国－羊毛衫和上衣”案上诉中，印度认为其有权获得专家组针对其提出的每一法律请求作出的裁决，但上诉机构认为，司法经济原则允许专家组拒绝对某些请求作出裁决。为解决“美国－铅铋钢”案中申诉方欧共体的请求，专家组认为，它有必要解决支持这一请求的两个主要观点，专家组这样做是为了解决争议，因而也在DSU授权范围内。

司法经济原则的基础：专家组职能、DSM要旨

上诉机构通过“美国—羊毛衫和上衣”案，分析了司法经济原则的法律基础，即专家组职能及WTO争端解决要旨。

专家组的职能（DSU第11条）：在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构认为DSU第11条（专家组职能）是司法经济原则的法律基础。理由是：DSU第11条对专家组职能作出了明确界定，根据该条规定，专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及涵盖协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各涵盖协议的一致性作出客观评价。专家组应提出有助于DSB制定各项建议或作出根据涵盖协议规定的各项裁决。专家组应经常与争端当事方进行磋商，并给它们足够机会以达成双方满意的解决办法。该条以及先前GATT实践并未要求专家组审查申诉方提出的所有请求，GATT1947和WTO专家组经常只解决那些其认为有必要解决的问题，拒绝对其他问题作出裁决。因而，如果专家组裁决该措施与GATT1947的某一特定条款不符，它一般不继续审查该措施是否与申诉方认为可能违反的其他GATT1947条款是否相符。在最近的WTO实践中，专家组同样限制审查申诉方提出的所有请求，仅对那些专家组认为有必要解决的特定事项作出裁决。尽管少数GATT1947和WTO专家组作出更宽泛的裁决，但考虑到所裁决的问题对解决特定争端并非绝对必需，DSU并没有要求专家组这样做。”

争端解决要旨（DSU第3条）：在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构还认为DSU第3.7条、第3.4条是司法经济原则的又一法律基础。理由是：要求解决所有法律请求与WTO争端解决体制的目标并不相符。DSU第3条第7款明确规定：“在提出一项争端前，各成员应对按照这些程序采取行动是否富有成效作出判断。争端解决机制的目的在于确保对争端有积极的解决办法。显然，应优先考虑能为争端各当事方都愿接受并与各有关协议相一致的解决办法。若无法达成为双方接受的解决办法，争端解决机制的首要目标，通常是确保撤销那些与各涵盖协议不一致的有关措施。只有当立刻撤销这些措施不太可能时，才诉诸补偿条款，而且应作为撤销与有关协议不一致的措施前的一项临时办法。本谅解对引用争端解决程序提供最后的手段，是经DSB授权，并在此基础上中止有关协议项下的义务。”因此，WTO争端解决机制的基本目标是解决争端。在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构进一步认为，DSU第3.2条是司法经济原则的另一法律基础。理由是：DSU第3条第2款表明，WTO成员方意识到争端解决制度是为“确保成员方在WTO涵盖协议下的权利和义务，以及根据国际公法的习惯解释规则澄清涵盖协议的条款”服务 。上诉机构认为， DSU第3条第2款并不鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端之外，通过澄清WTO协定条款进行“造法”，专家组仅需解决有必要解决的请求。而且，WTO协定第9条规定，部长会议和总理事会有解释WTO协议和多边贸易协定的专属权力。DSU第3条第9款对此明确予以确认，该条规定：“本谅解的各条规定不影响各成员按照建立WTO的协议或某个属于诸边贸易协议的有关协议，通过作出决议的方式，寻求对某个有关协议的条款作出权威性解释的权利。”

司法经济原则的形式要求：明确说明

专家组采用司法经济原则时，必须明确说明。上诉机构在“加拿大－汽车”案中确定了这一形式要求。该案中，对专家组在没有明确说明的情形下，适用了司法经济原则，没有审查特定请求，上诉机构对此提出了告诫。上诉机构认为：“为确保纠纷的积极解决，专家组已裁决CAV要求违反了GATT1994第Ⅲ:4条和GATS第Ⅻ条，专家组无需对欧共体关于在《反补贴措施协定》第3.1(a)条下的CVA要求的替代请求作出裁决。但是，需要补充说明的是，在所有案件中，基于透明度和对当事方公正的目的，专家组应对那些基于司法经济原则而不作处理的请求应作出明确说明，仅仅沉默是不够的。”

司法经济原则的错误适用与排除适用

专家组适用司法经济原则的正确方式，是解决有必要解决的法律请求或有必要解决的争点使争端得以解决。但如果使争端只得到部分解决，就是错误适用。而当专家组驳回申诉方的“重叠性”申诉或“选择性”申诉时，不应适用司法经济原则，此属例外规则。

司法经济原则的错误适用：争端只得到部分解决

上诉机构通过“澳大利亚—鲑鱼”案确认，在争端只得到部分解决时，不能适用司法经济原则。该案中，上诉机构认为专家组错误地运用了司法经济原则。上诉机构认为：“适用司法经济原则时应牢记争端解决的目标，这个目标就是解决争端，确保纠纷的积极解决，仅解决部分争议是错误的司法经济。为确保DSB能作出足够详尽的建议和裁决，成员方能及时遵守那些建议和裁决，专家组必需解决那些有必要解决的请求。为确保与加拿大的纠纷能及时解决，专家组仅作出某些加拿大鲑鱼违反了第5.1条的裁决，没有根据第5.5条、第5.6条作出裁决，不能使DSB作出足够详尽的建议和裁决，使澳大利亚遵守SPS协定下的义务。因为专家组作出裁决，使被申诉措施与SPS第5.1条相符，仍可能与第5.5条或第5.6条或两者同时不符。而且，在适用司法经济原则时，没有理由只对争议产品的某一类（例如，太平洋鲑鱼）审查第5.5条、第5.6条，而不对其它种类（例如，加拿大鲑鱼）进行同样的分析。专家组为什么没有这么做？专家组没有给出令人信服的理由。专家组仅对太平洋鲑鱼审查第5.5条、第5.6条，唯一的解释是‘与第5.5条、第5.6条相关的证据和争点集中在野生的成年太平洋鲑鱼，加拿大并未提供涉及第5.5条、第5.6条的加拿大鲑鱼的证据，因而专家组没有对加拿大鲑鱼进行审查’。但本案专家组的职权范围不仅包括太平洋鲑鱼，而且包括加拿大鲑鱼。上诉机构因此裁定，专家组认为对加拿大鲑鱼审查第5.5条、第5.6条不合适和不必要的观点，是错误的。”

司法经济原则的排除适用：驳回“重叠性”或“选择性”申诉

当专家组驳回申诉方的“重叠性”申诉或“选择性”申诉时，不能适用司法经济原则，此为司法经济的例外规则。

重叠性申诉是指申诉方申称被申诉方的某项措施同时违反WTO涵盖协议中的两个及以上条款。如专家组驳回申诉方申诉，就不能适用司法经济原则，专家组对申诉方提出的每一请求都应该被解决或拒绝。

选择性申诉是指申诉方以有条件方式提出申诉。例如，如果专家组裁决不违反WTO涵盖协议中的某个条款，则该措施违反WTO涵盖协议中的另一个条款。在此情形下，如专家组驳回申诉方申诉，也不能适用司法经济原则。专家组应该首先审查WTO涵盖协议中的某个条款是否违反，若裁决不违反此条款的情形下，则需再审查另一条款是否被违反。

司法经济原则的产生原因

笔者认为，WTO争端解决运用司法经济原则有其特定原因，主要有三：一是被申诉措施同时违反同一协定的不同条款或不同协定的不同条款产生的责任竞合；二是申诉方采取的尽可能使专家组审查范围更广以裁决被申诉措施违法的诉讼策略；三是为提高裁决效率。

被申诉措施责任竞合

针对成员方采取的与WTO协定及涵盖协定不一致的某项措施，另一成员方与其协商不成后，通常以该措施同时违反了同一协定的几项不同条款或不同协定的几项不同条款为由，请求专家组裁决该措施与所述协议条款不符，并作出由被申诉方撤销与协议条款不符的措施的建议。在此情形下，如专家组裁决被申诉方某一措施与WTO协定及涵盖协定某一条款不符，足以证明该措施违反了WTO要求，就无需证明该措施还有其它违反情形。毕竟，就违反性质而言，“违反一项规定是违反，违反多项规定也是违反”，最终目的就是要撤销与WTO不一致的措施，某一措施违反某项条款而被确认为违反后，就应该予以撤销，申诉目的得以实现。

申诉方的诉讼策略

申诉方为使被申诉措施被WTO裁决为违法，通常列举被申诉措施的各种可能的违法之处，尽可能使专家组审查范围更广，被申诉措施被裁决违法的机会就更大。根据DSU的规定，专家组的职权范围体现在设立专家组申请书中，专家组依职权审查被申诉措施是否违反申诉方援引的WTO协议条款。至于申诉方援引条款范围之外的其他条款，专家组不会审查被申诉措施是否也会违反，否则，专家组就是超越职权。因此，如果申诉方在设立专家组申请书中列出事项的范围过窄，专家组审查的范围相应较小，被申诉措施裁决违法的机会相应降低。反之，申诉方在设立专家组申请书中列出事项的范围尽可能广，专家组审查的范围相应较大，被申诉措施裁决违法的机会相应增加。申诉方在专家组设立申请书中将被申诉措施的违法之处尽量列举更多，是WTO诉讼中的常见策略，这并不违反DSU的规定，无非促使专家组运用司法经济原则，只解决有必要解决的请求和争点而已。

DSB为提高裁决效率

DSU为专家组、DSB设定了严格的办案期限。根据DSU第12条（专家组程序）第8款规定，专家组程序的期限，自该专家组设立到最终报告送交争端各当事方原则上不应超过6个月。若遇紧急情况，包括涉及易腐食品的特定情况，该专家组应设法在3个月内将报告送交争端各当事方。根据该条第9款规定，若专家组认为在6个月内，或紧急情况下3个月内不能提交报告，应以书面形式向DSB通报延迟原因，并通知预计提交报告的期限。但无论如何，不应超过9个月。根据DSU第20条（ DSB决定时限）规定，除非争端各方另有协定，自DSB设立专家组到DSB通过专家组报告或上诉机构报告之日止，如对专家组报告没有提出上诉时，不应超过9个月；如有上诉时，则不应超过12个月。

法经济学视角看司法调解制度 篇4

关键词：司法调解制度,法经济学,成本-收益分析

一、经济学分析方法应用于司法调解制度的可能性

司法调解制度作为基本民事诉讼制度是经过长期司法实践证明的行之有效的纠纷解决途径, 在法经济学领域也展示出突出的优点。经济学的目标是“最大化利用有限资源”, 同样这也是法律的前提与归宿, 法律的实施过程是“最合理分配资源”的过程, 以期达到“最大化利用有限资源”的目标。经济学与法律实施的目标一致, 司法调解制度作为法律实施的手段之一, 因此可以应用经济学分析方法。

二、将经济学成本-收益分析方法应用于司法调解制度

经济学中的理性人在进行社会经济活动时, 追求利润的最大化, 期望以较低的成本获得较高的收益。因此理性的经济人会将进行该活动所需支付的成本与可能得到的收益进行分析比较, 若收益大于成本, 则有进行该活动的动机。因此, 诉讼当事人对于是否进行调解, 必然也会有一个经济上的收益和成本的衡量。

(一) 调解成本分析

对当事人而言, 调解所耗费的人力、财力、物力和精力等成本比较少。首先, 如果当事人选择诉讼方式, 则其需要承担当立案费、诉讼费、律师费以及司法鉴定费、判决执行费等成本的支出;而司法调解的费用远低于诉讼方式。其次, 司法诉讼无论实体还是程序上, 都须严格依据法律进行, 耗费精力、时间;而调解使用的是一般群众都能理解的语言和逻辑, 专门化、技术化程度不高, 对当事人来说省时省力。

除此之外, 司法调解制度还可节约其运行所涉及到的公共成本。公共成本指解决纠纷所耗费的全社会的总成本, 由政府财政支出负担。司法诉讼在实体以及程序上的严密性, 对于事实真相的发现、权利的维护、义务的履行、司法公正和社会正义的实现更加有益。然而, 司法诉讼程序占用的公共资源要比调解多得多。法院实践中, 有些案件经过了起诉、管辖权异议、管辖权异议上诉、撤诉、确权起诉、确权上诉和再次起诉, 上诉, 申请再审等一系列程序, 时间跨度甚至数年之久, 耗费了大量的精力人力物力财力, 占用了诸多司法资源, 对于实现合理分配社会资源毫无益处。并且, 司法诉讼程序所耗费的公共成本不是由诉讼当事人直接承担的, 而是由政府财政支出, 本质上由全社会包括与案件无关的所有人共同承担的。因此, 调解不仅可以节约当事人个人的诉讼成本, 还能节约社会公共成本, 如若合理适用调解制度, 则是对有限的社会资源的更合理利用。

(二) 调解收益分析

理性的当事人会对调解的成本和收益进行衡量。如收益大于成本, 当事人才有可能选择调解。调解的收益主要体现在合意的优化、权利义务的实现以及可能避免的风险几个方面。

首先, 调解不受法律规范的严格限制, 具有可变通性, 当事人双方经过充分的协商, 可能会达成合意, 得到最优的处理结果。而司法诉讼程序则依赖于法律规则而进行, 但其法定性特征使当事人丧失了寻求其他解决方案的机会, 也阻止了当事人争取更优结果的可能性。且仅依据法律规则裁判, 许多复杂利益关系纠纷的真正问题并没有解决, 当事人往往会选择上诉或者其他的救济途径。而调解制度并没有严格的规范限制, 允许当事人各方考虑各种可能的方案, 最终达成合意解决纠纷。

其次, 当事人经调解达成的合意更容易得到履行。通过达成最终合意解决纠纷, 当事人更容易实现自己的利益, 不用依赖于法院执行, 承担执行中的时间精力和物力财力的支出。并且相比较民间调解和人民调解来说司法调解的结果具有法律强制力, 在法院的主持下进行调解的预期不予给付的风险最小, 因此即便司法调解需要一定的支出, 但可以有效降低调解结果不能实现的风险, 最为经济。

再次, 调解可以最大限度的保护当事人的秘密, 降低当事人的秘密被公众知晓的风险。公开审判和公开宣判是司法诉讼程序的基本原则, 包括审判涉及的诉讼证据和宣判的裁判文书在内都是公开的, 公开原则虽有利于公众对诉讼程序的监督, 却不利于对当事人秘密的保护。但是调解制度却是保密的、不公开进行的, 这不仅可以保护当事人的隐私、商业秘密、技术秘密等不被公众所知晓, 对于企业来说, 还能在纠纷得到解决的同时维持企业的形象、维护企业的商誉, 由此看来此项收益更为有价值。

三、结论

以调解的方式解决纠纷是较为经济的方式, 并且由于司法调解的结果具有法律强制力, 因此在法院的主持下进行调解的预期风险最小, 所以最为有效的调解是进行司法调解。这不仅符合经济学中的卡尔多-希克斯标准 (社会总财富最大化) , 并且符合帕累托最优 (在没有使任何人境况变坏的前提下, 使得至少一个人变得更好) 。因此, 以司法调解的方式解决此类纠纷, 是从法经济学的角度得到的一种较为经济的方案。

参考文献

[1]吕世伦, 陶菁.审判前夜的调解——调解与审判关系的法经济学思考[J].求是学刊, 2012.09.

《经济法》公司法案例分析 篇5

有限责任公司

1、甲、乙均为某电子有限公司的董事。2004年10月，甲、乙又与公司外人员丙合伙开办了一个无线电厂，从事收录机的生产，其产品与电子公司的产品相同。2007年2月，电子有限公司发现甲、乙的这一行为，经股东会会议表决，免去了两人的董事职务，并要求两人将其经营无线电厂所得共计32万元交给公司。两人当场拒绝，公司遂诉至法院。

问：（1）甲、乙的行为是否违反了法律的规定？为什么？

（2）该纠纷应如何处理？

答：（1）甲、乙的行为违反了《公司法》关于董事、经理竞业禁止的规定。公司法规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、经理利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（2）根据公司法规定，公司股东会有权罢免公司董事职务。董事、高级管理人员违反忠实义务，从事上述营业活动的，所得收入应归公司所有。所以，公司股东会决议应该确认有效。甲、乙应将经营无线电厂所得32万元交给公司。

出资

2、甲、乙、丙、丁、戊意欲成立一家丽人美容有限责任公司，注册资本为200万元，其中甲乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价l0万元。公司拟不设董事会，由甲担任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

丽人美容公司成立之后经营惨淡，已欠A银行到期贷款l00万元。经股东会决议，决定把美容公司唯一盈利的美容用品工作室分出去，另成立具有独立法人资格的美容用品厂。后美容公司增资扩股，乙将其股份转让给宏达公司。问题：

（1）美容公司组建过程中，各股东出资是否符合公司法规定，原因何在?（2）美容公司组织机构的设置是否符合公司法规定?为什么?（3）美容公司设立美容用品厂在公司法上属于什么性质的行为?设立之后，美容公司原有债务应当如何承担?（4）乙在转让股份时应遵循股份转让的何种规则?（5）A银行如若起诉追讨美容公司所欠l00万元到期贷款，应以谁为被告? 原因何在?

答：（1）出资有不合法之处：劳务出资不合法。其他出资合法。

（2）组织机构设置合法，公司法规定规模小或者股东人数少的公司可以不设董事会和监事会。（3）设立美容用品厂的行为性质上属于公司法人分立。分立后的两家法人要对分立以前的公司债务承担连带责任。

（4）应当经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东有优先购买权。（5）可以两家公司为共同被告，也可以单独起诉其中任何一家公司，因为两家承担连带责任。

有限责任公司成立、出资、登记手续

3、发起人A、B、C签约共同设立一家卫生用品有限责任公司。其中，A以技术秘密出资，作价l5万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资l4万元。请问：

（1）该有限责任公司能否有效成立?为什么?（2）以非货币形式向公司出资，应办理什么手续?（3）C承诺出资l7万元，实际出资l4万元，应承担什么责任?

有限公司董事会

1.甲股份有限公司（以下简称甲公司）于2006年2月1日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论决议事项如下：

（1）甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议。其中，董事谢某因病不能出席会议，电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权。

（2）甲公司与乙公司有业务竞争关系，但甲公司总经理胡某于2003年下半年擅自为乙公司从事经营活动，损害甲公司的利益，故董事会作出如下决定：解聘公司总经理胡某；将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有。

（3）为完善公司经营管理制度，董事会会议通过了修改公司章程的决议，并决定从通过之日起执行。根据上述情况和《公司法》的有关规定，回答下列问题：

（1）董事谢某电话委托董事李某代为出席董事会会议并行使表决权的做法是否符合法律规定？简要说明理由。

（2）董事会作出解聘甲公司总经理的决定是否符合法律规定？简要说明理由。

（3）董事会作出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有的决定是否符合法律规定？简要说明理由。

（4）董事会作出修改公司章程的决议是否符合法律规定？简要说明理由。

（1）不符合法律规定。根据规定，股份有限公司召开董事会，董事因故不能出席时，可以书面委托其他董事代为出席，但在书面委托书中应载明授权范围。而在本题中，董事谢某只以电话方式委托董事李某代为出席会议行使表决权，而没有以书面的形式进行委托，因此委托方式不合法。（2）符合法律规定。根据规定，解聘公司经理属于董事会的职权。

（3）符合法律规定。根据规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则所得收入归公司所有。

（4）不符合法律规定。根据规定，股份有限公司修改公司章程应由股东大会决定

(四)案例题

(一)某有限责任公司拟任命有经营头脑的W担任公司的董事，但股东甲提出反对意见，因为W目前在文化局担任副处长，是国家的公务员；股东乙认为W才华出众，极富经营头脑，还有半年就退休了，现在工作不是很忙，完全可以胜任董事的职务。另外，该有限责任公司董事Z在担任该公司董事期间，还与高中同学合伙成立了合伙企业经营与该有限责任公司相同的产品，获得个人收益10万元。股东甲一直对公司的经营管理业绩不太满意，想抽回出资或者悄悄将自己持有的出资份额转让给一直想投资实业的G。问题：

1．W是否可以担任公司的董事？为什么？

2．Z董事是否可以成立合伙企业与该有限责任公司竞争？为什么？ 3．10万元收益如何处理？

4．股东甲是否可以实现自己的想法？为什么？

答案：

1．【答案】W不可以担任该有限责任公司的董事。

【解析】因为我国公司法对公司高级管理人员有严格的任职资格限制。根据《公务员法》的规定，公务员

甲是不能任意抽回出资的，即便该公司不能或不想继续经营，那也要清算以后股东才能分配公司的剩余财产。因此，丙抽回出资偿还债务的要求是不能得到支持的。

2．【答案】如果甲没有其他财产可供清偿，则丙可申请法院强制执行甲在该有限责任公司的股权。【解析】甲出资30万元与乙设立了有限责任公司，虽然该出资已属于公司的财产而不是甲的财产，但甲却因其出资行为而获得了在该有限责任公司的股权。股权是具有财产属性并可供强制执行的，如果甲没有其他财产可供清偿，则法院可强制执行其拥有的该有限责任公司的股权。如果不足清偿，也只能等甲有清偿能力后再继续执行。

(三)甲、乙、丙三人共同投资设立了红黄兰有限责任公司，公司章程规定：如果股东认为有限责任公司的经营不令其满意，可以抽回其出资或将其出资转让给股东以外的其他人。公司成立后，经营业绩一直不理想，因此乙在没有通知甲、丙的情况下准备将出资份额转让给丁，甲认为不能转让，但乙坚持认为其转让出资份额给第三人是公司章程赋予股东的权利。鉴于甲提出异议，乙为了避免大家关系紧张，又提出抽回出资的要求，丙认为这一要求是受公司章程保护的，应予支持。甲认为公司章程规定的内容不好，使公司的经营很被动，马上修改了公司章程。

问：1．甲认为乙未通知其他股东便转让出资份额给第三人的行为是无效的看法是否正确？为什么？ 2．丙认为乙抽回出资的行为受公司章程的保护的看法是否正确？为什么？ 3．甲迅速修改公司章程的行为是否合适？为什么？

答案：

1．【答案】甲认为乙未通知其他股东便转让出资份额给第三人的行为是无效的看法是正确的。

【解析】尽管公司章程规定：“如果股东认为有限责任公司的经营不令其满意，可以抽回其出资或将其出资转让给股东以外的其他人。”但章程条款的内容不能与公司法的强制性规定相违背，如果与公司法的强制性规定冲突的话，则该章程条款无效。

根据《公司法》第72条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。两个以上股东主张优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”可知公司章程规定的股东有权不经通知即可转让股权的章程条款是与法律相违背的，是无效的。因此乙不能依据无效的章程条款来行使自己的权利。

2．【答案】丙认为乙抽回出资的行为受公司章程的保护的看法是不正确的。

【解析】尽管公司章程规定了股东可以抽回出资，尽管公司章程对公司、股东有约束力，但公司章程的条款不得违反法律、法规的强制性规定，根据公司法第36条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，公司章程允许股东抽回出资的条款是无效条款，乙不能依据无效章程条款行事。因此，丙认为乙抽回出资的行为受公司章程的保护的看法是不正确的。

3．【答案】甲迅速修改公司章程是不合适也不合法的。

【解析】因为公司章程关系到公司的发展和股东的利益，其修改应有严格的条件和程序限制，甲作为股东之一不能任意修改公司章程。《公司法》第44条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，甲的行为是不合法的。

(四)甲公司欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本构想包括以下内容：

经济司法 篇6

关键词：公司法 法人格否认社会效益 经济效益

一、公司法人格否认制度概述

现代公司法人制度是建立在公司人格独立和股东有限责任制度基础之上的。公司在资本筹集的迅速性、投资风险的分散性、资本运营的有效性方面充分体现了其制度的优越性。然而，任何事物都有两面性，公司法人制度在继续发挥效力的同时，也遇到了难以解决的问题。主要是有些股东用逃避契约或法律义务，作为牟取非法利益的工具，给经济和社会秩序带来了严重影响。在这种情况下，公司法人格否认制度应运而生。

公司法人格否认(disregard ofcorporate personality)，又称为“刺破公司面纱”(piercing the corporation’sveil)或“揭开公司面纱”(lifting theveil of the corporation)，指为阻止公司独立人格的滥用和公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。公司法人格否认制度的基本特征可以概括为以承认公司具有独立的法人资格为前提条件：基于特定法律关系中的具体事实在个案中适用：旨在规制股东与债权人之间失衡的利益关系。各国法院一般都是根据公平、正义的法理念去判断某一具体案情，并依据诚实信用、善良风俗和权利滥用禁止等一般性条款，在个案中实现这一法理的公平、正义的价值目标。我国新《公司法》第20条第三款上有明确的法律规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。至此，公司法人格否认作为一种制度终于在我国以法律的形式确立了下来。虽然作为初次尝试只是对这一制度进行了原则性的规定，难免有一些不尽如人意的地方，但新《公司法》对公司法人格否认制度的承认和规定体现了立法者对公平正义的孜孜追求。

二、经济法的社会本位原则和经济效益原则

1、社会本位原则

社会本位是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。社会公共利益满足程度是与国家的宏观调控、经济个体的行为以及市场的运行和社会分配行为紧密联系的。这表明经济法在对产业调节、垄断和不正当竞争行为等关系进行调整时，都必须以社会利益为本位。与此同时，任何市场主体在进行市场行为时，都不能一味地追求自身利益的最大化而忽视对社会公共利益的关注。这不仅反映了经济法调整范围的根本要求，同时也提供了经济法的行为方向和模式，弥补了立法疏漏，使之具有规范性、实限性和可操作性。无论国家还是企业，都必须对社会负责，都必须对发展社会生产力、提高社会经济效益负责，在对社会共同尽责的基础上处理和协调好彼此之间的关系。

2、经济效益原则

经济效益是指经济活动中占用、消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。如果从经济法角度去考察，则至少满足以下条件：(1)要有一个足以促进和保障提高经济效益的制度安排；(2)要有一个足以保证市场主体实现利益价值的企业运行机制：(3)要把企业对经济效益的追求，建立在正当手段之上，其核心是不得滥用权利。

在社会主义市场经济条件下，经济效益固然是评价一切经济活动的主要根据，但不能因此而忽略经济活动对于社会发展、市场秩序等方面的影响。在某些情况下，这些影响往往还会成为评价经济活动的主要依据。当然，只强调社会效益而不讲经济效益的观点也是错误的。必须把提高效率同促进社会公平结合起来，实现在经济发展的基础上由广大人民共享改革发展成果，推动社会主义和谐社会建设。

三、法人格否认制度是经济法的社会本位原则和经济效益原则在公司法中的体现

公司法人格否认制度作为解决滥用公司人格问题的一种有效措施，其适应市场经济的要求，在防范滥用公司法人独立人格和有限责任来逃避义务和责任，保护债权人的合法权利，维护公共利益和社会的正义、秩序和效益方面起到了重要的作用。

(一)法人格否认制度的社会效益

1、法人格否认制度保护了社会公共利益。

公司法人格否认制度有效地防止了不法分子利用法人的合法形式和有限责任的特性逃避承担法定或约定的义务，保护了社会公共利益，使法律的公平合理从形式走向了实质。因此，公司法人格否认作为实现一种“矫正的正义”，其存在有着内在的价值取向，那就是任何权利之行使均不得损害他人及社会公共利益。

2、法人格否认制度是促进公司履行社会责任的制度保证。

公司社会责任的现代观念牢牢扎根于人们对公司在社会中的角色的认识。公司制度是市场机制的核心，经营者和劳动者实现人生价值，具有促进社会整合和精神文明建设的社会功能，有利于实现公司的社会责任。但公司的营利性和股东有限责任导致了一些公司惟利是图、尔虞我诈，将商法规定与商业伦理抛诸脑后，不惜损害劳动者、消费者、环境利益的正当利益，引起了各国社会公众的深切关注。因此，近年来公司社会责任和利益相关者的思潮风靡全球，也绝非空穴来风。同时公司内部股东与外部债权人的利益矛盾确实存在，二者均想承担最低风险获得最大利润。如何平衡这些利益均离不开法律的调控，法律必须设置最低标准，使公平、正义的价值观念不被落空，这就必然导致公司法人格否认制度的建立。

3、法人格否认制度对于促进社会和谐具有重要作用。

建立公司制的现代企业制度是建设社会主义市场经济的重要环节，公司制是较好的适应社会主义市场经济要求的重要的企业组织形式之一。公司作为盈利性的组织是社会的成员，在构建和谐社会的大环境下，如何保护与公司利益相关者的权益，不仅是公司法修改中的一个重要问题，同时也是和谐社会能否成功构建的关键之一。公司法人格否认制度对于完善社会主义市场经济、促进和谐社会的建立无疑具有重要的现实意义。

4、法人格否认制度补充和完善了公司法人制度。

公司法人格否认制度是法人制

度的必要的有益补充。公司法人格否认制度不是对法人制度的否认，而是对法人制度的必要补充与升华，正是公司法人格否认制度证明了法人制度的公平性、合理性与正义性。法律首先把承认公司人格独立作为一般准则，以维护公司人格独立的社会价值，保证投资人在对公司承担有限责任的基础上大胆进行投资，促进经济发展，实现一般正义或者说是社会正义：但是法律又必须保证投资人不得在享受有限特权的同时滥用公司人格，从事不正当经营活动，谋取不当利益，损害个别正义或者说是具体正义。可见，公司法人格否认制度是法人制度的完善与发展，它弥补了单纯法人人格独立制度的固有缺陷，极大地丰富和发展了公司法人制度理论，使其更加完善。

(二)公司法人格否认制度的经济效益

1、公司法人格否认制度保护了债权人的利益，平衡了股东、公司、债权人三者之间的利益关系。

公司法人格否认制度是针对公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任的事后规制手段，可以对失衡的公司利益关系进行事后的强制调整。运用公司法人格否认原则，既可以制裁股东滥用公司独立人格从事欺诈、牟取私利的行为，又可以通过追究公司人格滥用者的法律责任，对因公司人格滥用而受到损害的债权人进行法律救济。

2、公司法人格否认制度在公平正义的基础上促进了经济效率最大化。

经济效率是指社会利用现有资源进行生产所提供的效用满足的程度，它是需要的满足程度与所费资源的对比关系。公司法人格否认制度能够以较为低廉的成本解决有限的多种资源的合理配置，使所有参与分配的资源所有者们都能各得其所，实现一种效率与公平相对统一的和谐的社会秩序，体现了经济法所追求的经济效益的原则。任何法律制度在具体实践中总会发生变异，从而背离其产生的根本宗旨，在此情况下推翻整个法律制度的成本远远高过以国家权力干预当事人之间的权利义务，从而重新构成新的利益平衡格局的成本。公司法人人格独立充分体现的是当事人的意志，这构成了公司法律制度的一堵坚实的墙，而如果这面墙出现漏洞时，不是将这面墙全部推倒，从而使公司法人人格完全消灭。即对公司进行解散，而是由国家权力介入其中。赋予公司债权人特定的权利，在不全面否定公司法人独立人格的前提下，追索违法股东的责任，从而以最小的成本重新实现法律所追求的公平、正义的价值理念，这也是公司法人格否认制度精髓的所在。

3、公司法人格否认制度保证了公正公平交易和交易安全。

经济司法 篇7

为了解中原经济区的司法活动现状, 笔者精心设计了调查问卷, 到中原经济区的5个省份进行了调查。调查问卷的数据显示, 中原经济区内的司法合作和司法配合的状况不是很理想。

问题一:你到中原经济区异地进行调查取证时, 当地司法机关的态度如何?8%选择很配合;64%选择一般;有时配合;有时不配合;25%选择很不配合;3%选择不好说。

问题二:你委托中原经济区异地司法机关进行司法文书的送达时, 他们表现如何?12%选择很配合;74%选择一般, 有时配合, 有时不配合;9%选择很不配合;5%选择不好说。

问题三:你到中原经济区异地去执行司法文书, 执行起来如何?15%选择很困难;58%选择困难;21%选择一般;6%选择容易。

问题四:对于跨区域的案件, 你认为中原经济区内地方保护主义存在吗?14%选择很严重;72%选择严重;11%选择一般;3%选择不存在。

问题五:对于中原经济区内异地的典型案件, 本地司法机关了解吗?45%选择不了解;42%选择知道一些;7%选择大部分知道;6%选择都知道。

问题六:对于中原经济区内异地的典型案件, 你是通过什么途径了解到的?8%选择报纸;13%选择电视;72%选择网络;7%选择其他途径。

问题七:你认为在中原经济区建立法律援助案件转办制度, 可行吗?47%选择可行;9%选择没有可操作性;41%选择可行;但会遇到困难;3%选择不好说。

问题八:你认为在中原经济区内统一证据公开的标准, 可行吗?51%选择可行;6%选择没有可操作性;39%选择可行;但会遇到困难;4%选择不好说。

问题九:你认为在中原经济区内司法鉴定机构进行合作, 可行吗?52%选择可行;9%选择没有可操作性;36%选择可行;但会遇到困难;3%选择不好说。

问题十:你认为在中原经济区建立一个统一的区域司法机关, 可行吗?11%选择可行;78%选择没有可操作性;6%选择可行;但会遇到困难;5%选择不好说。

从统计的结果来看, 大部分人认为中原经济区内司法状况存在着明显的地方保护主义倾向, 异地进行调查取证、司法文书的送达和执行司法文书比较困难, 对于中原经济区内的异地的典型案件知道的不是很多, 在中原经济区内建立一个统一的区域司法机关不具有现实可操作性, 在中原经济区内司法鉴定机构进行合作是切实可行的, 中原经济区内应建立法律援助案件转办制度和统一证据公开的标准。

二、中原经济区司法协调机制建立的必要性

(一) 统一的司法制度无法满足中原经济区的发展要求

统一的司法制度为中原经济区的发展提供了基本的司法保障, 但这些制度无法满足中原经济区发展要求。第一, 统一的司法制度满足不了特定区域发展的需要。国家统一的司法制度, 是维护统一的国内的市场秩序的保障。它立足于全国, 既考虑东南沿海开放城市的发展, 又要考虑中西部地区的振兴。它不是为某个特定区域而设置的。中原区域经济一体化, 需要有更加优越的法制环境。这个更为优越的法制平台不能依靠国家制定统一的区域经济合作法来提供, 只能由地方的司法制度来创造。第二, 统一的司法制度满足不了经济一体化的需要。国家为维护市场秩序所建立的司法制度, 具有事后追究性, 表现为对违法者的惩罚。中原区域经济一体化却要求建立一种加强紧密合作的司法制度, 一种具有实现协调和安排功能的法制。国家根本没有专门为中原经济区提供这样的司法制度, 只能由地方司法机关来营造。

(二) 建立区域司法机关不具有现实性

中原区域经济一体化, 行政区域和利益主体不能改变, 国家统一的司法制度满足不了中原区域经济一体化的要求, 但是又必须有司法制度的保障。这样, 司法制度建设的任务也就只能由各独立的行政区域国家司法机关来分别完成。但是, 任何一个行政区域的司法制度都只能在本行政区域内发生, 各地方所进行的司法制度建设都有区域边界, 而不能作用于其他行政区域。因此, 这种分别存在的司法制度就不可能是一个统一的司法制度, 而是多个司法制度。除了中央司法机关之外, 在它们之上没有一个统一进行司法活动的国家司法机关。在它们中间, 也没有一个国家司法机关可以在其他国家司法机关之上来进行司法活动。因此, 统一的司法活动的开展也是分别进行的。总的来说, 实施地方司法活动的主体是多个而不是一个, 建立一个统一的区域司法机关不具有现实性。对于多区域、多主体的司法活动, 要实现一个共同的目标, 只能靠协调。

(三) 建立司法协调机制是中原经济区的必然选择

对于多区域、多主体的司法活动, 要实现区域经济的一体化, 必须予以协调。建立司法协调机制是中原经济区的必然选择。共同体的利益与每个成员的利益是不同的, 地方司法机关的司法活动追求的是自身利益的最大化。这种行为虽然符合法律却不符合经济一体化的要求, 只能通过协调的方式加以避免。一体化和合作, 对于每个成员来说都是一种约束。中原经济区这个共同体的利益应该优先于每个地区的自我利益。中原经济一体化构成了对行政独立性的一定限制。对于各个地区的限制必须基于自愿而不能出于强制, 如何进行限制也必须有一种制度安排, 也需要司法制度的协调。合作意味着互相提供帮助和支持。经济的全球化, 要求各个国家之间进行配合和协商。与此相同, 中原经济区区域经济一体化, 也需要有一种安排好的司法制度。

在当前行政体制稳定的情况下, 受限于法的滞后性, 谋求区域内各个领域实现法制统一不太现实, 法制协调也就成为区域经济一体化最重要的基础设施。就中部地区实现经济一体化而言, 逐步建立区域协调发展法律机制是比较理想的选择。区域经济发展需要协调的方面很多, 从产业布局到环境保护, 从人力资源到基础设施, 从工商管理到行政管理, 如果仅仅以以往的会议协调、合作声明等非制度化的方式显然不是长久之计, 唯有以法制协调的方式作为区域协调的基础, 才能将以往非制度化的协调转向制度化的协调, 从而实现区域经济的可持续发展。总之, 为了适应中原经济区区域经济一体化的要求, 地方的司法制度和司法活动只能依靠协调。

(四) 发达国家发展经验借鉴的必然结果

建立中原经济区司法协调机制也是对发达国家发展经验借鉴的必然结果。根据国外经验, 通过法律机制促成协调的先例很多。如美国的阿巴拉契亚区, 该区包括13个州, 为了经济协调发展, 该区域于1965年专门制定了《阿巴拉契亚开发法案》;同样是美国, 在田纳西河流域开发上制定了《田纳西河流域管理局法案》, 这部隶属于美国宪法的法案为该流域的协调发展奠定了制度基础。美国州际协定的经验表明, 除了联邦的法制统一工作外, 各州通过合作或协调也可以在原有的法治的框架下实现立法、执法的和谐有序和行政上的合作与协调, 而不必改变各自的版图。而美国行政协议的盛行则是其最新的发展趋势。从实践来看, 涉及州际关系的重要程度决定了各州到底采用州际协定、正式的行政协议, 还是非正式的行政协议。对于涉及重大政治问题的, 刚性的州际协定机制是不错的选择;对于涉及简易的行政问题或紧急问题的, 柔性的行政协议机制似乎更有用武之地。中原经济区司法协调机制也可以借鉴美国的区域法制协调机制, 不必改变行政区划, 从而推动区域经济协调发展。

摘要：通过对中原经济区5个省份司法活动的调查分析, 发现中原经济区内的司法合作和司法配合的状况不是很理想, 中原经济区司法协调机制十分有建立的必要性。首先, 统一的司法制度无法满足中原经济区发展要求。其次, 建立区域司法机关不具有现实性。再次, 建立司法协调机制是中原经济区的必然选择。最后, 建立中原经济区司法协调机制是借鉴发达国家发展经验的必然结果。

关键词：中原经济区,司法,协调,机制

参考文献

[1]程宝山, 陈谦.区域经济发展的法制协调探析[J].公民与法:法学版, 2009, (2) .

[2]王丽娜.中部地区区域协调发展法律机制研究[J].行政与法, 2009, (11) .

[3]张素伦.区域协调发展法律机制研究——以中部崛起为视角[J].郑州经济管理干部学院学报, 2007, (4) .

[4]周菊.区域经济发展的法制协调机制浅析[J].政法学刊, 2010, (5) .

经济司法 篇8

一、当前司法所在服务农村经济发展中存在的主要问题

(一) 对农村经济发展中出现的新型矛盾纠纷把握不足

随着农村改革、城镇化建设的加快, 农村经济矛盾纠纷有了新的变化。一方面, 传统涉农纠纷房屋、宅基地、邻里、婚姻、家庭纠纷等数量增多, 另一方面, 因农村土地征用、房屋拆迁、村镇规划等因素而引发的各类新型涉农纠纷案件如征地拆迁纠纷、土地承包纠纷、房屋租赁合同纠纷、集体收益分配纠纷不断涌现, 但是, 一些司法所没有认清形势, 适应新情况、新变化, 迎难而上、积极应对, 把握全局, 在工作中有些措手不及, 手忙脚乱。也没有认识到涉农矛盾纠纷增加有其必然性, 更没有做好长期应对的准备。

(二) 对当前新形势下司法服务农村经济发展的理念较弱

一些司法所工作人员对司法服务大局, 为农村经济社会发展服务的理念较弱, 对于农村经济发展缺乏司法工作的服务性, 主动性、高效性。在工作中没有积极深入村坡调研, 了解情况, 没有加强指导处理纠纷。工作中重判决轻调解, 不愿做耐心细致的调解工作。没有积极的工作作风, 没有良好的工作热情, 更没有强化责任, 工作效果难以显现。工作机制、工作方式陈旧, 按部就班, 不积极主动配合乡镇街道办农村经济工作中心履行司法所职能, 提出司法建议, 难以适应农村经济发展的形势要求。

(三) 司法服务农村经济发展履行职能的举措有待创新

一是人民调解方面, 人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律要结合新时期人民调解工作的实际情况有待进一步规范。一些基层司法所对村级人民调解工作缺乏有效的管理和指导, 村级人民调解员法律知识和业务素质欠缺, 应对复杂、疑难纠纷, 调解能力有待加强。二是法制宣传方面, 为服务农村经济发展服务的法律宣传流于形式针对性、实用性不强。法律宣传流于形式, 基本上是法制宣传活动日才搞宣传, 不少基层领导干部对普法工作的认识是“要我搞, 不得不搞”, 而不是“必须搞, 应搞好”, 普法工作没有形成常态机制。三是组织农民学法难:人员难集中, 时间难安排, 效果难体现。四是普法形式还停留在传统的“小册子”、“灌输式”模式, 一些普法方法已经不适应目前的实际情况, 农民不乐意接受。五是法律服务方面, 一些基层司法所没有围绕农村经济发展大局有效地履行为乡镇街道政府充当法律顾问的服务职能, 没有很好地为其依法办事、依法决策提供法律咨询和意见, 促进社会经济活动依法有序进行。在参与农村土地承包经营权流转和征地安置补偿以及对农村各种经济实体提供法律服务和法律帮助, 围绕农村经济社会发展中出现的大量法律需求方面处于被动地位。

(四) 工作机制有待进一步健全

一是对当前农村经济发展形势的分析研究机制不健全, 对经济发展过程中出现的新情况和新问题收集掌握不及时。二是对村级调解经济纠纷的监督指导机制不健全, 对村级调解工作不能及时制定指导意见, 强化指导工作。三是对涉及乡镇街道征地拆迁等重大工作项目中重大矛盾纠纷和群体性事件的应急处理机制不健全。四是对经济发展过程中涉及的矛盾纠纷社会稳定风险评估机制不健全, 没有有效地进行先期预测、先期研究判断, 为矛盾纠纷的源头治理和妥善化解提供决策依据。

(五) 司法所自身建设有待提高

部分司法所工作人员的自身素质参差不齐, 影响工作整体效率。一是部分司法所服务大局, 为民服务的思想素质有待提高, 责任意识有待加强, 纪律懒散, 工作作风拖拉。二是有的司法所把握涉农案件新发展、有效服务农村群众的能力有所欠缺。三是一些司法所积极主动学习农村经济法律知识的能动性欠缺对涉及农村经济发展的相关法律法规知识贫乏。四是有的司法所工作人员大多为乡镇街道转过来, 原来乡镇工作的思维惯性、工作方式难以适应当前形势对司法所的工作要求, 影响了工作的开展。

二、司法所服务农村经济发展的建议

司法所要坚持以服务地方经济为第一要务, 能动服务当地经济发展。

(一) 牢固树立服务农村经济法发展的能动司法理念

面对农村经济发展过程中呈现的各种新型矛盾和纠纷, 司法所要强化服务农村经济发展的理念, 积极应对新课题、新任务, 充分发挥司法所司法的主观能动性, 积极主动高效地为农村经济发展大局服务。司法所干部要加强服务理念, 切切实实放下架子, 扑下身子, 丢掉那种“高高在上”的感觉, 真心实意地为人民群众为农村经济发展做好事、办实事, 才能促进农村区域经济的发展。

(二) 把握服务农村经济发展的主动权

正确认识涉农经济纠纷的新情况, 增强做好新形势下涉农经济工作的责任和信心。围绕基层工作重心, 大力开拓业务领域, 积极探索和实践新的业务切入点和增长点, 不断提高服务质量服务, 农村经济发展大局。针对农村经济发展中出现的新型矛盾纠纷深入调研, 掌握全局, 加强指导。充分发挥司法所职能作用, 为乡镇街道政府依法处理好本地区的重大经济各种涉法的热点、难点问题提供法律对策和建议, 并就其中涉及的法律问题开展前瞻性研究, 及时制定指导意见。针对办案中发现的有关农村经济发展问题, 开展分析研究, 总结出规律和对策, 及时向乡镇街道政府提出司法建议, 为农村经济发展提供法律支持。充分发挥参谋助手作用。

(三) 创新司法服务农村经济发展履行职能的举措

发挥司法的能动性, 拓展新思路, 服务农村经济发展。不断创新工作机制, 延伸司法职能, 为农村经济发展提供优质高效的法律服务。

法制宣传方面, 改善司法服务, 采取群众喜闻乐见的形式, 开展丰富多彩的农村普法活动, 为农村经济发展营造良好氛围。结合“六五”普法, 积极探索法制教育与农村经济发展相结合的多种途径, 有效开展农村法制宣传教育工作。围绕经济发展、社会稳定和群众关注的热点难点问题开展社会法制宣传和依法治理, 营造良好的法制氛围和法治环境。围绕重大建设项目, 有针对性地宣传涉及征地拆迁、安置补偿等方面的法律法规以及相关政策, 让农民群众了解改革、支持建设。围绕农村集体、农民的经济行为, 有针对性地宣传新农村建设、土地流转、资产出租、集体经济、农村合作经济组织合作社等政策法规, 减少农村集体、农民的投资风险, 为农村经济发展做好先期的保卫工作。

法律服务方面, 积极为农村产业发展提供优质高效便捷的法律服务。开展“法律服务进村入户”活动, 积极组织引导律师、基层法律服务工作向农村延伸。积极参与农村土地承包经营权流转和征地安置补偿以及对农村各种经济实体提供法律服务和法律帮助, 围绕农村经济社会发展中出现的大量法律需求, 特别是在农村合作经营、农村市场秩序整顿与规范等方面的法律需求, 提供专项法律服务, 努力促进农业发展、农民增收、农村进步。

人民调解方面, 要进一步拓展人民调解的覆盖面、调解领域, 不断完善人民调解组织网。指导村级调解组织搞好队伍建设、思想建设、业务建设和制度建设;坚持多形式开展对调解人员的业务培训, 不断提高调解队伍的法律素质和调解水平;及时总结交流人民调解工作的经验, 加强对调解工作的业务指导。适应新形势, 对群体性、突发性事件实行人民调解、司法调解、行政调解衔接联动的工作机制。要结合新时期人民调解工作的实际情况, 进一步规范人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律, 增强人民调解程序的公正性, 提高人民调解委员会的工作水平和社会公信力。积极主动介入乡镇街道重大建设项目, 实行预警机制, 抓好矛盾纠纷排查和化解工作, 为农村的开发建设化阻碍。为农村经济发展创造良好治安环境, 为农村经济发展做好后期的保卫工作。

(四) 创新工作机制

一是健全对当前农村经济发展形势的分析研究机制, 对经济发展过程中出现的新情况和新问题收集及时掌握。二是健全对村级调解经济纠纷的监督指导机制, 对村级调解工作及时制定指导意见, 强化指导工作。三是健全对涉及乡镇街道征地拆迁等重大工作项目中重大矛盾纠纷和群体性事件的应急处理机制。四是健全对经济发展过程中涉及的矛盾纠纷社会稳定风险评估机制, 有效地进行先期预测、先期研究判断, 为矛盾纠纷的源头治理和妥善化解提供决策依据。

(五) 提升司法所自身建设, 进一步提高工作人员思想业务素质

加强司法所自身建设, 强化规范管理, 建设高素质的司法队伍是司法所发挥职能作用的保障。加强司法所规范化管理, 提高司法所综合素质和责任意识。进一步端正为服务大局, 服务农村经济发展服务的指导思想, 以打造政治坚定作风过硬的基层司法行政干部队伍为目标, 不断提升队伍服务经济发展大局的综合素质。进一步改进工作作风, 高效公正执法, 提高社会管理能力。完善业务培训、学习制度, 定期对司法行政人员进行业务培训, 认真学习法律法规尽量多掌握法律知识, 提高法律专业素养, 提高科学文化水平, 提高应变、处理实际问题的能力, 更好地为农村经济发展服务。

总而言之, 司法所要以主动服务的理念、高效服务的质量、真诚服务的态度、创新服务的形式, 为服务农村经济发展保驾护航。

参考文献

[1]甘肃司法网站.司法部.关于进一步加强乡镇司法所建设的意见.司发[2009]7号WWW.GSSF.GOV.CN2009.10.21.

经济司法 篇9

一、法学教育与司法考试的辩证关系

(一) 法学教育不能等同于司法考试复习

司法考试是国家统一组织的法律职业资格考试, 其目的在于选拔法律职业专门人才。而法学作为一门学科, 其教育着眼点是法学理论、制度、体系的全面构建, 目标是要培养适应社会生活各个方面的法律人才。因此, 司法考试和法学教育在性质和目的上是不同的。

但司法考试已经开始冲击和影响法学教育。由于就业压力, 许多法律院校将司法考试通过率作为法学教育的根本目的, 一些学校以司法考试为圭臬, 突出要考的, 突破难考的, 精析必考的, 删减公共课程而局限于司法考试的科目进行教学, 将课堂作为复习、准备司法考试的场所。这导致法学教育的空洞化, 造成学生忽略高校的法学教育而重视司法考试考前辅导和应试准备, 影响了学生综合素质的提高。

我们应清醒地认识到, 法学教育不是职业培训或司法考试辅导班, 法学教育不仅向学生讲授法律专业知识, 而且要着眼于其综合素质和理论水平的提高, 着眼于法律人的培养。作为特殊的职业群体, 法律人不仅要拥有扎实的理论功底及对法律制度的熟练掌握, 还要有正确的价值判断能力, 这是法学教育的根本使命, 也是区别于职业培训的显著特点。

中国的法学教育必须要注重学生的人文精神的培养和对法律价值认知的提升, 绝不能蜕变为应试教育。在教学理念或方法上, 要培养全面发展的人才, 才能从根本上改善我国的法治状况。因此, 法学教育的独立地位不可动摇, 不能将法学教育和统一司法考试混为一谈。

(二) 统一司法考试对法学教学改革具有推动作用

法学教育不能等同于司法考试培训, 但这并不是说法学教育和司法考试无关。司法考试是法学教育质量的重要评估要素之一, 也是法学本科学生走向职业道路的重要关卡, 法学教学质量必须接受司法考试的检验。司法考试对法学教育结构性调整起到了重要的促进作用, 司法考试的具体应试科目和命题方式客观上要求目前的法学教育在教学理念和授课方法上有必要根据司法考试的要求进行适当调整, 法学教育在一定程度上将会更加切合实际。

法学教育与司法考试之间必须协调发展, 法学教育应尊重司法考试的本质与规律, 以司法考试为契机, 促进法学教学改革。

二、推进国际经济法教学改革的基本理念

国际经济法学是一门具有综合性、交叉性的学科, 其体系庞杂, 内容繁多, 学生在日常的生活中缺乏感性认识, 学习的难度较大。司法考试的国际经济法试题内容主要集中在国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际贸易支付法律制度, 国际贸易组织法律制度、国际投资法的内容也有较多涉及, 而国际技术转让法、国际金融法、国际税法所涉及内容较少。

国际经济法试题主要以单项选择和多项选择题出现, 此外还有难度较高的综合性案例, 所考的知识点较多, 涉及多个重叠的法律关系, 各种题目的出错率都比较高。即使一些题目考察的是基本法律制度和概念, 但只有对题目所涉及知识点的法律意义有透彻理解才能正确回答。如2003年的一道题:

中国甲公司从美国乙公司进口一批水果, 合同约定货到验收后付款。货物到达目的港, 甲公司提货验收后, 发现货物总重量短少12%, 单个体积和重量也不符合合同规定。下列有关此案的表述哪些是正确的?

A.甲公司有权拒绝接收货物

B.甲公司有权要求退货

C.甲公司可以将货物寄放于第三方仓库, 其费用由乙公司承担

D.甲公司可以将货物出售, 并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用

这道题涉及到《联合国国际货物销售合同公约》中规定的买方接收货物的义务, 只有在充分理解“接收”这个词的法律含义的基础上, 才能明确为何买方有权要求退货, 而同时又有义务接收货物。

司法考试很少涉及国际经济法制度设计的基本理念及价值取向, 这使考生往往只注重记忆, 知其然, 却不知其所以然。而法学教育的重要一点是使学生思考法律制度背后的理论架构, 使学生掌握制度设计的原因及目的, 这样, 才能培养出学生的独立思考能力及创造性。这才是大学教育的精髓。因此, 在国际经济法教学中, 必须让学生透过现象看本质, 认清具体制度设计背后的价值取向及理论支撑。

综上, 国际经济法教学改革的基本理念是:国际经济法学的讲授内容要突出重点, 详略得当;在透彻理解基本制度和概念的基础上着力培养学生灵活运用知识的能力;在具体制度讲述的同时, 解析制度设计的理论依据和价值取向。

三、国际经济法教学改革的具体措施

(一) 交叉学科间融会贯通

国际经济法作为一门涉及国际贸易、经济学、法学及国际关系等内容的交叉性学科, 研究和理解国际经济法必须了解国际贸易、国际贸易实务、国际经济、国际关系等知识背景。这些学科的相关理论及实践便成为国际经济法教学时借鉴和参考的必需。

在讲授国际贸易法时, 从国际贸易的角度介绍国际自由贸易给各国带来的利弊, 如何消除自由贸易的障碍, 因此国际贸易法通过制定相对明确稳定的制度减少交易成本, 同时在制度设计中尽量贯彻意思自治原则, 使学生对国际贸易法的制度设计的理解得以加深。

在讲授汇票、提单、信用证的相关制度时, 可结合国际贸易实务, 向学生讲解一份贸易中实际使用的汇票、提单或信用证。如告诉学生在提单“consignee”这一栏作不同填写就有记名提单、指示提单及不记名提单的区别;提单的mark&nos这一栏下写的是货物的唛头, 而贸易实务中唛头通常都包含了国际货物买卖合同的编号, 因此, 货物就得以划拨在合同项下, 货物风险转移的前提条件得以实现;通过讲解一份信用证的基础条款, 使学生可以明确开证行、通知行、议付行的含义及其相互关系;通过讲解一份信用证中的单证要求条款, 使学生深刻理解信用证是银行对受益人的一项承诺, 只要受益人提供了符合信用证要求的单证, 银行就保证付款, 也就理解了受益人与银行之间类似与单证买卖关系, 进而可以理解信用证的独立抽象原则。

在讲授国有化征收的补偿原则、国际技术转让中的限制性商业条款、东道国与外国投资者之间的特许协议的法律性质时, 可以从国家利益分歧的角度解释为何发达国家与发展中国家有对这些问题的回答有不同的观点。在讲授WTO《与贸易有关的知识产权协议》时, 也可以从利益的角度分析为何美国强力推动该协议的通过, 而具体的知识产权种类中并没有包括民间故事、神话传说, 原因在于美国这个年轻的国家是没有这些历史性文化传承的, 这都是美国的国际贸易利益的体现, 从而进一步使学生可以认识到世界贸易组织是一个利益交换的平台。

(二) 以司法考试题目为导向的案例教学

解决问题是激发学生求知欲的一种好办法, 知识只有在解决问题的过程中展现出来, 才能很好地为学生所理解和接受, 而且在解决问题的基础上还可以激发学生去探索更广泛的新问题。

国际经济法学是一门应用性很强的学科, 要通过对个案的分析来巩固理论的学习, 培养学生运用法学知识解决法律问题的能力, 做到学以致用。分析性和灵活性也是司法考试的发展趋向, 因此, 我国的法学教育应当关注如何切实培养和提高学生分析、解决问题的能力。这要求国际经济法教学必须以实践性、讨论式、启发引导式为教学方法, 激发学生学习的积极性与主动性, 推进学生创造性法律思维与能力的培养。

在教学安排过程中, 讲授完一个篇章时可专门进行一次案例讨论, 通过案例教学, 使学生更深刻地理解国际经济法的各项原则、规则和制度。教师可以对收集历年司法考试国际经济法部分的真题案例, 结合教学内容, 以解答司法考试题目为导向, 激发学生的学习热情。在课堂授课时, 先讲解课本相关章节中的主要知识点, 然后以司法考试真题作为该章节内容的练习题, 引导学生进行思考解答, 在对习题的分析过程中巩固所学的主要知识点。

(三) 在教学内容详略得当的基础上兼顾技术问题与理论问题

国际经济法这门课程内容庞杂, 在教学内容上, 必须兼顾深度和广度, 也要兼顾技术问题与理论问题。同时, 司法考试也有“点”和“面”的问题。所谓“点”, 即法律制度的重点、基本点, 对“点”的知识, 着重测试掌握的深度和综合运用能力, 所谓“面”, 是指知识面, 着重测试考生的掌握知识范围的广度。因此, 国际经济法教学中需要重点突出, 详略得当。

国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际贸易支付法律制度这些内容是实践中最常用的知识, 也是传统的国际商事法制度, 具有很强的技术性。不但要把基本概念和制度透彻讲解, 而且这些内容构成一个综合的、相对独立的整体, 要把这些内容融会贯通, 把几个法律关系同时叠加在一起进行立体的综合理解分析, 让学生把握正确的法律关系适用, 才能真正解决实际商务问题。

对于世界贸易组织法、国际贸易管理法、国际技术转让法、国际投资法、国际税法等内容, 在讲授中主要厘清基本概念、相关程序及制度设计。更重要的是, 要让学生理解这些知识背后的理论背景。如, 世界贸易组织是一个利益交换的平台, 因此在GATT后, 在发达国家的推动下通过了有利于发达国家的GATS及TRIPS;对国际技术转让中的限制性商业惯例的不同态度体现了技术强国与技术引进国之间的利益冲突;国际投资法的相关制度也体现了资本输出国与资本输入国之间的利益分歧;国际税收管辖权分配反映了国家之间的税收利益冲突及协调。此外, 要拓展一些通用教材中没有涉及的内容, 比如, WTO的电子商务问题中, 对于数字化交付的信息产品应适用哪一种WTO贸易规则, 由于美国与其他国家之间的利益冲突, 迄今未能达成一致。

在国际经济法教学中突出讲授重点, 有所取舍, 那么在理论的引申方面有利于学生开拓思路和眼界;而对商业技术性内容的重点讲解, 不但符合实践需要, 也符合司法考试中国际经济法内容的出题规律, 有利于学生对司法考试的复习备考。

(四) 加强国际经济法的双语教学

国际经济法的渊源通常表现为国际条约和国际惯例, 虽然统一使用的教材已经将这些原文为英语或其他语言的法律资料转换为中文, 然而, 用中文表达的语句或词汇往往不能准确表达原意, 如果用英文进行讲解会使学生更容易理解其法律含义。

如, 国际贸易术语FOB, 指Free on Board, on Board的意思是上甲板, Free意思是免责, 因而其含义为卖方把货物在装运港装上船就没有责任了, 该贸易术语就很容易理解了。《联合国国际货物销售合同公约》规定了买方接收货物的规定, 然而, “接收”的含义是take over, 而不是accept, 指的是对货物进行控制、保全、照管, 没有主观上对货物的确认意图, 不是接受、认可货物, 这就很容易解释为何货到目的港, 经检验货物质量严重违约, 买方决定解除合同并退货, 但买方仍然有义务提取并保管货物。中国人民保险公司的《海洋货物运输保险条款》的基本险别之一的平安险, 其英文意为Free Particular Average, Free意为免责, Particular Average意为单独海损, 故平安险含义是对单独海损不赔, 这样, 对该险别的责任范围就非常清晰了。

而且, 双语教学有利于学生提高用外语查阅国际经济法相关资料和在法律实践中使用外语的能力。

摘要：法学教育不能等同于司法考试复习, 但司法考试对法学教学改革具有重要推动作用。在司法考试背景下, 对于《国际经济法》的教学改革, 可主要从四方面进行, 即:交叉学科间融汇贯通;以司法考试题目为导向的案例教学;在教学内容详略得当的基础上兼顾技术问题与理论问题;加强国际经济法的双语教学。

关键词：司法考试,国际经济法,教学改革

参考文献

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[4].邹杨.从司法考试看高校本科教育模式改革[J].吉林师范大学学报 (人文社会科学版) , 2007 (6) .

经济司法 篇10

世贸组织原则上要求各成员方必须建立起健全完善的税收法律体系, 增加税收征管与稽查的透明度, 同时对我国税务机关的行政执法能力和普通民众纳税意识的培养也提出了更高的要求。可以说, 如果不对中国现有的税收司法运作机制进行改革, 中国的税收司法现状必然无法适应经济全球化的需要, 在W T O协议框架内非但不能起到促进中国改革与开放的作用, 反而会妨碍中国进一步融入世界经济体系。面对如此严峻的现实情况, 中国应当从建立健全税收法律体系入手, 首先, 规范行政机关的税收执法行为, 转变税务机关的执法理念, 深化整个税务征管体制的改革。其次, 要努力培养大众的纳税意识, 尊重普通民众的纳税知情权, 提高纳税人自觉遵从税法的程度, 保证国家税收的稳定增加, 为国家构建和谐社会的宏大战略提供财政上的有力支持。

综合考察我国税收司法多年的运行情况, 其问题主要表现在以下几个方面:

一、税收司法缺乏独立性, 税收司法机关受制约程度过高

人民法院的独立审判权是在我国宪法中有明确规定的, 任何单位和个人不得以任何理由和手段干扰人民法院独立行使审判权。中国的国有企业人员多, 摊子大, 经营效率比较低是一个长久以来一直存在的问题, 同时国有企业的正常经营和运转对于地方政府维护安定团结的局面有着特殊重要的意义, 所以在很多牵涉到国有企业, 特别是大中型国有企业的偷漏税案件上, 各级行政机关往往会以国有企业历史负担重, 生存能力差, 需要“特殊保护”作为理由替偷漏税国有企业向法院说情。

二、税收行政权力过大, 行政权力行使的程序和范围存在诸多的不合理性

现实中税务机关权力过大, 对比各种纳税人, 税务机关的强势地位过于明显, 整个税收征管程序随意性较大, 税收行政权被滥用的情况普遍存在, 具体表现在:

1. 税务机关掌握过多的行政权力, 行使程序不符合法律规定。

税务机关拥有税收征管权, 客观上有多征税的冲动, 为了保证自身征税任务的完成, 税务机关对于很多涉及偷税、漏税、骗税的刑事案件也都通过补缴税款和处以罚款的形式结案。另外, 由于税务机关对司法审判本身的预期不足, 或者处于行政权不愿让位于司法权的想法, 在许多案件的处理中甚至与纳税人讨价还价, 以和解的方式代替国家法律的权威结论, 这极大地冲击了国家税收的整体利益, 也在世界上给中国的税收制度留下了弹性大、可操作性强的不佳印象。

2. 纳税人利益虽然经常受到税收行政权滥用的侵害, 但却很少有纳税人采取法律手段维护自身利益。

虽然我国法律规定了纳税人面对税务行政权力滥用的司法救济手段, 但实践中当纳税人权益受到侵害时, 却很少有对税务行政决定提起诉讼的情况, 大多数纳税人选择忍气吞声, 放弃了自身的合法的司法救济权利。

三、税收司法制度建设缺乏合格人才, 人员质量制约税收法治建设进程

中国经济目前已经成为世界第四大经济体, 经济总量的大幅度增加伴随着经济成分的日益复杂。中国入世后受到全球经济影响越来越大的现实情况也导致纳税人进行偷税、漏税、骗税和抗税的手段越来越多, 并且越来越带有国际化的特点。纳税人的涉税违法行为应景由传统情况逐渐向高度智能化、高度隐蔽化的新方向发展;纳税人对国家税收法律的研究也达到了前所未有的细致程度, 各种利用法律漏洞进行逃避税的现象层出不穷。要解决当前税收司法领域的人员素质问题, 必须从问题的源头入手, 下大力气培养加强税收司法人员的专业水平和综合素质, 要舍得投入大量成本对税收司法人员的法律、经济、财会知识水平进行培训提高, 并且鼓励办案人员在实践中学习, 通过具体税务案件的侦办来提高自身的业务水平。同时, 建立健全奖惩机制, 树立努力学习, 刻苦钻研专业业务的税收司法人员的榜样, 惩戒不求上进, 不注意提高专业素质, 胡乱办案的税收司法人员反面典型。

四、税收法律的规定存在某些不明晰不明确的问题, 在实践中客观上导致了税收司法的困难

首先, 关于税收代位权的规定存在一定问题。最高人民法院《合同法解释》规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的, 由次债务人向债权人履行清偿义务, 债券的债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这一规定对于一般处于平等受偿地位的债权没有问题, 但由于我国法律规定了税收优先权, 所以当代位权的债权人是税务机关时, 就有可能出现疑问:如果涉税案件中的纳税人的其他债权人限于税务机关提起地位权诉讼, 那么税务机关是否还可以行使代位权?如果行使代位权, 但纳税人资产不足以清缴税款又如何处理?

其次, 税收优先权在行使过程中存在诸多问题: (1) 税收优先权实践操作上存在困难。主要问题是欠缴税款的纳税义务人有意逃避税收, 在税务机关实际进行征税前, 突击清偿各类无担保债权或者实践上发生在后的抵押权、债权, 导致税款不能或者不能足额征收。在这种情况下, 税务机关通过何种手段行使税收优先权, 保护国家的税收权益, 我国现有的法律尚没有明确的可操作的规定。 (2) 税收优先权能否在人民法院已经采取保全措施的财产上行使?保全措施的效力能否排除优先权, 彻底冻结财产?如果可以行使税收优先权, 那么税务机关税收优先权的行使应当遵循怎样的程序, 税务机关与法院之间的关系应该如何协调?法律对于这些问题均没有明确的规定。 (3) 担保物权设定在后的抵押权、质权、留置权的权利人占有或者控制着的纳税人的财产, 税务机关能否采取行政措施来对该财产行使税收优先权, 用这些财产冲抵税款?针对担保物权权利人控制的财产行使税收优先权时, 应当遵循什么样的程序?

五、税收司法操作上存在着受案范围过窄的问题, 税收司法权面临着税收行政权的蚕食

我国目前为止构建的税收体系中, 司法救济是纳税人权益的重要保障, 可以是纳税人在权益受到国家税务机关不法侵害时得到国家公权力的救济。但目前《行政诉讼法》对于税收司法权的受案范围规定过窄, 严重妨碍了纳税人在权利受到侵害市区的司法救济权利的行使。《行政诉讼法》规定法院只能审查税收具体行政行为的合法性, 不能审查其合理性;基于此, 也否认了法院对于具体税收行政行为所依据的合宪性的审查权力。

六、税收司法机构组织上存在不合理性, 没有体现税收案件专业性强的特点

税收司法因为涉及的领域多, 各种专业知识都掺杂其中, 因此对审判人员的专业水平提出了很高的要求, 一般法官如果没有经过专门的训练, 很难适应涉税案件审判的需要。有人提出, 仿照海事法院、铁路法院的先例, 设立专门的自成体系的税务法院。这样固然可以保证税务案件审理的专业性, 但目前恐怕还不适合我国经济发展和国家机关组织的现实情况。原因在于:首先, 海事法院和铁路法院涉及的社会经济领域属于局部性, 而不是全局性, 税案除了具有专业性强的特点外, 还具有与老百姓日常生活关系紧密的特点, 设立专门的税务法院不符合税务案件牵涉面广, 与每个人生活息息相关的特点。其次, 如果在现行体制内架设本身自成体系的税务法院, 将涉及现有司法体制和行政体制的巨大变动, 会出现税务法院与现行法院之间的关系、税务法院与税收行政机关之间的关系如何协调等问题。再次, 设立税务法院还必须考虑到财政保障的问题。设立专门的税务法院, 以及与之配套的税务检察院, 将会在全国范围内增加大量需要财政供养的机构和人员, 虽然目前我国财政收入伴随着经济增长有了大幅度的提高, 但如此多数量的机构和人员需要供养还是会对各级财政构成不小的压力。

中国已经加入世界贸易组织, 必须以国际通行标准要求中国的税务司法机构, 要建立专门的税务司法保障组织, 作为税收司法保障制度充分、有效发挥作用的保证。经济全球化浪潮已经将中国和世界紧密联系在一起, 中国的大门打开后, 外国跨国公司大量资本的涌入和国际货物服务贸易的迅速发展, 使得市场竞争日趋激烈, 与税收有关的争议和诉讼也将日益增多, 这就需要我国创造一个公正透明的税收司法制度, 维护税收征管双方的权益, 保障我国市场经济的不断发展。

参考文献

经济司法 篇11

关键词：经济分析法学 汉德公式 局限性 态度

一、 经济分析法学概述

经济分析法学是用经济学的理论方法来分析法律现象的一门交叉学科。[1] 经济学讲求资源的合理优化配置和利益最大化，因此，效率就成了经济分析所追求的目标。效率原则是经济分析学的最基本和最主要的原则。归根结底，经济分析方法的目的就是要使法律成为有效利用自然资源、最大限度的增加社会财富的工具。

二、以汉德公式为例论述经济分析法学的局限性

（一）公式的由来

汉德公式由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒·汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司一案中正式提出。[2]卡洛尔案所涉及的是某驳船因拴系不牢，在脱锚后碰撞、损坏码头中其他船只的情形；案件的核心问题是如何确定该船船主有无过失。汉德法官就此提出了以下见解：

由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）、该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）、该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss，简称L）；（3）、对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。

当B〉PL时，行为人不需要负担过失侵权责任；只有当B〈PL时，行为人才负担过失侵权责任，即所谓的汉德公式。

（二）对此公式下所做出判决的三个疑问

1、公式本身真的合于常理吗？汉德法官根据B>PL，即船主预防未来事故的成本B大于预期事故的可能性P乘预期事故的可能性损失L，做出了一个有利于脱锚船主的判决。这本身不符合常理，因为，一个人若是因预防一种事故的发生的代价过高而放弃对此进行预防，选择不作为，即表明该主体在权衡利弊之下默认事故时发生给自己所带来的风险，即两责相权取其轻，情愿承担事故风险也不愿对风险进行预防，那么，在B>PL时并且当事人又是选择了不对风险进行预防的情形下，按照大众所持的常理，所做出的应该是不利于脱锚船主的判决，而汉德法官却依据B>PL做出了与常理相反的判断。

2、即便假设此公式成立。当B〉PL时，行为人不需要负担过失侵权责任。那么，B比PL大多少才应被认为是合适的？大1美元行吗？还是大500美元为宜呢？抑或是大5000美元呢？如若B的值比PL的值大1美元或是小1美元时，因此而不让或是让脱锚船主负担侵权责任，可能绝大多数人对此不敢认可；如若B的值比PL的值大N倍或是B的值远远小于PL的值，则因此而不让或者让脱锚船主负担侵权责任，或许大部分人对此还能予以接受。那么，B与PL值大小关系具备合理性时的临界点在哪里呢？显然，这种仅以B与PL的值的大小作为判断依据的方式本身是模糊的，即便当事人对此予以接受，公众对此却难免有自己的看法，法律的确定性以及法院判决的权威性就会受损，民众对司法的信仰就会大打折扣，那么，法律因此就要付出一定的社会代价，所做的判决很难说是经济的。

3、再例如，如果卡洛尔案判决下来了，没过多久，同样的前提条件下，同一条船又发生了同样的事故。只是此时铁矿石大幅涨价了，导致L的值变大，B不变而PL是原来的N倍了，即此时B？NPL了，还在这个法院起诉，此时法官怎么判？如果还以汉德公式来判，结果则会做出与原判决相反的结果。然而，司法审判的原则要求“相似案件相似处理”，此种情形下汉德公式的使用违背了上述原则。

三、 经济分析法学的不完美之处

经济分析法学的核心观点在于主张效率的优先性，主张效率优先的经济分析法学派认为，高效率就是社会的美德，在增加社会财富面前，社会福利应当退居第二位，权利和义务都是扩大财富的手段。[3] 这就决定了经济分析法学在实际运用中不可避免的具有一些无法克服的弊端。

首先，经济分析方法的运用违背了法律的确定性。[4]“确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性。” 然而，在经济分析法学的情形中，是否有利于效率的发挥被作为判断责任承担的重要依据，因此，法的确定性在一定程度上受到干扰，而法律确定性的削弱，对法的指导和预测作用的发挥是不利的。

其次，经济分析法学有违背公平和正义价值的缺陷性。[5] 衡量社会进步的指标并非单一的，不仅包括了社会财富，同时亦包括道德、公平和正义。人永远都是目的而不是工具，更不是经济的附庸品，让效率凌驾于公平和正义之上，让更有效运用权利、创造更多财富的人享有更大的优势就是“劫贫济富”，是强盗者的逻辑，更是剥夺了“作为平等的人被看待”的权利。最为重要的是公平和正义是绝对真理，是永恒不变的法律的脊梁，没有这一对“双胞胎”的法就有可能是恶的。因此，经济分析方法并非没有局限性，我们若一味追捧也是不合理的。

四、 结论

经济分析法學在现阶段历史条件下确实具有其独特的优势，但随着历史的进程，并不会总适合社会的发展需求，它也仅仅是众多法学工具之一种，而即使在现阶段它也存在着一定的局限性，我们应有选择的、甄别的采纳和适用，以符合我国的司法现状。因此，对待经济分析的方法，我们应当持正确的态度，一味追捧是不合理的。

参考文献：

[1]钱弘道.经济分析法学[M].北京：法律出版社，2005.

[2]魏建.法经济学：分析基础与分析范式[M].北京：人民出版社，2007.

[3]转引自[美]博登海默.法理学—法律哲学和方法[M].上海：上海人民出版社，1992.

[4][美]加里·s.贝克尔.人类行为的经济分析[M].王业宇、陈琪译，上海：上海人民出版社，1995.

经济司法 篇12

关键词：经济法,司法考试,教学改革

经济法是一门理论性与实务性较强的学科, 具有公法与私法相融合的特性, 注重法律与经济的结合, 涉及内容极其广泛。在司法考试背景下, 经济法教学中应本着理论联系实际、兼顾基础与技能的原则, 使学生对经济法律制度的掌握既全面又有所侧重;在保持课程基本内容相对稳定的基础上, 兼顾内容结构的开放性、实用性, 达到课程内容整合、体系优化, 形成知识、能力、技能并重的教学模式, 实现经济法课程教学与国家司法考试的相互协调与良性互动。

一、经济法课程教学中存在的主要问题

《经济法》课程是高等院校本科学生的一门专业基础课程。它具有理论性强、涉及面广、实践性要求较高等特点。在经济法教学过程中, 由于经济法课程介绍的法律规范繁杂、知识记忆点繁多, 容易陷入死记硬背的误区。

(一) 重理论轻实践, 职业技能培养欠缺

传统的经济法教学过分注重向学生传授系统的、逻辑严密的经济法学理论知识, 而忽视了学习过程中学生内在智力的开发以及法律思维素质的培养, 使得很多学生缺乏思考和解决经济法律问题的能力。造成这种情况的原因是多方面的, 但传统教学模式和师资的缺乏是其中的两个主要原因。传统教学方法强调经济法基本理论、法律条文的传授和讲解, 忽视将知识内化为学生能力与素质的提高, 使得学生解决经济法律实务问题的能力欠缺, 更谈不上运用经济法理论去解决现实经济生活中存在的各种复杂的经济问题;而师资的缺乏, 特别是双师型教师即具有高校教师资格和律师资格的法学专业教师的缺乏, 使法律职业技能的培养缺乏主导性, 客观上制约了职业技能培养的实现, 而师资力量的加强非一朝一夕能解决的。

(二) 经济法教学内容与法律职业培养目标脱节

司法考试直接影响着大学法学教育和法律人才的培养, 法学教育永远是国家司法考试的基础, 没有完备的、成熟的法学教育, 国家司法考试只能是无源之水, 无本之木。经济法课程教学改革要在充分考虑国家司法考试这一因素的前提下, 提出科学有效的改革方案, 但不能以司法考试为指挥棒, 更不能仅局限于司法考试。在培养和选拔法律专业人才方面, 法学教育与司法考试的任务是共同的, 法学教育与司法考试之间应构建一种新型良性互动。

(三) 教学方法单一, 师生交流互动不足

由于采取传统的教学方法偏重于讲解的多, 忽视学生学习的自主性、主动性与创造性的发挥, 再加上经济法理论和条文很多, 因此教学过程枯燥, 教师无法有效地在短期内使学生进入学习情境, 导致学生学习兴趣低落, 处于被动学习的心理状态。尤其是对非法学专业的学生来说, 要求他们对一门从未接触过、并且处处遇到法学专有术语和各种需要记忆的法律条文的学科产生十足兴趣, 则更是困难重重。同时, 学生参与实践的机会偏少, 最终导致培养出的学生知识面窄, 综合素质较低, 甚至高分低能, 很难融入社会。

(四) 实践教学体系不够完整, 法律技能锻炼缺乏

经济法是一门理论性和实践性很强的学科, 这就要求在经济法教学中体现理论与实践相结合, 知识与技能的结合, 而实践教学作为加强法学专业学生理论与实践相结合的重要途径之一, 已被广泛运用于法学专业教学中, 为培养理论与实践密切结合的法律人才起了重要作用。但有一个现象需要引起我们的重视, 即实践教学发展至今已出现了形式化和走过场的倾向。因此, 有必要对法学实践教学问题进行全面、深刻的反思, 加大法学实践教学创新的力度, 不断整合优化实践课程与理论课程的教学内容, 构建以实践能力为主的经济法课程体系, 从而培养具有创新精神和实践能力的高级法律人才。

二、法学教育与司法考试的辩证关系

司法考试是一种职业技能考试, 其目的在于选拔法律职业专门人才。而法学教育的侧重点是法学基础理论、人文修养、政治素质以及学术精神, 目标是培养法律人才。司法考试在对法律职业体系的统一、法律职业人才的选拔等方面发挥着积极作用的同时, 也不可避免地对法学教育产生了冲击。首先, 有可能形成所谓“双学校现象”, 各种专门讲授“考试秘诀”的“法学教育”会使本来就浮躁的法学界更加浮躁, 不利于法学教育的稳步发展[1];其次, 通过国家司法考试是从事法律职业的“敲门砖”, 过高的职业门槛可能使法学教育重蹈应试教育的覆辙。

法学教育不是司法考试的应试教育, 更不能等同于司法考试。因此, 法学教育和司法考试在性质和目的上是不同的。法学教育不仅向学生讲授法律专业知识, 而且要着眼于其综合素质和理论水平的提高, 着眼于法律人的培养。作为特殊的职业群体, 法律人不仅要拥有扎实的理论功底及对法律制度的熟练掌握, 还要有正确的价值判断能力和坚定地政治信仰, 这是法学教育的责任和使命, 也是法学教育区别于法律职业培训的显著特点。法学教育必须要注重学生的人文精神、政治信仰的培养和对法律价值认知的提升, 要避免将法学教学蜕变为应试教育。因此, 法学教育的独立地位不可动摇, 不能将法学教育和统一司法考试混为一谈。

法学教育是司法考试的前提和基础, 没有发达的法学教育, 司法考试将缺乏优秀的应试者;而司法考试是法学教育质量的重要评估因素之一, 也是法学本科学生走向职业道路的重要关卡, 法学教学质量必须接受司法考试的检验。司法考试对法学教育结构性调整起到了重要的促进作用, 法学教育应尊重司法考试的本质与规律, 司法考试的具体应试科目和命题方式客观上要求法学教育在教学理念和授课方法上有必要根据司法考试的要求进行适当调整, 法学教育在一定程度上将会更加切合实际。一方面, 司法考试对理顺法学教育与法律职业的关系颇有益处;另一方面, 法学教育的发展则必然促进司法考试制度的不断完善。法学教育与司法考试之间必须协调发展, 只有准确把握二者的关系, 才能做到相互促进, 相辅相成。

三、司法考试对经济法课程教学提出了新要求

法学是一门理论性和实践性紧密结合的社会科学, 由此决定了法学教育教学不仅承担着传授、整合与创新法律知识的基础性功能, 而且承担着训练和提升法律技能、养成和改善法律思维方式的操作性功能[2]。司法考试作为一种职业技能考试, 更多地以现行法律规定、实务中的具体操作问题为重点。而高等法学教育的优势和侧重点是基础理论、人文修养、以及学术精神。司法考试的命题特点与考核目标对我国法学本科教学提出了新要求, 法学本科教学必须与国家司法考试形成相互协调与良性互动的关系。经济法教学应定位于培养、训练法学专业学生的实践应用能力和提高他们的法律职业能力, 应以培养学生经济法律信仰、经济法律意识、经济法律思维、经济法律能力为主要目标。要实现这些目标, 可通过改革经济法教学内容、经济法教学方法、经济法实践教学等路径来实现。

(一) 经济法教学内容的改革

不可否认, 司法考试的内容对经济法教学的内容具有一定的导向性作用, 但经济法教学毕竟不是司法考试的强化教育, 不能一味以司法考试为指挥棒, 既要避免出现“唯司法考试论”的倾向也要避免学生从未接触过考试内容“学而无用”的现象, 要避免这种恶性互动, 建立和谐的良性互动关系, 必须从以下方面入手:

第一, 将司法考试的内容及时补充到日常教学中, 有针对性地进行讲解。如2009年经济法考试内容新增加了《食品安全法》、《劳动合同法实施条例》、以及新《专利法》;2010年经济法司法考试内容新增加了《城乡规划法》等。经济法教材及教学内容相对稳定, 而司法考试内容更新较快, 几乎每年都会有一些变化, 这就需要教师对司法考试相关内容长期进行跟踪, 及时将新内容融入课堂讲解中, 使司法考试与经济法课堂教学融为一体。

第二, 注重经济法基本理论, 遵循司法考试内在规律。司法考试作为职业资格考试有其内在规律和特点, 如更加注重法律的实际应用, 知识点细化, 案例化等, 重点考核考生的分析问题和解决问题的能力;而经济法课程更偏重经济法的基本理论基本制度基本概念及法律精神的讲解, 同时辅以法律的应用, 否则将使法学教学职业化。

第三, 注重知识点之间的横向联系。经济法学具有体系庞大、结构松散、综合性、动态性等非常鲜明的特点。司法考试的经济法题目中, 很少有一个题目只考察一个知识点的, 而且一个题目考察的多个知识点一般也不会只集中在同一节、同一章。这就需要在授课时, 加强知识点之间的横向联系, 培养学生综合分析问题的能力。

(二) 经济法教学方法的改革

司法考试的一个重要特点就是题目案例化, 重视考生灵活运用法条, 解决实际问题的能力。法条是司法考试的核心与灵魂, 然而机械地背诵法条并不一定能够取得好成绩。近年来, 司法考试“案例化”的趋势日益明显, 以案例形式出现的试题占据了绝对的比例。司法考试案例往往以实践中常见的或可能发生的情况为背景, 聚焦司法实践中的热点和难点问题, 将司法考试与司法实践和社会生活紧密地联系在一起。司法考试的这一特点敦促我们对教学方法进行改革——实施案例教学。

(三) 经济法实践教学的改革

经济法实践教学通过学生积极参与观察问题、思考问题、分析问题, 充分调动了学生学习的主观能动性, 推动了学生将理论知识学以致用, 进而有助于培养学生接触社会、了解社会以及适应社会等综合能力。经济法实践教学是启发学生积极思维, 培养学生应用能力的有效途径。

除社会调查、专业实习、毕业实习等实践教学外, 课堂教学中模拟法庭教学模式是一种行之有效的实践教学环节。在模拟法庭教学中, 学生是主体, 教师是主导, 形成指导排练、模拟审判与评点总结相结合的训练模式, 使实体法和程序法有机结合, 知识与能力有机结合, 理论与实战有机结合, 提升学生的逻辑思维能力和法庭辩论能力。

司法考试背景下本科经济法课程教学的改革应以规范和实践为重心, 着重培养学生分析应用能力和法学素质素养。经济法课程教学改革是一项艰巨的任务, 究竟如何“改革”?不能完全以司法考试为“指挥棒”, 还要兼顾学科的特点以及学生的实际情况。但无论如何改革, 都不应偏离司法考试关于学生具有真才实学, 能够解决实实在在的社会法律问题的基本要求。

参考文献

[1]谭世贵, 黄永锋.论法学教育与司法考试[J].学术界, 2003, (1) .