国际司法协助

国际司法协助（通用8篇）

国际司法协助 篇1

1 《联合国反腐败公约》和国际刑事司法协助制度概说

1.1《联合国反腐败公约》

随着国际经济的发展,腐败现象日益猖獗,因而引起了国际社会的高度关注,在此背景下第58届联合国大会全体会议于2003年10月31日审议通过了《联合国反腐败公约》。2005年12月14日《联合国反腐败公约》正式生效。它是联合国历史上制定的第一个关于国际反腐败斗争的国际公约 , 也是迄今为止在反腐败领域最全面、最权威、缔约国最多的国际公约,具有举足轻重的地位。《公约》共分8章共71个条款 , 包括总则 , 预防措施 , 定罪、制裁、救济及执法 , 国际合作 , 资产的追回 , 技术援助和信息交流 , 实施机制以及最后条款 , 对加强国际刑事司法协助,在国际范围内大力打击腐败犯罪、追回转移资金,构建良好的国际经济发展环境具有重大的意义。

1.2国际刑事司法协助制度

最广义国际刑事司法协助的概念为当代国际条约和各国实践普遍接受,它是指文书、证据方面的协助,引渡,刑事诉讼移转及外国刑事判决的承认和执行。其中《联合国反腐败公约》第四章第四十六条是有关司法协助的相关内容,规定的非常全面,在此以第三条规定为例。第三条规定:可以为下列任何目的而请求依照本条给予司法协助:( 一 ) 向个人获取证据或者陈述;( 二 ) 送达司法文书;( 三 ) 执行搜查和扣押并实行冻结;( 四 ) 检查物品和场所;( 五 ) 提供资料、物证以及鉴定结论;( 六 ) 提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或者商业记录;(七)为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品;( 八 ) 为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;( 九 ) 不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助;( 十 ) 根据本《公约》第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得 ;( 十一 ) 根据本《公约》第五章的规定追回资产。

2 国际刑事司法协助制度的不足

2.1《公约》没有具体规定国际刑事司法协助制度的适用范围

《联合国反腐败公约》不仅规定了最广泛的司法协助,而且对司法协助的具体事项作出了非常宽泛的规定。但是在我国《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序》中并没有全都包括《联合国反腐败公约》中规定的司法协助事项。因而,我国针对国际刑事司法协助制度的适用范围的相关规定还是很不完善的。

2.2《公约》没有明确负责国际刑事司法协助制度的中央机关

根据《联合国反腐败公约》第四章第四十六条第十三款规定:各缔约国均应当指定一个中央机关,使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管机关执行。在国际刑事司法协助制度中的中央机关起着举足轻重的地位,它是顺利开展国际司法协助的重要枢纽。但在实践上,一国对外指定的中央机关不同;各个国家指定不同的机关作为中央机关;一国在接收协助请求时指定的是A为中央机关,在提出协助请求时又指定B为中央机关,这必然会使国际司法协助产生混乱,影响效率。

2.3《公约》没有进一步完善证人、鉴定人保护制度

《联合国反腐败公约》第三章“定罪和执法”第三十二条对“证人、鉴定人和被害人的保护”做了相关规定,但是从实践上讲,我国在对于证人、鉴定人和被害人的保护方面的规定还是很不完善的。尤其是我国法律没有指定证人保护机构和制定具体的保护措施。

3 完善《联合国反腐败公约》中国际刑事司法协助制度的思考

3.1 具体规定国际刑事司法协助制度的适用范围

建议扩大国际刑事司法协助制度的适用范围。把我国《刑事诉讼法》对国际刑事司法协助制度的适用范围即犯罪情报信息的交流与合作、刑事方面的调查取证送达、刑事诉讼文书通报、刑事诉讼结果移交物证书证和视听资料、扣押移交赃款赃物等扩大到《联合国反腐败公约》第四章第四十六条第三款所规定范围。这样才有利于加强国际刑事司法协助的力度,更好的发挥《联合国反腐败公约》的功效。

3.2 明确负责国际刑事司法协助制度的中央机关

针对在实践中,一国对外指定的中央机关不同;各个国家指定不同的机关作为中央机关;一国在接收协助请求时指定的是A为中央机关,在提出协助请求时又指定B为中央机关的情形,建议在《联合国反腐败公约》中明确规定对于刑事审判前的国际刑事司法协助制度事项,可以制定最高人民检察院为中央机关 ; 对于刑事审判阶段的国际刑事司法协助制度事项可以指定最高人民法院为中央机关。

3.3完善证人、鉴定人保护制度

为了案件的顺利进行,并保护好证人和鉴定人的人身安全,使其免遭可能的报复或者恐吓。我国应指定证人保护机构和制定具体的保护措施。具体如下:

3.3.1《公约》制定为证人、鉴定人提供人身保护的程序,有指定的警察在证人审判前、审判中和审判后来保护其本人和家属的人身安全。在必要和可行的情况下将其转移,并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料。

3.3.2规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则,可以允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。比如可以采用以电视会议方式进行询问的方式来提供证据。

4 结语

由于腐败犯罪的日益猖獗,已经引起国际社会的广泛关注,在此背景下《联合国反腐败公约》便应运而生。它是迄今为止在反腐败领域最全面、最权威、缔约国最多的国际公约,具有举足轻重的地位。对我国的反腐败法律研究有着指导和借鉴作用,我国要尽快地与《联合国反腐败公约》接轨,从而可以更好的打击腐败犯罪,也更能促进国家的繁荣复兴。

国际司法协助 篇2

苏尼特右旗公安局赛汉塔拉镇派出所：在贵所处理的杨建华非正常死亡一案中，因杨建华死因鉴定已作出，其尸体已无继续保存的必要，遵照贵所尸体处理通知书按照农村丧葬习俗，经我们家庭成员研究决定在近日对杨建华的遗体进行殡葬，但由于杨建华的遗体是在案发后由其雇主段宏明、刘富平送交苏尼特右旗医院，据知医院太平间每日收费310元，死者杨建华的直系亲属，均系多伦县农民家庭生活极度困难，无力交纳高额停尸费，故此现向贵所提出申请，申请贵所责令送尸保管人段宏明、刘富平立即交纳停尸保管费，以便于申请人近日尽快对杨建华的尸体进行殡葬。

特此申请

申请人：郭文芝

国际司法协助 篇3

李某育有一儿李甲和一女李乙, 生前立遗嘱将其房产给李甲, 但房产证由女儿保管。李某于2007年5月去世, 儿女因继承发生纠纷诉至法院, 法院于2008年3月判决房产由李甲继承。因李乙将李某的房产证。李甲在申请过户时, 登记机构工作人员告知要提交李某的房产证。李甲后来申请遗失补发, 但工作人员告知只有权利人可以申请遗失补发, 不能为李甲补发。李甲随后向法院申请强制执行。法院于2008年9月向房产登记机构送达协助执行通知书和民事裁定书, 将李某列为申请执行人, 李乙列为被执行人, 要求登记机构将李某的房产过户到李甲名下。该案需不需要通过协助执行办理过户?如何办理?

分析

笔者认为该案不需要通过协助执行办理过户, 李甲可以直接凭法院判决申请登记。

一、民事强制执行与协助执行

民事强制执行是指人民法院依照法定程序, 对发生法律效力的法律文件确定的给付内容, 以国家的强制力为后盾, 依法采取强制措施, 迫使义务人履行义务, 从而实现债权人债权的行为。协助执行是《民事诉讼法》第227条规定的, 该条规定:“在执行中, 需要办理有关财产权证照转移手续的, 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理。”由此可见, 需要房产登记机构协助办理房产过户的案件必须是能够执行的案件。

二、能够执行的法律文书及其构成要件

《民事诉讼法》第201条规定了由人民法院执行的文书种类。法院据以执行的各类生效法律文书, 包括民事判决书、裁定书、调解书、支付令和刑事附带民事判决书、裁定书和调解书;我国法院裁定承认和同意执行的外国法院判决书、裁定书和国外仲裁机构裁决书;公证的债权文书, 国内促裁机构作出的裁决书和调解书。民事强制垫是以国家权力强制债务人履行债务以实现债权人债权的活动, 这种债务属于给付义务。

可以看出, 构成执行根据的法律文书应当具备以下要件:1.必须是法律规定可以强制执行的法律文书;2.该法律文书须记明债权人和债务人;3.该法律文书必须具有给付内容;4.给付的内容必须具体确定, 并且必须合法;5.该法律文书必须是确定生效的。对第1、2、4、5要件一般比较容易理解和把握, 但对第3个要件“法律文书必须具有给付内容”有的人不是很清楚, 甚至有的法院执行人员都不是很清楚。

三、必须具有给付内容

所谓给付, 就是指一方当事人向另一方当事人交付一定的财物或完成一定的行为。民事判决是民事强制执行的主要根据, 本文着重谈谈具有给付内容的判决书。什么样的判决具有给付内容呢?判决是由诉讼引起的, 有诉讼才有判决, 因此首先从诉讼的类型谈起。根据原告诉讼标的的性质和内容不同, 诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。

1. 诉的类型

给付之诉, 是指原告请求被告履行一定给付义务之诉, 如请求被告交付房屋并协助原告办理转移过户手续。原告对被告享有特定的给付请求权, 是给付之诉成立的基础。原告和被告之间存在具有给付内容的民事法律关系, 原告才享有给付请求权, 被告不履行给付义务, 原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。例如:原告起诉要求被告履行房屋买卖合同, 原告对被告享有交付房屋并协助原告办理转移过户手续的给付请求权。

确认之诉, 是指原告请求确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在, 并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。确认之诉分为积极确认之诉和消极确认之诉, 前者指原告请求法院确认其主张的法律关系存在的诉, 例如:原告请求法院确认他与被告之间的房屋买卖合同关系存在、原告请求法院确认他对某处房产拥有所有权;后者指原告请求法院确认其主张的法律关系不存在的诉, 例如:原告请求法院确认他与被告之间的房屋买卖合同关系不存在, 原告请求法院确认他对某处房产不拥有所有权。

形成之诉, 又称变更之诉, 是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是利用法院判决将现在的法律关系改变为另一种法律关系或消灭, 例如:解除婚姻关系、解除收养关系。

2. 判决的分类

根据原告诉讼标的的性质和内容, 诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉, 相应的判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决, 但不是一一对应的, 给付之诉最后的判决不一定是给付判决, 形成之诉最后的判决不一定是形成判决。

给付判决即判令被动告别履行给付义务的判决, 具有执行力, 如判决被告向原告交付房屋并协助原告办理转移过户手续。应当注意, 原告提起给付之诉, 如果胜诉, 其判决才是给付判决;如果败诉, 则其判决是确认判决。因为在给付之诉中, 法院首先要确认当事人之间是否存在这种民事法律关系, 如果法院判定存在的话, 才可以判决被告履行给付义务;如果法院判决原告败诉, 即否定了这一存在, 也即消极地确认了这种民事法律关系不存在, 因此原告败诉的判决为消极的确认判决。

确认判决即确认当事人之间的民事实体法律关系存在或不存在的判决。确认民事实体法律关系存在的判决是积极的确认判决, 确认民事实体法律关系不存在的判决是消极的确认判决。因此在确认之诉中, 不论原告胜诉还是败诉, 其判决均为确认判决。但确认判决并没有判令被告基于存在的法律关系履行给付义务, 从而没有执行力, 不能够强制执行。如:法院仅判决确认原告与被告之间的房屋买卖合同有效、原告对某处房屋拥有所有权, 因没有给付内容而不能强制执行, 也就不会引起协助执行。若房屋被被告占有, 原告为了完整的实现权利可以行使物权请求权, 请求被告搬出该房屋, 若被告拒绝则只能提起给付之诉, 请求法院判令被告搬出屋, 并借助给付之诉来保护权利。

形成判决即对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。原告胜诉的, 即法院支持原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求, 此判决为形成判决。形成判决生效时, 已经存在的民事法律关系就自动发生变更, 无须强制执行。原告败诉的, 即法院否认原告变更请求, 实际上也确认了原民事法律关系存在, 所以此判决是确认判决。可见, 形成判决也没有执行力。

通过前面的分析, 可以肯定法院要求房产登记机构协助执行的判决必须是给付判决。但在一个案件中, 原告提起的议讼请求可能不止一项, 既包括给付之诉又包括确认之诉或形成之诉。比如离婚案件中原告请求解除婚姻关系并分割财产, 原告胜诉的判决既是形成判决又是给付判决;房屋买卖纠纷案件中原告请求确认与被告之间的房屋买卖合同有效、请求被告交付房屋并协助办理转移过户手续, 原告胜诉的判决既是确认判决又是给付判决。因此, 法院请求房产登记机构协助执行过户的判决必须有给付的内容, 如果仅仅是确认判决或形成判决则因没有执行力, 房产登记机构不能协助执行过户。有人可能会说这是对法院执行文书进行实质审查, 其实不然, 因为确认判决或形成判决本来就没有执行内容, 何来协助执行之说?对没有给付内容的确认判决和形成判决, 是不需要法院强制执行的。就给付内容而言, 须是给付金钱或给付房产。给付金钱的, 当被执行人的金钱不够执行时, 可以拍卖、变卖被执行人的房产, 申请人就拍卖、变卖的价金受偿, 拍卖、变卖房产改变了原来的权属关系, 这时就需要房产登记机构的协助过户。

结论

国际司法协助 篇4

一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则

2（一）、区际司法协助的起源与概念

2（二）、区际司法协助的原则

3二、澳门与内地民商事区际司法协助现状

4（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源

4（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关

5（三）、澳门司法协助情况统计 6

三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索 7

（一）、总则 7

（二）、司法文书送达与调查取证 9

（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行 9

1）、民商事裁决与仲裁的范围 10

2）、裁决的承认与执行的提出及附件 10

3）、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院 1

14）、作出裁决法院的管辖权确定标准 1

15）有关裁决的承认与执行的程序问题 1

26）、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准 1

27）、裁决的承认与执行的效力与费用 1

38）、附则 1

3四、澳门与内地区际司法协助的前景 1

3一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则

（一）、区际司法协助的起源与概念

从14世纪起, 后期的注释学派代表巴特鲁士（Bartolus,1314-1357）与他的学生巴尔杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。以后又出现了国与国之间的司法协助，它被称为国际司法协助。

然而，从区际司法协助上的主权性质来分析，区际司法协助与国际司法协助是有区别的。区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度, 区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助，它属于（单一制或联邦制）复合法域国家的国内法。但是需要注意的是，其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助（包括国与国之间的司法协助）属于国际条约的范畴，是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助，它不属于区际司法协助，也不属于严格意义上的国内法。虽然在主权的标准上，区际冲突法与国际（私法）冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际（私法）冲突法，但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际（私法）冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域。区际司法协助可以包括私法与公法的内容，它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如：欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》)，但尤以刑法与民商法的协助为主。

除此之外，从区际司法协助内容上分析，区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。持狭义观点的认为，司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。澳门与中国内地有些学者与司法界对司法协助也作狭义理解，认为区际司法协助只包括诉讼文书的送达、询问证人和调查取证。持广义观点的认为，区际司法协助不只限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证，还包括法院裁决（判决等）和仲裁机构裁决的承认与执行。欧盟的法国和匈牙利等国学者多持此种广义观点。尤其是在法国，法学界把司法协助作更为广泛的理解，它基本上包含了在民事诉讼中的各种国际合作，除上述狭义司法协助内容外，还包括外国法院判决的承认与执行，以及免除外国人的诉讼费用和诉讼费用担保等。中国内地也有学者持广义的司法协助观点。而且中国内地司法实践是持广义司法协助做法的。由于葡国法除了受到德国法的巨大影响外，也受到过法国法的影响，而澳门也受到内地作法的影响，所以澳门学者和司法界也有主张广义司法协助。

总之，澳门与内地的区际司法协助可定义为：在一个中国的复合法域的主权领土内，澳门或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度，它包括澳门与内地民商司法协助和刑事以及行政司法协助。

（二）、区际司法协助的原则

澳门区际司法协助的原则主要是：

（l）一个国家的主权原则。公共秩序保留在区际协助中也应像在区际冲突中那样受到一定的限制，各法域应以有利于维护国家统一为根本原则。要注意国际私法协助与区际司法协助的区别。

（2）尊重两种不同的制度的格局的原则。要尊重澳门特别行政区的社会制度还是不同于内地的社会制度的现实，尊重基本法一国两制的规定。只要这种尊重不违背一个国家的主权原则，就应该确保其高度的自治权。

（3）平等互利的双赢原则。各不同的法域为保证实现本法域司法权，在相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利时，或者探究签订相互之间的协议时要遵守平等互利的双赢原则。要遵守各独立法域的平等地位（当然在澳门有效的全国性法律除外），要遵守各法院及主管机关之间的平等性。不但在司法文书送达与调查取证上，而且在法院民商事裁决（判决等）和仲裁裁决的承认与执行中均不得有任何歧视与偏见。要互相信任、互相谅解，以取得双赢局面。

(4)公平与效益兼顾原则。在司法协助时，既要考虑到本法域法律的公平性，也要考虑法律的效益。迟到的司法协助往往不能体现法律的公平性。迟到的司法协助的本身就是对法律的效益的破坏，从而有可能影响应有的公正。在此，还需区别区际冲突法、区际民商事案件的管辖权冲突与区际民商事司法协助问题，这样才能正确理解与执行在区际司法协助中的公平与效益兼顾原则。

（5）参照相关国际公约与国际惯例的原则。由于司法协助领域还有一些空白，所以应参照相关国际公约与国际惯例。如上所述，由于区际司法协助

经济法领域。而从所请求的内地法院来看，主要集中在上海高级人民法院，占请求数的31.43%, 其次是广东高级人民法院，占请求数的17.14%, 依次为福建高级人民法院、北京高级人民法院与广西高级人民法院，再次为最高人民法院，较少的为江苏与浙江以及四川高级人民法院。从中可以看到，除了上海作为中国民商经济交往的中心以外，与其它地方的司法协助主要与地域性民商经济关系有关。随着澳门的博采旅游及其它加工业的发展，尤其是CEpA的落实这种趋势仍然会保持下去。

三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索

由于澳门与内地的CEpA的落实与澳门经济的发展，区际司法协助草案的内容必须扩大。以往一般有两种形式来处理 区际司法协助草案：（l）只规定民事、商事方面司法协助内容的条约或协议。（2）兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议。在不远的将来，澳门应该正视现实，不但要推进两地的司法文书送达与调查取证，还可考虑在一定的时间与用一定的方式去平等地与内地达成法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行的司法协助，当然也要有澳门与内地刑事司法协助与行政司法协助方面的内容。我本人认为，在民商事方面可以先如香港那样就仲裁裁决的承认与执行的司法协助达成协议，以后再考虑内地与澳门的法院民商事裁决（判决等）司法协助协议，最后可以达成综合的统一的民商事司法协助草案。但本人认为，如果以后需要达成综合的民商事司法协助草案，那么至少应包含以下内容：

（一）、总则

1、在总则中应确定澳门与内地的中心机关。中心机关 是指根据区际司法协助协议而指定建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。提供司法协助，除本协议另有规定外，应当通过缔约双方各自指定或建立的中心机关进行。缔约双方的中心机关负责相互转递协议相关项目规定范围内的各项请求书以及执行请求的结果。缔约双方应相互通知各自指定或建立的中央机关的名称和地址。我个人认为，通常这样的中心机关为内地的司法部（必要时可以司法部的名义委托3-4个中心）与澳门的行政法务司或者为内地的高级人民法院与澳门的终审法院。当然，最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托司法协助，尤其是协调互相之间的问题。

此外，重要的是需规定司法协助的主管机关。它是指根据协议和不同法域的法律规定有权向对方提出司法协助请求并有权执行对方提出的司法协助请求的机关。由于与上述中心机关的联系与转递职能不同，主管机关主要是完成一种诉讼行为，所以以司法机关为宜。这里一般是指内地与澳门的法院。实际上，本人认为承认与执行裁决按内地的民事诉讼法第267条与269条应向有管辖权的中级法院提交，按澳门的9/1999文件由中级法院受理，按澳门民事诉讼法第24条由初级法院执行。

2、应规定区际司法协助的范围及拒绝司法协助的原则。在区际司法协助的范围方面，缔约双方应根据协议相互提供下列司法协助：1）送达司法文书和司法外文书；2）代为调查取证；3）承认和执行法院裁决和仲裁裁决。3)协议规定的其它协助。如协议是兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议，还需加上其它内容。

司法协助的拒绝是指如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本法域的公共利益或违反本法域公共政策，或者认为按照本法域法律，该项请求不属本司法协助所指主管机关的职权范围，可以拒绝提供司法协助，但须将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。在刑法等方面另有规定，比如被请求方认为请求所涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪时，而按照被请求方法律，请求所涉及的行为并不构成犯罪时，需要本着“一国两制”精神论证理由才可以拒绝等。

3.应规定区际司法协助的适用法。缔约双方在本法域内实施司法协助的措施，各自适用其本法域法律，但司法协助协议另有规定的除外。被请求一方的中心机关按照本法域的法律规定，决定采用最适当的方式送达司法文书和司法外文书。被请求一方的法院代为调查取证的方式，适用本法域法律，必要时可以实施本法域法律规定的适当的强制措施。在执行司法协助请求时，被请求机关应适用其本法域的法律，根据请求，它也可以采用请求书所特别要求的方式，但以不违反上述法律为限。

此外，可参照相关的司法协助公约去规定诉讼费用的预付、减免（法律援助）、诉讼费用的保证金、中文文字与翻译文字。在民商兼有刑事与行政的司法协助协议中，还需对证人、鉴定人和被害人的保护与费用的补偿做出规定。

（二）、司法文书送达与调查取证

如上述所述，行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，已命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据 的安排（注意与香港相比，香港没有调查取证的内容）。所以，就澳门与内地的民商事协助而言，如有必要，可根据此协议结合双方的实践对相关条款作出修改与补充。在此不再阐述。

（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行

澳门与内地在法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行方面目前还没有司法协助协议。而香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排。澳门可以加以参考。此外，葡萄牙虽然于1994年10月18日有保留 批准加入纽约公约，但是并没有将公约延伸到澳门。但是中国大陆于1987年1月22日保留 批准加入此公约，并在澳门回归后将其延伸到澳门适用。此公约也可以加以参考，但因其不是区际司法协助的协议，所以不能肆意照搬。

但是澳门与内地，在法院民商事裁决（判决等）的承认与执行方面还是空白。本人认为，如果以后要商讨两地法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行的司法协助问题，澳门相

关部门就需关注以下内容，尤其是裁决的承认与执行的程序要求与实质要件中管辖权的冲突、裁决拒绝承认与执行的条件以及相关的公共秩序的实际运用的轨迹等。以下仅例举式地做出排立：

1）、民商事裁决与仲裁的范围

缔约双方应根据协议规定的条件，在其法域内承认或执行协议生效后的缔约另一方法域内作出的下列裁决：a）、条约生效后作出的已经确定的民事、商事裁决，法院对刑事案件中有关赔偿请求所作出的裁决也是相应的内容。其中，因有关破产和倒闭程序问题造成的损失及因核能造成的损失可以考虑除外 b）、仲裁庭作出的裁决。协议中所指“裁决”也包括司法调解书。c）对诉讼费用的裁决；其中依裁决性质应执行者，则予以执行。

协议中所指的“法院裁决”，在内地方面系指法院出的判决、裁定、决定和调解书；在澳门方面系指法院作出的裁判书、法院批准的司法和解书等。

2）、裁决的承认与执行的提出及附件

申请应由当事人直接向有权承认与执行的法院提出。为便于提出上述申请，缔约双方的中心机关可以根据请求提供一切有用的情况。

申请承认与执行裁决的当事人应当提交下列文件：a）裁决的真实和完整的副本 ；b）证明裁决已经生效和可以执行的文件，除非裁决中对此已予说明 ；c）证明在缺席判决的情况下被告已经合法传唤的文件，除非裁决中对此已于说明 ；d）证明无诉讼行为能力的人已得到适当代理的文件，除非裁决中对此已予说明；e）上述裁决和文件的被请求承认与执行的文字为中文。

申请承认调解书的当事人应当提交调解书的真实副本和一份证明其可以执行的文件，文件文字为中文。

本条所述请求书和所附文件需已证明有准确无误的中译本。中葡文发生解释冲突须以司法协助的目的为标准，并参照已有的准确无误的中译本的证明确定。

3）、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院

如上所述，主管机关主要是完成一种诉讼行为，所以一般是指内地与澳门的法院。就内地而言，承认与执行裁决按内地的民事诉讼法第267条与269条应向有管辖权的中级法院提交，按澳门的民事诉讼法典第24条应向有管辖权的初级法院提交。完成这种诉讼行为也可通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院或澳门中级法院转办。必要时，最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互提交裁决承认与执行请求。

4）、作出裁决法院的管辖权确定标准

为更好更明确地实施区际司法协助条约，在协议规定的范围，可以规定在符合下列情况之一的，作出裁决的法院即被视为对案件有管辖权：

首先是：

a）在提起诉讼时，被告在该缔约一方法域内有住所或居所 ；

b）被告因其商业性活动引起的纠纷而被提起诉讼时，在该缔约一方法域内设有代表机构；

c）被告已明示接受该缔约一方法院的管辖；

d)被告就争议的实质问题进行了答辩，未就管辖权问题提出异议；

f）在合同案件中，合同在作出裁决的缔约一方法域内签订，或者已经或应当在该缔约一方法域内履行，或者诉讼的直接标的物在该缔约一方法域内；

g）在合同外的侵权责任案件中，侵权行为或结果发生在该缔约一方的法域内；

h)在身份关系诉讼中，在提起诉讼时，身份关系人在作出裁决的缔约一方法域内有住所或居所；此种情况也考虑不适用该协议本款第a)项的规定；

i）在扶养责任案件中，债权人在提起诉讼时在该缔约一方法域内有住所或居所；

j）在继承案件中，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在作出裁决的缔约一方法域内；

其次是：争议的对象是位于作出裁决的缔约一方法域内的不动产权。

除上述情形之外，需注意被请求的缔约一方法律中有关专属管辖权的规定仍然适用。

5）有关裁决的承认与执行的程序问题

关于承认与执行裁决的程序，缔约双方适用各自法域的法律。被请求的缔约一方法院应仅限于审查裁决是否符合区际协议的条件，不应对裁决作实质性审查。

6）、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准

承认与执行裁决的条件往往指： a)根据作出裁决的缔约一方法律，该裁决是最终的和可执行的；b)据以作出裁决的案件不属于被请求的缔约一方法院的专属管辖 ；c)在缺席裁决的情况下，根据在其法域内作出裁决的缔约一方的法律，未参加诉讼并被缺席裁决的一方当事人已被适当地通知应诉；d)被请求的缔约一方法院事先未就相同当事人之间的同一诉讼标的作出最终裁决；f)在作出该裁决的诉讼程序开始前，相同当事人未就同一诉讼标的在被请求的缔约一方法院提起诉讼；g)被请求的缔约一方认为裁决的承认或执行不损害公共利益与法律；h)根据被请求的缔约一方的法律，裁决不论基于何种理由，都不是不可执行的；i)裁决或其结果均不与被请求的缔约一方任何法律的基本的与绝对的原则相抵触；j）根据法律规定，裁决不是由无管辖权的法院作出的。

但是对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：a)按照被请求一方法律有关管辖权的规则，裁决是由无管辖权的法院作出的；b)在自然人的身份或能力方面，请求一方法院没有适用按照被请求一方区际私法冲突规则应适用的法律，但其所适用的法律可以得到相同结果的除外；c)根据作出裁决一方的法律，该裁决尚未确定或不具有执行力；d)败诉一方当事人未经合法传唤，因而没有出庭参加诉讼 ；e)裁决的强制执行有损于被请求一方的中国作为主权国的安全、影响内地与澳门的安全或基本的公共利益与秩序 ；e)被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的和同一事实的案件已经作出了终审裁决，或已承认了对方法域的法院对该案作出的终审裁决；f)被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的和同一事实的案件正在进行审理，且这一审理是先于提出请求的缔约一方法院开始的。

7）、裁决的承认与执行的效力与费用

澳门或内地缔约一方的法院的裁决一经另一方法院的承认与执行，即与该方法院作出的裁决具有同等效力。承认与执行的费用由被请求一方法院依其本国法律

确定并向请求人收取。

8）、附则

在附则中可以规定诸如：争议的解决、交换法律情报、证明法律（包括司法实践的证明文件）的方式、文书的证明效力、认证的免除、户籍等文件的送交、物品与资金的转移、与其它条约的关系等也是需要订立的内容。

以上的内容已经涉及一部分联结点的运用。在这里也隐含了一部分解决管辖权冲突及裁决的承认与执行的条件及其拒绝的规则。这些规则包括没有提及的一些规则，但它涉及：专属管辖、当事人选择、不存在诉讼竟合、不方便法院原则、禁止一事二诉、先受理优先管辖等。

四、澳门与内地区际司法协助的前景

以往在区际司法协助上有以下做法：

1、广东省的作法，也即由大陆各省、直辖市、自治区高级人民法院分别与港、澳、台的最高法院签订类似的协议，解决区际司法协助问题。但一个个省、市、自治区与澳门签订司法互助协议不但费力而且各个协议内容不统一，执行起来诸多不便。

2、在大陆地区分片设立中心机关，由该中心机关分别与澳门（包括香港与台湾）司法机构签订互助协议，解决区际司法协助问题。这种模式精简有效率，又能做到相对统一。特别是在四个法域难以就所有问题达成一致，签订统一的司法互助协议的情况下，是一种可行的办法。但是必须分清根据区际司法协助协议而指定建立的在司法协助中起联系或转递作用的中心机关与行使诉讼行为的主管机关的不同职能。

3、大陆、香港、澳门和台湾之间签订统一的区际司法互助协议，并借助3-4个分片中心机关，全面解决区际司法协助问题。澳门（包括香港与台湾）指定一个中心机关即最高法院负责处理区际司法协助问题。众所周知，通过区际冲突法往往有一定的局限性，统一实体法和区际司法协助协议将有助于问题的有效解决。但是关键是签订一个统一的协议。

当然，目标的达到还可以有其它模式，即使是制定一个统一的协议民商区际司法协助，也可以有多种模式。本人认为应该在一国两制的条件下争取一个双赢的机制，不但在法律上还需在政治上做出平衡。但单就平衡这个问题，可以借用没有实体内容，仅是平衡目的与手段之间的关系的适当原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit）或比例原则（这是比例原则核心，所以欧洲国家许多专家员亦称它为比例原则proportionsprinzip）。这个原则由德国法学家 与判例 创立并加以发展，现已成为欧盟的不成文法的一部分。许多人认为他是一个公法的帝王原则（民诉法是公法，因而也适用），但是事实上它是一个很好的工具，它在某种程度上可以将中国的中庸（非指四书五经中的原意）原则具体化。尤其是狭义上的比例原则可理解为利益均衡。要取得一个双赢的机制它可能是其中一个可以用的工具。除此之外，最好能在学术上，判例上与立法上找出几个有效的模式或者规则，应用一定的工具做作法理上的平衡，那幺一个长远成本与机会成本较低的区际民商事协助就可以达成。

原文的注释编号，因网站的版本没能显示。原文被发表在《澳门研究》2004年第24期。作者是德国法学博士，现就职于澳门大学法学院。

注释：

1.司法协助在古希腊时代已记载。但是世界上第一个司法协助条约是德国和法国于1846年在德国巴登（Baden-Wuerttemburg）签订的。其后，许多国家陆续开展司法协助，形成现代意义上的司法协助制度。

2.参见澳门第3/2002法律。

3.萨维尼等众多学者主张公共秩序保留在区际冲突法中要受到限制就是一例。

4.刑法、行政法等和程序法（包括民事诉讼法）等属于公法，具有严格的属地性，不能在立法者的域外发生效力，因而就难以发生区际法律冲突。但民商法则不同：某一国家或某一法域的民商法律在一定条件下具有域外效力，这样就难免会产生内外国或内外法域之间民商法方面的冲突。

5.中国内地早在1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）第5编第23章中，对包括法院判决的域外承认执行在内的司法协助作了原则规定。1991年通过的新《民事诉讼法》在第四编第29章“司法协助”的标题下对送达文书。调查取证和法院判决（仲裁裁决）的承认与执行作了比较详细的规定。在我国跟外国缔结的司法协助协议或条约中，一般都对（民事）司法协助的三项主要内容，即：送达文书、调查取证以及外国法院民事判决的承认与执行一并加以规定。在我国跟法国缔结的司法协助协议中，更将“根据请求提供本国民事、商事法律、法规文本以及本国在民事、商事诉讼程序方面司法实践的情报资料”包括在内。

6.《Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States》。澳门也可以使用此规定：参见：范剑虹, “澳门投资争端处理”，载《法域纵横》（perspectives do Direito, Direcção dos serciços de assuntos de justiça）, No.13, 2003, 29-55/57-93。

7.《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEpA）(第28/2003号行政长官公告);《国家知识产权局与澳门特别行政区经济局关于在知识产权领域合作的协议》(第7/2004号行政长官公告);《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（第39/2001号行政长官公告）。

8.参见最高人民法院法释《2000》3号。此安排于2001年2月1日起施行。

9.澳门还参加了相关的公约，它们是：《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》（1965年11月15日于海牙）、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（1970年3月18日于海牙）、《民事诉讼程序公约》（1954年3月1 日于海牙）、《扶养儿童义务判决的承认与执行公约》（1958年

4月15日于海牙）、《未成年人保护的管辖权和准据法公约》（1961年10月5日于海牙）、《关于取消外国公文认证要求公约》（1961年10月5日于海。

10.在1965年的海牙公约（关于向国外送达民事或商事司法文书与司法外文文书）的公约中提出。中国内地于1991年加入此公约。澳门也加入了此公约。

11.比如可以定如下条文：

一、双方根据本条约的规定，相互提供刑事司法协助。有关“刑事”的定义，由双方根据各自根据内地法与澳门法确定。

二、提供的协助包括以下各项：

（一）送达刑事诉讼文书；

（二）查找和辨认有关人员；

（三）进行专家鉴定和现场司法勘验；

（四）调查取证和获取有关人员证词；

（五）搜查、扣押和移交书证、物证与赃款赃物；

（六）获取和提供鉴定人鉴定，安排证人和鉴定人出庭作证，准许或协助包括在押人员在内的有关人员赴请求方作证或协助调查取证；

（七）安排在押人员出庭作证；

（八）提供犯罪记录和法庭记录，通报刑事诉讼结果；

（九）提供有关司法记录和交换法律资料。

12.其它情况如：被请求方对请求所涉及的嫌疑犯或罪犯，就同一罪行正在进行刑事诉讼，或已作出了终审裁决。又如执行请求可能妨碍正在被请求方境内进行的刑事诉讼，被请求方可拒绝、推迟或有条件地执行请求。被请求方应及时将拒绝、推迟或有条件地执行请求的决定及其理由通知请求方。

13..澳门已加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（1970年3月18日于海牙）。中国也在前几年加入。

14.参见最高人民法院法释《2000》3号。此安排于2001年2月1日起施行。

15.澳门的仲裁法律制度是深受葡萄牙的法律所影响，早于1962年，《葡萄牙民事诉讼法典》便引申适用于澳门地区。在这法典的第四卷对仲裁制度作出了规定。1986年，葡萄牙公布了8月29日第31/86号法律，但此法律从未延伸适用于澳门地区。以后在1990年初起草了澳门地区第一部有关仲裁的法律制度《自愿仲裁法》草案并于1996年6月11日在《澳门政府公报》颁 第29／96／M号法令（96年9月15日起开始生效）。同年7月22日，为补充29／96／M号法令，发布了第40／96／M号法令《订定进行机构自愿仲裁之条件》。在涉外仲裁方面，1998年11月23日《澳门政府公报》发布了55/98/M号法令，即《涉外商事仲裁法》。它是几平完全参照联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过并由同年12月11日联合国大会第40／72号决议采纳的《国际商事仲裁示范法》而制定的。这两部法规和《民事诉讼法典》内第1199至1205条及有关的条例，比如：40/96/M,19/98/M,第109/GM/98号批示、《保险及私人退休基金争议仲裁中心规章》、《自愿仲裁中心内部规章》（世贸中心）等等。

16.保留是：葡国适用公约规定仅限于承认和执行在另一个缔约国领土上做出的裁决。

17.保留是：

1、中国适用公约规定仅限于承认和执行在另一个缔约国领土上做出的裁决；

2、该国仅将公约仅将公约适用于根据国内法被认为是属于商业性质（无论是属于合同性质的任何问题）在法律上所产生的分歧。

18.协议也亦可考虑规定适用于该条约生效后作出的法院裁决、司法调解书及仲裁裁决，尽管其程序始于该条约生效之前。

19.参阅澳门民诉法典第1200条第1点。

20.参阅澳门民诉法典第1200条第2点。

21.参阅澳门民诉法典第1200条第5点。

22.参阅澳门民诉法典第17条。

23.参阅澳门民诉法典第20条。

24.参阅澳门民诉法典第1200条第5点。

25.参阅澳门民诉法典第1200条第6点。

26.普通审判籍（以原就被）中的住所等，国籍，被告财产所在地（注意德国为扩大管辖的办法：德国民诉法第23条。其它国家一般以申请扣押的财产作为联结点），诉讼原因发生地，诉讼标的所在地与当事人的协议与默示同意。香港因为按英国法，所以有些不一样，但是对物诉讼中权利必须有所归属，因而与大陆法的普通审判籍相似。两地管辖权的冲突度不大（注意由于法律拟制的原因，有关离婚、婚姻无效、亲子等属于对物诉讼）。

27.参阅[德] Ruprecht Kraus, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中比例原则之意义》）, Hamburg 1995, S.18。

28.参阅[德] peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht（《过度与宪法》）, Koeln-Berlin-Bonn1961。二战以后，学术界将此原则引入了许多其它领域，虽然主要在公法领域（比如民事诉讼法、行政法，刑法，刑诉法，国际法），但原则部分或全部内容被运用在其它领域，比如说企业宪法（或称为企业组织法），罢工法，解雇保护法，民法，商法等等，在此时期，司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。参阅：范剑虹: 德国的比例原则，载：浙江大学学报.5, 10/2000，转载:宪法与行政法,人大复印资料，1/2001北京。

29.此原则在民法中是被看作为利益斟酌原则，并常用于对诚实信用与违反善良风俗概念的解释。参阅德国最高法院民法判例：BGHZ8, 142(zur freien Entfaltung des Gewerbebetriebes), BGH in BB 1954, 457/BGHZ in GRUR1967, 430f.(zu Art.1.UWG,)。其

中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗”。参阅参阅判例：RGZ 104, 330/71, 108。译文中括号为作者注。

30.70年代中期，共同体为缓和奶粉生产过剩的矛盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必须加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然给饲料生产者造成损害。对此，共同体法院在1976年第116号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是减少生产过剩的必不可少的办法，同时也不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的，通过这一判例，德国的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部份。

31.参阅范剑虹 拙著：《资方合同撤销的法律基础及借助德国比例原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》（德文版，共215页）（Rechtsgrundlagen und Kontrollstruktur der Arbeitgeberkuendigung nach den Grundsaetzen deutscher Verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter Schiedsentscheidung）,欧洲高校专着出版社（Europaeische Hochschulschriftreihe, Frankfurt-Berlin-Bern-New York-paris-Wien-Lang），1997版。

国际司法协助 篇5

甲公司在某市集体土地上申请建造了若干厂房并在该市管辖集体土地房屋登记的A登记机构办理了房屋登记, 后乙中级人民法院到A登记机构对甲公司房产进行了查封, 丙高级人民法院应债权人丁公司的申请也到A登记机构对该房产进行了轮候查封。之后甲公司房产所坐落的集体土地转为国有土地, 甲公司到国土部门领取了国有土地使用证, 但未到该市管辖国有土地房屋登记的B登记机构办理房屋登记。后丙高级人民法院在知晓乙中级人民法院已到A登记机构先予查封情况下作出民事裁定, 裁定将甲公司房产作价1300万元抵偿给债权人丁公司, 并向该市管辖国有土地房屋登记的B登记机构发出协助执行通知, 要求将甲公司的房产过户给债权人丁公司所有, 并办理该房产的登记。B登记机构依据丙高级人民法院作出的民事裁定书、协助执行通知书以及甲公司的国有土地使用证等材料为丁公司办理了房屋登记。

乙中级人民法院发现被查封的房产被丙高级人民法院处置后, 认为B登记机构擅自转移被查封财产, 便向B登记机构发出限期履行通知, 要求B登记机构限期将房产重新登记至被执行人甲公司名下。B登记机构答复称其与A登记机构管辖的范围和权限不同, 之间没有行政隶属关系, 不知道甲公司房产在A登记机构办理过房屋登记及被乙中级人民法院查封的相关情况;其依据丙高级人民法院作出的民事裁定书、协助执行通知书为丁公司办理房屋登记, 并无不当;请乙中级人民法院与丙高级人民法院协商解决该执行争议。B登记机构同时就该事项致函丙高级人民法院, 请丙高级人民法院与乙中级人民法院协商解决。丙高级人民法院答复称, B登记机构协助该院执行办理房屋转移登记符合法律规定, 并无不当。后乙中级人民法院突然作出民事裁定, 以B登记机构在没有房产原始登记资料的情况下擅自办理房屋转移登记为由, 强制扣划了B登记机构帐户中的1300万元资金。

问题:

1.B登记机构的司法协助行为是否合法, 有何法律依据?

2.乙中级人民法院扣划B登记机构资金是否合法?

3.丙高级人民法院的执行行为是否合法?

4.该案依法解决的路径是什么?

●剖析

1.B登记机构的司法协助行为是合法的

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定, “在执行中, 需要办理有关财产权证照转移手续的, 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理”。

另外, 最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号) 第一条第一款规定:“人民法院在办理案件时, 需要国土资源、房地产管理部门协助执行的, 国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项”;第三条第二款规定:“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时, 不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的, 可以向人民法院提出审查建议, 但不应当停止办理协助执行事项”。

2.乙中级人民法院扣划B登记机构资金是不合法的

首先, 最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号) 第二十二条第二款规定:“国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封, 仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的, 对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理”。而本案中的B登记机构事先并不知道甲公司房产已在A登记机构办理房屋登记及被乙中级人民法院查封的相关情况, 其根据丙高级人民法院作出的民事裁定书、协助执行通知书为丁公司办理房屋登记的行为是合法的, 并无过错。

其次, 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第二款规定:“其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的, 应当通知有关登记机关协助进行轮候登记, 实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录”;第二十八条第三款规定:“其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的, 应当制作笔录, 并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字, 或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院”。可见, B登记机构即使在没有房产原始登记材料的情况下根据丙高级人民法院作出的民事裁定书、协助执行通知书为丁公司办理房屋转移登记的行为并没有违法相关法律规定, 乙中级人民法院的裁定无合法依据, 有滥用司法权的嫌疑。

3.丙高级人民法院的执行行为是不合法的

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号) 第十九条规定:“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的, 国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后, 对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记, 并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况”;第二十条规定:“轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的, 排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的, 排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的, 对剩余部分, 排列在后的轮候查封自动转为查封”。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产, 其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的, 登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”

上述规范性文件确定了我国轮候查封制度, 轮候查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查扣时, 以先办理查扣手续的人民法院为准, 后办理查扣手续的人民法院作轮候处理。轮候查封在性质上不属于“查封”, 它只是一种“预期”效力, 在同一期间内, 在同一财产上设定的查封权只是一个而不是两个。轮候查封的法院是无权执行已被其他法院查封的不动产的。结合到该案, 丙高级人民法院属于轮候查封, 所以无权作出民事裁定来执行已被乙中级人民法院查封的甲公司的房产, 其作出的裁定也自然归于无效。

4.该案应该以下述方式处理:

第一, 甲公司的若干厂房被乙中级人民法院查封, 已经成立并生效。

第二, 丙高级人民法院对甲公司的厂房进行了轮候查封, 丙高级人民法院无权作出民事裁定来执行已被乙中级人民法院查封的甲公司的房产, 根据相关法律规定其作出的裁定也自然归于无效。所以, 将房屋过户给债权人丁公司的行为应予以撤销, B登记机构应该要求甲公司办理国有土地房屋登记手续。

第三, 最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号) 第一条明确规定:“人民法院在办理案件时, 需要国土资源、房地产管理部门协助执行的, 国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项”;第三条明确规定:“国土资源、房地产管理部门不对人民法院的生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。如果认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房产权属确有错误, 可以向人民法院提出审查建议, 但不得停止办理协助执行事项”。所以, B登记机构的司法协助行为并无不当。

第四, 目前我国尚没有建立统一登记制度, 除北京、上海、重庆等直辖市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外, 绝大部分省、市、区房屋和土地的登记分别由不同的登记机关进行登记。分散的登记制度带来了很多弊端, 土地使用权和其上的房屋所有权被登记在不同的主体名下, 便是弊端之一。人民法院在执行程序中碰到这种情况时, 如何处理颇为棘手。法发[2004]5号文第六条规定:“土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的, 人民法院应当同时查封;土地使用权和房屋所有权归属不一致的, 查封被执行人名下的土地使用权或者房屋”;第七条规定:“登记在案外人名下的土地使用权、房屋, 登记名义人 (案外人) 书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时, 执行法院可以采取查封措施”。第六条对此采取了尊重历史事实的态度, 因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权力交叉运行造成的, 不可能由人民法院在执行程序中解决。如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的, 则人民法院在查封时必须同时查封, 在变价处理时, 则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不一致的, 则只能对被执行人名下的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。当然, 这里同时存在着将相应的房屋所有权或者土地使用权登记在案外人名下的情况, 这并不是绝对地排斥人民法院的查封, 凡具有相应条件的, 仍可依法发[2004]5号文第七条的规定处理。

●专家点评

在本案中有几个不同的法律关系, 但问题的焦点在于B登记机构的协助执行行为是否合法。如果乙中级人民法院也能认识到B登记机构协助执行行为的合法性, 也就不会扣划B登记机构资金, 丙高级人民法院的执行行为是否合法这一问题也毋须由登记机构来讨论。

上述剖析准确地把握了问题的核心, 以《民事诉讼法》 (“人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书, 有关单位必须办理”) 和法发[2004]5号文件的相关规定, 认定了B登记机构的协助执行行为的合法性。着墨虽少, 却非常雄辩, 还同时印证了乙中级人民法院扣划B登记机构资金这一行为不合法。对丙高级人民法院的执行行为, 也从剖析轮候查封制度的性质着手, 有理有据地进行推导, 得出正确的结论。事实上, 对于此问题, 最高人民法院法办[2006]610号文件《最高人民法院办公厅关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误, 人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》中明确, “对已被人民法院查封的财产, 其他人民法院可以进行轮候查封。查封解除的, 登记在先的轮候查封即自动生效。在查封尚未解除之前, 轮候查封的法院要求协助处置查封标的物的, 房地产管理部门应当及时告知查封法院, 以便人民法院之间及时协调, 在协调期间, 协助执行的义务机关暂停协助执行事项。轮候查封的法院违法要求协助义务机关处置查封标的物造成执行申请人损失的, 应当进行执行回转, 无法执行回转的, 根据《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定 (试行) 》 (法释[2004]10号) 第十一条第 (八) 项的规定, 由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任, 协助执行义务机关不承担赔偿责任。”

国际司法协助 篇6

一、新形势迫切需要对可疑交易线索协助实施经营

(一) 洗钱犯罪呈高发态势

随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合, 走私、贩毒、偷税逃税、贪污受贿、金融诈骗等活动也大量产生, 洗钱活动日益猖獗, 使我国反洗钱工作面临巨大的挑战。据统计, 2012年, 人民银行共发现和接收4800起洗钱案件线索, 对其中530起重点线索实施反洗钱调查2235次, 向侦查机关报案490起。金融系统配合侦查机关调查涉嫌洗钱及上游犯罪案件1034起, 配合侦查机关破获涉嫌洗钱案件352起。全国检察机关依法严厉打击洗钱犯罪的上游犯罪, 共批准逮捕涉嫌毒品等犯罪案件9400余件, 提起公诉10800余件。立案和破案数均超往年数倍。

(二) 洗钱犯罪智能化、专业化、组织化

高科技的广泛运用和新兴金融业务的产生, 使洗钱犯罪手段不断翻新, 隐蔽性越来越强, 且呈现一定的家族化, 内部分工明确, 有的洗钱犯罪嫌疑人熟知反洗钱相关法律法规, 或聘请专业人士参与, 还有的收买银行工作人员, 内外勾结实施犯罪。稍有风吹草动, 犯罪嫌疑人就采取快速转移证据、毁灭证据等手段, 逃避打击。如:2009年湖南岳阳侦破一起涉案金额达2.5亿元之巨的非法套现团伙, 犯罪嫌疑人中就有1人为银行机构的内部员工, 负责为团伙提供POS机具, 传递内部控制信息和技术指导。

(三) 恐怖融资活动猖獗

国家分裂主义的恐怖融资日益猖獗, “疆独”、“藏独”恐怖主义组织多次在国内制造爆炸和杀人等恶性案件, 极大地威胁着普通民众的日常生活, 也给社会的稳定带来极大的危害。在实践层面, 多数恐怖主义融资为了掩盖其资金去向, 仍然必须要通过借助于金融业“洗钱”才能完成。

面对日趋严峻的反洗钱形势, 金融业需要保持更加高度的警觉, 提高斗争的方法与艺术, 积极协助司法机关经营好重点线索, 在司法机关打击可公诉罪行方面发挥更加积极的作用。

二、现行风险为本理念可能制约金融业积极作用发挥

《反洗钱法》立法宗旨为“预防洗钱活动, 维护金融秩序, 遏制洗钱犯罪”, 将金融机构在反洗钱工作中的地位定位在预防, 同时规定:金融机构应当勤勉尽责, 建立健全和执行客户身份识别制度和大额可疑交易报告制度, 有未按规定履行客户身份识别和大额可疑交易报告义务等行为的, 处20~50万罚款;致洗钱后果发生的, 处50~500万罚款, 情节严重的, 建议有关金融监督管理机构责令停业整顿或者吊销经营许可证。为避免承担纵容或便利洗钱活动而带来的商誉损失和合规风险, 金融机构大多制定了严格的内控管理制度, 对可疑交易更多的是采取规避的心态, 有的是不加分析甄别全部上报, 导致防卫性报告泛滥。有的是对可疑特征较明显的交易, 在前台便直接拒绝办理。还有的是简单地采取反洗钱监控或内控措施, 或限制办理某些业务, 或简单地采取一些重新识别客户身份的措施。在一定程度上说, 这种风险为本的理念有利于金融业规避洗钱风险, 但可能对司法机关深入打击犯罪带来一定不利影响。如以下两个案例所示:

案例一:2012年12月, 湖南一银行机构向当地人民银行报送一份可疑交易报告:一家建材贸易公司在该行开立网银账户, 通过汇兑公对公从深圳市接受大额资金, 随即又公对私网银全部转回深圳市, 与其经营背景不相符。该行要求公司提供有关交易证明文件及证明等资料, 对客户重新进行身份识别。在公司负责人迟迟不肯露面的情况下, 该行采取了暂时冻结该账户网银公对私业务的措施。在实施冻结措施的当日, 犯罪嫌疑人迅速将账户上所有资金通过公对公全部网转汇回了深圳。尽管公安机关接报后立即介入了侦查, 但因犯罪嫌疑人采取了一系列反侦查措施, 案件未获圆满侦破。

案例二:2010年9月, 湖南一银行机构向当地人行报送一份可疑交易:某化工化纤销售有限公司账户从福州三个开户行连续大额接受货款, 当日收款第二天退回, 其交易金额、流向与其经营业务不符。在当地人行对该账户实施行政调查后, 账户突然沉寂, 从此后再未发生业务。

从上述案例可以看出在反洗钱办案过程中:一是金融机构过早地暴露监控意图, 导致打草惊蛇, 增加司法机关的办案难度, 甚至可能导致有价值的案件线索“流产”。二是洗钱风险被阻挡在金融业体外, 但犯罪主体潜在的社会风险却没有得到根本消除, 他们还会继续寻找其他监管薄弱地区、或者金融业以外的渠道, 实施洗钱犯罪, 给社会带来危害。

三、协助实施可疑交易线索经营的要素探析

中国反洗钱历经近年的发展, 实现了从初期学习、探索、创新和调整向全面、纵深发展的战略转折, 一套符合中国国情的、较为完整的反洗钱法律、监管和组织机构的框架体系已经确立并不断完善, 金融机构和非金融支付机构认真履行反洗钱义务;在打击洗钱和恐怖融资犯罪等方面取得了显著的成就, 金融业反洗钱具备了从被动防御, 向积极防御转变, 主动为司法机关积累案源, 在打击可公诉罪行方面发挥更大作用的基础条件。笔者认为, 金融业反洗钱协助司法机关实施线索经营应包含以下要素。

(一) 积极防御的理念

新形势下, 金融业反洗钱要从传统的预防、遏制犯罪向积极地协助司法机关打击犯罪, 向犯罪上游延伸查处转变, 对有价值的线索采取“欲擒故纵”的方法, 进行有组织、有计划、有针对性地控制和调查摸底, 以积累案源, 形成案情, 防止犯罪分子转移、分解甚至毁灭证据, 避免将犯罪活动推向其他领域, 为司法机关介入侦查创造有利条件, 充分发挥金融业反洗钱机制在司法机关打击可公诉罪行方面更加积极的作用。

(二) 适当的合规管理策略

一是要建立线索经营管理制度。规定线索经营管理的标准和工作流程, 标准上应突出涉及高风险地区与行业、大额、恐怖融资等可疑交易特征明显的交易。线索应指定专人统一管理、科学经营, 对线索经营的每个程序都应履行必要的审批手续, 他人不得插手和过问, 做到专人经营、专人汇报、统一跟进, 避免线索多头管理导致有价值线索被搁置浪费或流失的问题。二是建立线索预判评估制度。应建立由主管领导、相关部门组成的可疑交易线索预判评估小组, 对线索在经营之前, 进行多角度、多层面、多环节、全方位的预判评估, 从中筛选、排查出具有发展前景的线索。通过对可疑交易线索所涉及的犯罪事实是否具有可经营性进行分析和判断, 作出转为分类经营或转为休眠状态待时机成熟再启动的结论。分类经营主要是依据预判评估结果及线索的保密等级、轻重缓急和难易程度, 将线索确定为长期、中期和短期经营。三是建立线索动态跟踪制度。由专门线索管理人员定期对线索归类、整理、分析、比对, 对储备线索的经营开发进行跟踪督办, 并制作翔实的经营日志, 有效实现对线索的动态经营和管理。四是建立合规的监管制度。对于重点实施经营的线索, 金融机构应按程序向当地人民银行或公安机关备案, 经过备案的可疑交易线索, 人民银行应允许金融机构采取相对宽松的监控策略, 免于金融机构未承担相应义务而带来的风险。对于线索经营有功的金融机构, 应实行监管激励或给予相应的奖励。

(三) 成熟的分析甄别技术

与国外反洗钱先进金融业90%的可疑交易报告可形成犯罪线索的水准相比, 我国金融业反洗钱的业务水平还有较大差距。金融业还应不断加强学习和实践, 提高斗争的方法和艺术性, 提高对可疑交易的分析和识别能力, 提高对可疑交易数据的分析深度。要逐步减少对可疑交易客观标准的依赖, 强化自主识别能力, 逐步实现以主观分析为主, 辅以客观指标的可疑交易报告形成方法。应熟悉配合人民银行进行反洗钱行政调查的相关工作, 明确各相关部门在反洗钱行政调查时的职责, 熟悉柜台业务、网上银行业务、电话银行业务、自助终端业务等各项新业务集中存放或储存交易数据的地点, 掌握调取数据的操作流程, 遵循足以重现交易的要求, 快捷、准确地提供所需的数据资料。

(四) 密切的合作机制

基层人民银行应牵头建立与当地司法机关的协作机制, 在业务培训、监管激励、情报交流和会商等方面发挥主导作用。司法机关应加强对经营线索工作的指导, 确定介入侦查时间, 承担打击犯罪的职责。金融机构则应根据人民银行和公安机关的要求, 具体做好线索经营工作。

(五) 严格的保密观念

由于反洗钱工作的复杂性, 保密原则在反洗钱工作中十分重要, 要尽量缩小知情范围, 对于实施经营的线索, 不该知道的人不让人知道, 可以不参与的人不让人参与。对参与线索经营和反洗钱行政协查的相关人员, 要作出严格的纪律要求。同时, 要做好相关资料的保密存档工作, 对实施经营的线索, 非依法律规定, 不得向任何单位和个人提供。对违反保密规定造成不良后果的, 要依法严格追究相关工作人员的责任。

摘要：“线索经营”是近年来行政执法机关协同司法部门向犯罪上游延伸打击相关犯罪的创新做法, 本文认为在反洗钱形势日趋严峻的形势下, 金融业有必要从被动防御向积极防御转变, 协助司法机关对重点可疑交易线索实施经营, 以确保更有效、更深入地打击洗钱及相关犯罪。

关键词：反洗钱,线索经营,司法办案

参考文献

[1]李竞雄.《反洗钱典型案例评析》.

[2]《建立合适的经营模式是突破案件的关键》《中国检察官》2009.7.

国际司法协助 篇7

司法会计技术是司法机关为了查明案情,对案件涉及的财务会计资料及相关财物进行检查,或对案件涉及的财务会计问题进行鉴定的方法、手段、技巧和程序。 它是司法机关利用财务会计资料中提供的经济信息,查明案情,发现犯罪线索,收集、固定、审查有关证据,追缴赃款赃物的专门方法。 现以某集团高管贪污受贿、私分国有资产案为例, 探讨司法会计在查办职务犯罪案件中所起的作用。

一、简要案情综述

本文所涉及案情为以下两个。

其一:某光学集团( 以下简称某集团) 、某光学股份有限公司( 以下简称上市公司) 、某光学控股有限公司( 以下简称控股公司) 高管任某( 原某集团董事长兼上市公司、控股公司董事,某市第二届人民代表大会代表) 、王某某、唐某某、缪某某身为国家工作人员,利用职务之便,自2002年至2009年在上市公司总部财务处小金库提取款项用以发放公司高层工资补差和年终绩效奖及中层干部工资补差。

其二:某光学控股有限公司董事长、总经理刘某某自2002年至2007年在控股公司总部财务处小金库提取款项用以发放公司经理及员工工资薪酬。

二、实施技术审查

司法会计介入后,经初步检查,发现犯罪事实尚有待全面铺开,还未能提取完整、详尽的财务会计资料,需要对下列事实进行审查:一是确定上市公司及控股公司总部财务处小金库的资金来源及数额。 二是确定上市公司及控股公司总部财务处小金库的资金支出明细。 三是确定上市公司高管及控股公司高管在小金库提取款项的数额。 四是公司高管在小金库撮2002—2009年实际领取的工资薪酬和年终奖金。 五是公司高管在小金库提取款项以工资补差和年终绩效奖名义发放行为的财务性质。

三、主要的做法

1、认真检查,全面清查

某集团及控股公司2002年以前就设立了小金库,为抗拒侦查, 相关责任人员起初拒不交待有关小金库的事项,侦查一度陷入僵局。 为此侦查人员提取复印财务资料近万份,调取集团公司、上市公司、控股公司2002年至2009年全部财务凭证及账簿,司法会计通过对某集团及控股公司正规账务的核查, 通过对往来账务与银行对账单的查对,查明了设立小金库的事实,相关责任人在铁证面前不得不上交了小金库的登记流水。 但是小金库的资金没有进行正规账务处理,仅有出纳登记现金收支流水,没有登记账簿,没有设立相应会计科目,也没有应收应付明细账。 这样仅仅凭侦查人员提取的小金库财务凭证、现金收款收据等无法全面查清小金库的资金来源。 最终司法会计通过大量汇总计算,制作了20份表格及说明,最终确定了小金库的资金来源、收支明细及高管从小金库支取的金额。

2、精密计算,核实数额

以查清小金库资金来源与支出明细时司法会计查账的结果为基础确定上市公司高管及控股公司高管在小金库提取款项的数额。 在前期全面清查账目工作的基础上, 有针对性地对各位高管在正规账及小金库领取工资薪酬的情况进行核查,提取相关财务凭证近千份,对每位高管制作了从2002—2009年薪酬比较表, 确定了每位高管领取的实际薪酬。

3、细心求证,准确定性

对某集团及下属上市公司成立以来的公司治理制度、 《 管理考核办法》 、《 薪资制度及年薪考核制度》 及2005年省国资委接管某集团后发布的《 某省属企业负责人薪酬管理暂行办法》 等相关规定的认真分析,比较任某等人实际薪酬与核定薪酬的差额,最终确定任某等人在小金库领取薪酬907.79万元属超标违规发放领取。

四、若干思考总结

1、司法会计技术协助是职务犯罪侦查特殊而有效的手段

职务犯罪是指国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等工作人员利用已有职权,通过贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权等,破坏国家对公务活动的规章规范,依照刑法应当予以刑事处罚。 其本质特征是以权谋私、权钱交易, 主要表现是贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪。

职务犯罪案件具有与其它刑事案件不同的特点:发案滞后,少有可供勘查的犯罪现场;手段专业、涉及领域广泛;利益关系复杂;政策性、法律性强;犯罪嫌疑人反侦查能力强,办案干扰多,调查取证难度大。 近年来随着行为人对高科技的运用和反侦查意识的提高,职务犯罪越来越呈现出“ 犯罪主体特殊化”、“ 犯罪手段隐蔽化”、“ 犯罪形式智能化”、“ 犯罪追求安全化”的势态,这为检察机关侦办职务犯罪增加了技术难度,而且受理案件后,很难通过对举报线索材料进行审查来判断犯罪是否已经发生,是否达到立案标准,以何种罪名来启动侦查程序。 而在案件初查过程中,通过司法会计技术协助,可以分析判断有关财务会计信息的真实性、准确性,核实涉案数额,查证案件中的财务会计事实,甄别立案线索,进而达到及时立案、有效追赃的目的。 因此,司法会计技术协助对侦办职务犯罪具有重要作用,通过其专业的技术方法,能够揭示职务犯罪的手段和本质,打击犯罪分子的嚣张气焰,成为职务犯罪的“ 克星”。 如本案在鉴定中明确认定了某集团任某等人涉嫌贪污的金额及事实,并及时固定其犯罪证据,为深入侦查提供了重要线索,这对犯罪分子具有震慑作用。

2、司法会计技术协助能为侦办人员指明侦查方向

对于大多数职务犯罪案件来说,立案后,侦查工作的重点和难点往往集中在调查取证上。 如何寻找侦查突破口,利用已知的案件线索,挖掘未知的犯罪信息,并沿着经济运行的轨迹,追踪涉案款物的流向等,是职务犯罪案件侦查的重要内容。 本案的司法实践表明,职务犯罪绝大多数行为人会运用手中掌握的权力或利用掌握的专业知识, 蓄意违反国家财经纪律和财务管理制度,不按会计制度的要求规范设置和登记账目,造成有账查不清或根本无账可查的状况。 案发后又寻找各种借口予以掩盖,迷惑侦查方向,进而形成职务犯罪所特有的隐蔽性和智能化。 在这种情况下,运用司法会计专业知识科学分析财务会计资料中的经济信息,对账目进行梳理和深挖细查,对涉案疑点、事实过程等进行综合分析和判断,试图恢复埋没在财务会计资料中的“ 犯罪现场”、犯罪过程及运作流程,据此为侦查人员提供正确的侦查方向。

3、司法会计能从混乱的会计资料中收集和固定证据

职务犯罪案件往往涉及大量财务会计资料证据。 他们不仅种类多、数量大、内容庞杂,而且还涉及金融、财税、商贸、市场等诸多领域,具有较强的专业性。 为此,证据收集一直是职务犯罪侦查中的热点和难点。 从此案办理过程中可以看出,司法会计技术协助在侦查阶段对认定涉案犯罪事实、固定证据发挥着重要作用。 一方面,通过司法会计活动可以获取或固定大量的财务会计资料证据;财产数量证据;司法会计鉴定结论;司法会计检查笔录;财务会计电算化资料证据等。 另一方面,司法会计还能根据不同的财务会计资料证据的证明范围、证明程度,按照经济运行的规律,围绕商品的购销、资金的流动及相关的会计记录系统地收集有关证据,并建立和完善职务犯罪的证据体系。 同时,司法会计不仅可以提供收集财务会计资料证据的思路和办法,而且还可以用财务会计资料证据理论审查核实有关言词证据、结论性证据的可靠性。

如此案中某集团作为控股公司,全资子公司是上市公司,单独从财务管理和会计核算的表面现象来看,会计资料完整,财务管理制度符合现代企业制度规范,总部财务处的财务会计人员有较高的专业资质和水平,高管层指示财务人员利用会计处理技巧及虚报冒领、虚假交易等手段造成近亿资金在体外循环,小金库中涉案金额伍千万。 而这些情况单从账面及财务报告中根本无法发现,小金库的收支仅有高管层及少数经手人知情,证据难以固定,但是通过运用司法会计检查、检验、分析和论证,就可以发现舞弊事项,去伪存真,为案件固定会计证据,为罪案的追究提供财务会计事实。

4、有利于加强与侦查部门的沟通协作

技术协助即检察技术部门根据侦查部门委托,依法派员参与办案,运用专业技术手段为侦查部门发现和固定证据。 目前在检察工作实践中,专业技术协助完全是在侦查部门的主导下进行,司法会计主要是对办案提供技术协助, 不能直接参与调查取证工作,司法会计进行检查、鉴定活动所需的检材都有赖于侦查人员提供。 而现阶段职务犯罪日趋隐蔽,同时犯罪嫌疑人有职权、有关系网络,且信息传递快、证据销毁快,在这种情况下侦查部门通过传统的侦查手段发现证据的难度加大,可能需要司法会计在案件初查阶段就介入案件。 在本案中,司法会计适时介入,配合办案开展司法会计协助,有效发挥了检察院技侦部门之间的配合作用,为侦查部门增强侦查突破能力提供必要的技术手段,实现了对犯罪的有效追诉。

5、架好司法会计鉴定与控诉犯罪的桥梁

司法会计鉴定是运用会计专业知识解决办案过程中专门问题的一项工作,是证据的一种重要种类,具有较强的证明力。 要让公诉人员能看的懂鉴定书与鉴定结论,能正确把握鉴定结论的真正内涵,使指控理由充分,加强控诉犯罪的证据力度。 在本案中,司法会计专门制作了“ 关于饶检技鉴[2010]12号和饶检技鉴[2011]01号司法会计鉴定书中相关问题的说明”提交法庭,合议庭均予采纳,为案件的成功办理提供了强有力的技术支持。

实践证明,司法会计技术协助在职务犯罪案件侦查中, 在保障和提高办案效率和质量方面发挥越来越重要的功效。 随着职务犯罪案件复杂性和隐蔽性的加强,司法会计与职务犯罪类案件的联系将会越来越紧密,其将逐渐发挥更加重要的作用。

摘要：以查办某集团高管贪污受贿、私分国有资产案为例,通过对该案司法会计检验鉴定工作的分析,论证司法会计技术支持对查清犯罪事实、指明侦查方向、固定犯罪证据至关重要的作用。

关键词：司法会计,职务犯罪,技术协助

参考文献

[1]肖琼:论经济犯罪侦查的专门手段——司法会计技术[J].政法学刊,2004(1).

国际司法协助 篇8

关键词：外国或者国际裁决机构,证据开示,司法协助,域外取证

在跨国经济纠纷日益增多的当下, 仲裁庭或者当事人如何获取在域外的证据是个非常复杂的问题。仲裁庭依靠法院进行域外取证, 比较烦琐和耗费时间, 在国际商事仲裁实践中只能是偶尔发生。那么, 仲裁庭或仲裁当事人是否可以直接向外国法院寻求取证的司法协助?我国尚没有相关的立法, 美国明确了联邦地区法院对部分外国或者国际裁决机构取证的支持, 该规则的适用在判例法中仍存在很大分歧。

一、《美国法典》第28章第1782条

《联邦仲裁法》第7条规定, 仲裁员可以传唤任何人出庭作证, 并且携带任何被认为是案件实体资料的书籍、记录、文件或者其他资料。而具体到域外取证, 在《美国法典》第28章第1782条规定, 美国法院在特定情况将协助外国裁决机构在美国境内获取证据: (1) 当事人住所地或者所在地的联邦地区法院可以指令当事人提交声明或者文件, 用于协助外国或者国际裁决机构, 包括在正式起诉之前的刑事调查; (2) 不排除美国境内的任何人或者以任何合理的方式, 自愿提交证言、证据或者提交文件给外国或者国际裁决机构, 协助其程序的展开。 (1)

值得注意的是, 在1940年版本中, 这项司法协助只是哥伦比亚州的法院对其他州或者域外的“法院”提供司法协助, 并且仅限于证人证言。 (2) 1964年, 国会进行了修正, 将协助的“法院”扩大至“外国或者国际裁决机构”, 而且证据的范围有了很大发展。 (3) 随着国际贸易的频繁化, 美国国会对司法协助的支持力度加大。然而, 如何解释“外国或者国际裁决机构”, 哪些机构属于外国或者国际裁决机构, 尤其是仲裁庭是否在司法协助的范围内成为一个重要问题。

二、适用第1782条的代表性案例———英特尔案

早在1994年, 在Application of Technostroyexport (S.D.N.Y.1994) .案中, 当事人在莫斯科和斯德哥尔摩开展仲裁时, 纽约南部地区法院已经支持当事人证据开示的请求。然而, 真正产生影响的是联邦最高法院审理的Intel Corp.v.Advanced Micro Devices, Inc案。 (4)

2000年10月, 申请人AMD公司向欧共体竞争委员会总理事会 (下文称理事会) 提起反垄断诉讼, 指控英特尔公司违反欧洲竞争法。通过该案联邦最高法院给出了适用1782条的三个标准: (1) 请求方是外国或者国际裁决机构或有利益的一方当事人; (2) 证据的开示将在外国或者国际裁决机构的争议解决程序中使用; (3) 证据的开示目标位于或者居住于联邦境内。“理事会”是否属于外国或者国际裁决机构的范畴, 法官的依据是理事会的性质、国会的立法背景、以及学者资料的解释, (5) 认为包括地方调查官员、行政裁决机构、仲裁庭、准司法机构以及条约性的民事、商事、刑事以及行政法庭。另外, 英特尔案确立了法院是否给予协助进行裁量的规则: (1) 被请求提供证据的对象是否为诉讼的参与人, 外国裁决机构有权对该参与人做出证据要求; (2) 外国裁决机构、外国程序的本质以及外国政府或者法院接受司法协助的资格和能力; (3) 是否过度打扰或者繁重的请求。

英特尔案确立了第1782条的适用标准, 也奠定了英特尔案的地位。然而, 该案对协助仲裁庭的依据以及仲裁庭的类型都未做过多解释, 这也是造成后来法院分歧的原因。

三、英特尔案之后美国法院适用第1782年的分化

(一) 联邦地区法院支持向私人仲裁庭提供司法协助, 开示证据

根据Westlaw数据库中列举的适用第1782条的经典案例, 在24个案例中, 有4个案例中的法院承认私人仲裁庭为司法协助对象, 属于外国或者国际裁决机构。

案例In re Roz Trading (ND Ga., 2006) , In re Hallmark Capital Corp (469 F Supp 2d 1221) , In re Hallmark Capital Corp. (534 F Supp 2d951) , In re Babcock Borsig AG, 583 F.Supp.2d 233 (D.Mass.2008) Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A.v.JAS Forwarding (USA) , Inc.以及Winning (HK) Shipping Co, Ltd Inc.685 F.3d 987, (11th Cir.2012) 都对英特尔案有所发展, 认为仲裁庭既然可以受到司法审查, 可以视为一审法院。

在另外一类案件中, 适用的准假法而非仲裁机构的性质, 决定是否给予协助。在OJSC Ukrnafta v.Carpatsky Petroleum Corp.2009 WL2877156 (D.Conn.2009) 案中, 尽管协助对象是私人仲裁机构, 但是私人仲裁机构处理争议的准据法是政府间法律, 是政府支持的裁决机构, 因此满足英特尔案的最低标准, 至少是政府支持的仲裁庭。但是问题则在于以上提到的所有案例, 都在之后的案例中, 为其他地区法官明确拒绝。 (6)

(二) 联邦地区法院拒绝向私人仲裁庭提供司法协助, 开示证据

遗憾的是, 更多地区法院认为, 英特尔判决书中最后提及的仲裁机构不包括私人仲裁庭。 (7) 与上述案件的理由相反, 尽管这些案例也适用了英特尔案的裁量标准, 但是1999年的先例National Broad.Co.v.Bear Stearns&Co. (下文简称NBC案) 和Application of the Republic of Kazakhstan v Biederman Int'l案 (下文简称Biederman案) 却是在英特尔案之后仍然发生作用。

在National Broad.Co.v.Bear Stearns&Co. (8) 案中, 墨西哥电视广播公司 (Azteca) 与NBC产生争议, 并在墨西哥进行仲裁。法院认为, 在第1782条的相关文件中, 立法委员会报告并未指出第1782条的适用于私人商业仲裁庭。 (9) 国会也没有这样的文件。在Application of the Republic of Kazakhstan v Biederman Int'l 168 F.3d 880, (5th Cir.1999) .案中, 哈萨克斯坦政府向法院申请证据开示, 要求协助斯德哥尔摩商事仲裁院向仲裁的第三人, Murdock Baker调取证据。在援引NBC案之外, 法院认为司法协助包括私人仲裁庭将会破坏仲裁优势, 违反联邦支持仲裁的政策, (10) 法院拒绝予以司法协助。

受这两个案例影响, 部分法院支持政府间组织仲裁庭证据开示, 或者否定当事人依据两个当事人之间的私人协议提起的请求。关于支持政府间组织仲裁庭, 数据库中列举的6个案例均是适用联合国贸法会仲裁规则达成仲裁, 请求司法协助的情形, 如In re Oxus Gold PLC, 2007WL 1037387 (D.N.J.2007) .案。

(三) 总结

以上数据库中适用第1782条的案例, 没有绝对拒绝适用任何仲裁的案例, 差别在于适用政府间的仲裁, 还是私人仲裁。支持前者的占了绝对多数, 包括联邦第二巡回法院和第五巡回法院, 新泽西州、伊利诺斯州、佛罗里达州、马萨诸塞州、田纳西州、哥伦比亚、路易斯安那州、德克萨斯州、加利福尼亚州地区法院。仅有少数支持私人仲裁庭, 包括佐治亚州、明尼苏达、马萨诸塞、康涅狄格州、佛罗里达州南区联邦地区法院、联邦第十一巡回法院。

另一方面, 向私人仲裁协助仍然有广阔的空间。Gustavo J Lamelas指出, 虽然英特尔案例之后存在一些反对和批评意见, 考虑到纽约公约的影响力, 应该会更多的视仲裁庭为一审案件的法庭给予协助。11在法院的证据开示协助下, 仲裁的价值得到提升;而缺点则在于仲裁效率价值的弱化, 法院司法负担的加剧。12因此, 如何建立有效率的司法程序, 使得法院适应仲裁的特征及时予以协助, 是商事仲裁发展的需要。

四、第1782条对我国的启示

根据上述案例, 仲裁地在中国向美国法院申请协助的国家间争议, 或者适用国际条约的争议, 将依据第1782条从美国联邦地区法院获得司法协助支持。而纯粹的私人仲裁, 协助范围将会限制在前例提到的佐治亚州地区法院、明尼苏达州地区法院、马萨诸塞州地区法院、佛罗里达州南区联邦地区法院、康涅狄格州地区法院和联邦第十一巡回法院, 有待更多的地区对该规则的发展。

而仲裁地在美国, 到中国取证的情形, 根据中国对《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的承诺, 仅适用第15条的外交途径。在司法协助上, 《民事诉讼法》第276条、第277条也规定我国只接受外交或者领事代表取证, 或者中国法院协助外国法院的取证。如果是政府间组织, 通过外交途径可以取证。而外国或者国际仲裁的当事人或者仲裁庭, 向中国法院申请调查取证, 将会被拒绝。13

相应的替代性救济:第一, 在中国重新仲裁, 适用《仲裁法》向法院申请证据保全。根据《仲裁法》第68条规定:“涉外仲裁的当事人申请证据保全的, 涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”《民事诉讼法》第81条有类似的规定, 包括诉前和诉中证据保全。第二, 在中国境内起诉。如果纯粹的外国争议, 仅以证据在中国, 或者证人在中国, 不满足协议管辖要求的实际联系这一要件。中国法院也可能依据不方便法院原则拒绝管辖。14如果中国法院具有管辖权, 可以重新起诉, 再向法院申请调查取证。

这样复杂的程序使得商事仲裁原本的效率优势大打折扣, 因此外国或者国际仲裁机构来中国寻求司法协助的可能性很小。限制非外交和领事和个人来中国取证, 很大程度受大陆法系民事诉讼制度的影响 (认为取证是司法职权行为) , 强调对司法主权的保护。这样做可以减轻我国司法系统的压力, 也不会影响国内的司法秩序。15另一方面, 域外取证的巨大意义, 外国机构和个人私下取证的情况是客观存在的, 造成的局面是取证失范。16

在既有制度和法律理念下, 寻求突破是不现实的。然而, 从礼让和规范脱法现象的角度来考虑, 我们仍然希望, 在境内仲裁机构和域外仲裁机构互动的基础上, 借我国的司法制度, 完善法院协助境内仲裁庭取证。在相对成熟的阶段后, 本着完善我国证据制度的考虑, 法院直接给予域外政府间的裁决机构以协助。

参考文献

[1]熊大胜.发现用于外国诉讼程序之证据[J].武汉大学学报 (哲学社会科学版) , 2007, 69 (20) .

[2]乔雄兵.<海牙取证公约>在我国的实施分析[J].政法论丛, 2010 (4) .

[3]Nathan D.O&apos;Malley and Shawn C.Conway, Document Discovery in International Arbitration:Getting the Documents You Need, Transnat&apos;l Law, Vol.18, 2005.

[4]Michael Campion Miller, Alejandro G.Rosenberg, and Michael Stoll, 28U.S.C.&#167;1782 and the evolution of international judicial assistance in United States courts., 59 Fed.Law, 2012.