山寨现象的法律思考

山寨现象的法律思考（通用4篇）

山寨现象的法律思考 篇1

“山寨”一词在粤语中的意思是没有牌照、很难进入正规市场的小厂家、小作坊,喻意为盗版、仿制的同义词。山寨最早是出现在手机市场,被称为“山寨手机”。之后山寨产品逐渐扩展到其它数码领域,大行其道,并逐渐形成了一种社会现象,被称为山寨现象。当这些产品流入市场后,商人谋取利益的目的就很明显的暴露出来,同时也就造成了知识产权侵权的问题。企业的发展是离不开技术进步和创新的,当然也离不开对知识产权的保护。

一、山寨现象及其特点

山寨现象是以极低的成本模仿名牌产品的外观和功能,并加以创新,最终产品在外观、功能、价格等方面超越名牌产品的一种现象。“山寨”一词涉及以下几个层面的含义:第一,指有仿冒嫌疑或伪造第三方商品的生产厂家所制造的产品。第二,文化上的盗版、仿制等,例如山寨春晚、山寨明星等。第三,在低成本模仿上有一定创新和自主研发的产品。

低廉的价格是山寨产品的最大特点,山寨产品的价格一般比同等性能水平品牌产品地很多。从2008年初开始一股山寨文化席卷了整个中国。这种现象首先出现在广东沿海地区,以模仿手机和数码产品起家。在这之后以平民化、快速化和高仿性为特征,迅速渗透到服装,电脑等许多领域。一时间山寨数码、山寨明星、山寨春晚、山寨鸟巢等词汇层出不穷,颠覆了传统行业的潜规则,并由经济行为逐渐演变成一种社会文化现象。

二、山。寨文化面临的法律问题

大部分的山寨产品没有获得专利授权,大量产品涉嫌假冒伪劣和虚假宣传,这些都是严重的违法行为。《著作权法》特别规定,未经著作权人许可,作品不得发表、出版,也就是说不能行使任何财产权利。山寨产品对名牌产品的仿冒、侵权行为将会拖垮民族品牌,损害国家形象,导致外资进入中国市场时忧心忡忡,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》,经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的可以吊销营业执照。

山寨产品对专利法的触动。我国现行的专利法同时规定了专利侵权、假冒专利和冒充专利三个概念。《专利法》第十一条规定:发明和实用新型专利权被授予后,除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第六十条规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权。《专利法实施细则》第八十四条规定了4种假冒专利的行为,分别是:未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;伪造或者变造他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。第八十五条规定了以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的5种行为,即制造或者销售标有专利标记的非专利产品;专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;在合同中将非专利技术称为专利技术;伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。国际知名品牌的产品往往拥有多项的专利权,而山寨产品是抄袭他人产品的外观和功能,因此山寨产品侵犯专利权的可能性最大。

山寨产品对外观设计专利权的侵犯。根据我国《专利法实施细则》第二条的规定,关于产品的形状、图案色彩或者其结合所提出的富有美感的并适于工业应用的新设计均属于可以受到我国相关专利法律保护的范围。著作权法的法律效力和专利权法的法律效力有着本质上的区别:当受到著作权法律体系保护时,著作权法并不排斥权利人以外的人独立创作出相同或类似的产品,而当受到专利权法律体系保护时,专利权法则不允许再对相同或相似的设计授予权利,予以保护。我国采用专利的方法保护外观设计是由外观设计“适于工业应用”的本身属性决定的。外观设计之所以需要专利法的专有保护,是基于适于工业化生产的外观设计对于他所依附的产品而言,除了具有美感的作用外,在市场竞争中还有标识产品,便于消费者辨认产品的作用。知名产品的外观设计都具有一定得可辨识度,这些外观设计往往进行过外观设计的专利申请,得到专利权法保护。因此,在外观上仿制知名品牌产品的山寨产品,其产品外观与受保护产品的外观相同,这种行为将会侵犯权利人已申请专利保护的外观设计的专有权利。

山寨产品触动商标法。《商标法》第五十二条规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第五十条规定:在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第三条规定:商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。山寨产品的傍品牌产品,其特点是使用与消费者熟悉的知名品牌相似的品名,例如三新(三星)、若基亚(诺基亚)。甚至直接使用国际知名品牌的品名,如三星、诺基亚、苹果、摩托罗拉等。贴牌产品也是直接假冒他人的品名,这三种山寨产品都侵犯了他人的商标权。

三、关于山寨产品未来发展的思考

山寨产品的热销不是偶然的,山寨产品的生产者、销售商、设计人员很懂市场和消费者的心理,生产地产品外观新颖、功能全、价格便宜,这正是很多消费者需要的,知名品牌的产品受到山寨产品的冲击销售一直下滑。山寨产品让一些普通消费群体享受到平时没有能力消费的高端产品。知名厂商也应该从山寨产品中得到启发。

山寨产品对消费者权益的侵害、扰乱市场等问题也不容忽视,应加强对山寨产品的管理,还可以让山寨产品接受市场竞争,优胜劣汰,走上良性发展道路。山寨产品的优势是价格便宜,但是质量和售后很难和知名品牌产品比。如果对山寨产品一棍子打死,将引发诸多经济问题和社会问题。总之我们要理性的看待山寨问题,不要让山寨产品再用山寨的名义侵权。

法律就是法律,谁逾越了法律谁就得付出代价。对于山寨产品的规范需要多单位合作,作为执法依据的法律制度有待细化和更新。面对已成规模的山寨产品市场,主管部门应该加以引导规范,使其合法合理的发展,鼓励山寨产品创立自己的品牌,走创新之路,坚持自主开发,山寨产品的出路越来越宽。

参考文献

[1]赖俊.对“山寨机”的法律思考[J].重庆大学法学院学报,2008,(7).

[2]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[3]周兆军.2008年十大流行语发布.中新网,2009-1-16.

[4]王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

山寨现象的法律思考 篇2

张建国

, 汤学明

虽然社会发展让各种婚嫁的繁文缛节精简了许多，但订婚时女方父母收受彩礼在广大农村却被大多数人认为天经地义，尤其近年来彩礼数格有一年高过一年的态势。经笔者过调查统计，2008年江西省于都县人民法院受理婚约财产纠纷案件36件，平均涉案标的3万余元，2009年受理婚约财产纠纷案件58件，平均涉案标的5万余元。这说明有关彩礼中隐含的道德、法律和社会问题需引起高度关注。为此，笔者从法律的角度来分析法院如何在婚约财产纠纷中发挥自己的司法能动作用，为我国新农村建设、婚嫁新风尚、构建和谐社会作出应有的努力。

一、婚约财产案件上升的原因

同案不同判引发标准失衡

因2003年12月4日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第十条并没有用“酌情返还”限制返还比例，也没有对经济困难作出法律定义，使得司法者因自身道德结构、社会阅历不同致返还标准不一，最终引起守法者的内心失衡，此类案件乡、村组织难以调解，谁都怕吃亏，直至到公正的最后一道防线（法院诉讼）仍不接受调解。

打工文化酿就速配婚姻多

江西是个劳务输出大县，每年出外打工人数众多，很多年轻人初中一毕业就外出打工，打工时因不愿离开家乡和父母，不愿和外地青年结婚，可在家的时间又短，只有春节时才在家里呆上十几天，打理好家务、孝敬父母后，所剩时间很少。捷径就是找当地媒婆介绍邻乡、村的未婚男女谈婚论嫁，五六天时间就完成相亲—订婚—农村习俗成婚同居的过程，这种“速配”婚姻往往要以高额彩礼为代价，男女双方无充分的了解，他们之间的感情时常是同居后培养起来的亲情或现实的爱情，见面时只注重相貌和文化程度。可想而知，此种打工文化酿就的婚姻有点“悬”，很容易崩盘。

订婚同居带来的情法之争

目前各乡镇男、女青年在性观念、贞操意识上处于新、旧交接时期，反映在现实中有的过于淡薄，有些过于保守，但农村90%以上在婚约确定之时，又伴随着同居生活。保守的人认为办理结婚登记只是一种形式，有时为规避计划生育，等生育男孩后才进行结婚登记。于是同居就是结婚在老百姓心中占有较大的份量。淡薄的人一般是接受西方文化较快的年轻人，他们认为，同居是双方愿意的事，与解除婚约是两码事。所以对同居时间较长，或生育了小孩，因未办理结婚登记是否返还彩礼在民间习俗中的情理与法律之间产生冲突致纠纷增多。

彩礼名目越来越多，数额越来越高造成一次性返还难

现在彩礼名目繁多，如见面礼、礼金（有些乡镇叫长金）、小心礼、三金钱、衣服钱、手机钱等，数额从过去的8、9千涨到如今的7、8万元。女方得到礼金有的盖了房，有的又用作礼金了，一次性返还存在很大困难，男方为确保债权，不得不打官司。

二、婚约财产纠纷的特点

纠纷频发地点、主体、原因、期间规律性

婚约财产纠纷越多的地方彩礼越高，也越容易发生纠纷。发生纠纷的当事人女方一般为养女、远嫁女、身体缺陷女、未到婚龄女，男方主要是家庭贫困者、患不宜结婚疾病人员、有不良嗜好者。纠纷的原因除男方主动解除婚约外，大部分是女方外出，杳无音讯。纠纷发生的期间一般在男女订婚同居后的三至四个月，这段时间双方经过了一定了解，会发现彼此的一些不足。纠纷还有个明显特点是大多数是媒人介绍成婚，不是自由恋爱。

纠纷的尖锐性、群体性

有时女方不要男方，怕承担返还彩礼的责任，故意躲避冷落男方，甚至在陪男方外出打工时玩失踪，一走了之，造成男方人财两空，而男方家长则会以女儿到你家后走失与其无关为由，拒不返还。表面上的情理让男方深感委屈，求助法律又出不起高额的律师费，因此很多人就拉拢亲友用群体打架斗殴的方式解决，构成新的社会不安定因素，影响社会和谐。即使走了诉讼程序，情绪失控大闹法庭的事也常有发生。

调解难度大，执行效果差

婚约财产返还比例公平尺度不一，良莠不齐，于是老百姓都根据自己有利原则创想出一番“理”来，然后在为争这个理互不相让，致使调解难以成功。即使法官判决后，双方都不服判决上诉、上访情况也仍然存在。也就是因为他固守住自己的这份“理”，给判决的执行带来很大阻碍。执行效果差的表现还在于高额的彩礼一般均用于建房或还债、治病，农村家庭很少能及时返还，而另一边则急等这笔钱去娶新的媳妇，因此，法院工作要得到双方认同、理解需要做的非常多的工作。

三、婚约财产案件中存在的问题

如何认定婚约条款的效力

婚约涉及人身、财产的约定均不受法律保护，当事人不能起诉法院要求成婚或支付彩礼。至于婚约中约定“男方反悔则彩礼不予返还，女方反悔彩礼就要返还”的约定是否应得到遵循，民间习俗一般是彩礼不超过1万元，男、女双方又订婚同居了的，大家都能恪守该约定，超过1万元，争议就颇大，延伸到法学界也有不同看法，有一种意见认为，婚约本身不受法律保护，所以该约定也无约束力，男方解除婚约后按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第十条规定要求返还彩礼应予支持。另一种意见则认为，因婚姻法只禁止借婚姻索取财物，并未禁止按当地习俗自愿给付的彩礼，所以只要双方约定“男方反悔则彩礼不予返还，女方反悔彩礼就要返还”未违反法律、法规禁止性规定就应为有效，婚约当事人双方彩礼返还要遵守该约定，况且该约定在农村得到了大部分群众的理解和接受，符合情理。对此，笔者认为，订婚本身不是一种法律行为，它只受道德的约束，我们不能对签订婚约条款作出有效或无效的认定，婚约协议只是作为收取了多少彩礼的证据使用，并且双方约定“男方反悔则彩礼不予返还，女方反悔彩礼就要返还”纯粹是将金钱关系变成约束婚姻自由的砝码，故对该约定不应讨论其效力，而是作为返还比例的一个参考因素。

如何确定婚约财产返还的主体

在审判实践中，是单独将彩礼的给付人、收受人还是婚约男女双方作为当事人有一些混乱现象，有些还影响的案件的社会效果。如不让婚约男女参加诉讼，不分清婚约未成的是非过错，只讲彩礼返还，或只讲解除婚约，不让实际彩礼收受人承担彩礼返还责任，这些笔者认为均不妥当。应当将婚约男、女，收付彩礼的当事人共同作为诉讼当事人才有利于案结事了。

婚约财产范围界定

在司法实践中，大部分只将礼金（长金）认定为彩礼，对见面礼，小心钱，酒席钱，媒人、亲属红包，金银手饰、衣服钱都不认定为彩礼。小心钱数额不大，一般孝敬爷爷奶奶，酒席钱用于招待亲朋好友，媒人、女方亲属红包是男方自愿给媒婆或女方亲属的，这些不予返还情理可通，可为结婚目的给付女方的见面礼、金银手饰、衣服钱，若有证据证明每项价值高于1千元，根据我县实际生活水平，依法应当认定为彩礼，属于返还之列。

返还比例参考因素

究竟返还比例多少才算公平，应该要考虑哪些因素，究竟什么叫“婚前给付并导致给付人生活困难”这些都让法官感到为难，也影响到法院的公信力。所以笔者在下文首先提出必须规范法官在此类案件中的自由裁量权，以确保法律在同一地区的统一性。

四、婚约财产纠纷的对策和建议

由各地区法院审委会统一规范本院法官的自由裁量权

各地区的审判委员会要根据本地区特点，征求广大人民群众及司法人员的意见，共同制定婚约财产案件审理指导意见，指导本地区的审判实践，做到同区同案同判，从而推广到全地区司法实践（各基层调解组织参考）。规范自由裁量权主要认定多少数额财产属彩礼，彩礼返还考虑的因素，不同情况返还比例幅度。

各乡镇民政部门、妇联正月期间联合毗邻乡镇组织“相亲大会”，倡导婚姻新风尚

高额彩礼的背后，凸现了农民群众固有婚姻上的渴求与无奈，也反映了他们缺乏交流和正常恋爱生活的现状。我们党和政府在此之前，也许更多的是关注打工农民工资和农村的经济发展，至于他们的婚姻是否幸福、家庭是否安定、文化娱乐是否愉快、社会交往是否健康却关注不够。面对这种状况，笔者认为，各乡镇党委政府完全可以利用打工者回家之际，协同毗邻乡镇，组织好“相亲大会”，为打工农民搭建起有利于爱情、婚姻质量的平台。从源头上断掉乡村媒婆介绍的速配婚姻，将高额彩礼降下来，让骗婚者无利可捞。适时提倡移风易谷，运用社会舆论的力量表扬、宣传好典型事迹，适时教育农村青年妇女自尊、自立、自信、自强，树立正确、文明的婚恋观，使农村女性懂得婚前如何保护自己，懂得如何自重。

提倡婚约当事人自愿选择婚检

婚检不仅可以发现不应当结婚的疾病和优生优育，还可以对婚约的解除起到一定的预防作用，提高婚姻幸福和质量。据调查统计，因为男、女一方患有禁止结婚的疾病是占解除婚约的30%。

对反复性案件法院开辟专栏公开曝光

现实中，无论女性骗婚还是男性骗婚，都有一定的隐蔽性，很难认定并对其进行处罚。笔者就遇到几个未到法定婚龄的女孩把订婚同居当作过“家家”，未到20周岁就已经嫁了三、四家，堕了几次胎，有的用嫁下次的彩礼返还上次的彩礼，对如此丧尽廉耻的婚嫁男、女，法庭除庭后教育、帮教之外，笔者建议要将其名单及相应的法律文书通过媒体曝光，起威慑作用。

提高婚嫁男女自身防范意识

婚约财产纠纷的发生从上面调研的特点规律来说，有它一定的必然性。对那种“上午交钱，晚上同居”的艳遇，虽然看上去很美，却给以后艰难的婚约财产返还埋下了隐患，这难道不觉得十分“后怕”？所以，笔者在此告诫各位婚嫁男女，牢记以下婚约口诀：“谈婚论嫁靠爱情，金钱婚姻不久长。不要仅听媒妁言，眼见为实才是真。身体疾病莫隐瞒，免得婚后起纷争。男女需自爱，未婚莫同居。婚姻不是戏，千万要三思。”

诉讼中加大诉讼财产保全力度

经笔者调查发现，我院对婚约财产案件，逐步加大了在起诉时对女方财产保全的力度，先根据线索查清女方彩礼存放银行，再进行冻结。对彩礼进行财产保全的案件，90%以上都能得到调解结案，法律效果和社会效果明显，有的开庭前女方就找到男方自行协商，很少出现扯皮、躲猫猫的情况，起到审执兼顾的效果。

婚嫁男女、收受彩礼当事人应共同列为诉讼主体

如果把婚嫁男女、收受彩礼当事人割裂开来，很容易发生就案办案，忽略社会效果。把婚嫁男女列为当事人，一可以体现男女双方解除婚约的真实意愿；二可以查明解除婚约的过错责任；三有利于查明婚约财产的来源及去向；四可以判决女方承担彩礼返还的连带责任，更有利于案件的执行。

严格区分借婚姻索取财物、骗婚与按习俗给付彩礼的性质

区分好借婚姻索取财物、骗婚与按习俗给付彩礼的性质，不会混淆视听，放纵违法犯罪份子，还有利于建立社会诚信体系，提高人们的道德意识和道德水平，有利于构建社会主义精神文明。对借订立婚约索取财物、买卖婚姻的，属于非法所得应追缴，对以订婚为名诈骗钱财的应将诈骗所得全部退还受害人，情节严重构成犯罪的还要追究责任人的刑事责任；对于少数以恋爱、订婚为名，以送对方财物为手段玩弄异性者，因送交财产具有非法目的，解除婚约时，其要求返还财产请求不应得到支持。

由山寨机引起的法律思考 篇3

山寨机的定义及法律属性

据考证,“山寨机”这个词汇最先来源于广东话,本意是仿冒的东西,或者质量低劣的东西。本文所提到的山寨机主要指 :仿冒的电器或质量低劣的电器。主要包括手机、电脑、电视、DVD播放机、mp3播放器、空调、冰箱等。

仿冒:主要指仿冒品牌机的外观、商标、产品标识等。质量低劣实质上是指产品性能、技术指标达不到国家、行业标准。

仿冒类山寨机:此类产品首先从外观上冒了知名品牌或其他品牌,包括包装、产品标识、外观设计等,违反了以下法律及相关法规:《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法 》。

如果被仿冒产品的商标和标识涉及国际商标,则此类产品涉嫌违反了如下国际法:《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》及《商标国家注册马德里议定书》。

从山寨机产品内部的构造看,由于不同的构造可以实现相同的功能,因此,山寨机的内部结构可以仿造也可以不仿造其他品牌。

对于内部结构完全仿造的山寨机,涉嫌侵犯了专利权、技术秘密等。违反了《中华人民共和国专利法》等相关法律法规。

如果被仿冒产品涉及侵犯国际专利,则此类产品涉嫌违反了《专利合作条约》等相关国际法。

对于内部结构没有仿造其他品牌的则不涉及专利权和技术秘密侵权的问题。

仿冒类的山寨机,很显然是侵犯了他人民事权利的,包括商标权、专利权和相关的民事权利。对于性质恶劣或者情节严重的,有可能涉及犯罪,从而受到刑法的追诉。

对于质量低劣的并不仿冒名牌的山寨机,这类产品因为技术达不到国家标准,应该涉嫌违反《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规。

由此分析,山寨机在法律属性上属于违法产品。

山寨机带来的社会问题

由于山寨机成本低廉,和正牌厂家的产品竞争在价格上占尽优势,产生了不正当竞争,自然使正牌手机市场占有率大大降低。据报道,国内专业大型手机生产厂商由于受到了山寨机的极大冲击,销售额呈不断下滑趋势。照这样发展下去,正牌厂商可能面临资不抵债,最终导致破产的局面,很多人会因此下岗,给社会带来巨大影响。

由于山寨机的制造特点,导致山寨机的质量无法保证,严重损害了消费者的利益。山寨机的电气性能等指标往往不太可靠,售后服务更是很差或干脆没有。山寨机的泛滥,使市场竞争变得无序,严重扰乱了社会经济秩序。

治理和打击手段

如前所述,山寨机实际上是违法产品。采取的打击手段应是多方面的。

可以由被仿冒方提起民事诉讼,要求赔偿损失。一般可以依据《商标法》、《专利法》和《民法通则》等相关规定起诉。有的产品,特别是由计算机芯片控制运行的产品,如手机出厂时存储在手机的外存储器里或内存储器里的娱乐信息,如mp3、铃声等,可能侵犯表演者权等邻接权。如全国首例手机内置歌曲侵权案,山东省高院判决“CECT V800”手机生产商——中电通信科技有限责任公司(简称中电通)赔偿歌手孙楠损失近六万元。同理,山寨机如果采取此类形式擅自复制传播他人的音乐作品,是侵犯他人著作权的行为。

可以由国家有关行政部门,如工商行政管理局、技术监督局等采取行政手段,对违反了《商标法》、《专利法》的山寨厂家进行行政处罚。

如《商标法》第53条规定:有本法第52条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决 ;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款……

此条从法律角度为消费者维权提供了直接的依据。

实践中,可以由厂家派专人(可以是自己的知识产权部门或者外聘专业律师)调查侵权行为,再向工商行政管理机关等行政机关举报,由这些国家职能部门实施行政措施。

对于制造、销售此类山寨机的,情节严重的,追究制造商和销售商的刑事责任。

我国现行《刑法》的第213-220 条对涉嫌构成刑事犯罪的此类侵权行为作为具体规定,分别是:假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。

目前存在的现实问题

由以上分析可见,其实我国的法律体系早已形成了一套保护网,但为什么现在的山寨机会有愈演愈烈的趋势呢?

笔者分析,可能存在的原因如下:

作为民法里的索赔程序,往往因被侵权者对山寨机的侵权不够重视,或者是取证困难而障碍重重。取证困难和山寨机的生产特点有关。以山寨手机为例,个人作坊雇用几个人就可以组装山寨机,全部零件可以外购,包括机壳、主板、电池,包装可以定制,组装起来就可以成为山寨机。有的可以组装全仿冒的品牌机出厂,外行人从外观上很难分辨真假,即使发现了侵权行为,仿冒者往往会打一枪换一个地方,起诉时找被告的住址和姓名都很困难,给民事索赔带来障碍。当事人如果想请律师调查取证,又得考虑成本问题,种种原因导致索赔渠道不畅。

从行政保护手段看,实践中,由于国家行政机关的工作任务本身很繁忙,往往不会主动追究此类事件,原因在于:(1)国家相关行政管理部门不是鉴定专家,其本身很难辨别高仿真的山寨机,无法给产品定性为假冒产品,从而无法继续实施具体行政行为。(2)由于国家相关行政管理部门的人力有限,往往此类仿冒案件的制造、销售地点分散,跨地区居多。行政管理机关异地办案难度无形增加很多,会加大办案经费和增加办案人员,这种客观原因将导致错过很多调查取证的良机,使此类仿冒事件无法追究或不了了之。

从刑事保护手段看,刑事保护是最严厉的法律保护,可以追究仿冒者的刑事责任。只要构成了犯罪要件的,司法机关就可以追究刑事责任。此类案件往往涉及标的额大,犯罪实施地点隐蔽,实践中,公安部门在认定是否构成犯罪时计算标准和依据往往不太统一,最后导致被处以刑事制裁的案件并不多见。

对打击山寨机的方法建议

加强广大消费者的消费法律意识,一旦买到了山寨产品,要及时向工商行政管理部门举报,以维护自己的合法权益;加强法制教育,使正在进行山寨机生产的厂商悬崖勒马,停止侵犯他人知识产权的行为;加大行政、司法打击力度,让制假者无处藏身,保护市场经济健康运行。

由“山寨现象”引发的思考 篇4

1“山寨”产品概述

1.1 山寨一词的演变

山寨:古指筑有栅栏等防守工事的山庄。后来泛指绿林好汉占据的山中营寨。到了上世纪六七十年代也指山村。时下流行的“山寨”源于广东话, 先是广东某些地方的IT行业, 利用自己的技术条件和经济力量, 模仿市场上流行的手机样式, 进行整合创新[1]。由于这种手机不是经过官方批准生产的, 没有行业执照, 躲避政府管理, 故被称为山寨手机。也有人认为“山寨”这种现象的由来, 是在某些大品牌手机商, 一昧谋取暴利环境下, 小厂商们打破垄断的行为, 具有一种所谓“替天行道”的意味, 同时也有占山为王, 和正规品牌“分庭抗礼”的味道, 人们才将它们昵称作“山寨机”。

1.2 山寨产品的现状

从山寨手机、山寨电脑、山寨百家讲坛, 到山寨明星、山寨春晚、山寨新闻联播, 山寨产品行销于世, 用者众多。以山寨手机为例, 2007年全国山寨机的产量达1.5亿部之多, 相当于国内手机市场一年的销量。有统计数据表明, 深圳的手机生产企业已有近140家, 与之配套的方案整合公司36家, 主板研发企业140家, 外观结构设计企业50家, 蓝牙厂商近300家。渠道上, 深圳共有整机贸易公司20家, 手机卖场100家, 零售商150家及物流配套企业150家[2]。这条产业链为山寨机的繁荣提供了有利条件。有人戏称:“在深圳, 买手机就像买白菜一样简单。”据了解, 如今的山寨机企业不仅仅在国内销售, 还与海外一些小运营商合作, 定制生产山寨机, 销往印度、巴基斯坦、越南等国家, 每月海外销售最高可以达到近20万部, 最少的每月也能销售5万部。山寨手机以兼容的强大功能、花哨的包装、低廉的价格赢取消费者而盈利, 一时风头强劲。无人不山寨, 已经成为一种生活态度。

2 解析山寨产品迅速升温的深层原因

“山寨产品”以价格低廉、功能强大、更新迅速、贴近平民等特点, 在很短的时间内被公众所接受, 但其迅速走红的背后却另有原因。

2.1 山寨产品价格低廉由来

据了解, 国际品牌手机在刚刚上市的时候价位都比较高, 其原因就在于一款新手机上市其中包含了巨额的软件开发和人力成本。对于山寨机来说则不然, 因为它们没有所谓的软件开发成本。从硬件成本上看, 手机的硬件主要包括CPU、内存、闪存、显示屏、芯片等等。而山寨机无论是制作工艺还是在原材料选择上, 都比正规手机质量要差。

另外, 没有售后保障也是山寨机价格低廉的原因之一。通常情况下, 正规品牌的手机都建立有售后服务系统, 在全国各大城市均设有手机维修点, 这对于正规手机厂商来说也属于成本开支, 而出售山寨机则无需此项支出。而许多山寨产品经营者只有收据, 没有正规发票。

同时, 手机设计好之后试验样机的费用大约为40万元~50万元, 而手机检测费用为20万元左右, 另外, 其他包括程序开发及设计芯片在内的费用更是天文数字。由于要支付上述这些成本费用和前面提到的17%的增值税款, 山寨机在与正版手机抗衡的时候就占有了价格上的巨大优势。

2.2“山寨机”更新迅速的原因

一般来说, 正规手机程序研发加测试的时间大约是10至12个月, 而山寨机的更新速度则十分惊人, 大约1个月就能推出3~5款新机。而更新太快往往是以牺牲质量为前提的, 因为当一种新手机或新功能被推向市场之前, 正规手机厂商要做很多相关的工作。首先要经过较长的开发周期, 同时, 按照国家有关规定, 手机企业产品投放市场需要获得国家信息产业部 (后整合划入中华人民共和国工业和信息化部) 发放的入网许可证, 以及CCC认证检测。根据《中华人民共和国电信条例》规定, 入网检测是通信设备进入市场的必经程序, 对于进网的移动通信设备要进行至少三个月的进网试验。目前我们出售的所有品牌手机都已经通过原国家信息产业部入网检测, 并获得了入网许可证。细心的消费者不难发现, 凡通过正规渠道购买的新手机, 在手机内部都贴有信息产业部的“入网许可”蓝色标签, 标签上有几行数字代码和该手机型号的标注, 显示这款手机已经通过了入网检测。另外还要花费很长时间来进行测试, 以保证该功能达到商用水平的同时不会给用户带来任何隐患。在开发手机软件过程中, 工程师花费有60%以上的时间来应付那些用户只有1%的可能才会用到的功能。

而山寨机制造者不会去考虑这些问题。他们所做的只是将市面上有的功能集结在一起, 换个时尚的外壳, 就是一款新手机了。要做到这样并不难, 但是手机的质量就无法保证, 这也是为什么正规手机不如山寨机推出新款速度快的原因。

2.3 山寨产品的创新性问题探讨

对于山寨机推动手机技术进步这个观点, 业内人士并不赞同。他们认为, 山寨机的发展没有也不能推动手机行业的技术进步。当人们认定一种行为推动了某个行业的技术进步时, 通常指的是这种行为或做法在该行业中是全新的, 没人尝试过的创新行为。比如, 在蓝牙 (BLUETOOTH) 技术出现之前, 传输文件就必须使用经过运营商的方式 (短信和彩信) , 对于蓝牙技术最初的提出者和实践者而言, 他们打破了传统的手机传输文件的模式, 推动了该行业的发展和技术进步。推动某个行业的技术进步总是伴随着专利技术的产生。未参与该项技术发明的手机生产商想要使用这项技术就必须支付一定的专利费用。而山寨机目前没有任何专利, 也没有尝试过其他手机没做过或实现不了的技术, 因此根本谈不上推动了手机行业的技术进步。山寨机所谓的创新, 只是具有高超的复制能力而已, 是缺乏创造力和自信心的一种表现。

3 当“山寨”遭遇法律

与“山寨帮”大行其道相对的是市场秩序的混乱与沦丧, 是国家合法税收被不法商贩抢劫。微软在全世界黑屏, 只有中国人反应最强烈, 是不是山寨被冠以“文化”之后, 混淆了公众的价值判断, 盛行“拿来主义”?亦或是我国对山寨产品持“放任自流”的态度?笔者认为, 山寨现象在我国并非处于“无法可依”的状态。

3.1 山寨产品的法律问题:以山寨机为例

(1) 偷税漏税问题。虽然国家宣布取消手机牌照核准制, 但这并不意味着移动通信设备可以任意投放市场。根据《中华人民共和国电信条例》规定, 未获得进网许可证的, 不得接入公用电信网及在国内销售。山寨机企业由于没有经过入网检测及工商部门注册, 因此逃避了应向税务机关缴纳的17%的增值税, 给国家税收造成巨大损失。

(2) 涉嫌侵权问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》, 经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品的, 监督检查部门应当责令停止违法行为, 没收违法所得, 并根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的可以吊销营业执照。《著作权法》特别规定, 未经著作权人许可, 作品不得发表、出版, 也就是说不能行使任何财产权利。很多知名品牌都有过被“山寨”的遭遇, 如果不加以打击和治理, 针对名牌产品的仿冒、侵权行为将会拖垮民族品牌, 损害国家形象, 导致外资进入中国市场时犹豫不决, 甚至退缩。

(3) 电子垃圾处理问题。山寨机产量如此之大, 更新换代又极其迅速;在质量无法保证的情况下, 很难将其回收, 这样无形中是在制造电子垃圾。目前, 国际上公认电子垃圾处理非常难, 现有的办法是将其深埋, 并没有其他更好的处理方式。

3.2 山寨文化的法律问题

山寨版的文化产品, 本身就是对所谓的主流文化产品的一种补充与滋润。山寨文化的兴起, 一方面契合了当下大众文化的勃兴, 具有反权威、反垄断、反精英的平民化特征;另一方面, 却又带有强烈的对现有社会秩序的颠覆与破坏性。但有一点值得警示的是, 一旦“山寨文化”为“山寨产品”所利用, 成为为其开脱罪责的借口, “山寨文化”也将很快一文不值, 成为网络速朽文化的又一牺牲品。因此, 对于山寨文化与山寨精神, 必须要有一条明确的法律底线, 只要不违法, 山寨什么都是可以的, 因为人人都有表达的自由。

(1) 关于山寨明星。山寨明星本身一般不会构成肖像侵权, 但是如果模仿的目的是为了混淆, 进而达到误导公众的结果, 来实现自己的商业目的, 则将有可能构成消费欺诈和不正当竞争。在一些国家, 一些明星名人的动作、签名都是受法律保护的, 对注册商标、广告的保护也非常完整, 我国在这方面的保护缺乏法律依据。

(2) 关于“山寨春晚”。“山寨版春晚”策划之初, 并没有涉及拉取巨额赞助费, 完全是一台奉献式的民间文艺演出。后来, 有了巨额赞助费, 而且呈现增加趋势。事后, “山寨春晚”合作媒体澳亚卫视表示将制作发行节目光碟。如果是这样, “山寨版春晚”就带有某种营利性。如属营业性演出和有偿广告, 就要经过国家工商、文化部门行政许可, 通过国家税务登记, 而且要设立规范的财务账目, 依法纳税。营业性演出参演歌唱类节目严禁假唱, 如出现假唱将受到禁演查处和经济处罚。

4“山寨现象”监管对策

4.1 山寨文化折射政府管制体制的弊端

在政府管制体制中, 严格的资格审查, 资质判定, 各种各样人们熟悉的繁琐甚至过于苛刻的审批程序, 霸气十足的办事人员, 以及吃喝卡要的不正之风, 甚至权力寻租, 各种各样正常的不正常的“体制内现象”, 在一定程序上成为山寨文化产生的诱因。但山寨文化又会在客观上刺激、纠正着体制内机制的健全, 促使体制内行业对于自己的服务素质、利润 (有时甚至是暴利) 空间的反省。

4.2 社会阶层的非典型对抗

在“山寨风”低端消费的场景外, 中国还是奢侈品消费的重要市场。据媒体报道, 全球奢侈品遭遇“寒冬”, 奢侈品巨头们已经把战略目光转向了中国。相关数据显示, 我国已成为该类产品的第二大消费国。据商务部预计, 到2014年, 中国将成为全球最大的奢侈品市场, 占全球总量的23%左右。奢侈品消费大国, “山寨机”销售大国, 一高一低差别巨大的消费群, 大约从一个侧面映衬出中国社会阶层的非典型对抗。

4.3 如何正确引导“山寨现象”

“山寨”作为一种符号、一种流行语言、一种潮流主张, 正在或者已经渗入我们生活的诸多领域, “山寨风”的流行有其深层的原因和背景, “山寨现象”也不会昙花一现, 相信在未来相当长的一段时间里还将影响着人们的生活, 简单的仇视和打压, 恐怕无法让其消失无踪。在某媒体曝光山寨机泛滥的情况后不久, 深圳市一场轰轰烈烈的严打山寨机行动随即展开。然而, 面对政府如此力度的打击, 一位山寨机从业人员却显得毫不在乎, 他说:“等风声过去了, 只要有市场, 山寨机一定会卷土重来的。”对此, 也有不少手机产业的业内人士对山寨机能否销声匿迹抱悲观态度, 他们认为山寨机很难从市场根除, 其治理难度相当大。

与其想办法将其完全禁止却很难达到理想效果, 还不如仿照《水浒传》的“招安”政策, 比如对山寨机企业采取兼并或者合作的方式, 令其走上正规的生产销售模式, 利用自身优势合理合法发展, 这样做也有利于我国民族手机产业的进一步发展。即在法制与情理的框架之内, 让主流“精英”文化和市井“山寨”文化的和谐并存, 来共同促进社会经济文化的繁荣进步。

参考文献

[1]李宗桂.山寨流行何必“喊打喊杀”[EB/OL].人民网:http://theory.people.com.cn/GB/49154/49156/8543072.html.