选择竞合

选择竞合（共7篇）

选择竞合 篇1

在中国转型经济环境下,随着产品复杂性和市场竞争多样化的加剧,企业往往依赖于外部的技术合作来获取创新资源,以便提升自身的创新能力并实现新产品开发或新服务推广。然而在合作的过程中难以避免的存在各种各样的竞争与冲突行为,因为企业间相互合作依存的价值创造过程及价值分享过程中都会涉及到企业各自的利益结构,而这种利益结构使得竞争和合作问题同时存在并且紧密的联系在一起,这就产生了企业间的“竞合关系(Coopetition)”[1],形成了新的企业价值创造战略。

企业进行战略合作的目的是企业获取核心技术资源、创造价值的重要方式,而竞争也是围绕着核心技术知识以及新产品绩效利益分配展开的。因此,企业间同时的竞争合作行为对企业创新有着重要的影响。但是在企业的合作实践中,一方面,两个合作伙伴间的竞争和合作强度往往是不一样的,这就导致了企业间的竞合关系存在差异,而这种差异直接导致了企业的创新绩效结果存在巨大差异;另一方面,企业往往根据市场和客户需求而制定自身的创新选择,而为了实现不同创新选择收益,企业又不得不构建与创新选择匹配的企业间竞争合作关系。因此,企业间的竞合关系与创新选择存在着互动共演的关系,识别这种关系有利于企业构建竞合关系,获得高额的创新收益。

尽管现有的研究[2,3,4]已经对企业间的竞合关系行为进行了深入探讨,但在中国大力提倡自主创新的背景下,企业间的竞合关系和企业的创新选择的影响研究和互动共演研究仍然缺乏。这导致了企业在合作实践中无法清晰地辨识企业间的竞合关系类型对企业的创新选择战略实施有何影响,也阻碍了企业依据不同的创新选择而构建匹配的企业间的竞合关系类型的决策制度,导致了企业的无法有效地获取创新收益。针对现有竞合研究与创新研究之间的理论空白,本文构建企业间竞合关系和不同创新选择之间的互动共演模型,目的在于解决两个重要的理论问题:企业间不同的竞合关系类型如何影响企业的创新选择?基于不同的创新选择战略企业如何构建匹配的竞合关系?

一、理论综述及相关概念界定

(一)竞合关系

企业间的“竞合关系”战略是不同于传统竞争合作范例的重要思想或战略[5]。Luo(2005)把企业间的竞合关系定义为两个或多个全球市场竞争者之间同时存在的竞争与合作[2]。在企业间的竞合关系中,企业成长的内在要求与制度环境下的稀缺资源总是成为企业难以解决的主要矛盾[6]。为了克服资源不足和降低创新风险,企业必须通过合作获取互补性的异质资源或能力来实现利益最大化[7]。但是资源共享的合作过程总是伴随竞争和冲突行为,这种竞争冲突关系体现了企业间在共同创造价值完成后追求私有利益时的利己行为,或者为了控制合作而产生的获取相对于其他企业的优势地位或更高绩效的竞争行为[1]。

由于企业间的竞争与合作关系行为常常是同时发生的,企业的价值创造和利益分配来自于同时的竞争和合作[5,8,9]。一方面,为了增强自身的经营优势,企业需要通过促进彼此间的合作和信任;另一方面,为了有效地进行合作,企业之间也必须存在某种竞争,以便提升合作效率和稳定性[8]。因此,竞争和合作是“一对矛盾的统一体,合作并不否认竞争,企业既可以在竞争中寻求合作的机会,也可以通过合作更好的进行竞争,而在合作的过程中新的竞争关系又将产生”[10]。企业间的竞合关系类型应当由竞争合作强度来进行分析,竞争合作的强度是指“一个跨国公司与一个主要竞争对手同时存在的合作和竞争的程度”[3]。根据合作、竞争的强度高低两两组合将企业间的竞合关系划分为四种类型:

1.斗争型(contending)竞合关系是指当一个跨国公司与主要竞争对手为了市场力量、竞争地位、市场份额等在一些重要产品市场上互相竞争,相互保持高的竞争和低的合作的竞合关系状态[3]。斗争形式竞合关系的企业在全球很多市场上通过激烈的竞争,操纵行业规范,从而取得绝大多数市场份额[11];同时,当资源相似度和市场相似度很高时,斗争形式使得企业间的关系依赖降低,导致了合作强度的降低竞争冲突的升级。

2.孤立型(insolating)竞合关系是指一个企业并不和其他竞争者经常接触合作,与其他行业领先企业保持低的竞争和低的合作。尽管随着世界经济集成度提升和企业间相互依赖程度的增加,行业中的垄断者数量逐渐在减少[12],但是仍然有一些企业在自己特定的专业化的产品和市场范围内靠自己特有的知识资源取得市场竞争的成功[11]。这些企业常常较少地与其他行业竞争者保持合作,主要依靠自己独特的战略策略在不断获利,并为新进入企业建立很高的行业壁垒(如特殊知识的需求、渠道成熟度等等)。

3.伙伴型(partnering)竞合关系是指一个跨国企业与竞争对手保持高的合作和低的竞争,双方在资源和能力互补,市场相似度较低的条件下寻求伙伴配合的行为关系。高的资源互补性使得伙伴间的彼此依赖程度增加,加强了企业间的经济联系和协作,同时市场相似度较低确保了企业不需要为争夺产品市场的顾客群而竞争,从而减小伙伴间的竞争压力。

4.适应型(adapting)竞合关系是指两个企业竞争者相互依赖对方以取得自己特定的目标,但又具有较高的竞争性,形成了高的合作和高的竞争关系[3]。处在适应形式中的竞争者间合作和竞争的程度都是很大的,导致了企业间的合作和竞争行为常常是在不用的领域中开展的,体现了差异化的竞争特点。例如日立和惠普在全球市场上为了可重笔记本电脑等产品的市场份额进行着激烈的竞争,但同时又在精简指令集的计算机领域方面成功合作。

(二)创新选择

企业的创新选择主要根据创新幅度的不同可分为突变创新和渐进创新,突变创新体现了企业重大的技术创造、全新的产品、服务、技术等创新活动,并且这种创新常常是首次引入市场的,可以满足潜在的消费者需求和领先行业技术趋势,实现企业技术创新上的竞争优势[13]。与此同时,渐进创新关注于企业现有技术、产品、服务上的改良和变化,其创新是对现有产品市场或产品服务进行改进、提升,巩固其技术产品在市场上的竞争份额并提升消费者的忠诚度,这种创新是渐进性的,具有较低的成本和风险[13]。在自主创新背景下,突变创新和渐进创新都是自主创新模式的不同战略选择,只不过差异在于技术的突破性和创新性幅度不同[14],现有的中国企业一般的创新战略选择都集中在这两种创新选择上。

二、不同竞合关系对企业创新选择的影响

在中国制度转型的动态环境下,企业已经认识到战略合作对自己寻求创新的重要性。但是中国现有经济环境下,竞争异常激烈同时资源也异常稀缺,这使得企业必须关注通过企业间的战略合作来弥补自身资源的不足和降低创新的不确定风险[6],也就是说企业间的竞合战略对企业不同的创新选择具有重要影响作用。然而,企业现有的合作关系到底对企业的哪种创新活动有影响呢。孤立型的竞合关系主要针对大型跨国企业而言,这类企业通常具有跨国的规模优势,拥有自身独特的战略和资源,因而他们很少与国际竞争者进行战略合作[11]。他们依赖于自身的资源和能力,根据市场的产品趋势和客户需求,逐渐改良自身产品服务的创新性。由于缺乏激烈的竞争威胁,孤立型竞合关系的企业常常缺少动机去开展具有重大创造力的产品和服务活动,因而他们在现有的竞争环境中不倾向于投入过多的成本开发突变创新产品,而仅仅倾向于改良现有的技术产品服务,提升持续性的垄断优势和客户的忠诚度。因此,孤立型的竞合关系使得企业更倾向于渐进创新而不是突变创新。

斗争型的竞合关系体现了企业高的竞争性和低的合作性,这类企业往往面临着行业内同等实力的竞争对手的威胁,而且竞争对手与其具有较高的资源相似度和市场相似度[3]。从逻辑上来说企业应当开展突变创新而摆脱竞争对手的威胁,但是在高度竞争和低度合作的状态下,企业很难有效地从竞争对手那里获取开展重大创新所需的异质性资源和核心技术知识;同时,如果企业投入过高的成本去进行突变创新时,很可能面临着与竞争对手竞争失利而导致市场份额丢失的风险。因而,斗争型竞合关系的企业不得不首要解决的是与竞争对手在高相似度市场和资源环境中进行对抗,他们更倾向于操纵行业规范、产业竞争结构、改良现有产品外观、功能、性价比来提高已有消费者的忠诚度和吸引来自竞争对手的潜在客户[3]。因此,斗争型的竞合关系使得企业更倾向于渐进创新而不是突变创新。

伙伴型的竞合关系使得企业具有高度的战略合作和较少的竞争威胁,他的合作伙伴与其实现了资源和能力上的互补,同时合作伙伴间的市场相似度较低,有利于双方追求共同的合作战略目标,实现“双赢”。这种竞争合作关系帮助企业从合作伙伴那里获取异质性的资源和核心技术知识,为企业进行创新提供了资源[15];同时低的竞争可以使得企业不用投入过多的成本来规避竞争的压力。因此,伙伴型的竞合关系使得企业更倾向于突变创新而不是渐进创新。

适应型的竞合关系是指具有较高竞争性的两个企业进行战略合作以实现自己特定的战略目标,具有这类竞合关系的企业实力与合作伙伴相近,但是他们又相互依赖以实现资源互补,因而他们的竞争和合作通常是在差异性的产品市场领域展开的。由于竞争领域的差异性和资源的互补性,使得企业在相似度的产品市场上也面临较少的竞争压力[16,17]。而在自身具有较高竞争优势的产品市场领域中,企业又可以从合作伙伴那里学习到互补性的知识,这非常有利于企业在现有具有竞争优势的产品服务领域开发新技术、新产品、新服务[15]。因此,适应型的竞合关系使得企业更倾向于突变创新而不是渐进创新。

三、竞合关系构建策略

企业现有的竞合关系对企业不同的创新选择具有重要的影响作用,但是企业实现财务绩效和提升竞争优势往往是基于市场需求进行创新战略的制定和新产品的研发,而不仅仅是依据自身的竞争合作状态而选择不同类型的创新。因而,企业间的竞合关系与企业的创新战略选择应当有着互动共演的作用。换句话说,为了实现既定目标的创新收益(突变创新和渐进创新),企业应当如何发展制定自身的竞合战略,构建适应不同创新选择的企业间竞合关系呢。本文认为孤立型的竞合关系和斗争型的竞合关系都使得企业倾向于渐进创新,这两种竞合关系都反映了低的合作强度,本质上是因为缺乏竞争合作的动机或面临较高的竞争压力,导致了这两种竞合关系实际上是以竞争为主导的企业间关系。相同的,伙伴型和适应型的竞合关系是以高度合作为主导的企业间关系,尽管他们有存在着高的相互竞争状态,但是这种竞争状态是在差异性的市场开展的,其本质意义上还是较多地关注企业间的合作。因而,为了实现企业的不同创新选择(渐进创新和突变创新),企业应当构建适应于不同创新选择和有利于自身获取创新收益的竞合关系,这种竞合关系可以分为“竞争主导型的竞合关系”和“合作主导型的竞合关系”。

(一)渐进创新与竞争主导型的竞合关系构建

专注于渐进创新的企业应当构建于有利的竞争主导型的企业间竞合关系。在动态的中国转型制度环境下,选择渐进创新战略的企业的主要目的是通过渐进创新提升产品的竞争力,通过不断地改良产品,推陈出新不断吸引新客户并增加现有客户对其公司产品的忠诚度,从而最终实现企业在其具体的产品市场上的竞争优势,赢得较高的财务绩效。为了实现企业的渐进创新商业化和市场收益,企业构建竞争主导型的企业间竞合关系可以推动企业有效地获取渐进创新收益。一是企业采用竞争主导型的竞合关系会给竞争对手带来竞争压力和威胁,迫使竞争对手被动适应该企业在具体的产品市场上的竞争策略,使得竞争对手也无法有冗余的精力和资源开展更具优势的新产品[16,17]。这样以来企业可以很好的控制行业的竞争结构和产品趋势,较好地完成自身渐进产品的商业化并获得高额财务回报。二是竞争主导型的竞合关系也体现了企业间较弱的合作联系,但是这种弱的合作联系也常常可以帮助企业获取一些竞争对手的信息,从而为企业决策作参考,并制定相应的产品改良、升级、营销等方面的策略。

专注于渐进创新的企业可以从以下几个方面构建竞争主导型的竞合关系。第一,企业需要增强其产品在具体产品市场上的竞争优势或垄断地位,以便更好地控制该产品市场上的竞争结构。这样不仅可以防御竞争对手的激烈竞争,也可以吸引其他次要竞争对手的联盟合作。第二,企业需要制定独特的竞争战略,以确保能够在产品市场上赢得竞争主导型的地位和优势,实现对竞争对手的竞争威胁。第三,企业应当利用自己独特的资源优势包括知识、技术、社会网络等。一方面,独特的技术知识可以不断改良企业的现有产品服务,迫使竞争对手跟随,形成竞争主导型的竞合关系;另一方面,独特的社会网络资源可以帮助企业在行业内实现较高的市场位置和议价能力,确保企业比竞争对手具有更多的竞争优势。

(二)突变创新与合作主导型的竞合关系构建

专注于突变创新的企业应当构建于有利的合作主导型的企业间竞合关系。在动态的中国转型制度环境下,企业更需要开展突变创新来赢得新一轮的竞争优势。但是中国的企业面临着资源的稀缺和制度环境的不完善,常常无法依赖自身的资源进行突变新产品开发。因而,建立战略联盟合作是实现企业突变创新目标获取巨大收益的重要策略。一方面,企业建立合作主导型的竞合关系,可以从合作伙伴或竞争对手那里学习到互补的资源、知识、技术等,从提升了自身的研发能力和知识存量,加快突变新产品的开发[15];另一方面,合作主导型的竞合关系可以降低企业的创新风险。因为建立以合作为主的企业间关系的前提是竞争对手与该企业不在相似度较高的产品市场竞争,企业不会过多受到的合作伙伴在其产品市场上的竞争威胁,降低了突变创新产品商业化失败的风险,保证了企业开发出来的新产品可以顺利在已有的产品市场上进行竞争并获得创新收益。

专注于突变创新的企业可以从以下几个方面构建合作主导型的竞合关系。首先,企业需要寻找合适的合作伙伴,因为他们拥有企业创新所需要的互补性知识、技术和其他资源,这是开展合作主导型竞合关系的基本要求。企业可以与合作伙伴分享互补性资源,形成相互依赖关系,持续进行资源交换,从而推动企业突变创新活动的开展。其次,在建立企业以资源互补为主的合作关系时,企业需要加强伙伴间的信任和承诺水平,并需要使伙伴感知信任和承诺。但是适当得竞争或冲突行为也是极其必要的,因为适当的竞争可以提高合作效率,促进隐性知识的涌现[8]。最后,合作主导型竞合关系的构建必须避免企业与合作伙伴在高相似度的产品市场进行竞争,无论企业与合作伙伴本身的竞争关系是否激烈,但是构建合作主导的关系时,必须确保双方的合作产生的突变创新产品属于不同的产品市场领域,避免通过合作产生的新产品成为激烈的竞争对手[17]。因为在高相似度产品市场进行合作容易导致新产品的同质性,甚至造成合作联盟的瓦解,并使得企业付出较高的合作成本而无法最终获取突变创新收益。

四、结论

本文分析解决了企业间的四种竞合关系如何影响企业开展渐进创新和突变创新,同时也构建了基于不同创新选择的企业间两种竞合关系的构建策略。研究结果首先强调了孤立型的竞合关系使得企业更倾向于渐进创新而不是突变创新;斗争型的竞合关系使得企业更倾向于渐进创新而不是突变创新;伙伴型的竞合关系使得企业更倾向于突变创新而不是渐进创新;适应型的竞合关系使得企业更倾向于突变创新而不是渐进创新。其次,研究结果认为专注于渐进创新的企业应当通过增加垄断优势、制定独特战略、利用独特资源优势构建于有利的竞争主导型的企业间竞合关系;专注于突变创新的企业应当通过寻找互补性资源、增加合作信任承诺依赖水平、减少与竞争性合作伙伴的同类市场竞争等手段构建于有利的合作主导型的企业间竞合关系。

本文的研究结论对企业的创新实践和合作实践活动具有非常重要的理论意义。一方面,企业可以根据自身的竞合关系制定相应的创新策略,这类企业往往关注绩效,而不在乎通过何种创新实现财务绩效的提升,因而企业应当识别自身的竞争合作关系,制定有效的渐进创新或突变创新的研发策略;另一方面,一些企业已有既定的创新选择战略,那么他们应当识别竞合关系对创新的影响作用,构建与自身创新选择战略匹配的竞争主导型的竞合关系或者合作主导型的竞合关系。这类企业常常不仅关注绩效目标,也关注其创新战略的实施重要性,比如通过突变产品获得行业声誉、竞争地位、技术领先性。因而,拥有既定创新选择战略的企业应当采取积极的措施构建有利的企业间竞合关系,确保自身创新战略目标的实现。

选择竞合 篇2

责任竞合, 是指同一法律事实符合民法规定的数种责任要件, 数种责任相互排斥, 而最终只能请求责任人承担一种责任的情形。从权利人角度看, 基于违法行为人的同一行为可以产生多项请求权, 因此, 责任竞合又被称为请求权竞合。

责任竞合作为一种客观存在的现象, 既可以发生在同一法律部门内部, 如民法中的违约责任与侵权责任的竞合;也可以发生在不同法律部门之间, 如民事责任与刑事责任、民事责任与行政责任的竞合等。

民事责任竞合是权利救济制度发达的产物, 其法律特征为:①责任竞合是因某同一违反民事义务的法律事实引起的;②该法律事实符合两个以上的责任构成要件;③行为人应承担的数个责任之间互相冲突, 虽然责任内容、性质不同, 但权利人只能选择其中之一要求行为人承担。

二、典型案例

王某的父母在1976年唐山大地震中双亡, 当时年仅3岁的他成为孤儿。经多年苦心寻找, 王某才找到父母免冠照片各一张。1996年11月13日, 王某持该两张照片到某摄影公司加以翻版放大, 该公司收取了加工放大费14.80元, 并出具了收照凭证, 取照日期为11月20日。到期后, 王某前往取照, 却被告知因照片原版已经遗失未能为其翻版放大。事后, 摄影公司到王某父亲生前所在单位找到了其父生前的另一张照片。由于摄影公司的行为给王某造成物质和精神上的损失, 故王某起诉到法院, 要求被告摄影公司赔偿特定物损失及精神损失10万元。被告摄影公司承认丢失原告的照片, 表示愿以翻版放大费用的100倍赔偿原告, 但对原告要求赔偿10万元的诉讼请求无法接受。

在这一案例中, 即发生了民事责任的竞合。摄影公司遗失照片的行为既违反了与王某之间的承揽合同, 应当承担违约责任;又侵害了王某对照片的权利, 应当承担侵权责任。王某对摄影公司既享有违约请求权, 又享有侵权请求权, 但只能选择其中一项请求权行使, 即只能要求摄影公司承担违约责任或者是侵权责任, 而不能要求摄影公司既承担违约责任, 又承担侵权责任。

三、违约责任与侵权责任竞合时请求权的选择

根据《合同法》第122条的规定:“因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”受损方在选择要求对方承担违约责任还是侵权责任上主要应考虑以下因素:

(一) 诉讼时效

根据《民法通则》的规定, 因侵权行为所产生的损害赔偿请求权诉讼时效一般是2年, 但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权诉讼时效是1年;而违约责任的诉讼时效, 一般是2年。本案中, 无论王某选择违约请求权还是侵权请求权, 其诉讼时效均为2年, 没有区别。

(二) 举证责任

在违约之诉中, 权利人须承担违约行为、损害、因果关系的证明责任。在侵权之诉中, 权利人一般须承担损害、因果关系、行为的违法性、过错等要件的证明责任。

本案中, 摄影公司已经承认因其遗失照片对王某造成了损害, 因此权利人王某无须再对损害事实和因果关系进行举证。

(三) 责任形式

违约责任形式主要有:继续履行、支付违约金、赔偿损失等;而侵权责任形式则有:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。本案中, 由于照片已经遗失, 王某显然无法要求摄影公司继续履行, 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等救济方式也是不适当的, 王某能够得到的最好的救济就是要求摄影公司赔偿损失。

(四) 损害赔偿范围

违约责任中, 损害赔偿责任的范围一般限于财产损害而不包括人身伤害以及非财产损害, 赔偿金额应相当于另一方因此所受到的损失。侵权责任中, 损害赔偿的范围不限于财产损害, 还包括人身损害和非财产损害。

侵犯财产权利的侵权赔偿, 应当用相当的实物或者现金赔偿, 如果受害人因此而遭受其他重大损失的, 加害人也应赔偿这些损失;如果侵害的是具有人格利益因素的特定纪念物品, 则还可以请求赔偿精神损害抚慰金。

本案中, 王某若想获得精神损害赔偿, 则不能选择提起违约之诉, 而只能选择提起侵权之诉。

(五) 诉讼管辖

根据《民事诉讼法》规定, 因合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地、合同履行地或合同约定的人民法院管辖;因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地 (包括侵权行为实施地和侵权结果发生地) 或者被告住所地人民法院管辖。受害人在起诉时应注意管辖的规定, 看究竟怎样选择对自己有利。

本案中, 从诉讼管辖的角度看, 王某提起违约之诉和侵权之诉均可。

四、结语

违约损害赔偿是对违约损害进行救济的最主要、最基本的方式, 同样, 侵权损害赔偿也是对侵权民事责任最主要、最基本的救济方式。从民事责任角度看, 违约损害赔偿和侵权损害赔偿的共同之处在于都是民事责任的一种承担方式;就其性质来说, 都具有明确的补偿性, 是救济损害的主要方法, 同时具有制裁性;就其主要的构成要件来说, 二者也基本相同;在归责原则上, 二者都以过错责任作为基本的标准。

尽管如此, 在违约责任和侵权责任竞合时, 究竟选择违约赔偿请求权, 还是选择侵权赔偿请求权, 对当事人尤其是被害人的利益, 有很大的不同。当事人应当经过比较, 选择对自己有利的请求权行使, 诉请法院予以保护。

摘要：违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任, 我国《民法通则》专设民事责任一章, 不仅就两类责任的共性问题作出了规定, 而且就两类责任分别作出了规定。然而, 由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性, 使这两类责任常常发生竞合。

关键词：违约责任,侵权责任,责任竞合

参考文献

[1]郭明瑞.侵权行为法[M].1版.北京:科学出版社, 2006.12.

[2]最高人民法院中国应用法学研究所, 人民法院案例选[M].北京:时事出版社, 1998.第四辑.

[3]高香芝.侵权责任法-法理及案例分析[M].1版.北京:北京理工大学出版社, 2012.2.

选择竞合 篇3

通说认为法条竞合指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范, 只适用其中一个刑法规范的情况, 数个犯罪构成之间在法律上具有包容或交叉关系。 (1) 一般而言, 想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的情形。法条竞合与想象竞合存在两方面的相同点:在行为要素上, 二者都以一个行为即行为的单数为前提;在法律要素上, 都属于“形式上的法律复数”, 即在表面上, 二者都具有一个行为符合数个 (复数个) 犯罪构成的特征。法条竞合与想象竞合从表面上来看都是一个行为触犯数个法条, 定义本是“对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要的说明” (2) , 通过定义应当能够看到事物的本质。然而, 从上述想象竞合的定义中, 我们完全看不出想象竞合与法条竞合的本质, 目前各种标准难以对法条竞合与想象竞合作出清晰、全面、准确区分的共同原因就是没有抓住二者的本质特征仅仅是从表面的法条关系出发来考察两者的关系, 为了寻找清晰、全面的区别标准, 有必要对法条竞合与想象竞合的实质有一个清楚地认识。

两者的处断原则不相同。对于想象竞合, 通说认为应以“从一重”的原则处断, 对法规竞合则是在全面评价和禁止重复评价原则的指引下, 寻找唯一的具有全面评价能力的罪名适用, 即只能适用一个能够完全评价犯罪行为的罪名处罚。之所以对于法规竞合和想象竞合分别适用不同的处断原则, 从根源上来讲, 是因为: (1) 对于法条竞合而言, 法条竞合时为不真正的竞合, 不真正竞合是指两个以上的刑罚规范在表面上是竞合的, 但实质上是相互排斥。从形式上看, 行为该当甲罪构成要件, 也该当乙罪构成要件, 但在实质上, 甲罪法条排斥乙罪法条的适用, 仅成立一个甲罪。尽管其形式上符合复数个构成要件, 但是实质上其只符合一个犯罪构成, 以一个构成要件对其进行评价即可以; (2) 而对于想象竞合犯, 在行为所符合的数个构成要件中, 没有任何一个构成要件足以完全评价行为中可罚性要素。但鉴于想象竞合具有“行为单数”的特点, 与实质竞合 (实质数罪) 情形有所不同, 不宜数罪并罚, 故而只能在“单罪处罚”与“数罪并罚”之间找到一种“最不坏”的折衷办法:择一重罪处罚。“想象竞合虽然也是一行为符合数个犯罪构成, 但无论用哪一个犯罪构成, 都无法全面评价行为人的犯罪行为。” (3) 想象竞合犯因为具有数危害, 所以触犯数法条且不能被其中的一个法条完整包容, 总有危害内容“溢出。 (4)

从实质上看, 确实能够将法条竞合与想象竞合犯区分开来, 想象竞合属于实质的法律复数, 因为只有一个犯罪行为, 如果数罪并罚, 显然会对这一危害行为进行重复评价;但是又不能简单的按照一罪进行处罚, 因为行为的多重属性使这一危害行为符合多个犯罪构成, 造成了多个法益侵害、数危害结果, 因此, 找到了一个折中的办法———唯重是从。法条竞合属于实质上的法律单数, 一个犯罪构成完全可以全面评价, 因此只能按照一罪处罚。明确了两者的实质区别以后, 区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是, 同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的法益侵害作出全面评价。如果两法条均能够对造成的法益侵害作出完整评价, 则是法条竞合。如果不能, 则为想象竞合犯。

二、传统区分标准的缺陷

(一) 忽略行为事实的重要性

关于法条竞合与想象竞合的区分标准的研究, 国内学者一般从静态的逻辑上来研究两者之间的关系。这种从形式逻辑上区分两者区别的人认为法条竞合与行为事实无关, 只要法条之间存在包容关系或者交叉关系就认为构成法条竞合;认为想象竞合犯与法条规范无关, 与案件事实有关。

“想象竞合, ……, 所以是一种动态竞合” (5) , 想象竞合犯一般都将案件事实考虑在内的。“然而, 法条竞合果真与事实问题无关吗?假如现实中没有人实施金融诈骗行为, 法官自然不会面对诈骗罪与金融诈骗罪的选择适用这一问题。所以将法条竞合归类为法律问题, 想象竞合归类为事实问题的说法, 并不确切。” (6) 区分想象竞合与法条竞合犯要将行为考虑在内, 我认为主要是因为, 刑法作为一种法律规范具有双重属性, 对于一般人而言刑法是行为规范, 它是一般人的行为准则。同时, 刑法对法官而言是裁判规范, 法官裁判案件必须要以刑法条文为准则。刑法理论认为, 刑法作为行为规范, 只要行为人认识到了自己的行为已经构成犯罪就按照刑法定罪处罚, 不需要行为人认识到其行为具体构成何种罪名、应受何种处罚。这也就是通常所说的对于法律认识错误是不影响定罪处罚。即使行为人认为自己的行为不构成犯罪, 但是刑法规定其行为是犯罪, 此时要按照刑法定罪处罚。这样做主要是为了防止犯罪人以不知法律为借口而逃避罪责。因此, 从刑法作为行为规范的角度看, 行为事实对于定罪并不影响。之所以要在区分法条竞合与想象竞合时考虑行为, 是因为刑法作为裁判规范, 只有在行为出现时, 静态的法律条文才会出现适用上的“竞争”。没有行为事实的出现, 法条之间的只是存在静态的存在逻辑关系或者不存在逻辑关系, 并无适用的“竞争”。

(二) 传统的逻辑关系说不能区分出法条竞合与想象竞合犯

以逻辑关系来区分想象竞合与法条竞合的学者, 在认为想象竞合犯的场合, 竞合的两个罪名之间在外延上也有可能是重合的, 也就是说, 单纯地以静态的逻辑关系为标准, 认定某一行为人的行为属于想象竞合犯的同时也有可能被认定为法条竞合犯。“例如, 行为人为了杀死其仇人某甲, 跟踪甲至电影院, 因杀人心切, 便不顾祸及无辜, 引燃炸药包炸死甲及周围数十人。行为人乃故意杀人罪与爆炸罪的想象竞合犯, 而非法条竞合。因为规定故意杀人罪和爆炸罪的两个法条 (刑法典第114条和第232条) 之间并不必然地存在重合或交叉关系, 即故意杀人罪和爆炸罪两罪的构成要件及要素并没有包容或交叉关系。” (7) 但同样是以逻辑关系来区分竞合犯的学者对于上述两罪被认定为想象竞合犯却持不同意见, “我国刑法第132条 (指79刑法———引者注, 下同) 规定了故意杀人罪, 第106条规定了放火罪。从表面上看, 两个法条之间似乎不存在任何内在联系。但当犯罪分子以放火为手段实现其杀人之目的时, 法条的交叉就显而易见了, 杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性, 两者都是法条的题中应有之义” (8) 。什么是必然的包容与交叉关系可谓是仁者见仁智者见智, 很不明确。有些从内涵上看似没有关联的法条, 由于实践中犯罪行为形态的变化万千, 也有可能出现外延的重合。“但是不法行为的类型是复杂的, 法条所描述的不法行为的外延是否会出现交叉关系是很难通过预想来判断的, 往往还需要考虑到根据相关的犯罪构成和有关行为之间的评价 (对应) 关系。” (9) 由此可见, 以逻辑关系来认定法条竞合犯, 并不能很好的区分交叉型的法条竞合与想象竞合犯。

不可否认, 逻辑区分说对于区分具有包容关系的法条之间有很重要的意义, 因为在有包容关系的法条中, 两罪的罪状之间具有必然的、逻辑上的包容关系, 可以进行比较清晰的界定。法条之间的重叠或者说包容竞合关系, 比较容易地从条文对不法行为的描述就得到识别。如:诈骗罪与信用卡诈骗罪之间, 很明显两者之间存在着包容的关系, 以信用卡诈骗是诈骗的一种特殊行为方式, 可以比清晰的认定两者为一般与特殊的关系。法条之间的重叠或者说包容竞合关系, 比较容易地从条文对不法行为的描述就得到识别。

(三) 忽视对法益侵害的关注

学者一般都仅仅从刑法分则罪状的描述中来界定两法条之间是否有包容或交叉关系。前述以逻辑关系来界定法条关系的学说可以看出这一点, 张明楷教授认为之所以会形成一般法条与特别法条的是因为, 刑法将因行为主体特殊性、行为对象特殊性、犯罪目的的特殊性、犯罪手段以及结果特殊性的犯罪类型从一般条文中独立出来规定为特别条文。 (10) 张明楷教授即将法条竞合的原因大致归结为法条用语中的包含、重合关系。

从形式上开看, 以罪状中的用语来寻找两罪之间的关系成为了一种判断法条竞合的重要方法, 事实上, 以这种形式上的方法来判断比较简单易于操作, 得出的结论大部分都是正确的。“当法条使用同一动词时, 则表明两者的行为类型是重合的;当法条预定的诸行为方式有同一动词的, 法条的行为类型存在交叉关系;法条虽然没有使用同一动词, 但实质上看, 两者在行为的手段、方式方法上实际上是同一种行为类型时, 两者之间的行为类型存在重合交叉关系”○11。以这种方法来判断具有包容、重叠关系的法条是没问题的, 一般而言, 具有包容关系的两个条文之间的用语一般具有相同性, 如诈骗罪与信用卡诈骗罪、票据诈骗罪等之间都有诈骗两字, 比较好识别。

但是在判断以放火方式杀人时, 放火罪与故意杀人罪之间是否具有法条竞合关系, 此时仅仅从放火罪与故意杀人罪的罪状上来看比较难以辨别。因为如果按照法条关系说来判断, 静态的来看, 放火罪与故意杀人罪之间只有外延上有交叉的部分, 从内涵上看不出两者的交叉。如上文所述, 此时很难判断两者是否有交叉的法条竞合。导致这种困境的原因主要是没有考察法益的侵害事实。以放火方式杀人, 不仅侵害了公共安全, 而且侵害了他人的生命健康权。一般认为放火罪侵害的法益是不特定多数人的公共安全, 故意杀人罪侵害的是他人的生命健康权。明确了两罪的保护法益, 可以看出, 无论是放火罪还是故意杀人罪都无法单独完全评价两个法益侵害事实, 因此不是法条竞合而是想象竞合犯。在判断法条竞合还是想象竞合时, 首先将行为事实考虑在内确定案件侵害了几个法益, 然后看表面上触犯了几个罪名, 再从刑法分则罪名保护的法益出发 (刑法分则中罪名保护的法益是确定、不随着案情变化的) , 最后判断每个罪名是否能够完全评价法益侵害。如果可以完全评价法益侵害就是法条竞合, 如若不能就是想象竞合。

三、区分标准之法益说

在德日大陆法系国家, 以一行为触犯的数罪是否侵害了复数法益为标准来区分法规竞合与想象竞合, 这是大陆法系区两者的有力学说。侵犯多数法益的是想象竞合犯, 侵犯单一法益的是法条竞合犯。在法益区分说中, 最关键的一个问题是如何认识“单一法益”和“多数法益”。

首先, 可以肯定的是当行为所侵害的法益是具有人身专属性的人格和身份法益时, 应当以被害人个数作为判断法益侵害数。所谓多数法益, 指“主体不同与法益种类不同, 两者居其一, 就是此处的所谓多数法益。”○12例如, 行为人开一枪打死一个人、打重伤一个人的场合, 就毫无疑问属于想象竞合犯。这种情形, 在我国传统观点中也是明显被认可的。

其次, 何为单一法益与多数法益?可见, 该说的关键点在于保护法益的确认和法益侵害数的判断。○13法益说认为, 以保护法益的构成要件数作为判断法益数量的基本标准。“所谓‘只有一个法益侵害事实’, 是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益;所谓‘有数个法益侵害事实’, 是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。”○14也就是说, 在某些犯罪所保护的是双重法益的情况下, 多个利益为一个犯罪构成所保护的话, 就认为多种利益的组合成为刑法意义上的单一法益 (一个法益侵害事实) 。例如, 抢劫罪保护了公私财产权和公民人身权利这两种利益, “公私财产所有权+被害人的人身权”组合而成“单一法益”, 抢劫行为仅侵害了抢劫罪的保护法益, 是一个法益侵害事实, 同时抢劫行为中包含有劫取财物, 抢劫行为同时触犯了盗窃罪, 但是其侵害的法益没有超出抢劫罪所保护的法益, 只侵害了一个法益 (公私财产所有权+被害人的人身权) 。此时, 抢劫罪与盗窃罪法条竞合。因此, 当被行为所实际侵害的法益全部属于某一个犯罪构成的法益时, 是所谓的行为侵犯“单一法益”, 此时, 由该犯罪构成对行为就可以进行全面评价, 此时就是法条竞合;当行为所实际侵害的法益不能全部为某一个犯罪构成的法益所包含, 而是牵连到多个犯罪构成的法益时, 就是所谓的行为侵犯“多数法益”, 此时, 仅以一个犯罪构成不足以全面评价行为的法益侵害性, 这就是想象竞合。

该说将侵犯一个犯罪构成的复杂法益也视为只有一个法益侵害事实, 其实是有问题的。“从我国刑法典主要是以法益为标准划分各类犯罪的这一特点来看, 法益区分说并不适宜作为我国刑法语境下的法条竞合和想象竞合的区分标准。因为, 如果采用法益区分说, 根据法益同一理论来区分法条竞合和想象竞合, 则会使得法条竞合大幅度限缩, 甚至使得很多罪名被架空。”○15法益说在讨论竞合时, 将抢劫罪的客体财产权+人身权看做单一客体, 然而在我国刑法理论中是简单客体与复杂客体之分的。简单客体是指一种犯罪行为只直接侵害到一种具体的社会关系;复杂客体是指一个犯罪行为同时侵犯了两种或两种以上的具体的社会关系。存在着复杂客体犯罪, 两种以上的社会关系并不是并列的, 有主有次, 从而形成了主要客体和次要客体。“主要客体, 是立法者在确定某一具体犯罪构成时予以重点保护的社会关系;次要客体, 则是立法者在确定某一具体犯罪构成时, 刑法也予以保护的社会关系。”○16一般而言, 我国传统刑法中的客体等同于德日刑法中的法益 (本文也采用法益的称谓) 。如果采取法益说, 在讨论竞合时将复杂客体看成单一客体, 而在客体的分类中却将复杂客体分为主要客体与次要客体两种客体。刑法理论必须有内在的连贯统一性, 我们不能承认抢劫罪的犯罪客体是包含了多种直接客体的“复杂客体”, 却又说抢劫罪的客体是“单一法益”, 这种前后矛盾的理论是刑法研究中必须极力避免的。

而且法益说还没有考虑到复杂客体中的主要客体, 我国刑法分则一般而言是根据同类客体把犯罪分为10类, 然后再根据各类犯罪的危害程度轻重同时考虑犯罪主体的特殊性对各类犯罪先后排序的。因此, 一个罪名规定在哪一类的客体之下, 一般就认为是侵犯了这类客体 (当然, 我国刑法分则罪名的分类可能还不是很科学) 。例如刑法第277条规定的妨害公务罪, 其规定在刑法第六章妨害社会管理秩序之下的扰乱公共秩序, 应当认为妨害公务罪保护的法益主要是社会公共秩序。但在妨害公务中, 行为人故意导致公务人员重伤、死亡的, 理论上讲也是构成妨害公务罪的, 如果以妨害公务罪进行处罚明显不合理 (妨害公务罪的最高刑才3年) , 毫无疑问应当按照故意伤害致人重伤或者故意杀人罪进行处罚。可见妨害公务罪保护的法益中并不包含致人重伤、死亡等人的生命健康权。由此可见, 虽然从外延上看妨害公务罪保护的法益为公共秩序+人身生命健康权, 但是实际上, 其主要是保护社会公共秩序, 是不包括这种故意伤害、杀人案件的。法益说理论正是没有考虑保护的主要法益, 只是单纯的认为妨害公务罪保护的法益是社会公共秩序+人身生命健康权, 而且将这种复杂法益在讨论竞合时认为是单一法益, 从而就会得出妨害公务罪与故意杀人罪是法条竞合犯, 暂且假定得出的法条竞合犯的结论是正确的, 按照特别法优于一般法, 那么特别法是故意杀人罪还是妨害公务罪?从不同的角度会有不同的结论。

之所以会产生上述问题, 我认为主要是因为随意的扩大刑法分则罪名保护的法益。一般认为刑法分则第三章第五节规定的金融诈骗罪, 从第192条的集资诈骗罪、第193条的贷款诈骗罪、第194条的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第195条的信用证诈骗罪、第196条的信用卡诈骗罪、第197条的有价证券诈骗罪, 到第198条的保险诈骗罪, 这些罪名保护的法益有两个, 一个是金融秩序, 还有一个是个人的财产权。为何会得出这些罪名是保护两个法益的结论呢?因为第一、这八个罪名规定在了刑法分则第三章第五节的金融诈骗罪之下, 理所当然地保护金融秩序这一法益。第二、这个八个罪名罪状中都有“数额较大” (除第195条的信用证诈骗罪外) 这一要素条件, 既然要求“数额较大”, 因此构成这8个罪名 (除第195条的信用证诈骗罪外) , 需要侵害了财产权。因此而认为这8个罪名保护的法益是双重法益即金融秩序与财产权。通过以上的分析可以看出, 根据我国刑法典确定一个罪名的具体的法益, 不仅要根据某一罪名具体规定在哪一类客体之下, 还要结合罪状的描述来判断是否是多重法益。

传统学说认为具有交叉关系类型的法条竞合法条有第266条的诈骗罪和第279条的招摇撞骗罪。招摇撞骗罪被规定在刑法分则第五章第二节之下的扰乱公共秩序罪中, 因此招摇撞骗罪保护的法益肯定包括社会公共秩序。第266条的诈骗罪和第279条的招摇撞骗罪的规定中, 都有一个“骗”, 可见核心客观要件是相同的———“骗”, 同样是骗, 为何一个规定在了侵犯财产犯罪中, 另一个规定在了扰乱公共秩序中?原因只有一个———侵犯的法益不同。两罪都有“骗”字, 骗取财物这一情形是包括在招摇撞骗罪内的。因此可以认为此罪的主要法益是公共秩序 (更具体的说是国民对国家机关的信赖) , 次要法益是财产权。当招摇撞骗数额特别巨大时, 此时招摇撞骗罪根本评价不了, 必须由诈骗罪予以评价, 因此, 当招摇撞骗数额特别巨大时, 招摇撞骗罪与诈骗罪是想象竞合犯, 从一重, 根据诈骗罪处罚。但是刑法第266条的诈骗罪中有“本法另有规定的, 依照规定”的规定, 这意味着只能采取特别法优于一般法的原则 (如果认为两罪是法条竞合的话) 无论何时都应该按照招摇撞骗罪来处理, 否则就是违反罪刑法定。很明显, 在招摇撞骗数额特别巨大的场合, 以招摇撞骗罪处罚, 会造成罪刑不均衡的现象。对此, 陈兴良教授认为, 266条“本法另有规定的, 依照规定”的规定, 是对特别法优于普通法的法条竞合的适用原则, 而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。○17“但是, 这种解释存在问题。因为, 如前所述, 如果认为择一关系是互斥关系, 则法条间不存在法条竞合;如果认为择一关系是交叉关系, 则择一关系就是特别关系, 那么其处理原则就应是特别法优于普通法。”○18我认为, 在诈骗财物的场合中, 诈骗罪与招摇撞骗罪是法条竞合关系 (除了诈骗数额特别巨大的场合) , 此时用招摇撞骗罪就可以对这一行为进行全面评价, 也符合刑法第266条“本法另有规定, 依照规定’的规定。在招摇撞骗数额特别巨大的场合, 招摇撞骗罪就不能充分评价这一行为, 此时符合想象竞合犯。既然都不符合法条竞合, 何来特别法优于一般法以及所谓的法条竞合中的择一关系呢?这也就是本文为什么要强调重视行为事实, 绝不能仅仅静态的逻辑上来认定两个法条之间的关系而要考虑法益侵害的缘故。

四、区分标准的重构

尽管法益区分说在我国刑法语境下存在着很多的缺陷, 但是不得不承认的是, 法益区分说揭示了法条竞合与想象竞合的根本差别与实质, 因此需要将德日法益说的判断标准结合我国刑法实际予以修正, 构建出符合我国刑法语境与实际的区分标准。判断的顺序应当是:首先考察行为事实侵害了几个法益, 然后寻找符合法益侵害事实的法条 (一行为触犯数法条) , 最后结合以下几点来判断法条之间的关系。

(一) 对于具有罪状包容关系的法条, 采用逻辑区分说直接认定为特别法与一般法 (此时两罪的保护法益应具有同一性或者一罪法益能够包含另一罪的法益)

1. 在刑法中, 有很多的条文之间, 从罪状上就可以很明显的看出存在着包容关系而且两罪之间还侵犯了同一法益。

例如刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪与第141—148条之间所规定的罪名之间, 既在同一保护客体之下, 通过用语也可以明显的看出它们之间存在包含关系, 因此第140条与第141—148条之间是法条竞合。走私犯罪之间也存在着这样的关系。

2. 两罪之间如果从罪状上可以看出存在包含关系, 但是并非保护同一法益时, 需要考察两罪之间的法益是否具有包含关系, 如果法益之间也具有包含关系时, 就可以认定为法条竞合。这种罪名在我国刑法法条中大量存在。

例如, 刑法第266条的诈骗罪与金融诈骗罪之间都是包含的法条竞合。诈骗罪与信用卡诈骗罪的罪状中都有“诈骗”, 只不过信用卡诈骗罪是用信用卡的方式诈骗, 而且两罪中都要求数额较大的规定, 这就决定了两罪之间保护的法益具有重合性, 信用卡诈骗罪的法益包含诈骗罪的法益, 以信用卡诈骗罪就可以完全、全面评价以信用卡方式诈骗数额较大的行为, 因此是法条竞合关系。

(二) 罪状上具有交叉关系的两罪 (不包括包含关系的交叉) , 此时要考虑两罪保护的法益之间的关系

1. 如果两罪的法益之间有重合, 一罪的法益能够包含另一罪的法益, 用一罪就可以完全评价完法益侵害事实, 此时就是法条竞合。

例如:在招摇撞骗数额不大 (3000元左右) 的场合, 既符合招摇招摇撞骗罪的罪状、也符合诈骗罪的罪状, 而且此时侵犯的法益既包括国民对国家机关的信赖, 也包括财产权。此时用招摇撞骗罪就可以完全评价这一行为, 是招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合。

2. 如果两罪的法益之间有重合, 且一罪保护的法益是双重法益, 但侵害事实不能为保护双重法益的罪名所完全评价, 此时就是想象竞合。

例如招摇撞骗数额特别巨大的场合, 虽然招摇撞骗罪与诈骗罪的法益之间具有重合关系, 招摇撞骗罪不能完全评价对财产权的侵害 (因为招摇撞骗罪主要保护的法益是国民对国家机关信赖) , 招摇撞骗罪只能对国家机关威信遭到侵害、财产数数额不是特别巨大遭到侵害的那部分, 除此之外的数额, 应当由诈骗罪进行评价, 因此构成诈骗罪与招摇撞骗罪的想象竞合。

3. 如果两罪保护都是双重法益且法益之间具有重合, 此时也应该成立想象竞合犯。

例如合同诈骗罪与集资诈骗等金融诈骗罪之间, 都是保护的双重法益, 前者是金融秩序加财产权, 后者是合同管理秩序与财产, 如果冒用他人名义和很多人以签订合同的方式集资后不履行合同, 骗取了对方当事人的钱财后逃跑, 此时构成法条竞合还是想象竞合?本文认为构成合同诈骗罪与集资诈骗罪的想象竞合。理由是, 想象竞合犯是一罪与数罪之间折中的方案, 最终只是会宣告一个重罪, 如果单从结果———被宣告重罪来看, 并未对法益有重复评价。但是如认为是法条竞合, 若认定为了轻罪, 有放纵罪犯之嫌, 而且也不符合完全、充分评价的原则。

综合1、2、3的情形可以表述为:罪状上具有交叉关系的两罪, 且两罪的保护法益也具有部分重合, 但是任何一罪的保护法益都不能为另一罪所完全、全面评价, 成立想象竞合犯。

(三) 两罪罪状无重合, 且两个罪名之间保护的法益完全不同也就是并无重合关系时, 成立想象竞合

例如故意伤害罪与故意毁坏财物罪之间, 前者保护的法益是人身健康权, 后者保护的是财产权。如果开枪射杀一个人旁边的名贵花瓶, 却误杀了人。此时由于侵害两个法益, 而且两个法益之间也并未重合, 此时成立故意毁坏财物罪与过失致死死亡罪的想象竞合犯。

选择竞合 篇4

在刑法领域, 想象竞合是指行为人出于一个故意或者过失, 实施了一个犯罪行为而触犯了数个罪名, 而其中任何一个罪名都不能单独完全包容这一犯罪行为的情况。法条竞合, 又称法规竞合, 指的是一个犯罪行为, 同时触犯数个法律条文, 其中一个法律条文与另一个法律条文之间有着重合或交叉关系。

在行政处罚领域, 想象竞合行为主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为, 却违反了多个法律规范, 且各法律规范的假定部分所规定的行为其构成要件互不相同。法条竞合通常是指行为人实施了一个自然意义上的行为, 违反了多个行政法律规范, 数个法律规范假定部分的行为要件之间存在从属关系, 即一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件[1]。

2 想象竞合与法条竞合的关系

想象竞合和法条竞合之间有极大的相似性, 通常认为它们具有三个共同的特征, 其一, 两者都是行为人实施了一个违法行为[2];其二, 行为人所实施的一个违法行为同时触犯了数个法律规范;其三, 对于这一违法行为最终都只能按照一事进行处罚, 适用一个法律规范。

想象竞合和法条竞合之间虽然存在着诸多相似之处, 但同时二者又有着本质的区别, 想像竞合与法条竞合的本质区别就在于违法行为的构成是否具有重合关系, 并且能否从若干违法构成中选择一个能够恰当、全面评价违法行为的构成。想象竞合所导致的多个违法构成间没有重合关系, 法条间的联系是由于行为人实施了特定的行为而偶然出现的。与之相对应, 法条竞合的出现是法律规定的各种违法构成间有重合关系这一现实状态的必然结果, 是一种难以避免的立法技术缺陷。

除本质区别外, 二者尚存在着其他一些差异, 如两者发挥作用的领域不同, 想象竞合理论主要是解决一个违法行为触犯几个法律规范后如何处罚的问题;而法条竞合主要是法律的适用问题, 代表了法条间的关系[3], 是在法条之间因有错综复杂的重合关系情形下, 如何选择适用法律规范并达到对该违法行为进行全面评价的效果。

3 案例简介及分析

3.1 案例简介

案例1:2004年11月18日, 某县卫生局卫生监督所在对某诊所监督检查时, 发现该诊所有消毒待用的手术包1个、脚踏吸引器1台、扩宫器4个等医疗器械和医用物品。经调查, 该诊所持有《医疗机构执业许可证》, 但未经登记核准计划生育专业。同时, 该诊所也未取得《母婴保健技术服务执业许可证》, 却擅自开展终止妊娠手术。

案例2:2009年2月4日, 某区卫生局卫生监督所接到群众举报, 反映某中医诊所擅自从事助产活动。卫生监督员对该诊所进行了现场检查, 发现该中医诊所有妇科检查床1张、简易吸引器1台和一次性使用无菌阴道扩张器若干。经调查, 该诊所医师莫某于2009年2月3日为陈某接生1女婴。该中医诊所持有《医疗机构执业许可证》, 登记的诊疗科目为中医科, 没有取得《母婴保健技术服务执业许可证》。

案例3:2008年7月22日, 某区卫生局卫生监督所接到群众举报, 反映某医院聘用未取得护士执业证书的人员独立从事护理活动。卫生监督员对该医院进行了现场检查, 发现该医院聘用的17名护士中有12名未取得护士执业证书而独立从事护理活动。

3.2 案例分析

在案例1中, 该诊所开展终止妊娠手术的行为, 既违反了《医疗机构管理条例》 (以下简称《条例》) 第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定, 又违反了《中华人民共和国母婴保健法实施办法》 (以下简称《办法》) 第三十五条第三款“从事助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和人员以及从事家庭接生的人员, 须经县级人民政府卫生行政部门许可, 并取得相应的合格证书”的规定。在此案中, 相对人开展终止妊娠手术的行为, 是一个自然意义上的行为, 它符合两个不同违法行为的构成要件 (超诊疗范围与无证从事母婴保健技术服务) , 违法行为构成间没有重合关系, 逻辑上也没有关联关系, 相对人违反的是不同的义务, 因此, 属于想象竞合。

在案例2中, 该中医诊所在没有取得《母婴保健技术服务执业许可证》的情况下, 从事助产活动的行为, 既违反了《条例》第二十七条的规定, 又违反了《办法》第三十五条第三款的规定。案例2与案例1极为相似, 也属于想象竞合的范畴。

在案例3中, 该医院聘用未取得护士执业证书而独立从事护理活动的行为, 同时违反了《条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”和《护士条例》第二十一条第一款“医疗机构不得允许未取得护士执业证书的人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动”的规定。该行为是一个自然意义上的行为, 它违反了两个行政法律规范 (《医疗机构管理条例》与《护士条例》) 。这两个行政法律规范所规定的违法行为的构成要件 (非卫生技术人员与未取得护士执业证书的人员) 在外延上具有包容、重合的关系 (非卫生技术人员包括未取得护士执业证书的人员) , 相对人违反的是相同的义务, 因此, 属于法条竞合。

4 想象竞合的法律适用

4.1 想象竞合的法律本质

关于想象竞合行为的处断, 首先要明确想象竞合的本质, 即它属于“一事”还是“数事”, 目前学术界有以下几个主张: (1) 实质的一事说。认为想象竞合是实质的一事, 应从一重罚处断, 这是我国学术界的主流观点。持此说者认为, 想象竞合表面似乎具备了数事的构成要件, 但行为毕竟只有一个, 欠缺行为要件, 所以不是真正的数事, 而是想象数事, 实质一事。 (2) 实质数事说。行为人虽然只实施了一个行为, 违法行为的几个要件都与实质数事的构成要件相符。所以想象竞合的一个危害行为, 事实上产生了重复交叉的作用。因此, 想象竞合已满足数事构成要件。 (3) 折中说。认为想象竞合的本质就在于, 它既不是实质的一事, 也不是实质的数事;或者认为想象竞合的本质是不完整的数事, 或称“特别的数事”, 由于只有一个行为, 处理上应与一般数事有所区别。

4.2 想象竞合行为的处断

对想象竞合行为目前实践中较多的做法是“从一重罚处断”或者“重罚吸收轻法”的处理原则。这种处罚原则体现了该行为既区别于单纯的一个行为, 又不同于多个行为的独特本质。首先, 尽管行为人只实施了一个行为, 但其毕竟侵犯了多个客体, 社会危害性显然要大于单纯的一个行为, 行为人理应承受较重的处罚。其次, 也正因为行为人只实施了一个行为, 其危害性较之真正的数个违法行为要轻, 如按多个法条来合并处罚显然过重。所以说, “从一重罚处断”的做法是符合过罚相当原则的。

关于案例1, 由于《办法》第四十条规定:“医疗、保健机构……未取得母婴保健技术许可, 擅自从事 ……终止妊娠手术……的, 由卫生行政部门给予警告, 责令停止违法行为, 没收违法所得, ……违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款”。而《条例》第四十七条规定:“……诊疗活动超出登记范围的, 由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告, 责令其改正, 并可以根据情节处以3000元以下的罚款, ……”。可以看出, 前者处罚较重, 因此, 根据“从一重罚处断”原则, 应当适用《办法》的相关规定进行处罚。

关于案例二, 该中医诊所在没有取得《母婴保健技术服务执业许可证》的情况下, 从事助产活动的行为, 虽然同时违反了《办法》和《条例》的相关规定, 但在行政处罚时, 《办法》却未对“擅自从事助产活动的”违法行为规定行政处罚。而《条例》第四十七条对超范围行医有行政处罚的规定。根据想象竞合行为“从一重罚处断”的原则, 本案理所当然应当依据《条例》的相关规定进行处罚。

通过上述两个案例法律适用的分析, 可以看出, 虽然两个当事人违法条款完全相同, 都违反了《办法》的第三十五条和《条例》的第二十七条, 在行政处罚时, 依据的法律规范却完全不同, 一个依据《条例》, 一个依据《办法》。不难看出, 这是《办法》对从事助产活动有义务性条款规定而无相应责任性条款规定的一个漏洞。也是在卫生行政处罚法律适用中一个应当注意的特例。因此, 在实际工作中, 卫生监督人员一定要加强各类法律规范的学习, 并融汇贯通, 做到具体问题具体分析。

5 法条竞合的法律适用

法条竟合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。法条竞合的法律适用原则有如下两个: (1) 特别法优于普通法原则。 (2) 新法优于旧法原则。

关于案例3, 在处罚医疗机构聘用未取得护士执业证书而独立从事护理活动的违法行为时, 是适用《医疗机构管理条例》呢?还是适用《护士条例》呢?《护士条例》相对于《医疗机构管理条例》而言, 既是特别法, 又是新法。因此, 在对该违法行为的行政处罚时, 应当适用《护士条例》。在实际工作中, 仍然有适用《医疗机构管理条例》进行处罚的情况, 存在适用法律错误的问题, 应当引起高度重视。

参考文献

[1]刘阳中.检验检疫行政处罚中法条竞合之分析[J].中国检验检疫.2007, 12:39~40.

[2]安文录, 陈洪兵.法规竞合与想象竞合比较研究[J].同济大学学报.2003, 14 (3) :77~80.

企业竞合问题初探 篇5

竞合已经成为战略联盟的重要特征之一, 深入到企业的各个方面。例如, 中国移动与华为合作开发3G产品同时又竞争分利;飞利浦与竞争对手索尼联合开发和生产新视频设备, 却以各自的品牌竞争市场。然而, 竞合所呈现的多态性和复杂性使得企业在对它的理解和运作上却甚为困惑, 无所适从。因而, 从科学的角度阐述竞合对企业联盟与科技管理的影响, 已经成为社会发展的迫切需要。本文将从经济管理的角度, 对企业竞合进行研究。

1 竞合的特征

关于竞合的定义并不统一, 但是现有文献普遍强调一点, 就是竞争与合作的共存局面。Brandenburger和Nalebu[3]将竞合定义为竞争与合作同时存在的一种组织间关系;而Das和Teng[2]则指出竞合是指企业为开发市场或降低成本进而提升竞争力和领导力所采取的竞争与合作相互混合的模式。现有研究普遍认为[4,5], 建立竞合关系的动机主要有以下几种:降低市场扩张过程中与创新、新产品开发等相关联的成本和风险;扩大收益、共享资源、优势互补;共同抵御外部威胁;追求策略灵活性;赢取新市场和促成新技术标准;寻求新技术交换和技术互补。本文从更广泛的背景下给出对竞合的理解。

首先, 在几个相同或相似的企业之间共同存在竞争与合作, 而非与一个企业合作但是与另一个企业竞争, 尽管后者也是一种常见的现象[6], 但与本文所指的竞合含义不同。在企业竞合情况下, 竞争与合作同时存在于企业主体的关系之中。企业不仅要进行合作以使得集体的效益更好, 同时也要考虑到自身的诉求。在此情况下, 参与竞合的主体具有双重动机。另外, 竞合与企业联盟有所不同。企业联盟的概念主要强调合作以及由合作所带来的协同效应, 而对竞争的因素考虑相对较少。例如诸多利用合作博弈理论分析企业联盟行为的研究从总体利润、联盟稳定性等角度出发分析联盟策略, 而对联盟中个体理性的关注相对较少。

其次, 竞合不同于完全竞争或完全合作。在竞合关系下, 企业就某些方面合作而在另外的领域内保持竞争。一般来讲, 处于同一价值链中的企业容易产生竞合关系。另从产业的角度讲, 竞合行为在信息、生物等以技术为主导的领域内很常见, 因为在这些领域内技术信息共享或研发成本分担会给企业带来市场机遇, 而合作又能在一定程度上转移激烈的市场竞争。同时, 合作和竞争的导向影响着企业的策略行为, 而任何极端的处境都会使得企业从战略高度寻求突破。因此, 竞合也常在具有高度合作和高度竞争的产业内产生, 例如高新技术或生物制药领域。另外, 产品市场内也存在一些易引发合作的领域, 包括未经市场检验的、互补的产品等[6]。

再次, 竞合有行为与动机两种层次。一方面, 每个企业都有合作和竞争的动机, 然而这种动机只是潜在的、隐形的。当企业处于激烈竞争中时, 会产生强烈的合作动机, 企图通过合作化解竞争所带来的压力。而在一段时期的合作之后, 企业的竞争压力降低, 竞争动机将会膨胀。这也是众多联盟在度过竞争压力之后不能深入合作的一个主要障碍。另一方面, 无论是竞争动机还是合作动机, 都要通过企业的行为进行体现。因此, 企业的合作行动 (如让利、协调、合作协议等) 成为合作动机的外化体现。因此, 竞争与合作构成了相互渗透、形意伴生的复杂关系。

最后, 竞合所表现的多态和动态特征。在竞合中, 某一时期可能以合作为主, 而下一时期则可能变成以竞争为主。由于引起竞争与合作的外因并非是一成不变的, 所以企业动机的强弱也会随着时间发生变化, 而这些都会通过企业在竞合关系中的行动体现。因而, 竞合关系中是竞争占主导地位还是反之, 都是动态变化的, 进一步, 二者的强弱对比和行为方式也将会以不同形态体现。所以, “变”是企业竞合的一个重要特征:“时变、空变、形变”。

总之, 竞合是多个企业主体之间参与合作与相互竞争同时存在的一种关系状态, 以及在此关系主导下所形成的组织行为。

2 竞合关系和竞合现象

社会学中关于社会结构的研究是竞合理论的基础之一。从组织关系的角度讲, 竞合不仅关乎企业战略, 而且是一个重要的哲学概念。它超越了传统意义上关于竞争与合作的思维范式, 极大地影响着企业的行为理性与管理理念。除了战略管理领域, 越来越多的学者开始从具体问题出发考虑竞合问题。例如葛泽慧和胡奇英等, 从研发管理和供应链管理的角度研究了企业在某些环节上合作而在其他环节上竞争的现象[7,8,9,10,11]。作者曾对竞合的理论成果进行梳理, 大致可以概括为竞合关系与竞合现象两个方面:竞合关系强调对“竞合”概念的阐释 (包括竞合的定义、特征和社会意义等) 并试图建立有关竞合的理论架构[3,4];二是以竞合现象为主, 即在特定背景下分析竞合关系中的主体行为[7,8,9,10,11]。

首先, 竞合关系的阐述。从竞合关系讲, 企业合作类型有两种:正式的合作 (如协议等) 与非正式的合作[12]。现有分析多集中于前者, 例如研发协作、产品外包、联合生产等。正式承诺 (书面协议) 所具有的法律约束力增强了企业决策之间的相互依赖度, 同时也对合作的范围给出了相对清晰的界定, 因而这种正式合作背景下的竞合关系相对稳定、紧密, 约束力强, 范式明显, 不易受外界环境干扰 (如文化、体制、信念等) 。由于成员之间构成了利益共同体, 因此更重视合作中的相互协作, 从而避免了矛盾激化与冲突加剧。另外, 相对稳定而持久的关系也更有利于企业摒弃杂念, 做出长远的战略决策, 关注重大投资与发展规划。当然, 它也会带来比较高的成本。这类问题在有关研发的合作管理中尤为突出。例如, Kogut发现合作失败的几率是20%, 联盟持续时间平均为5~6年[8,13]。当未来环境变化剧烈时签订完全合同的成本较高, 因此Veugelers主张应以比较宽松的形式达成协议来分配合作成果, 此时可视为非正式合作[13]。

所谓非正式合作, 是一种相对松散的合作组织方式, 包括口头约定、非正式的技术交换协议、人才交流与培训等。由于缺失了书面协议的约束效果, 相互之间的依存度较低, 但是它表现出很强的灵活性, 从而降低了失实决策所造成的损失。与前述类型相比, 这种竞合更易受到诸如文化差异、公平信念、宏观经济环境、管理者的偏好等外界因素的影响。然而, 由于合作组织之间缺乏清晰的行为界定而导致约束力降低, 因而企业对合作伙伴的影响也有限, 整体协调性相对较差, 同时用以显示企业合作动机的因素也较难考察。

其次, 竞合现象的分析。目前有关竞合现象的分析基于两种理论基础:集体理性与个体理性。集体理性是指企业以其所在团体的利益最优为行动准则, 此时假定企业之间的个体利益冲突 (如果有) 可协调;个体理性意即企业根据自有信息独立决策以使个体利益最优。事实上企业常常陷于这两种理性的共存与冲突之中。之所以产生这种局面是因为竞合由两种完全不同的互动逻辑组成:一方面由于利益冲突而相互敌对, 另一方面由于共同利益而期望友好。这两种本质不同的逻辑共存于系统内部, 而一定要以某种方式分离开来以使“竞中有合, 合中有竞”成为可能并非易事。目前, 主流理论均假设企业的经济行为是个体理性的, 而忽略了集体理性、社会偏好等[14];而集体理性在强调整体、效率、福利的同时却忽视了个体理性[15]。实际上, 当个体最优和集体最优不能同时满足时, 企业往往在二者之间寻求平衡, 而非追求单极目标。尽管大量事实说明企业竞争与合作动机同时存在, 但对两种动机支配下的行为理性进行定量分析的研究并不多。进一步, 此领域的研究仍然没有一种系统的结构和成熟的理论出现, 尚存在以下几个方面有待深入探讨:

从研究对象看, 应紧密结合应用背景进行建模和分析, 例如企业在联合生产、联合物流、知识管理、创新网络、新市场战略方面的竞合, 而不应囿于对竞合关系的过度描述。竞合的显著特征就是“变”, 因而不同的时间和空间、不同的主体都会展现不同的竞合现象。

从研究方法看, 应该多种方法结合使用。无论从广度和深度来讲, 运筹学、微观经济学、社会组织理论、复杂性科学等多方面知识都可能在企业竞合研究中遇到。所以, 仅利用某一学科的知识研究则结论未免有失偏颇。简而言之, 竞合关系需要从交叉科学的角度认识分析。

从企业主体看, 应更多关注个体特征。例如企业间的信息不对称、资源不均等、组织特性、市场特征及产业特征等都将影响企业的竞合行为, 在研究中应予以重视。

3 结语

本文在指出竞合的普遍性和重要性之后, 阐述了竞合的概念和所具有的特征, 同时本文针对现有成果, 从竞合关系和竞合现象两个方向详细阐述竞合理论。由于竞合现象在社会中广泛存在, 而对其研究却刚刚起步, 因而本文的工作还无法涉及竞合的多个层面。有关竞合的更多的有意义结果有待系统、详实地研究。

摘要：竞合是企业战略联盟的重要特征, 本文阐述了其概念、特征和理论进展。竞合体现在行为和观念两个层次上, 具有多态性和动态性等特点。目前, 关于企业联盟的研究开始从关系和策略两方面关注, 展现了许多有意义的结果。尽管如此, 关于竞合的研究还不充分, 与之相关的非正式合作、个体理性和集体理性并存等问题都有待于深入研究。

在线旅游的竞合博弈 篇6

今年在线旅游(OTA)的各种传闻和大事一波接着一波。2014年,中国旅游业在携程挑起的门票价格战中开局,时经一年,在线旅游的竞合剧情转变迅速,令人错愕。在线旅游业也不断迎来巨头青睐。如今,阿里巴巴在觊觎艺龙;刚刚上市的京东也宣布旅行频道全新改版,定位中高端旅游服务;百度提出“控股携程,并与旗下去哪儿网整合”的方案,属意撮合去哪儿与携程的合并,将战略投资携程,换得在线旅游霸主地位。在线旅游一方面迎来了行业的急剧膨胀,而另一方面OTA原有格局也面临着激烈的市场竞争。

在线旅游的竞与合

4月,途牛旅行网成为国内继携程、同程、去哪儿之后第四家赴美上市的OTA公司,向美国证券交易委员会(SEC)提交了IPO(首次公开招股)招股书增补文件,申请上市将接受资本市场的考验。然而在途牛提交的文件中,却包含与携程达成的一致协议:携程将在途牛IPO完成时以发行价收购途牛价值1500万美元(人民币9080万元)股份。就在此前一天,携程宣布2亿美元投资同程,成为其第二大股东。12月,途牛与携程签署战略合作协议,进行旅游资源共享、深入合作。

而早在1月,途家宣布和行业老大携程战略合作,携程正式上线运营途家公寓频道,包括途家自营公寓、平台商户、海外房源在内的所有在线房源都将同时展示在携程网上,而携程用户在选择途家产品完成支付的阶段,会被提示跳转到途家网。

1 2月1日是途家创业三周年的纪念日。作为国内第一个做高品质旅游度假公寓的互联网公司,目前已经拿到了高达10亿人民币的融资,可以算得上是一个急速增长的公司。途家的意图目前来看是以“O2O+B2C”的创新模式将旅游地不动产服务和服务公寓租赁业务无缝整合,要盘活中国大量的高级不动产,对接中产阶级的旅游度假需求,这种模式在美国已经非常成熟。它的野心很大,途家网在游客和业主之间搭起了一个诚信可靠、灵活透明的电子商务平台,为游客提供了标准化、高性价比的新型旅游度假住宿选择,开拓了一个双边市场。

对OTA原有市场来说,途牛、途家等新兴力量,对携程、同程、去哪儿、艺龙形成了极强的冲击。据途家网联合创始人兼CTO杨孟彤介绍,目前途家平台已覆盖国内154个目的地、69个海外目的地、在线房源逾11万套(公寓和别墅)。而在不久之前,杨孟彤刚在洛杉矶参加了2014年度“红鲱鱼全球企业百强”榜单发布会,该奖项旨在表彰本年度全球范围内最具前瞻性和影响力的科技公司和企业家,并将他们推向世界舞台,途家继谷歌、阿里、腾讯之后登上该榜单。

在近两年的价格战之后,在线旅游企业开始改变单一依靠价格作为发展驱动的策略,转为以加快“技术装备”、“扩军”及“缔结同盟”为主要表现形式的一轮“军备竞赛”。以携程为代表的OTA传统巨头开始不断缔结同盟。

途牛选择的也是一条个性化路线,避开同程和携程的优势项目,转而向尾货旅游产品领域发力。途牛旅游网CEO汤峥嵘说,“途牛专注休闲旅游,在OAT产业里,角色相当于旅游行业的零售商,相对专注做打包产品,而是做整体的。在旅游方案中,特别是出境,大家既需要机票,也需要酒店,也需要在当地租车或者服务,我们尽可能提供一整套服务。”而在这一轮的扩军结盟中,在休闲游、门票上领先的同程,在跟团游方面领先的途牛,都是转而成为专注自助游的携程关注的投资对象。如果携程自己重新开发,需要花费 很大代价,包括人力、物力的大量投入,不如直接投资合适。

可以预见的是未来3?5年内,在资本的推动下,在线旅游行业的阵营将更加清晰,在资源的协同性上将更加深入,竞争亦将更加激烈。

在线旅游企业的移动整合

随着在线旅游市场的飞速发展,为满足在线旅游市场的细分需求,OTA企业的定位越来越清晰,总体分为综合OTA(以携程、艺龙、同程为代表,提供酒店、机票、自由行、独家产品预定等一站式服务)、媒体平台型(以去哪儿、酷讯、淘宝旅行等搜索引擎和蚂蜂窝、穷游网等UGC型在线旅游网站为代表,靠广告盈利)、垂直领域OTA(代表有定位鲜明、细分明确的途牛网、途家网,制作旅游独家产品)。由此带来了在线旅游业的两个鲜明趋势:一是大量用户向移动端转移;二是机票、酒店业务增长放缓,休闲旅游的增速引人瞩目。

而对于在线旅游的后来者,移动端的消费习惯与PC端不同(移动端的决策时间短、等待时间短以及离预订目的地的距离短,需要通过优惠价格提高支付意愿),可以发掘新的市场,获得快速增长。目前,在线旅游移动端定位越发明确,以携程、去哪儿等移动客户端为代表的预订类产品;一类是工具类产品,比如“飞常准”等;一类是企业的移动端产品,比如七天、如家的手机客户端;还有一类是旅行游记攻略共享,比如在路上、面包旅行等。

途牛旅游赴美上市。

汤峥荣说,“从移动端切入,途牛无线的发展速度超过我们的想象,无线团队的搭建、开发都是从去年下半年才开始的,到现在为止,无线流量、订单量都超过50%了。”而途家杨孟彤提供的数据显示,第三季度途家在移动端成交的订单占达到40%,从订单比例来说,携程用户转入下单比例超过一半了。

携程旅行网技术副总裁叶亚明表示,“对于在线旅游网站,从技术本质上来说仍是垂直交易平台,因此,下单后更注重体验。从海外到国内、从电商平台到旅游行业,携程从Offline到Online,又到移动端,遇到的挑战很多,特别是技术,要跟着业务一起成长,作为垂直平台,在线旅游我们要支持业务的10倍成长,因此很多基础架构都采用了开源。”

据了解,携程在今年第三季度投入产品开发费用6.12亿元,同比上升83%,其主要在移动端、开放平台等方面进行了大规模投入,团购、中低端酒店也同步加大力度,同时,开始涉足游轮业务;途牛也开始尝试自研产品。根据叶亚明介绍,2015年携程要发力的是开放平台,比如酒店有很多供应商,要给供应商提供一个平台,这在OTA领域的应用相对来说比较滞后。

旅游和电商都是交易平台,最终目的还是以成交为主的,订单转化率的某些规律是相通的,只是实现途径和重点不太一样,电商所运营的基本原则还是共通的。不过,电商卖的是实体商品,对在线旅游来说,成交是基于服务的提供。北京3G产业联盟副理事长秘书长项立刚表示:“在线旅游路线很方便,价格比较便宜,支付也很方便,进行管理也很容易。尤其是移动通信用户开始选择用这样的方式,会成为未来基本的模式和基本的方向,正是因为看到这样的机会,所以包括像京东、阿里这样的企业,都开始进入这个市场。”

项立刚指出:“第一要有强大的资金支持,第二要有很强大的服务能力,第三有综合服务的整合能力。对于像携程,它过去吃亏在它只是一个单独的业务,比如说支付体系、服务体系,包括其他的体系都比较弱;对于阿里和京东来说,它甚至可以切分成多个体系、把它自己零售的体系做补贴做支撑,对于消费者,比如在京东、阿里上面,就可以拿到各种各样的业务,所有的积分都在这里使用,甚至还可以取得更多的优惠,消费者就更容易选择这样的服务。”

论刑法中的竞合 篇7

一、竞合的种类及区别

竞合分为想象竞合和法条竞合。想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的犯罪形态。法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或者交叉关系的刑法规范, 只适用其中一个刑法规范的情况。[2]

法条竞合具有如下特征:实施一个犯罪行为、触犯数个罪名、数个罪名之间存在逻辑关系。而想象竞合的特征是:一个犯罪行为、触犯不同罪名、数个罪名之间不存在包容或者交叉关系。

从两者的概念和构成特征上看, 两者的相同之处是都是一个行为, 触犯不同罪名, 最终只能定一罪。差别是数个罪名概念之间是否存在逻辑上的从属或交叉关系。如果存在从属或者交叉关系, 就是法条竞合, 如果不存在从属或者交叉关系, 就是想象竞合。[3]

但是要思考的是, 何为包容或交叉是罪名的包容、交叉, 还是行为的包容交叉一般来讲, 包容首先是指罪名上的包容。如诈骗罪和合同诈骗罪、票据诈骗罪, 就是包容和被包容的关系。但是包容和交叉关系不仅仅指罪名之间的关系, 还指行为之间存在上述关系。如诬告陷害罪和伪证罪之间就存在交叉关系。[4]因为该两罪都有作虚假陈述或材料的行为。所以在分析是否有包容、交叉关系时, 不能仅仅从罪名上去认定, 而要进一步从行为上分析。

二、竞合时的处断

(一) 对于想象竞合犯的处断, 通说是择一重罪论处, 而不进行数罪并罚

需要特别注意的是, 想象竞合犯是两个犯罪故意间差异较大的犯罪, 如放火罪和故意杀人罪、盗窃罪和危害公共安全罪。在认定想象竞合犯时, 不能轻易地按照“一个行为触犯数个罪名”来认定, 而是在认定行为人有数个犯罪故意, 符合数个犯罪构成要件时, 才能认定为想象竞合犯。

由于要择一重罪论处, 判断法定刑轻重的步骤一般如下:首先判断主刑种类的轻重, 主刑种类相同的选择最高刑较高的, 最高刑相同的, 以最低刑较高的为重。经过上述步骤后还无法区分的, 可以参考下列标准:有选科主刑者与无选科主刑者, 以无选科主刑者为重。有并科主刑者与无并科主刑者, 以有并科主刑者为重。次重主刑同为选科刑或并科刑, 以次重主刑为准, 依前两项标准定之。[5]

(二) 对于法条竞合犯的处断, 需要分情况研究

理论上将法条竞合分为以下四种:一是普通法与特别法的关系;二是补充关系;三是吸收关系;四是择一关系。[6]但是笔者认为, 法条竞合主要是普通法与特别法的竞合, 另外就是由于立法技术粗疏导致的普通法条之间的竞合, 即择一关系。而补充关系、吸收关系, 一般来说是普通法与特别法竞合的特殊情形。下面分别讨论两种情形的处断。

普通法与特别法竞合, 一般刑法分则中有明文规定, 如刑法266条诈骗罪规定“本法另有规定的, 依照规定。”此种竞合时, 应当毫无例外地适用特别法, 而不去考虑刑罚的轻重与否。因为国家在普通刑法之外又制定特别刑法, 是为了保护特定的法益。所以, 行为符合特别刑法的规定时, 应适用特别刑法。否则, 特别刑法就丧失了应有意义。[7]

择一关系是指两个效力相同, 但相互排斥的法条。一般有以下三种:盗窃罪与侵占罪之间;非法拘禁罪和绑架罪之间;结果加重犯与过失致人死亡罪之间。[8]一般司法实践中认为按照重法优于轻法原则处理。但这样的处理方式是否合理值得商榷。笔者认为考虑到刑法的补充性、谦抑性, 此种情形应当适用轻罪法条。刑法是最后的社会控制手段, 就像可以用民法、行政法调整的关系, 不需要采用刑法干涉。一律采用重法优先的想法, 是重刑万能主意思想。正如周光权教授指出:重法优于轻法原则的适用, 是以解释之名行立法之实, 这一步走得如此之远, 是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏, 对此应该拒绝。

三、特别法条和普通法条竞合的特殊情形

在司法实践中经常遇到的情况是:一个触犯特殊法条的行为, 虽未能达到特殊法条追诉标准, 但却达到了普通法条的追诉标准。如行为人通过合同诈骗他人财物4000元, 虽未达到合同诈骗罪的追诉标准, 但已达到普通诈骗罪的标准。此时如何处理, 不少司法实务人员认定构成诈骗罪。理论上对此也存在争议。张明楷教授认为, 此种情形应当按照普通法条定罪。

但笔者认为, 上述的观点是值得商榷的, 此时应当坚持适用特别法条。因为这是罪刑法定原则的要求。立法者在立法时, 对于特别法条的构成要件以及处罚肯定作了特别的考虑, 因此行为人实施了特别法条规定的行为时应当严格适用特殊法条, 否则就是对罪刑法定这一根本原则的冲击。而且盲目地给行为人入罪, 是与人权保障精神背道而驰的, 是对重刑主义的迷信。保障人权不仅要体现在程序上, 而且更要体现在实体结果上。

参考文献

[1]耶塞克, 魏根特.德国刑法教科书[M].北京:中国法制出版社, 2011.03.01:884.

[2]高铭喧, 马克昌.刑法学[M].5版北京:北京大学出版社, 185-186页.

[3]陈兴良.判例刑法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2012, 上卷:506.

[4]陈兴良.刑法适用总论[M].2版.北京:中国人民大学出版社, 2011, 上卷:668.

[5]林山田.刑法通论[M].增定10版.下册., 北京大学出版社:2012.01.01:204.

[6]陈兴良.刑法适用总论[M].2版.上卷.北京:中国人民大学出版社, 2011:670.

[7]张明楷.刑法学[M].4版.北京:法律出版社, 2011.07:423.