法律学

法律学（精选12篇）

法律学 篇1

摘要：本文通过分析学校体育伤害事故的发生原因和法律责任认定的原则, 以引起广大体育教育工作者和管理者的重视, 旨在提高学校体育教育工作者的法律意识, 保护学校、学生和教师三者的合法权益, 依法治教, 以促进学校体育教育活动的健康发展。

关键词：学校体育,伤害事故,法律责任

学校体育是学校教育的一项重要内容，而且是国家体育事业的重要组成部分，学校体育教学不仅是国家人才培养战略的一项重要内容，而且对提高整个民族素质起着至关重要的作用。体育自身的特点决定了学校体育活动中存在着伤害事故的可能性和不确定性因素，有的是可预见的，有的无法预见，这就是学校和体育教师所要承受的一种风险。因此，从法律上了解责任事故及其范围，明确法律责任，正确处理和预防伤害事故的发生，对于学校体育工作的正常开展，维护学校、体育教师和学生的合法权益是非常迫切的。如何处理和防范这类事故，已经成为学校、家庭和社会都极为关注的重要问题。

1. 学校体育伤害事故的范围及类型

2002年出台的教育部《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)第2条明确了学生伤害事故的范围：“在学校实施的教育教学活动或学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。”[1]学校体育伤害事故主要有以下几种类型：1) 在学校正常的体育教育教学活动中发生的伤害事故;2) 非授课时间 (即课间休息或课外活动时) 学生在校园内进行身体活动时受伤的事故;3) 由于学校管理不善造成的学生身体伤害事故;4) 由于教师的不当教育行为对学生身体造成的伤害事故。[2]在这几类事故中，责任追究处理引起争议较多的是第二类和第三类。

2. 学校体育伤害事故发生的原因

2.1 学校方面的原因

2.1.1 对于存在明显责任的伤害事故。

如学校或教师对事故隐患没有及时认真检查，没有采取合理有效的措施;学校卫生保健制度不健全，对易发生事故项目的教学、训练、比赛组织不当，对学生要求不严格，没有严格按教学大纲组织教学，责任心不够强。

2.1.2 明知存有事故隐患，但没有采取相应有效的防范措

施，如运动场地的器材、场地设施存在安全隐患，学校没有及时保养维修，造成伤害;学校或教师没有对学生进行相应的安全意识教育，学校、教师玩忽职守，不能尽职尽责，存有严重的失职、渎职行为，或辱骂、殴打、体罚学生等，给他人身心安全造成严重伤害。[3]

2.2 学生自身方面的原因

学生不遵守纪律，不按教师规定的要求进行锻炼或训练等，或由于学生有先天性疾病等自身健康方面的原因，在参加体育活动时发生了伤害事故;还有些学生有特殊疾病或器质性疾病，不好意思说或者没有意识到隐瞒实情的后果，思想上存有侥幸心理，学校在不知情的情况下按教学计划正常组织体育课，属于正当的教学活动，结果导致伤害事故的发生，由学生或未成年人的监护人承担其事故责任。我国《民法通则》第11条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”大学生一般都是具有完全民事行为能力人，完全应当充分预见到隐瞒自己的病情会产生的后果。学校并无过错行为和不当之处，也就不应承担赔偿责任。

2.3 不可预见的意外原因

体育活动本身激烈的竞争性，再加上一些客观上所不能预见的意外情况，不可避免地会发生一些伤害事故。依据《民法通则》：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此类情况应运用公平责任原则处理。如足球课中，足球守门员在扑球时不幸头部撞到了球门柱上，造成的学生人生伤害就纯属意外事故《办法》第12条第5款、6款规定：“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的无法律责任。”[4]

3. 学校体育伤害事故的归责原则

在学校体育中的责任事故处理中进行事故责任界定时，应以客观事实为依据，以法律为准绳，不能凭主观臆想来判定事故的责任。在进行事故责任界定时要遵循一定的原则，学校体育伤害事故归责原则依据《民法通则》第106条第2、3款，132条规定，以及有关特别法的规定，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

3.1 过错责任原则

过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责任原则以法律的形式固定下来，并确认其作为一般归责原则的法律地位。其含义在于：过错责任不仅是以过错作为归责的构成要件，而且是以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人的责任范围的重要依据。过错是指行为人表现出的违背法律与道德的主观心理状态，从其形式上看有过失与故意两种。学校或教师在管理教育活动中有行为过错，致使学生伤亡事故的发生，学校应当依据其行为过错程度而承担相应的责任。[5]例如：如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理，或者体育教师在学校体育活动中未尽到应尽的义务，由此而发生的体育伤害事故，则学校在主观上具有明显的过错，其法律责任不可推卸。

3.2 无过错责任原则

无过错责任原则也称为客观责任、严格责任、结果责任，是指在特殊情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是承担无过错责任的法律依据。根据法律规定，无过错责任原则就是指当发生损害后，既不考虑加害人的过失，又不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于填补受害人的损失。学生在校期间进行体育活动时造成伤害，是一种监护责任，适用特殊的民事责任中的监护责任。因此，学校也要承担不伤害的民事责任，给予受伤害者一定程度的补偿。显然，无过错责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。但这一原则不能滥用，如果行为人无过错，但只要一有损害就追究加害人的法律责任，那么将会造成新的不公平。

3.3 公平责任原则

公平责任原则，也称平衡责任，指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能根据法律适用无过错责任，又不能适用过错责任原则，根据《民法通则》第132条之规定：“以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担责任。”即学校应当给予受伤害学生一定的经济补偿，承担一定的公平责任。法院可根据双方当事人的实际情况，按公平合理负担的原则判定，由双方分担损失的一种确定民事责任的归责原则。现代各国的侵权行为法大多是过错责任原则与无过错责任原则并存，而公平责任原则是产生于这两个归责原则之后的另一个归责原则，已逐渐被各国立法所采用。从各国立法情况看，公平责任原则虽然与无过错责任一样不以行为人的主观过错为承担责任的条件，但公平责任原则又是与过错责任原则和无过错责任原则有着本质区别的。

比如在课余体育训练中体育教师安排学生甲踢点球，安排学生乙守门，结果学生乙没有接住学生甲的一记势大力沉的球，导致脾脏破裂。此案若认为体育教师不应该如此安排而有过错，或是学生甲不应该用尽全力踢点球而有过错，或是学生乙不应该守不住这个点球而有过错而承担有过错的法律责任，显然是不公平的。而这些事故均发生在学校体育活动中，既不能适用过错责任原则，又不能适用无过错责任原则来承担法律责任，因此，适用公平责任原则，由当事人根据实际情况，公平合理地分担损失，无疑是一个理想的解决办法。[6]

总之，学校体育中学生伤害事故重在预防，针对学生伤害事故发生的主要原因，我国在有关学校体育的立法中都作了相应的义务性规定，为学校设置了一定的义务，通过其义务的履行最大限度地减少和预防学校体育中学生伤害事故的发生。

参考文献

[1]教育部.学生伤害事故处理办法[Z].2002.

[2]张晓波.学校体育伤害事故的防范与处理[J].成都体育学院学报, 2003, 29, (6) :91-93.

[3]蒋代新.学校体育伤害事故的法律思考[J].考试周刊, 2009, (28) :152.

[4]秦巍峰.学校体育活动中潜在风险因素分析及对策[J].体育科技, 2007, (1) :25-27.

[5]叶婷.学校体育伤害事故的法律归责研究[J].台州学院学报, 2008, 30, (6) :55-56.

[6]岳言.学校体育意外伤害事故法律问题之研究[D].东北师范大学, 2008:9-12.

法律学 篇2

以前上政治课的时候，老师很喜欢问我们道德与法律的关系。我简单的理解就是道德告诉我们的是该做什么，不该做什么，而法律则告诉我们能做什么，不能做什么。法律的特点之一就是强制性，也正因为这样大到国家的治理小到我们的日常生活的点点滴滴都离不开法律,原来法律就在我们身边。

一、我与《今日说法》

《今日说法》这个栏目开办于1999年，每天中午12点半播出，每期节目大约15分钟。栏目的宗旨：重在普法，推动立法与监督执法。这个栏目一直都是我非常喜欢的栏目，《今日说法》栏目经常讲述与我们生活息息相关的事情，每次观看节目都会有很多的启示，收获特别大，只要有时间我都会观看这个节目。而且我觉得这个节目有一个很大的亮点就是题目很特别，总能吸引我观看的兴趣，在《企业法律实务》这个课堂上的很多案例都是来自于这个栏目。

二、为什么要学习法律

这个学期每周四都与很多不同专业的同学相约在同一个教室，上《企业法律实务》这门课程。记得老师第一节课就问我们，为什么要学习法律？什么是法律？我想学习法律的目的不仅仅是为了维护权益，在很大程度上是在规范我们的行为，提高我们的法律意识。现在社会的发展速度越来越快，人与人之间的关系也越来越复杂。学习法律，既可以避免自己在不懂法的情况下铸成大错，又可以保护自己的权益不受非法的侵占。法律知识是我们这代人都应该有的知识，如果有条件你还可以服务社会帮助那些不懂得法律的人，为社会点做贡献。

三、理论收获

在学习过程中，老师给我们讲解了很多板块的知识，有《公司法》《合同法》《劳动法》《还有商标法》。第一节课老师讲了什么是企业、企业的特征、企业的分类、企业体系、企业的风险等内容。这让我想起了高中的政治课，我记得高一的政治课也曾简单接触到一些有关企业的知识。企业是指依法设立的，以营利为目的，从事生产经营活动的经济组织。

我个人感觉讲得相对详细的应该是《公司法》和《合同法》，这是今后我们走上工作岗位或自主创业都应该了解的知识。公司是指依法设立的以营利为目的的企业法人组织。仅仅是公司的分类就可以分为很多种，按承担责任方式、按信用基础、按公司之间控制或从属关系、按公司内部管辖关系、按公司之间的特殊关系等等。还有很多知识，例如：各类公司成立的条件和程序、股权的转让、公司的组织结构等都是学到的知识点。《合同法》的学习当中我比较关注的是合同的订立、合同的变更、合同的履行及合同的终止与解除等内容。很快我们就要走上社会，这就必然会面临签订劳动合同的问题，所以多了解一些有关合同的法律知识对自己是有帮助的。把学到的法律知识应用到现实生活中去，我想这也是最实际的意义了吧！

四、作业收获

老师进行教学方式改革后，安排我们按专业分小组制作作业，然后派一位成员用PPT进行讲解。关于如何选点没有做出明确要求，可以自己结合本专业特色选点，这说明我们选择的空间是很大的，但有时也往往是因为这样让我们更迷茫，更不知如何着手。就像我们学的是工商管理专业，这是一个知识覆盖面很广的专业，我们有学经济学、营销学、管理学、国际经济与贸易、会计、人力资源等等。考虑到市场营销、会计、国际经济与贸易和人力资源等专业的同学可能选这些与他们专业相关的板块来写，最终我们小组选择了消费者权益的有关知识进行讲解。选择这个知识点主要有两个理由：首先，在上课的过程中老师有提到一些关于消费者权利受到侵害的案例，使我们认为了解消费者权利的相关知识是非常有必要的。其次，我们每一个人都是消费者，我们应该清楚地了解自己的权利，这样我们才能更好的维护自身权利。总之这次作业收获还是比较大的，因为我们四个组员都是来自工商企业管理专业，所以能很好地交流我们的不同见解。除了能够提高我们运用《消费者权益保护法》的能力外，还能锻炼我们的胆量与自信。如果没有这次作业我们彼此可能都不认识，我觉得这无形中扩大了我们的交际圈。在其他组同学的汇报中，有说工伤的专题、有说《会计法》的、有说国际经济贸易相关法规的、有说《证券法》的，这有些是我们没接触过的知识，知识领域得到一定程度的拓展，因此这也是很大的收获。

五、视频收获

在课堂上老师给我们看了很多视频，对我们都有很好的教育与警示作用，很多都是我们今后都会遇到的事情。其中，我印象比较深刻的有两个视频，一个是讲到《合同法》的时候，关于一个退休的老师用一生的积蓄买了一套房子，结果房产证拖了很久都没有发下来，最终很多业主联合起来起诉了开发商，结果却出乎人多人的意料是各位业主败诉。原因是他们买的是非法建造的房子，因此房产证根本办不下来。随着这件事情的继续发展，调查也越来越清晰明了，结果是开发商和当地的一些政府官员勾结起来，所以一幢幢大楼才能这样拔地而起，最终这件事情是通过政府协调而解决。当老师说到一个合法售房的开发商应有的证件时，我非常的认真听并一一的记录下来，房地产商在预售商品房时应具备《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》这五个证件。对于这件事情我不想去发表什么愤愤不平的意见，只是在提醒自己，如果今后自己买房或是身边的亲戚朋友买房要特别的小心，以免类似的事件在我的现实生活中上演。另一个是倒数第二次课，老师给我们看来一个关于工伤赔偿的视频，讲述的是国有钢铁企业工人在上班期间，被钢铁烫伤后艰辛的索赔历程。这是我在提醒着我，如果不想重蹈人家这些覆辙，那么今后走上工作岗位后要更加小心这些事情，提高自己的维权意识。

六、总结

一个学期下来，结识了一些之前不认识的同学，有很多法律知识的收获，也有学到一些其它专业的知识，更从老师身上看到一些做人的道理。我感觉罗老师是一个对自己要求很高的人，从上课对于迟到同学的批评，还有上课过程中对同学的不认真听课的反应等都可以看得出来。其实我觉得一个人本来就应该对自己要求高一点，这样才不容易堕落。还有在上课过程中我发现真的很多人不怎么听课，我觉得这是对老师教学最起码的一种尊重，但他们都做不到，非常疑惑与不解。

随着现代社会生活的发展，人与人之间的相互交往和联系必然会出现许多新

法律学 篇3

高温补贴，企业可发可不发？

小林是一家小私企物流公司的搬运工。苦累不说，最难熬是流火的夏季顶着高温干活，却没有一分高温补贴。当得知在同城打工的同乡每年夏季都有700多元的高温补助费时，小林找到老板提了高温补助费的事。老板回答说：高温费发与不发是企业自己的事。

维权提示

老板的说法与相关法规规定相悖，小林可依法主张高温费。《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条(七)项规定：用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35℃以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。小林可依据所在地区高温补贴标准获得相应的高温保健费。

非正式员工没有高温费？

2011年的暑假期间，大学刚毕业的裴林林与同学小楠到盐业公司干临时工。见其他正式员工都有每月200元的高温补贴，裴林林与小楠向公司提出高温补贴要求；公司却认为，裴林林属于非正式员工，又未与公司签订正式的劳动合同，当然也就没有高温费。

维权提示

裴林林虽然是临时工，又未与公司签订劳动合同，这并不影响他们主张高温时段劳动应得到高温费补贴的要求。因为《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》规定，只要用人单位安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温津贴。该规定未有正式工与非正式工之分。对此，裴林林可与公司协商，若不成可申请劳动仲裁维权。

最低工资已经包含高温补贴？

曹颖是山东某市一家保健品公司的推销员。因夏季效益不好，公司只按最低工资标准每月900元发工资。最近，她找公司要求发给高温补贴费，公司答复说：“都给你们发了，工资里已经含着高温补贴！”

维权提示

《最低工资规定》第十二条（二）项规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴等项以后，不得低于当地最低工资标准。可见，最低工资中不应包含高温补贴。如果用人单位违反上述规定，职工可向劳动监察部门投诉或申请劳动仲裁维权。

在空调间上班没有高温费？

田女士系广东某信息公司职员。2012年初，在解除劳动合同关系时，她向公司提出2011年暑期高温补贴费要求。公司认为，公司从未安排田女士从事高温作业，其工作环境是室内安装有空调的非高温区。

维权提示

田女士虽不属室外作业和高温作业人员，但依据广东省高温津贴标准：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。发放时间为6～10月份，共5个月。田女士应享有5个月、每月100元的补贴。

免费降温饮料可顶替高温补助？

盖亚莉是深圳一家成衣制品公司的员工。每年高温时段，公司都免费提供两种以上的清凉饮品。当有人提出高温补贴要求时，公司解释说，每天的饮料费用不比高温补贴少。

维权提示

用人单位向劳动者支付高温津贴是相关法规的明确规定。各省（市）自治区所制定的高温补贴中都已明确规定应以现金的形式给付。《深圳市高温天气劳动保护暂行办法》在规定了高温补贴数额的同时，第十二条还明确规定：每年５月至１０月期间，用人单位应视高温情况按下列规定向员工免费供应符合卫生标准的清凉饮料。可见，免费降温饮料是不可以顶替高温补助的。

高温减工时，工资可同时减少？

王先生所在生物制药公司每到夏季高温时段，为节省开支，规定每天工作6小时，不减少工资，不另行发高温补贴。当王先生提出高温补贴时，公司的回答是：减少工作时间本应减少工资，但公司以不减少工资来顶替高温补贴了。

维权提示

高温补贴已经不是可给可不给的企业福利，而是一项按照法律规定必须强制支付的法定福利。《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条(六)项还规定：用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间扣除或降低劳动者工资。可见，用人单位减少高温时段作业工时不能减工资已经成为法律的硬性规定。

离职后，无权享受高温费？

去年8月低，陈女士与所在建筑安装公司解除了劳动关系。当年十一假日期间，原公司的一位同事告诉她，公司于十一假日前发给每人4个月的高温费800元。陈女士找到原公司要求享受2个半月的高温补贴，公司认为陈女士早已离职，不能享受该补贴。

维权提示

高温津贴是补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。只要劳动者于高温条件下付出了劳动，就应获得高温补贴。陈女士虽然已离职，但她毕竟于高温时段在该公司工作了2个多月；既然与其他职工一样在高温时段从事了同样的劳动，理所当然应享有高温补贴的权利。陈女士若诉诸法律（申请劳动仲裁等）定会得到支持！

高温引发伤亡属意外事件？

赵勇男是一家宾馆的门卫接待员。去年8月24日下午一时许，赵勇男突然中暑抢救无效身亡。当赵勇男的母亲要求宾馆按工伤待遇赔偿时，宾馆以高温时伤亡属于意外事件，宾馆从来未给员工办理过工伤保险为由予以拒绝。

维权提示

赵勇男的情形完全符合工伤待遇标准。《工伤保险条例》?第十五条（一）项规定：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第五条第（四）项规定：“在高温、高湿场所因工作原因引起中暑，并经取得职业病诊断资质的医疗卫生机构诊断为职业病的劳动者，劳动保障部门要做好工伤认定工作，使劳动者依法享受工伤保险待遇。”而《职业病目录》中也规定了“中暑”属于职业病情形。至于宾馆未为员工办理工伤保险，不能成为拒绝赵勇男依法享有工伤待遇的理由。

法律学 篇4

一、法律推理的涵义

20世纪70年代末至90年代中, 我国司法理论和司法实践界把亚里士多德的经典逻辑三段论作为司法审判中的重要推导工具。即大前提———案件事实;小前提———法律规定;结论———法律适用。这样的一种推导模式, 既符合“逻辑是必然得出”的基本属性, 又符合“法律适用的一致性和普遍性”的司法原则, 鉴于这样的优点, 我国逻辑学界和法学界开始把形式逻辑应用于法律领域中, 特别是司法裁判实践中应用更为广泛, 长此以往便产生了“法律逻辑”这一交叉学科。法律逻辑的内容, 亦被局限于法律推理的范畴。

对于“法律推理”一词定义, 由于国内外专家学者视角不同, 见解不同, 故而呈现多种观点, 总体来说, 主要有以下三种模式:

第一, 逻辑推理模式:即认为法律推理是形式逻辑推理在法律上的适用, 是抛开思维的内容而只关注思维的形式的推理模式。此种模式被雍绮等我国早期法律逻辑学者认可。

第二, 规范推理模式:即认为法律推理就是法律规范推理, 此种模式被欧洲大多数学者支持和认可。

第三, 法律适用模式:即认为法律推理是法律适用的技巧, 是法官、检察官和律师将一般法律规定适用于具体案件, 论证判决是否正当的一种工具, 是人们做出合理选择的一种理性行为。此种模式不仅被英美等国的学者广泛采用, 而且也被我国大多数法学和逻辑学者所接受。我国法学家沈宗灵教授在其主编的《法理学》一书中就写到:法律推理是法律适用过程中一个必不可少的组成部分, 没有法律推理, 就没有法律适用。

对于以上三种模式, 笔者认为, 前两种模式涵盖面较窄, 不够全面, 没有将法律推理的特点反映出来, 而且也没有反映英美法学家的原意。相比而言, 第三种模式更为适当。体现了法律推理就是法律适用者在法律适用过程中, 运用证据确认案件事实, 并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范, 进而得出判决结论的思维活动。从这一意义上说, 法律推理首先是一种法律适用的活动, 另外, 它也是从案件事实出发, 寻找可利用的法律规范的活动, 它是应用法律和创制法律的统一体。

无论哪一种模式, 都是以经典亚里士多德逻辑及现代数理等形式逻辑为基础, 以“必然得出”为要件。正是由于这些原因, 在很长一段时间, 国内不论是逻辑学者还是法学学者, 都把法律推理等同于法律逻辑。然而, 法律逻辑在推理之外, 还应当包括更加丰富的涵义。

二、法律推理的局限性

自中世纪以来, 西方学者仅仅把法律推理当作一个经典形式逻辑, 特别是经费三段论的推理过程。直到近代, 当一些社会问题不能简单地运用逻辑的思维方式去解决时, 人们开始对形式主义的推理观表示怀疑, 学者们开始积极研究形式逻辑推理方式的不足。“逻辑推理模式”中以形式逻辑为主要内容的法律推理的局限性亦日趋显现出来, 主要表现在以下三个方面:

(一) 形式逻辑的人工语言与法律文本的自然语言之间无法准确对接

形式逻辑中, “思维的形式结构, 是由逻辑常项和逻辑变项结合而成的符号系统。”其所使用的人工语言准确、简练、语义单一, 而法律语言作为一种自然语言, 由于其模糊、抽象、多义, 使得法律条文本身很难直接转化成为符号语言并运用于形式逻辑。在丰富的自然语言中, 推理和论证会涉及到诸多的语境因素, 不易被简单宣示为逻辑上有效或者无效, 也不易用单一的标准去应对复杂的法律推理, 因此二者之间很难准确对接。

(二) 形式逻辑无法识别和反驳“非形式谬误”

所谓非形式谬误, 也称“实质谬误”或“歧义谬误”, 是指结论不是依据某种推理, 而是依据语言、心理等综合因素从前提论证出来的, 这种论证形式在逻辑上不成立。比如一民间借贷合同内容为:还欠款1000元。是还 (huan) 欠款?还是还 (hai) 欠款?这种情形就会产生歧义, 这一歧义谬误就属于非形式谬误, 这一谬误涉及到案件事实推理, 却无法用形式逻辑进行解决。司法实践中, 由于语词、语意、语境的差别以及诉讼当事人情感、思想、陈述事实不同等, 导致非形式谬误层出不穷。这些非形式谬误的识别需要运用法律思维解决, 这种法律思维既包含对法律的深刻理解, 也包含对司法经验和日常生活经验的切身感触。

(三) 形式逻辑将内容与形式隔离开来阻碍法律逻辑的发展空间

形式逻辑为了使形式特点表现更为清晰, 将其从抽象思维的内容中抽象出来, 这无疑对我们把握法律条文或者法律问题的形式和结构有着积极的意义, 但这种严格的形式化思维既不利于法律思维中的创新, 也不利于对法律本意和法律价值的保护。法律领域许多具有专业性、特殊性的问题, 属于非形式问题范畴, 需要实质推理予以解决。法律逻辑作为研究法律思维的重要工具, 要充分发挥其在法律实践中的作用, 就必须在法律问题特别是在法律实践问题中拓宽视角, 寻求发挥其实践功能的空间。

首先, 法律具有“有限的不确定性”。在对大前提运用形式逻辑推理时, 其对相关性、准确性的论证以及论证的评估问题无法解决, 这就需要形式逻辑突破视角。否则, 法律思维将会受到束缚而难以有所创新, 立法和司法将会陷入一种机械和僵硬状态。其次, 在具体的案件审理中, 形式逻辑的有效判定规则在很多场合无法使用。比如在民事审判领域, 证据优势原则是认定案件事实的法定规则。最后, 形式逻辑的形式化推理无法涵盖司法过程中的全部推理。比如实质推理, 形式逻辑就无法对其进行规范和制约。

三、法律推理向法律论证的演进

20世纪70年代, 西方逻辑学界兴起了一场由逻辑学家们发起的运动, 即“非形式逻辑运动”。它以批判性思维为特点, 致力于研究人们在日常生活中普遍使用的非形式化推理和论证的方法、规则和模式。作为一支独立的哲学分支, 非形式逻辑在短短不到40年的时间里, 已成为一个十分活跃的研究领域。20世纪90年代末, 国内开始有学者将这一思维模式引入法律逻辑研究领域。

(一) 非形式逻辑与批判性思维的涵义

1. 非形式逻辑的涵义。

美国学者拉尔夫·约翰逊和安东尼·布莱尔提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支, 其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序。”他们认为, 非形式逻辑之所以称为“非形式”, 主要是因为它不依赖于形式逻辑的主要分析工具———逻辑形式, 也不依赖于形式逻辑的主要评价功能——有效性。

非形式逻辑所关心的领域是自然语言论证, 它分为两部分: (1) 日常讨论, 如报纸社论上对公共事务的讨论; (2) 风格化的讨论, 即一定学科的论证、推论和认识论的特定领域的风格, 如不同的科学。这种关键的区分不是日常谈论与风格谈论的问题, 而是人工语言与自然语言的问题。不管谈论是什么, 后者是非形式逻辑的关注焦点。

2. 批判性思维的涵义。

批判性思维的概念直接来源于美国哲学家杜威的“反省性思维”:能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式, 洞悉支持它的理由及其进一步指向的结论。20世纪40年代批判性思维被用于标志美国教育改革的一个主题;20世纪70年代, 在美国、英国、加拿大等国教育领域兴起一场轰轰烈烈的“批判性思维运动”;20世纪80年代, 批判性思维成为教育改革的焦点;20世纪90年代开始, 美国教育各层次都将批判性思维作为教育和教学的基本目标。一个广为接受的、较易理解的批判性思维是“为决定相信什么或做什么而进行的合理的、反省的思维。”《德尔菲报告》中将批判性思维定义为“有目的的、自我调节的判断, 它导致的结果是诠释、分析、评估和推论, 以及对这种判断基于的证据、概念、方法、标准、语境等问题的说明”。《德尔菲报告》强调批判性思维的两个维度:批判性思维能力和倾向 (或气质) 。质疑、问为什么以及勇敢且公正地去寻找每个可能问题的最佳答案, 这种一贯的态度正是批判性思维的核心。报告揭示出批判性思维的六种基本能力和七种倾向, 六种基本功能指:解释、分析、评估、推论、说明、自校准;七种倾向是:求真、思想开放、分析性、系统性、自信、好奇性、明智。

批判性思维带来了“逻辑的革命”。批判性思维与以往各种逻辑理论一样是研究推理、研究论证的, 但它带来了逻辑观念上深刻的革命。第一, 从形式转向内容。批判性思维不是对推理、论证进行形式分析, 而是大胆地把关注点从推理、论证的形式转向了推理、论证的内容, 直接从对各种推理、论证的内容分析中来揭示人们运用推理、论证的规律。第二, 将有效降为合理。批判性思维从合理的角度来评价一个推理、论证, 比如认识和表达上是否清楚、明白, 所做出的判断、解释或说明是否一致、理由或依据是否可靠、可信, 理由或依据与结论是否相关, 理由或依据以及背景知识等是否充分、是否足以得出结论等。第三, 从确定走向不确定。批判性思维打破了形式逻辑“正解答案”的神话, 启发、引导人们提出问题, 并努力寻求问题的答案, 从而形成广阔的思考空间, 力求使人们在广泛、深入地思考问题的过程中达到最佳的思维效果。第四, 从书斋走向社会。批判性思维与其说是一种理论, 更不如说是一种技能。批判性思维分析、研究的对象就是日常推理、论证, 它直接面对的就是日常推理、论证丰富多样的思维内容。日常思维、论证是批判性思维生命的源泉, 是批判性思维扎根的沃土。

(二) 非形式逻辑与批判性思维都关注于论证

非形式逻辑和批判性思维的关注点都在于论证。这种论证不同于形式逻辑中形式化的推演系统, 而是依据经验、实际, 运用人类自然语言所表述的论证。它们的性质和功能简言之, 就是“尊重论证”。这并不意味着现代逻辑研究中的形式论证和实际思维中的非形式论证相互对立, 与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的突破与超越, 不如说非形式逻辑是研究如何把形式逻辑已把握到的逻辑法则更好地运用到实际论证中去。

逻辑方法对司法过程中法律论证的形式分析和评价颇为重要。因为法律论证合理性的一个必要条件是, 裁决需从论述中推导出来, 所以说形式逻辑是基础性的。逻辑方法对分析法律论证的重要性在于, 它从逻辑的视角, 促成了基于证立论述的重构。在重构中, 必须、也必然纳入评价的论证中的隐含要素被明晰化。逻辑方法在评价中的重要性还在于, 它有助于确定裁决是否从论述中导出。如果一个形式有效的论述是构成证立的基础, 那么该裁决即是从该论述中导出。但逻辑效力只是法律论证合理性的一个必要条件, 但它本身不构成充分条件。

法律论证的逻辑特征是一种“似真论证”, 法律意义上的真理、真相、或真实其实只是程序意义上和程序范围内的, 即程序中被信息与证据所确认的“真相”。如果说程序提供了一次重塑过去的机会, 那么经过程序加工和确认的“真”, 才是法律意义上的“真”。法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他所听证和获得关于事实证据而判断决定。法官与其说是追求绝对的真实, 毋宁说是根据由符合程序条件的当事人的主张和举证, 而就重构的事实做出决断。因此法律论证的逻辑特征是似真的, 其法律论证的结论具有可废止性。总之, 法律论证正当性, 除了形式标准以外, 还要求一定的实质标准。形式逻辑并不提供那些用以评估法律论证实质方面和程序方面的规范。而这就是修辞方法、对话方法等其他方法的用武之地。

总之, 以非形式逻辑和批判性思维为核心的法律论证, 是对传统法律推理为唯一内容的法律逻辑的必要补充。目前作为一门学科的法律逻辑学, 笔者认为可以分为第一层次的法律推理和第二个层次的法律论证两部份。法律推理, 以“蕴涵”为特征, 强调“必然得出”;法律论证, 以“似真性”为特征, 强调“说服听众”。第二层次以第一层次为基础, 二者共同构成了法律逻辑的两个层次。

摘要：长期以来, 三段论式的司法裁判推理被作为法律逻辑最主要的、甚至是唯一的内容。随着非形式逻辑和批判性思维的兴起, 法律论证成为法律逻辑研究的重要内容。于是法律推理和法律论证, 共同构成了法律逻辑研究的两个层次。

法律学实习自我鉴定 篇5

导读：我根据大家的需要整理了一份关于《法律学实习自我鉴定》的内容，具体内容：法律是人民群众维护自身利益的、保护自己的一张盾牌。那么你要怎么去写呢?面由本我精心整理的，希望可以帮到你哦!篇一一、关于实习目的和实习计划 1、通过实习，将在大学...法律是人民群众维护自身利益的、保护自己的一张盾牌。那么你要怎么去写呢?面由本我精心整理的，希望可以帮到你哦!

篇一

一、关于实习目的和实习计划

1、通过实习，将在大学期间所学的理论和法律实践相结合，巩固知识，发现不足，以求积累经验，指导学习;

2、通过实习，培养独立发现问题、分析问题和解决问题的能力;

3、通过实习，培养社会适应能力和人际交往能力;

4、通过实习，树立正确的法律人观念和法律人思维。

5、熟悉律师事务所的各项管理制度

6、熟悉与律师业务相关的法律法规及律师执业纪律

7、熟悉律师事务所的业务来源、执业范围和执业环境

8、掌握一般办公技能

9、与律师接触和沟通，虚心接受指导

10、整理卷宗、资料查询、法律文书撰写

11、协助律师接待当事人，组织证据，开庭

12、不断充实专业知识

13、请实习单位出具实习鉴定，整理实习记录，撰写实习报告

二、实习简介

我的这次实习时间是从 20XX 年 XX 月 XX 日至 XX 月 XX 日。实习期间，我努力将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合。在实习期间能够遵守工作纪律，认真完成领导和其他律师交办的工作。在律师们的指导下，我开始熟悉这个行业并慢慢进入“律师”的状态，对律师事务所运作的程序和法律实践有了一定的认识和体会。

心态上的变化：在我看来毕业实习是大学生涯中最值得憧憬的一项课目，也是我们将理论与实践相结合、从天真封闭的学校向复杂开放的社会过渡的过程。这个过程既让人兴奋又使人受挫，有点苦并乐着的感觉。通过这一个多月的学习和实践，我深深领悟到了从学校到社会的巨大变化，从一个书生气十足的大学生渐渐的在社会的熔炉中经受磨练和考验，使自己逐步适应社会的潜在规则和生存方式，有些东西正在潜移默化的改变着自己，让人慢慢的学会稳重和成熟，从一无所知变得逐步清晰和深入了解自己所处的环境。

知识经验积累：通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己几年来本科学习的知识水平。实习期间，我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作。在此期间，我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。下面我从毕业实习目的、毕业实习要求、实习成果等方面对我的实习过程作以总结。

这次毕业实习我选择了浙江中辛律师事务所，理由有两个：第一、由于职业规划是想考进公检法机构，所以在大学寒暑假期间的实习我都选择了法院;第二、由于对律师事务所的事务不太了解，同时我认为应该开阔眼界，为自己以后就业寻求更广阔的道路，因此这次长达将近两个月的毕业实习我选择了律师事务所，同时，因为律师事务所是律师的执业机构，律师接受刑事案件、民事案件、行政案件当事人的委托担任代理人参加诉讼和非诉讼业务时，涉及的法律面较宽、实践性强，而大学生到律师事务所实习并亲身经历一些法律实务、学习一些办案经验，不仅可以弥补知识的不足，还可以增加一些新知识。

三、实习成果

(一)整理卷宗

整理卷宗几乎是每个法学专业的实习生都要做的事。在安顿好之后，我接到的首要任务就是整理卷宗，看似简单的工作其实在你没做之前还是需要时间去熟悉和掌握的，比如装订次序排列就和办案流程紧密相关，也和相应的司法程序相对应。以民事卷为例，律师承办案件首先是要有律师事务所的批单，然后与当事人签订委托代理协议，取得授权委托书;然后是根据案情所撰写的起诉书、上诉书或者答辩状;接下来是组织调查材料以形成的证据，包括谈话笔录、证人证言和书证物证;最后再综合形成律师代理词。如果这个案件是法院已受理或者已结案，就还有出庭通知书、举

证通知书、判决书、裁定书等法院材料。因此，只要你认真和细心，通过整理卷宗你就可以了解熟悉律师的办案流程及相应的司法程序，这很重要。我并没有因为工作的繁琐而粗心甚至放弃，相反我很有兴趣并在其中受到启迪。

(二)撰写法律文书

本来在学校还没有学习法律文书，但实习期间我先是根据需要模仿一些固定格式文书，所以上手也较快。例如委托书、答辩状等。但后来发现，一份高质量的法律文书是需要专业知识和经验技巧做支撑的，例如我帮一位律师写一份银行的法律意见书，其中涉及到的是银行业务知识、合同法、担保法及法律风险等专业实务知识，这要求我应先掌握其相关知识。我想空洞的头脑和简单的思维断然写不好甚至写不出。又如我在修改合同书和写刑事控告书的时候，我在法言法语和文书内容安排方面的生疏就被律师指出。这时我才充分体会到知识的运用也需要良好的表达和实践经验，同时也需要严谨的法律思维。

法律文书关系到法官对事实认定和证据采信，措辞必须严谨，马虎不得。我所写过的法律文书都在规定的时间内反复修改，因为我知道那影响很大，高兴的是律师对我工作的肯定。

(三)协助律师咨询

虽然这次实习中跟随律师办案的机会不多，但我还是尽量把握。通过旁听律师咨询过程学习律师接待当事人的方式和分析问题的思维特点;通过旁听庭审了解案件的审理过程和律师在其中的辩论技巧、言行举止。有时我也学学组织证据和记录要点，有问题也随时请教。

在通过实习工作积累经验，熟悉律师业务的同时，通过与律师的交流和学习我还了解许多关于律师职业的具体情况与行业环境的细节，特别是律师事务所管理、律师业务、律师收入三方面的情况。

(四)关于律师的理解

1、抗压能力要求大

我进律所的第一感觉就是忙碌，最具有代表性的应该就是电话铃声了。我的责任律师有三个电话：一个小灵通，一个手机，一个座机。据我统计：他的座机每一个小时响一次，小灵通每二十分钟响一次，手机半小时左右响一次，这还不包括他主动打出去的电话。往往这边正和一个“王总”聊合同纠纷，那边座机响了，当事人又向他咨询案件的进展情况，角色变化之快，令人叹为观止。

与“忙”相关的就是工作压力，律所一般没有固定的作息时间，都很自由。但实际上，加班也都是司空见惯，每次晚上 18：00 点多了，还有人在电脑前忙碌，整理材料，研读卷宗，很是辛苦。

2、专业知识要求高

中国的法规更新很快，根据“新法优于旧法”的原则，律师必须要与时俱进，运用最新的法规处理案件。记得一个合伙人做过房地产纠纷案件，关于二手房交易税率问题，原来规定是 5%左右，可国家正好与 8 月 1 号出台新规定，为打击炒房，把税率提高到近四倍。假如律师不能及时掌握最新法规，在诉讼中就会面临败诉的危险。

同时，律师实际工作中，会面临各种各样的案件，而这些案件中所牵涉到的知识都是你上课所不可能接触到的。比如你若对房地产不了解，你就

不会知道房屋预测面积和实测面积的区别。就不会知道套内建筑面积和套内居住面积的区别。所以作为一名律师一定要有很广的知识面，要不断学习，不断更新自己的知识体系。

3、重要的沟通能力

在学校的时候，我们都天真的认为：作一名律师一定要伶牙俐齿，口若悬河。可当我进入事务所后才发现，这种想法其实是很幼稚的。

一定的语言表达能力的确是很重要，但不是最重要的。沟通能力才是更重要的，法庭上法官不喜欢你在那里滔滔不绝，罗罗嗦嗦，而是希望你能言简意赅的把你的观点恰如其分的表达出来。当事人也不需要你在那引经据典，而是需要你能了解他，想他之所想，言他之所言。这就需要一种沟通能力，这可能也是一种口才，但这种要求比所谓的辩论口才要求高多了，培养起来也是很不容易的，需要你的知识，阅历，涵养。

4、正确对待律师的身份

其实，律师仅仅是一种普通的职业，一种养家糊口的手段。社会赋予了律师太多的角色，比如维持正义，追求民主之类的。好像律师很崇高，很伟大似的，其实不然，律师也是普通人，也要吃饭，他们付出了自己的劳动，理应得到报酬，这就是一个简单的逻辑。当然，律师职业有他的特殊性，律师是联系普通人和国家机器的纽带，是公众的代言人。社会上不乏有象康健，王选这样的杰出的，有良知的优秀律师，不过大多数情况下，律师还是以一个普通劳动者的形象出现的，我们不应该把这个职业神圣化，也不应该对他们寄予过高的期望。

5、律师行业的收入

关于律师收入问题，大家似乎都很感兴趣。在普通人眼里，律师是所谓的“金领”，是社会上的高收入阶层。的确，律师中有很多富豪，当律师也可能会成为富豪，但这个前提是你是合伙人，并且要有足够的案源。

一般挂靠律所的律师，即使说代理费可能成千上万，但是律所要拿走其中的大部分，一般律所都有规定抽成比率，事务所是 50%，一般的律所也是 45%以上，这种抽成就叫做所谓的“管理费”。律师也会有很多的社会应酬，人际开销也比较大。要真想成为所谓的金领，就要努力成为合伙人。成为合伙人的路径有两条：第一，自立门户，开一家律所。第二，一般律所都有内部规定，业务量达到多少可以申请成为合伙人，比如 t 所就规定：年业务量达到 20w 就可申请入伙。一般成为合伙人之后，律师的待遇马上就可以提高一个档次，真正的成为所谓的金领。

律师私下承揽案件、收取当事人钱物、未经律师事务所而以律师身份出任企业法律顾问等违反《律师法》的行为都是十分严重的，轻则被当事人投诉、被司法行政部门警告，重则当事律师被终身吊销执业证书甚至负刑事责任，而他所在的律师事务所也会被处以大笔罚款并被通报批评。

四、实习总结

这近一个月短暂而又充实的实习，我认为对我走向社会起到了一个桥梁过渡的作用，对将来走上工作岗位有很大帮助。让我认真看清楚律师到了道路的坎坷与艰辛、欢愉与收获.摆脱对律师收入高、工作轻松的片面、肤浅的认识，将国内律师行业的执业状况与司法部门、政府机关、高校与其他企业事业单位间进行有益的对比，充分认识律师行业的高准入、高风险、高压力以及各种各样有形或无形的潜规则，对于像我这样初出茅庐的年轻法学专业毕业生来说无疑是一本最好的事业指南，这也提醒我们政法院校的学生，对未来职业发展方向的选择不仅要慎重，更要提前、要明确：经济法虽然是热门，但只有少数经过深造(出国留学很可能是不可缺少的一环)、具备了过硬的专业技术水平、业务素质能力、外语能力与对国际商务金融业务有深入了解的矫矫者才能享受到高人一等的收入与地位;相反，如果我们无法登上那级台阶，那么经济法的专业知识与外语能力不但无用武之地，反而会由于缺少民刑法、经济法的过硬功底而在国内普通律师事务所职位的竞争中败下阵来。

最后，作为即将就业的我们来说，我们应该看到法学的就业前景是乐观的，但道路的曲折的。我们在寻找工作的过程中不应该只盯着传统的法学学子出路，非诉讼业务在法律行业中凸显出越来越大的优势，可谓前景广阔。这无疑为我们提供了一个崭新的平台。同时，坚持历练自己，在岁月沉淀之后能够留下人格的魅力。

篇二

通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己几年来本科学习的知识水平。实习期间，我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作,并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间，我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解，同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。下面我从毕业实习目的、毕业实习要求、实习成果等方面对我的实习过程作以总结。

一、毕业实习目的

实习工作是大学学习生活的最后一项课目，也是大学生将理论与实践相结合的过程。我的这次实习时间是从二 00 七年三月十二日至四月十二日。实习期间我努力将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合。在实习期间能够遵守工作纪律，认真完成领导和其他律师交办的工作。在律师们的指导下，我开始熟悉这个行业并慢慢进入“律师”的状态，对律师事务所运作的程序和法律实践有了一定的认识和体会。

我之所以选择去律师事务所实习，是因为律师事务所是律师的执业机构，律师接受刑事案件、民事案件、行政案件当事人的委托担任代理人参加诉讼和非诉讼业务时，涉及的法律面较宽、实践性强，而大学生到律师事务所实习并亲身经历一些法律实务、学习一些办案经验，不仅可以弥补知识的不足，还可以增加一些新知识。抱着这一心态我来到了文博。

二、毕业实习要求

要求学生保质保量地完成毕业实习教学环节中的学习任务，提高实践能力。

(一)实习方式和要求

实习可以选择以下一种或者两种形式：

1、律师实务或司法实务：参与办理诉讼、非诉案件和仲裁案件，包括取证、开庭、起草法律文书和法律文件、卷宗研习、提供各类法律咨询等。

2、项目、课题等科研实践：参与完成校级或者校级以上的经济、法律科研项目、课题。

按照毕业实习大纲的要求，认真完成毕业实习规定的各项任务。

(二)实习单位或者部门

学生可以选择律师事务所、法院、经贸公司、高校或科研部门、政府相关部门或机构进行实习。

三、实习成果

此次实习我主要的工作是协助律师办理案件。实习科目是刑法、民法和刑事诉讼法。在实习中我学会了律师在受理案件后的实际操作程序并且协助他们填写卷宗、对卷宗进行编码以及整理卷宗;写一些力所能及的法律文书，如辩护词等;我还跟着律师到法律援助中心、工商局、派出所等部门调查取证;去看守所会见被告人。我最有体会的是参加了几起案件的开庭审理，认真学习了正当而标准的司法程序，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活。在庭审中，我细致的了解了庭审的各环节，认真观摩了律师举证、辩论等全过程。我觉得有这样一个锻炼的舞台真是难能可贵。

在律师事务所里，我还得到了领导和律师们的许多帮助。譬如我们所里的所长老师非常热心的在我实习第一天下午就帮我办好了实习证。在学校期间，我学习的都是法律的基础理论和法律具体规定，对于法律实务到所里实习的刚开始对于许多事都无从下手。邵宇律师的帮助对于我的实习工作有着至关重要的作用，在这里我非常感谢他。到所里的前一段时间，我几乎什么都不会，是他一点一滴地很耐心地教我，在他的帮助下我学到很多东西。整个一个月的实习中，我一直跟着律师。当然我也协助其他律师工作，如和其他律师到车管所查车籍档案，到飞机场、八钢等地取证和开

庭等等。

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”在短暂的实习过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏。在学校以为自己学得不错，一旦接触到实际，才发现自己知道的是多么少，这时才真正领悟到“学无止境”的含义。这也许是我一个人的感觉。不过有一点是明确的，就是我们的法学教育和实践的确是有一段距离的。法学是一门实践性很强的学科，法学需要理论的指导，但是法学的发展是在实践中来完成的。所以，我们的法学教育应当与实践结合起来，采用理论与实际相结合的办学模式，具体说就是要处理好“三个关系”：即课堂教育与社会实践的关系，以课堂为主题，通过实践将理论深化;暑期实践与平时实践的关系，以暑期实践为主要时间段;社会实践广度与深度的关系，力求实践内容与实践规模同步调进展。

再有一个问题就是青少年犯罪。在实习中所接触的案件(法律援助)中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有两个犯有抢劫、盗窃罪的被告人是八八年的。不考虑被告人家庭和自身因素，从社会大环境来说，我觉得社会也有一些责任的。从八十年代初改革开始到八十年代末，这是一个重大变革的时期。这一段时间对精神文明建设有些放松，也就是说，有些犯罪人在童年时期就有可能已经沾染上了一些不良习气。所以说，教育从娃娃抓起不能只是一个口号，要真正落到实处。这些是在我实习中的体会。

“千里之行，始于足下”，这近一个月短暂而又充实的实习，我认为对我走向社会起到了一个桥梁过渡的作用，对将来走上工作岗位有很大帮助。

这一段时间所学到的经验和知识大多来自领导和律师们的教导，这是我一生中的一笔宝贵财富。这次实习也让我深刻了解到，在工作中和同事保持良好的关系是很重要的。做事首先要学做人，要明白做人的道理，如何与人相处是现代社会的做人的一个最基本的问题。对于自己这样一个即将步入社会的人来说，需要学习的东西很多，他们就是最好的老师，正所谓“三人行，必有我师”，我们可以向他们学习很多知识、道理。实习只要有收获了，实习就是成功的。学习法律的最终目的是要面向群众、服务大众，为健全社会法治和依法治国服务的。毕业后我将为建设我国的法治社会尽一份力。

在通过实习工作积累经验，熟悉律师业务的同时，通过与律师的交流和学习我还了解许多关于律师职业的具体情况与行业环境的细节，特别是律师事务所管理、律师业务、律师收入三方面的情况。

《律师法》规定，律师事务所是律师的执业场所，律师不能独立执业、承办业务，必须由其所在的律师事务所统一接受委托、分配任务、与委托人签订委托合同、统一收取代理费用并代律师缴纳相关税款。律师们向我介绍道：现有的律师事务所大多采用合伙制，即几位律师共同出资组成一家律师事务所，自负盈亏，对债务负有无限责任和连带责任，他们是律师事务所业务的主要来源和承办人，一般像诉讼类业务那样的大型法律服务业务都由他们负责。律师事务所的主任职位一般都是由合伙人中的最大出资人或案源承揽人(一般都是同一个人)担任。此外，律师事务所还包括普通律师、律师助理和行政管理人员：普通律师负责法律咨询、企业法律顾问等非诉讼类业务;律师助理负责为合伙人律师整理材料 证据、起草一般

性的司法文书、协助律师办理法律业务等工作;行政部门是大中型律师事务所为了适应不断扩大的业务量、达到现代企业高效管理而专门设立的负责非法律业务工作的部门，替律师打字复印材料、整理文档卷宗、翻译资料、成本核算管理、财务工作乃至接待委托人、打扫卫生等都是他们的工作。

可见，要在律师事务所一步到位担当重要的职位，发挥自己的才能开拓事业，必须具备较高的专业资质与业务经验，能够独当一面，才能在律师业这样激烈竞争和淘汰的机制中生存壮大。

从业务类型上分，律师事务所可以分为一般律师事务所和专业律师事务所。前者的业务又可分为诉讼类业务与非诉讼类业务，其中非诉讼类业务已成为越来越多的律师事务所的主要业务组成部分和市场发展方向。就从我在这短短的一个月的时间内所接触到的法律业务种类来看，就包括小到制订员工聘用合同、审查房地产买卖合同条款，大到国有企业改制、审查国有大型水利工程项目、私营企业上市等各种类型，内容涉及土地转让、房地产买卖、股票证券、国有资产转让、银行金融、海运保险、建筑工程等方面，大项目的费用多是按总标的额的 3%~15%不等来收取，而大型非诉讼类项目的标的一般都是几百万元人民币以上，市场之大由此可见。

专业律师事务所是近几年在沿海经济发达地区出现的专门从事诸如对外贸易、银行金融、证券交易、保险、海运海事等行业法律服务的机构，其中有许多都是国外资本注入的合资律师事务所，尤以北京、上海两地最多。国内外熟悉国际商务贸易、金融运作的法律精英都云集于此，以适应我国不断扩大的对外贸易对法律保障的需求，而人们熟悉的按小时按美元

计算咨询费的情况也在中国出现了。一般律师事务所的规模都较小，有很强的地区性;而有几百人规模的专业律师事务所和大型合资律师事务所都集中在京、沪、粤港澳以及像厦门这样的沿海开放城市。可以说两者在市场需求、业务方向、人才需求、规模、专业化等各方面都大相径庭。

这也提醒我们政法院校的学生，特别是像我这样的经济法专业学生，对未来职业发展方向的选择不仅要慎重，更要提前、要明确：经济法虽然是热门，但只有少数经过深造(出国留学很可能是不可缺少的一环)、具备了过硬的专业技术水平、业务素质能力、外语能力与对国际商务金融业务有深入了解的矫矫者才能享受到高人一等的收入与地位;相反，如果我们无法登上那级台阶，那么经济法的专业知识与外语能力不但无用武之地，反而会由于缺少民刑法、经济法的过硬功底而在国内普通律师事务所职位的竞争中败下阵来。

律师的收入则是我在实习中所了解到的另一项重要信息。合伙人根据律师事务所章程的规定，将代理收费交给律师事务所，在缴税、上交一部分给律师事务所和向有关司法行政部门交付管理费用后，根据一定的利润比例(从五五开到二八开不等)与案源提供人分成，而且一般是案源提供人拿得多。打个比方说，律师承办了一个刑事诉讼代理案，合同规定代理费八千元、业务费二千元共一万元整，在扣除各项应缴纳费用后还有七千元，而提供案件人(主任)和案件承办人(律师)是按三七分成，则律师最终得到二千多元，而主任可以获得近五千元。可见律师事务所的主要赢利都集中在掌握律师事务所业务来源的主任手中。

律师私下承揽案件、收取当事人钱物、未经律师事务所而以律师身份出

任企业法律顾问等违反《律师法》的行为都是十分严重的，轻则被当事人投诉、被司法行政部门警告，重则当事律师被终身吊销执业证书甚至负刑事责任，而他所在的律师事务所也会被处以大笔罚款并被通报批评。

论法律原则与法律规则的区分 篇6

关键词：原则；规则；涵摄；衡量

一、Alexy对德沃金的规则与原则区分理论的继承与发展

（一）德沃金的规则与原则区分理论的初步展开

在德沃金看来，规则与原则的区别是逻辑上的，提出了区分规则与原则的三个判准。

第一，规则以全有或全无的方式被适用，而原则则否。②由于规则具有明确的构成要件，如果个案符合规则的构成要件则可以适用该规则，反之则否。而原则不具有明确的构成要件，在个案裁判中，原则只是指出在个案情形中与该原则相符的方针，但并不要求必须依据此原则作出判决。即使在个案中原则没有被适用也不意味着它无效，并可能在另一案情下起决定作用。

第二，规则的例外可数，而原则的反例是不可数的。③因为规则具有“一般——例外”结构，这一设定可以排除使用该规则的各种例外情况，从理论上来说，规则的例外是可以被穷尽的，且例外补充的越多，就会排除更多在适用该规则时的疑惑。原则具有模糊性，虽然原则也有例外，但原则的例外是无法也不需要被穷尽的。

第三，原则具有分量的特性。个案中规则之间的选择是非此即彼的关系。而原则在个案中产生交叉和冲突时，必须考虑有关原则的分量强弱，结合具体的案情作出判断。④

（二）Alexy对规则与原则区分理论的进一步展开

Alexy对于德沃金的批评主要针对上述德沃金的第二个判准。在Alexy看来，德沃金的“规则具有‘一般—例外’结构”的理论基础实际上并不确切。Alexy认为，在确定的一段时间内，我们或许可以将规则的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都无助于法院裁判时，现代法秩序一般并不禁止创设新例外。这样相关立法机关可以根据法律原则来为法律规则创造新的例外，由于原则的例外不可数，则根据原则为规则创造的例外必然也不可数，这就攻破了德沃金关于规则的例外可数，而原则的例外不可数的观点。基于对德沃金规则与原则区分理论缺陷的指正，Alexy提出了他对规则和原则的区分理论。

首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。Alexy将原则定义为一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。⑤Alexy的原则之实现有所妥协，实现的如何取决于事实上（经验上）的可能性与法律上（规范上）的可能性。法律上的可能性是透过与之相对立的规则和原则来加以确定，这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具有紧张关系的其他原则，因此原则的典型适用方式是衡量。相反的，规则在法律与事实的可能范围内已有明确设定，是确定性命令，其典型适用方式是涵摄。⑥基于两者在实现程度上的差异，Alexy认为规则与原则并非程度上的不同，而是逻辑上的（质的）不同。

其次，规则与原则的碰撞法则不一样。碰撞法则是指规范冲突的解决法则。⑦规则的冲突有两种解决方法，一是将冲突的规则之一当做另一条规则的例外，如“所有车辆不得进入公园”与“发生火灾时救火车可进入公园救火”，后一规则就是前一规则的例外。二是将其中一条规则宣告无效，宣告无效的标准有后法优于前法、特别法优于普通法、上位法优于下位法等。原则相冲突时，通过察看个案情形以确定原则之间的“条件式优先关系”。⑧

最后，规则和原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。由于原则的不确定性，即便一条原则在系争之个案中可适用也并非一定适用，还要诉诸于该原则与其他原则的衡量结果。规则似乎具有确定性，但如果根据原则来为规则设立例外的可能性存在，规则就丧失了确定性，只具有初步性特征。然而规则比原则具有更强的初步性特征，因为规则背后有形式原则的支持而使得根据原则来对规则设立新例外的困难度提高了。⑨“禁止向一般条款逃逸”的准则正说明了这一困难度。

二、笔者观点

（一）规则与原则的差异

Alexy认为规则与原则有确定性命令和最佳化命令之别，它们的适用方式分别是涵摄和衡量，故规则与原则的区分并非程度的问题，而是质的问题。笔者认为，一方面，从适用方式或标准来说，原则的适用方式是衡量，规则的适用方式是涵摄，从这一层面来说，规则与原则的区分确实是质的不同。但另一方面，从适用结果来说，对于一个个案，如果一个规则有效就会被实现，如果规则无效则不会被实现，而原则是可以部分的适用于个案的，必须根据法律与事实上的条件来确定原则的实现程度，因此从适用结果来说，原则与规则的区分确实只是程度上的，而非质的不同。所以，笔者认为，德沃金和 Alexy其实是在两个不同的层次上来探讨原则与规则的区别，德沃金是从适用结果的层面来谈的， Alexy则是从适用方式上来谈的， Alexy从自己的角度出发批判德沃金的观点是不妥当的。

（二）Alexy是否赞同绝对原则

有学者认为， Alexy对德沃金原则与规则区分理论的发展建立在对德沃金规则与原则理论的两个缺陷之批判的基础上，缺陷之一即德沃金没有注意到绝对原则的存在，毫无疑问，其他任何原则均需让位于绝对原则，在这一点上不存在绝对原则的分量问题。也就是说Alexy是赞同有绝对原则存在的。笔者通过阅读发现，Alexy认为原则碰撞也无法透过对退让的原则嵌入例外条款来解决，因为如此一来等于另一原则在每个冲突案件中都具有绝对的优先性。显然，Alexy是反对有一个原则在每个冲突的案件中都具有绝对优先性的，而绝对原则不存在分量问题，必然在任何个案冲突中都具有优先性。如果Alexy赞同绝对原则的存在，则与他自己关于原则的碰撞法则之观点相左。所以，笔者认为，Alexy不可能赞同绝对原则的存在，更不可能将他的原则与规则区分理论建立在批判德沃金没有注意到绝对原则的存在的基础上。

注释：

①②③王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第11-12页。

④⑤杨建、厐正：《法律原则与法律规则的界限》，载于《河北法学》2009年第11期，第100页。

⑥⑦⑨王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第13页。

⑧厐正、杨建：《法律原则核心问题论辩》，载于《南京师大学报》2010年第1期。

作者简介：

陈喜兰，南京大学2013级法学理论专业，硕士。

我国外资法律体系之法律研究 篇7

我国至今没有专门、统一的外资法典, 仅仅只是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。我国的外资法律体系的发展经过了两个阶段:

(1) 从1979年至1992年为外资法律体系发展的第一阶级。这一阶段, 我国利用外资的重心在于外资引进数量, 实际吸收的高质量外资不多。外资引进的区域分布也不合理, 外资主要集中于福建、广东、上海等沿海地区, 而资源丰富的中西部极其缺乏。考虑到外资引进的需要, 1979年7月8日, 全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律, 即《中外合资经营企业法》, 该法律标志着我国外资法律体系构建的开端。由此, 内外资企业适用不同法律的“双轨制”立法体制也就产生, 形成了对内外资企业的差别待遇。

(2) 从1992年至今为外资法律体系发展的第二阶段。中国的外资法律体系发展1992年之后进入了转型时期。1993年宪法“实行社会主义市场经济”的重要修改, 也就意味着内外资企业要成为平等的市场经济主体。这种转型反映在立法上, 就是要采取根据各类企业的行为进行立法的“行为立法”模式, 而不是按照其“身份”立法。由此使内资与外资企业法律由“内外分立”的双轨制立法体制向内资与外资“内外合一”的单轨制立法体制转化, 带来内、外资企业法律体系的统一, 例如后来的《公司法》《企业所得税法》等等, 都反映了这一转型。

二、我国外资法律体系的现状

发展到今天, 我国已经形成了多层级相结合的外资法律体系现状。根据各种法律渊源的效力等级, 我国外资法律体系主要由三个层次构成:第一层次为宪法性规范, 全面修改后的1982年新宪法相关条文规定了有关外资的法律地位。第二层次是效力及于全国的单项立法, 包括全国人大及其常委会制定的法律, 国务院及其所属部委制定的行政法规和部门规章等等, 这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体部分。第三层次是施行于个别省市等局部地区的地方立法, 地方性外资法规是国家外资法律体系的具体化和地方化。但是我国当前的外资法律体系还存在很多方面的问题:

(1) 立法权限分散、法出多门的不合理构架。除了国家统一制定的经济法规外, 在我国改革开放的进程中, 全国人大常委会先后授予许多省、市都制定单行经济法规的权力, 并逐渐形成了一个从中央到地方的多层次法律体系构架, 也正是这种架构衍生出立法权限不明、规范分散、越权立法、内容交叉重复等诸多体系性问题。外资法律体系的多层次, 使外商投资者难以把握我国的具体投资环境。除此之外, 由于不同地方之间立法权限不一, 造成了不同地区间法律上的不平等, 这亦成为我国东中西部经济差距日益加大的一个重要推力。

(2) 根据企业形式进行分别立法导致的种种不协调。由于上个世纪八十年代改革之初引进外资没有经验, 以致我国外资法律体系从一开始就形成了依据企业形式分别立法的法律体系模式。《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等形成了我国外资法律体系的核心。通过比较分析, 我们不难发现这三部法律依据企业形式进行分别立法导致的种种不协调现象, 例如三部法律内容50%以上大量重复, 三部法律之间各行其是、缺乏协调, 从而在不同的外商投资企业间形成不平等待遇。如此种种不协调之处, 不仅对引进外资工作产生了负面影响, 也有损法律的权威性。

(3) 很多法律内容引起与市场经济体制的冲突。一方面不少内容过时, 缺乏协调。改革开放之初, 单纯追求数量的功利倾向, 使得外资法的许多规定随着时间的推移日益显得不合理、不适用;外资法律体系中的许多规定与其后颁布的相关法律存在冲突;现行外资法规定的外资审批程序过于期限冗长、繁琐复杂, 对外商的积极性和投资效率严重影响;各部门的权限规定不甚明确, 部门责任推诿;许多重要的法律制度都缺乏规定, 在许多方面现行外资法还很不完善, 例如外国投资及外国投资者的待遇、保护及法律责任等规定。另一方面是不符合相关国际条约和国际惯例的规定。在履行要求方面, 我国外资法中还有不少履行要求的规定, 与世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协定》的规定相抵触;国民待遇已日益成为国际条约规定的国际投资重要原则, 但是我国外资法中所规定的给予外商投资企业的待遇, 要么高于内资企业, 要么低于内资企业, 没有实行国民待遇;法律的透明度既是法治化的内在要求, W T O《与贸易有关的投资措施协定》中对透明度问题作出了明确规定, 但是我国存在着大量非公开的内部文件、内部通知、批文等, 极大地影响了外资投资选择和投资积极性;大多数国家在审批程序方面对外资的审批是根据投资的比例、投资的领域和投资的数额等, 采用不同步骤、不同期限的审批制度, 但是我国只是按投资企业的形式不同规定了不同的审批期限等。

三、我国外资法律体系的完善

(1) 我国应制定统一的《外资基本法》。以《外资基本法》等法律取代现行三部外商投资企业法的内容。具体设想如下:首先, 把外商投资企业法中外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等关于调整企业组织的部分, 分别划归《合伙企业法》、《公司法》、《独资企业法》调整;其次, 关于调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整;再次, 关于对外资的指导、管理和监督, 外商投资要求、方向, 外资法律保护等内容, 纳入《外资基本法》统一调整。

(2) 改变我国外资法中与WTO投资规则不相符合的规定, 取消有关数量限制等相关规定, 推行外资国民待遇制度。从根本上说, 为顺应当前国际投资的客观要求, 我国外商投资法律体系的观念和价值取向应当由“优惠型”或“限制型”向“平等竞争型”进行。

(3) 明确立法权限。应确立全国人大及其常委会对外资法律体系中的外资待遇、外资准入、外资的保护和鼓励、国有化和征收、外资的审查和批准、争端的解决等各项基本问题的立法权及相关的法律解释权。对于其他一些非基本问题, 则可以由国务院、省、市等其他层次的立法权主体在作出有关规定, 但前提是与法律不相抵触的情况下, 这是为了维护国家法制的统一。

参考文献

[1]、李道昌:《改革中的中国外商投资法律环境》, 《法制与经济》1998年第3期

[2]、高尔森主编:《国际经济法通论》, 法律出版社1998年版

[3]、单文华:《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》, 《中国法学》1994年第5期

校园暴力的法律特征及法律对策 篇8

关键词：校园暴力,法律,特征,对策

青少年学生是民族的希望、祖国的未来, 但是, 近年来频发的校园暴力事件严重威胁了学生的生命安全, 给学生、家庭、学校和社会带来了巨大的负面影响, 因此对校园暴力进行研究十分必要, 同时对制定出专门的预防和治理措施也表现出极大的紧迫性, 因此如何构建和谐校园并实现教育法治化成为当前亟待解决的社会问题, 对促进我国教育法制建设和建立完善的校园暴力法律防治体系具有重要的理论和现实意义。

一、校园暴力的含义

校园暴力既是一种社会现象, 也是一种法律现象, 关于校园暴力的内涵存在多种解释, 有的将校园暴力解释为一种经常性发生在校园内部的, 涉及到教师、学生以及校外其他人员的伤害事件, 有的将校园暴力解释为是一种发生在校园内的, 并由教师、学生或校外其他人员对其他学生、教师或校外人员身体和精神所造成的伤害。具体而言, 校园暴力就是学生对学生、学生对老师、学生对学校、校外侵入者与学校师生间的各种身体伤害, 或者为达到某种目的而以强迫、威胁等暴力手段压制被害人的行为。暴力行为主要包括对受害人所造成的故意身体、精神、财物等方面的伤害。

二、校园暴力的特征

校园暴力事件的特征主要表现在五个方面, 一是施暴主体呈低龄化发展态势, 在校学生犯罪率逐年增加, 根据中国青少年犯罪研究会的调查数据结果显示我国青少年犯罪总数已占全国刑事犯罪总数的70%;二是施暴者大多具有群体性, 个体施暴者的行为发生率较低;三是, 施暴行为比较隐秘, 多数暴力事件的起因是学生相互之间的矛盾, 但如果不及时发现和制止, 后果将十分严重;四是思维模式比较简单, 不考虑事件的后果, 而且施暴的行为和手段通常比较粗野, 容易给受害者造成极大的伤害;五是校园暴力多发生在学校及周边, 时间一般选择在上学前、放学路上。

三、校园暴力产生的原因

校园暴力发生的原因包括三个方面, 一是学生自身的内部原因, 多发生在12-25岁的学生之间, 这些学生处于生长发育过程的黄金阶段, 由于生理发育较快, 体内各种激素分泌较为旺盛, 但是心理发育相对较晚, 常常会感到易怒、兴奋、激动、怄气等不适, 很容易陷入青春危机并演化为校园暴力。二是, 家庭、学校和社会等方面的外部原因, 由于我国实行计划生育以来, 父母溺爱孩子的现象日益严重, 这种教育方式下成长的学生往往自私、任性、占有欲强, 对其健康成长不利。学校是学生接受教育、获取知识的主要场所, 是学生社会化过程的关键步骤。但是由于校园暴力具有突发性、偶然性等特点, 以及片面强调升学率, 导致学校缺乏科学的教育管理理念, 对校园暴力的管理往往不到位, 教育与课外教育脱节。除了学生、家庭、学校诸方面的原因之外, 受社会不良风气的影响, 以及各种媒体对暴力的负面宣传也在一定程度上促使了校园暴力的发生。

四、校园暴力的危害

据2001年一项调查显示, 我国10.5%的中小学生面临校园暴力的威胁。全国每年约有1.6万名中小学生非正式死亡, 其中一部分便来源于校园暴力。校园暴力不但影响了处于成长中青少年的身心健康, 而且严重影响学校的正常教学秩序。首先, 校园暴力给青少年自身造成的危害性较大, 不同程度损害学生的身心健康, 轻则影响到其正常学习生活;重则造成他的身体伤害和心灵健康。一些学生在遭到校园暴力之后, 由于恐惧不敢向教师、家长沟通, 容易导致心理压抑甚至扭曲, 长此以往可能出现报复性心理。其次是校园暴力所造成的其他危害, 如干扰学校校园秩序、危害社会和谐发展等。校园暴力事件会给家庭成员造成精神上的重大打击, 并可能造成不小的经济负担, 同时社会也会产生对学校的不信任感, 影响学校正常教学和管理。

五、遏制校园暴力发生的法律对策

(一) 对校园暴力实施专项立法, 构建校园暴力预防体系

校园暴力是学生、家庭、学校和社会问题的综合反映, 只有构建校园暴力防治体系, 明确规定相关责任人的法律责任, 建立相对完善的法律程序与法律救济制度, 才能切实解决校园暴力问题, 预防青少年犯罪。学校应该坚持“凡事预则立, 不预则废”、“预防胜于补救”的理念, 对可能发生暴力行为的人、事、物等因素, 加强管理, 妥善规划, 在事前就进行评估、推测、检查与预防, 以避免暴力事件的发生。

(二) 细化法律的保护条款, 并在学校常规管理中体现

健全教育法律、法规中关于学生人格尊严等相关法律保护制度的建设, 通过设置严格的教育法律责任的方式, 对侵犯学生人格权的教育法律责任进行较详细的规定。同时学校要积极转变教育观念, 强化道德教育, 加强教师职业道德建设, 建立和谐的师生关系, 加强法制教育, 加强对有不良行为学生的管理和辅导, 关注师生的心理健康, 为师生提供心理咨询和指导。

(三) 完善校园暴力法律救助制度, 各部门做到齐抓共管

要加快完善对教育行政法律救济制度的建立, 并制定与校园暴力相关的教育行政申诉条例或办法, 规范申诉过程的程序, 同时要发挥教育行政复议制度的作用。将因教育公权力行为失范而导致的行政性质的校园暴力纳入行政诉讼范畴, 同时, 强化校园暴力的司法预防, 加大对校园暴力的惩罚力度, 通过司法威慑作用减少校园暴力的发生。[3]学校要认识到校园暴力问题是社会各方面负面效应的体现, 虽然说学校是防治校园暴力的主要力量, 但现实中仍然需要动员全社会的力量开展预防及综合治理校园暴力的工作, 营造一个有利于未成年人健康成长的社会环境。

参考文献

[1]翟虎翔.我国中小学体育风险识别与应对研究[D].河南大学硕士学位论文, 2010.

[2]朱双燕.当前我国校园暴力问题及其预防对策研究[D].江西理工大学硕士学位论文, 2010.

乌木的法律属性与法律适用探析 篇9

2012 年1 月村民吴某在当地发现了一根长达34 米的乌木。2 月9 号吴某雇佣一辆挖掘机开始挖掘乌木。后当地派出所到达现场阻止吴某继续挖掘, 随后当地政府调集力量将乌木挖出并保存。2012 年7 月3 日当地国资办召集文管、林业、等部门共同研究并答复吴某: 乌木归国有, 奖励7 万元。对此处理结果吴某并不认可。2012 年7 月8 日吴某正式向市中级人民法院提起行政附带民事诉讼。2013 年2 月28 日, 市中级人民法院以乌木权属纠纷不属于行政诉讼受案范围为由, 驳回吴某请求确认所有权的诉讼请求, 并裁定中止诉讼。吴某对一审判决表示不服, 向省高级人民法院提起上诉。2013 年6 月15 日, 省高级人民法院对该案作出终审判决, 驳回上诉, 维持原判。

二、乌木的法律属性问题

( 一) 乌木属于文物, 应国家所有

从《文物保护法》第二条的列举式规定可以归纳, 文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。其典型特征在于与历史上的人类活动有关, 具有了解过去的学术研究价值。虽然乌木深埋地下千百年, 但实在没有证据表明其与千百年前的人类活动有关。其所具有的巨大价值存在于经济方面, 而很难判断其对考古研究上有学术价值。因此, 作者认为, 乌木不属于《文物保护法》种列举的文物, 不能归国家所有。

( 二) 乌木属于矿产, 应属国家所有

《矿产资源法》并未对矿产的概念范围作出规定。立法者在《矿产资源法实施细则》中概括式规定的同时, 以附则的形式在《矿产资源分类细目》中对矿产的具体范围作出界定。同时还规定新矿种的公布由主管部门报国务院批准。因此单纯从法条规定上看, 尽管乌木之形成与煤炭等矿产资源有一定相似性, 但其确实不属于法律所规定的矿产资源。矿产的重要特征在于其在工业生产中的巨大价值, 社会基于公共利益的考虑将其纳入国有范围。乌木在此与矿产资源差别巨大, 如果将矿产扩大解释为包括乌木在内的非工业原材料, 显然超出一般的社会语义范畴, 影响法律的预测性功能。因此, 作者认为乌木不属于矿产类。

( 三) 乌木是天然孳息, 应归用益物权人所有

这也正是本案当事人及其代理人的主张。其法律依据是《物权法》第一百一十六条, 天然孳息, 由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的, 由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照约定。可以肯定的是孳息必然是相对于原物而言的, 需在原物不改变其性质的情况下与原物相分离。如果乌木是孳息, 其原物是什么呢? 是土地, 还是原来被埋时的金丝楠木? 土地既没有与乌木在物理上相互分离, 也与其不存在一个产出的关系。而原先的树木就更难这样认定了, 与其说乌木是树木所生, 不如说乌木是树木所变。二者是同一物质在不同时间阶段的表现形式。因此, 作者认为乌木并非天然孳息。

( 四) 乌木是埋藏物, 应归国家所有

这也正是本案中通济镇政府的主张, 学界也有不少人持此种观点。其认为应适用《民法通则》第七十九条, 所有人不明的埋藏物、隐藏物, 归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人, 给予表扬或者物质奖励。以及《物权法》第一百一十四条, 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的, 参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的, 依照其规定。

依据特别法优先和新法优先的原则, 依据后者埋藏物参照遗失物的规定, 国家也并不能当然取得所有权, 因为还需经六个月的公告期而无人认领。但公告认领程序在此没有任何意义。最重要的原因在于乌木不属于法律意义上的埋藏物。《物权法》之所以规定埋藏物参照遗失物的规定在于二者的相似性, 即都是有主物且所有人不明。而埋藏物与遗失物之不同则在于埋藏于它物之中无法从外部发现。作者认为埋藏物主要的特征: 埋藏物是有主物, 但不能确定其所有人是谁; 埋藏于它物之中而不为外界所见; 埋藏物是动产。需注意的是, “有主物”指的是人们可以依据社会观念和生活常识推知此物存在所有人。依据所有权恒久性的原理, 除非灭失或被抛弃, 其所有权不随着时空的变化而消灭。“埋藏”应作为人为因素。也有学者主张埋入时应不论是人为亦或自然原因, 但不可否认的是埋藏物与人类生活的相关性。如: 埋在地下的陶器、珠宝、艺术品显然是埋藏物。而像乌木这样在千万年前因自然力埋入地下的纯自然物, 在当时社会是毫无生活相关性的。

不少学者针对以上学说不同程度的扩张解释, 比如“广义上的埋藏物”等概念, 从而使富有争议的乌木被纳入相应的概念中。首先, 这种扩张解释难免有滥用扩大之嫌。法律当然不排斥一定条件下的扩张解释, 但必须慎重地在一定范围之内扩张。具体到本案而言, 对物法律属性的认识涉及到公权力与私权利角逐和划分时, 更应该慎之又慎。

总之, 对乌木法律属性的认识上出现的争议, 其最重要原因在于立法者模棱两可的态度。这为掌权人作出有利于自己的解释提供了空间。作者认为在现有法律规定上不明晰的情况下, 把乌木归为文物、矿产、天然孳息、埋藏物之一种, 实际上无异于缘木求鱼。跳出这一思维物还可以将物分为有主物和无主物。上述法律作出规定的物都属于有主物, 至少法律都对其所有权人作出了明确规定。在自然意义上, 排除法律明文规定的国家所有的珍贵植物, 乌木与地表上的树木及被埋下的普通树木并无不同。其不同主要体现在经济价值方面。

我们实在无法想象乌木在千万年前是被有意埋下或某人认识其会产生极大的价值。这一点就足以排除乌木属于埋藏物。依据对于公权力, 法无授权即禁止的原则, 乌木既然在《文物保护法》、《矿产资源法》等法律法规中未作规定, 而又不属于法律明文规定的国家所有的珍贵动植物品种, 乌木应该被划入无主物的范畴。

三、乌木所有权归属的法律适用

我国的《民法通则》、《物权法》等都未对此作出明确规定。放眼世界, 先占作为一种取得动产所有权的方式是得到广泛认同的。其实, 先占制度在我国具有深厚的历史渊源。如。《唐律》规定“诸山野之物, 已加功力, 刈罚积聚, 而辄取者, 各以盗论”。清律辑注阐述为: “若山野柴草木石之类, 本无主物, 人得共采, 但他人已用工力, 砍伐积聚, 是即其人之物矣”。1931 年民国政府颁布的《民法》802 条规定:“以所有之意思先占无主之动产者, 取得其所有权”。建国后随着“六法全书”的废除, 我国至今没在法律上对先占制度作出规定。

立法者对先占制度、遗失物、埋藏物等之所以如此处理, 原因大概在于两方面: 一是我国社会主义公有制的社会制度; 二是出于诸如路不拾遗、拾金不昧等道德风尚方面的考虑。具体到本案引起广泛争议的原因是传统“归公思维”影响, 以及公权力机关一定程度地滥用权力。溯其根本则是现实利益。

似乎即使把乌木认定为无主物, 也没有具体的法律规定可以适用于无主物的归属及先占制度。但运用“对于私权利, 法无禁止即自由”这一原则可解决该问题。民法作为保障私权利的私法应当适用这一原则。《民法通则》和《物权法》虽然没有规定行为人可以依先占取得无主动产之所有权, 但也没有对此作出禁止性的规定。当事人可依据“法无禁止即自由“原则取得无主动产的所有权。另一方面, 依据《物权法》第三十条, 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的, 自事实行为成就时发生效力。这里的事实行为并不排除作为事实行为的先占, 这样的解释是合乎情理和社会发展需要的。

四、结论

通过逐一的分析, 我们排除乌木属于文物、矿产、孳息、埋藏物的可能。从对物有主物和无主物的划分, 作者得出本案中的乌木属于无主物这一结论。

主要的立足点在于: 一是对物的定义和认识应当以物之既定的“客观性”为基础。而不应该依据一定区域的观念、政策、利益等因素作出界定。二是法律虽不排斥扩张解释, 但其也须在一定范围内。三是依据“对于私权利, 法无禁止即自由; 对于公权力, 法无授权即禁止”原则, 考量公民权利和政府权力运用的正当性更为重要。对于法律并未规定属于政府取得所有权的物, 政府不能当然取得所有权。而对于公民依先占取得所有权的行为法律并未禁止, 甚至通过一定的解释能找到法律依据, 公民应当享有权利与自由。

在对乌木的属性属于无主物作出认定后, 笔者已经论证了依先占取得其所有权不存在法律上的障碍, 现在需要的是立法者和社会对此予以明确的确认和认可。先占制度在社会生活中实际上具有深厚的思想基础, 没有人会怀疑捡到别人丢弃物品取得所有权的正当性。司法实践中实际上也是予以认可, 这事实上已经成为了一种民事习惯。

本案中乌木属于无主物, 吴高亮有权依先占取得所有权。法律对国有和集体共有财产作出明确的规定, 这已足以对社会主义公有财产进行保护和救济。通过解释把公私界限变得模糊化, 实际是更不利于国有财产的保护。

此外, 法律的重要意义在于赋予和保障人们权利, 而不应该以道德观念上的考量来拔高对人们的法律要求。这既有损于当事人的权利, 也不利于法律本身的权威和施行。综上, 作者认为立法者应该顺应事物之客观性质、法律的历史传统、国际惯例和社会发展的现实需要, 通过立法对无主物以及先占制度加以明确和肯定, 为更好地保障公民权利和公有财产都提供明确有效的法律依据。

摘要：由于我国立法的缺失, 对乌木的法律属性难以界定, 对乌木所有权的归属没有明确的法律法条和司法解释可供法院作为裁判的依据, 直接导致了相关乌木权属争议事件中对乌木归属处置结果的不同。乌木所有权归属争议的焦点在于当事人对乌木的法律性质做出了不同的解释, 究其根源, 在于埋藏物、矿产资源、天然孳息的法律定义不清晰。本文以分析理论界、实务界争议颇多的“某地乌木案”为视角, 讨论在先占制度缺失的情况下, 以当前的法律框和司法实践, 法院在审判中的法律适用问题。分析有关乌木法律属性的争议观点, 探究并发现在我国当前法律体系下解决乌木归属问题所面临的困境。

关键词：乌木,法律属性,归属问题,思考探索

参考文献

[1]王利明主编.民法学[M].北京:法律出版社, 2011.

[2]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

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[4]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2003.

[5]谢晓松.乌木的法律性质与所有权归属刍议—评四川彭州天价乌木案[J].研究生法学, 2013.6.

[6]张天静.四川彭州乌木案中乌木法律属性及归属问题的法律分析[D].兰州大学硕士学位论文, 2014.

[7]朱莅寅.浅议乌木的所有权归属_法解释学视野下的_四川彭州乌木案[J].经济与法, 2013 (9) .

法律学 篇10

面对这种社会现状, 伯尔曼提出一个著名的论断:“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设。”这句话仿佛法律本身一样, 被无数人信仰。然而, 法律为何被信仰?到底是因其正义性, 还是因其有用性?换言之, 到底是该持有“对神法或为神圣信念所唤起的自然法之信仰”, 还是该相信“法律的世俗主义”?

伯尔曼无疑支持前者的观点, 认为“法律不只是世俗政策的工具, 它也是终极目的和生活意义的一部分。”他指出, “法律与超理性价值联系和沟通的主要方式有四:这四种要素——仪式、传统、权威和普遍性——存在于所有法律体系, 一如它们存在于所有宗教里面。它们提供了一种语境, 任何一个社会的法律规则都是在这一语境中被宣示, 并且从中获得其合法性。”因此, 尽管即使从尽可能宽泛的含义上来看, 宗教和法律仍然分别被视为人类对神圣的意识和对公正的观念不可能合一, 然而, 伯尔曼仍然相信, 法律与宗教的综合, 以及对法律的信仰, 将构架理想中的新世界。换言之, 在一定程度上来说, 可以说伯尔曼把法律等同于宗教, 至少是把二者看成一个整体, 甚至可以说他希望创建一种“法律宗教”, 同时具备宗教的神圣性和法律的正义性, 类似于中古的西方社会, 对社会有着强大控制力的教会“试图使道德法律化, 同时使法律道德化”, 法律因道德而被套上了神圣光环, 被赋予了一种神圣正义性。在伯尔曼看来, 法律本身因其正义而神圣, 因其神圣而被信仰。

然而, 谈及所谓法律应该像宗教一样被信仰, 在现在, 尤其是现在的中国看起来似乎有些滑稽。因为在法律与宗教的关系上, 中国是缺少宗教这一基本的规则体系的。虽然有西方学者称儒学为“儒教”, 儒学本身仍然不能被称之为宗教。总之, 在中国不信仰宗教的占了人口的绝大多数。对于这一点, 也许可以用古朴的实用倾向来解释。可以肯定的是, 中华文明有区别于西方文明的重大不同, 中国的宗教因素在对社会生活的影响小到几乎可以忽略, 我们的文化、我们的传统决定了在未来相当长一段时间, 宗教在我们的社会规则体系之下, 影响依旧甚微。一个对宗教缺乏信仰的国家, 谈何“如信仰宗教一般信仰法律”呢?

由此, 基于法律有用性的法律信仰认为, 西方人相信法律不只是因为法律有信仰基础, 而是法律能给人世间带来秩序, 能够恢复社会的平稳运作。西方宗教改革后, 教会失去了法律效能, 新教的怀疑主义使法律实证主义的出现成为可能。19世纪七十年代后, 随着实用主义的盛行, 法律与宗教的二元对立被人们普遍接受。也就是说, 如果强求一个法律根本不能起任何作用的地方的人民去信仰法律, 无非是愚人或愚己。指望人民相信没用的东西如同缘木求鱼一般可笑。只有让人民看到法律的作用, 法律能够给人们带来一个稳定的秩序、可预期的未来时, 人们才会去相信法律。

然而, 我个人认为, 这种基于功能派的观点有失偏颇。这种观点把法律视为一个纯粹的工具, 而工具的价值就在于有用。换言之, 如果出现一个比法律更有用的工具, 法律将被抛弃。事实上, 如果有好的集权者, 专政的有用性并不逊于法律, 例如中国中央集权专政的“人治”历史源远流长。这是否意味着, 只要选择好的集权者进行专政, 就可以抛弃法律了呢?显然是不可能的。除了法律的稳定性因素以外, 对法律所代表的正义本身的信仰就是维护社会秩序的先决条件。对法律完全没有敬畏的社会是不可想象的。

就如同信仰基督教一样, 一个人要想形成对于基督教的信仰, 必须信仰上帝, 必须相信上帝是存在的。为什么那些信仰宗教的人可以对一个没有任何证据表明它存在的上帝信之仰之?

这其中的原因也许在于基督教教义中本身存在的正当性源泉。即基督教教义是符合基本的人性要求, 是为大多数人所赞同, 也是符合基本的人基本的道德观念。基督教教义中存在着诸多“爱你的敌人”“宽容”“十诫”之类的教令。这无论在哪个社会都是为人所尊崇的善品。而我们今天的法律同样如此, 法律必须有正当性基础。法律中所弘扬的必须是善的, 抑制的内容必然是恶的。而且必须符合社会公众心目中一般的善恶标准。所谓的对法律的信仰也是指对正义的法律的信仰, 对法律体系和法制过程的信仰。

“只有当我们承认法律不仅是社会功利问题, 而且也是、且主要是生活目的和终极意义的一部分, 承认法律关系到人的全部生命, 即不仅关系到他的理想和一只。而且还关系到他的情感和他的信念, 我们正在经历的在美国和其他国家的法律信任危机才可能得到应对和解决。”确实, 法律的作用有规范作用, 法律的价值有工具性价值, 但它位于法律价值位阶的最下面, 人们正是通过法律的秩工具性价值:秩序, 来实现平等和自由的最终价值, 这才是目的性价值。

“没有信仰的法律将退化成为僵死的法条, 而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。”如果没有对法律的信仰, 那么法律的施行将会受到极大的阻碍, 法律施行的效果大打折扣。但前提是, 制定的法律是正义的法律。即, 法律本身所代表的是正义。

波尔曼理想的新世界是对同时具备“神圣性”和“正义性”的法律完全信仰的世界, 我们现如今的世界显然相去甚远。然而, 该如何创建, 或者说改造成理想中的新世界呢?个人认为, 对于正义性的追求是人类的天性, 对于神圣性的崇拜与信仰亦然。正因如此, 法律必将因其正义性而被信仰。

电子取证的法律风险及法律规制 篇11

关键词：电子取证；法律风险；法律规制

随着新刑诉法内容的不断扩大化，以电子技术为手段收集的证据也被明确列为证据种类之一。因此在司法实践中，电子证据也从幕后走向台前，逐步进入大众的视野。电子取证依照法律规制采用正规合理的方法进行采集整理，全面严谨的提取与司法案件有关的各种数据和材料。在电子取证的过程中规避法律风险，确保电子证据在案件中积极有效的发挥其本质作用。

一、电子取证简述

电子取证的本质就是依据被破坏的计算机数据和资料，对相关电子证据资料进行全面恢复。以符合法律规范的方式对计算机入侵、破坏、欺诈、攻击等犯罪行为进行证据获取、保存、分析和出示过程。由于电子证据多来自互联网，因此司法实践中的电子取证具有虚拟性、多样性和技术性。电子取证主体具有特殊性、取证对象具有双重性、取证方式更是多种多样。电子取证要求实施者必须具备较强电子信息专业知识及电子技术运用的能力，对待电、磁、光等一系列电子数字信号具有极强的转化能力。在多样的电子数据储存和方式下，翻译成人类能够清晰识别的图片、视频和声音，从而编纂整理成书面文档。

二、电子取证环节

电子取证过程要求工作人员掌握高专业性技术，且电子设备保证精湛，我国电子取证程序总体包括以下几个方面：第一方面是电子取证的基础性阶段，即电子取证准备阶段。其主要任务是对电子取证技术和取证设备的研发、取证信息的校订、取证工作人员的甄选和培训；第二方面是电子取证结束后，电子证据的收集、管理、归纳和保存；第三方面是对电子证据检验性分析，全面概括、深刻分析所采集电子证据的可靠性和实用性。

三、电子取证过程规则

电子取证过程指电子取证的具体操作程序，确保电子证据的合法性、有效性和全面性。在进行电子取证之前，应当对案件进行全面详细的剖析，了解与此案件相关的电子证据材料。无论是电子取证还是传统的取证方法都离不开有效的现场保护，第一时间维持原有的电子设备的运行系统，避免电子设备受到外来信息的干扰。对电子设备进行取证时，积极借助相关技术手段，对电子数据予以妥善保存，从而确保电子证在案件诉讼过程中有效使用。

四、电子取证的法律风险

随着电子取证这一调查方法在司法中主导地位的提升，其在实际案件中的应用也得以提高。伴随这一现象，电子取证的法律风险也日益进入群众视野内。然而，新刑诉法并未对电子取证的相关问题作出明确规定，电子取证行为的法律规制依然处于空白状态。由于电子取证与传统的取证方法存有巨大的差异，因此电子取证存在的法律风险也更大。电子取证的风险主要包括两方面，一方面是电子取证的秘密性与公民网络隐私权之间的关联；另一方面是电子取证的依赖性和公民财产权之间的关联。

1.电子取证法律风险与个人网络隐私权

隐私权是人身基本权益之一。随着现在科技的发展，网络隐私权也逐步成为公民基本权益之一。由于互联网具有开放性，隐蔽性和虚拟性，加之电子数据传输的无痕迹，有关人员在实施电子取证时，依靠技术手段很容易秘密侵入他人网络空间和网络设备并远程实时调取取证，或者进行实时监控。电子取证大部分材料皆来自于互联网络，在进行电子证据收集和整理时，以“走后门”形式对他人的隐私进行勘察。由于电子取证相关法律的模糊和相关电子技术的薄弱，在公民毫不知情的情况下就会造成对他人隐私的泄露，进一步造成对他人隐私权的严重侵害。

2.电子取证法律风险与个人财产权

电子取证所储存的主要介质包括计算机及其硬盘、光盘、手机等一系列电子技术设备等等。除此之外，电子取证的外部依赖主要是电子证据的储存设备。电子证据储存的设备属于公民的个人私有财产，因此在进行电子取证的过程中，会对他人的财产权进行不可避免的侵犯，造成他人财产的损失和消耗。例如，电子取证的工作人员为了获取与案件相关的电子数据，都会对公民的电脑硬盘内存有的电子数据进行调查取证，从而扣押公民的整台计算机及其相关的电子设备，在整个行动的过程中都有可能侵犯公民个人的私有财产权。

五、电子取证的法律规制

随着现在科技化的稳步发展，电子设备为应用也极为广泛。在一些事故的调查处理过程中，采用电子取证的方法来进行证据的记录也比比皆是。因此，电子取证的法律规制在此时就凸显的尤为重要。电子取证作为一项司法活动，其主要内容包括：电子取证的主体、电子取证的对象、电子取证的手段以及电子取证的过程四个要素，从而对电子取证行为进行规制。

1.电子取证法律规制的主体性

电子取证法律规制的主体性主要包括两个方面：一方面，主体性以实施者为主干，即电子取证机构内部的指挥人员和控制主体；另一方面，主体性以“人”为基础，即直接参与和实施具体活动的工作人員。在我国，积极参照日本，英国，美国等一系列采用自上而下专门成立电子取证的国家机制，建立以侦查指挥中心为基础的电子取证机构，全面提高电子取证的水平和效率。在电子取证实际参与人的规制上，应当建立健全电子证据收集制度，完善鉴定主体资格的体系。依照电子证据的类型、取证的重点、技术的基本特征对电子取证进行合理的划分，制定电子取证相关的操作规范和标准，从而提高电子取证主体的取证水平，规范电子取证行为。

2.电子取证法律规制的方法性

电子取证的方法主要包括主体对电子证据的储存和从储存设备中进行提取电子证据的过程，主要包括检查、搜查、扣押等各项取证手段。在此基础上，对获得的电子证据进行分析、提取和转换。在电子取证的过程中，依照相关的法律法规进行合法的取证调查。未经过法律程序的批准，工作人员不得采用跟踪、监试、偷听、非法入侵等取证手段。电子取证方法性的法律规制，严格的要求技术及工作人员的操作必须符合相关的明文规定，不可滥用职权私自的进行电子取证，从而造成对他人隐私的侵害。

3.电子取证法律规制的对象性

在进行电子取证的过程中，为保护调查对象的人身自由权、隐私权、财产权等一系列各项基本权益，电子取证的工作人员必须严格限制电子取证对象，防止取证对象的扩大化。采用“镜像复制”的取证方式，在以不毁坏电子数据完整性为基础，将储存在电子设备中的证据进行全面的复制，有效的避免了电子取证对象范围的延伸。

六、结语

以电子取证的法律规制以及法律风险的保障体系为基础，以有效确保电子证据在诉讼过程中能够发挥其本质作用为直接目标，对电子取证各个步骤进行明确的要求。即：在电子取证的过程中，每一个步骤要依据实际情况进行记录，反复斟酌、编纂，最后形成书面证据。在取证的过程中要注意积极的借助外部的技术手段，对图片、声音、影像等一系列电子证据进行全方位、具体化、形象化的整理，从而确保电子证据的作用能够得到有效地发挥。

参考文献：

[1]刘品新.电子取证的法律规制[M].中囯法制出版社，2010：268-270

[2]程三军.袁海东.计算机取证活动的工作规范[J].计算机世界，2004（09）：15-76

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京法律出版社，2005：55-60

HR要善用法律思维防范法律风险 篇12

一、依法依规管理, 建立和谐劳动关系

建立和谐劳动关系是社会主义劳动关系的主要特征。企业HR要具有建立和谐劳动关系的意识和能力, 建立和谐劳动关系就要依法依规管理, 将劳动者合法权益和企业用工管理权有效结合起来, 让劳动者在和谐的工作环境中工作, 让企业在和谐的生产经营环境中发展。建立和谐劳动关系必须做到依法依规管理。

依法依规管理要求HR必须知晓相应的劳动法律法规, 熟悉国家的劳动法律法规和政策, 并能将劳动法律法规政策很好的和企业的生产经营特点结合起来, 制定合法、有效、完善的人事管理规章制度, 做到依照国家法律法规政策管理和依照企业规章制度管理相结合。劳动法律法规和政策是调整劳动关系的基本规范, 企业应当遵守; 企业在遵守法律法规和政策的基础上还享有用工自主、员工管理权。企业的用工自主、员工管理权要规范行使, 制度化管理才能很好地发挥作用, 否则也会由于缺乏法律法规规定的条件变为权力滥用。建立合法、有效、完善的人事管理规章制度是HR运用法律思维防范法律风险的关键。

企业人事管理规章制度是用人单位保证生产、经营活动正常、有序开展的制度保障, 合法有效的规章制度对于用人单位和劳动者都是必要的。规章制度可以明确双方的权利与义务, 规范双方的行为, 为构建和谐劳动关系提供制度保障。规章制度必须依法制定才能产生相应的效力, 按照相关法律法规的规定规章制度合法有效需同时具备以下三个条件:

( 一) 规章制度制定程序的民主性。根据劳动法律法规规定, 规章制度的民主性即是指在制定规章制度时要经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 并与工会或者职工代表平等协商确定。根据《劳动合同法》第4 条第2 款规定: “用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。”也就是说, 规章制度的制定必须经过两个步骤: 一是经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见; 二是与工会或者职工代表平等协商确定。否则规章制度将因为不符合程序规定而在法律上处于非法无效状态, 在未来可能发生的仲裁、诉讼等活动中不能作为有效的管理依据被仲裁机构和法院采纳。这点要给与足够的注意。

从实践操作来看, 为了确保以后能够作为参加仲裁或诉讼的有效证据, 应当注意保留以下材料: ( 1) 就规章制度草案讨论修改的会议通知。 ( 2) 讨论过程中收集的职工书面意见记录。 ( 3) 会议记录及参会人员签名。 ( 4) 与工会或职工代表协商的书面材料。

( 二) 规章制度内容的合法性。内容上合法, 即劳动规章制度的内容不能违反现行的法律、法规, 具体包括劳动法律、行政法规、地方性法规和国家技术标准等。合法是规章制度有效的核心要求, 规章制度即使符合了制定程序的民主性要求, 但是内容与法律法规相冲突, 则该规章制度仍然是非法无效的。《劳动法》第89 条规定: “用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的, 由劳动行政部门给予警告, 责令改正; 对劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。”规章制度内容的合法性通常通过以下几个方面体现: ( 1) 制度条文的内容不违反国家和地方的强制定性规定, 且符合公序良俗, 具有合理性。也就是说单位不能滥用规章制度制定权, 违反法律法规强制性规定的、或者规章制度内容严苛明显不合理的无效。 ( 2) 制度条款要具有可操作性。时常看到不少单位的规章制度中有类似“员工经常旷工的, 视为严重违纪, 予以解除合同的”或者“员工未在合理期限内完成领导安排的工作, 视为严重违纪”等等, 但是, 多少次为“经常”, 多久为“合理”, 没有一个衡量标准可以界定。这些不精确的表述往往会产生公说公有理、婆说婆有理的状况。一旦发生劳动争议, 仲裁和法院往往会从有利于员工的一方解释, 单位往往陷于被动。 ( 3) 对于员工应当遵守的情形和违纪情形的处罚应当尽可能的详细列明及清晰表述, 以避免当发生单位不愿接受的情形无章可依。

( 三) 规章制度的公示性。按照现代法治精神和法律规定, 公示是法律法规、规章制度获得公信力和执行力的依据, 做好规章制度的公示也非常重要。许多单位把公示简单理解为以公告的形式发布了相关制度。其实不然, 公示最终的目的是证明单位已对规章制度进行过发布, 并确保每个员工都知悉制度内容。从法律业务的实操角度看, 保存证据非常重要, 建议做好如下工作: ( 1) 要求员工阅读后签收规章制度。我们可以将有关内容编入《员工手册》, 发放给每一位员工。 ( 2) 就规章制度的内容对员工进行培训或组织学习, 保留好培训记录或参加培训人员签到记录。 ( 3) 就规章制度的内容进行考试, 并保留后员工试卷原件。 ( 4) 与员工签署劳动合同时, 作为合同的附件, 要求员工同时签收并保存。

必须注意, 有些企业为了提高工作效率利用网络平台发布规章制度的做法是有缺陷的, 网络平台发布的文件属于电子数据资料, 在法庭中举证困难, 而且电子数据可以在后台进行修改, 法院也往往不轻易采信, 有些单位因为规章制度公示不符合要求, 规章制度不被仲裁机构和法院采纳而败诉。

二、运用法律方法应对劳动法律纠纷

规章制度合法有效建立后的问题是制度的落实。制度的落实不仅仅是依照制度进行管理的问题, 从企业HR管理角度说还要将制度落实证据化, 这样才能应对可能发生的劳动法律纠纷。制度落实证据化就是将制度的落实与法律法规关于证据的标准和要求结合起来, 落实制度的过程也就是证据形成的过程, 这样才能在发生纠纷后有证据来证明管理行为的合法性。这是特别要注意的问题, 因为法律法规规定在劳动纠纷的处理过程中大多数是适用举证责任倒置原则, 如果员工起诉单位, 员工往往不用举证, 举证责任在单位, 单位不能证明自己的行为符合法律法规和合法规章制度的要求就要承担败诉责任。《劳动争议调解仲裁法》第6 条规定: “发生劳动争议, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的, 用人单位应当提供; 用人单位不提供的, 应当承担不利后果。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 一) 》第13 条规定: “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定: “工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。这些法律法规明确和扩大了用人单位的举证责任, 减轻了劳动者的举证责任。从以往相关案例和法律实务看, 很多单位在劳动仲裁和劳动诉讼中败诉往往不是因为做错了什么事而是不能证明自己作对了什么事。法律思维的一个显著的特点就是不是主观判断而是运用证据进行推理, 法律思维也可以说是证据思维。有人用这样的方式描述法律思维: 一位普通人看到钟表不走了, 可能会说“这只钟表坏了”, 但一位法官或律师看到钟表不走了, 只会说“这只表不走了”绝不会说“这只表坏了。”这就是普通人与法律人思维的不同。HR要具有这样的证据思维能力,

参考文献

[1]詹德强.最新劳动争议处理实务指引[M].北京:中国法制出版社, 2015.

[2]李雅云善用法治思维化解社会矛盾[EB/OL].中国共产党新闻网.http://theory.people.com.cn/n/2014/0828/c83861-25555402.html, 2014-8-28.