外资立法的完善

外资立法的完善（精选7篇）

外资立法的完善 篇1

随着我国改革开放的发展和市场经济的完善, 外商投资迅速增加, 规模逐步扩大, 质量和水平不断提高, 外商投资企业已成为国民经济的重要组成部分。从1979年至今的三十多年里, 全国人大和国务院制定的有关外商投资法律法规已达两百多部;国务院所属各部委、地方政府颁布的法规有一千多部;签订双边协定和加入有关投资内容的国际公约达一百多项。形成了相对完整的法律体系, 为鼓励、保护、规范外资企业的发展发挥了重要的作用。但随着我国国民经济的快速发展, 经济全球化的不断深入, 国家吸引外资从追求数量向提高质量的转变, 我国外资立法出现了一定的滞后性, 需要不断地发展和完善外商投资法律制度, 构建统一、公平、有序、规范、透明的投资法治环境。

一、我国外资立法存在的问题

(一) 立法权限分散

从立法主体看, 我国有关外商投资的立法权分散, 既有法律、行政法规、部门规章, 还有地方法规和地方规章。这些法规的名称有法、条例、规定、细则、决议、决定、办法、意见、通知等。仅在“规定”一类中, 又衍生出“暂行规定”、“试行规定”、“若干规定”、“补充规定”等。如此繁多的层次, 庞杂的名目, 不仅使得外国投资者无所适从, 就连中国的合作者也懵懂迷离。由于中央与地方对外资立法调整的对象缺乏明确界限, 导致立法权限分散, 法出多门, 层次不同, 缺乏科学的立法标准, 法规之间存在重复和冲突, 甚至出现一些部门越权立法或与上位法相抵触的现象, 不符合WTO中的TRIMS协定对法的透明度原则要求, 损害了国家法制的权威性。

(二) 立法体系缺乏系统性、统一性

为了加强对外商投资企业的管理, 我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则等一系列法律法规, 但与当前吸引外资和依法监管的现实需要相比, 仍然存在不少法律空白和缺陷, 法律没有对外商投资股份有限公司进行专门的规范, 法律、法规及规章庞杂, 同一法律关系的条文分散规定在不同的法律法规中, 内容重复、交叉现象严重。例如现行的三部外资法律结构相似, 法律条文重复率高达50%以上, 在企业设立程序、组织形式、注册资本、出资方式、企业行为活动、税收、外汇管理、解散和清算等许多方面的条款都是重复规定的。法律之间还存在着大量的矛盾, 且缺乏协调, 在不同的外商投资企业之间形成了不平等待遇。例如关于审批期限, 合资企业规定审批时间为3个月, 外资企业法规定为90天, 合作企业法规定为45天等。我国立法机关对外商投资制定的法律较少, 大量的具体法律规范包含在效力位阶较低的部门规章中, 且制定时间较早, 在之后合同法、行政许可法、公司法、物权法、侵权责任法相继出台的情况下, 很多既有规范与上述基本法律不相符, 由于没有及时清理和修改, 使执法和司法实践面临困境。

(三) 采用内、外资立法“双轨制”模式

目前我国内资企业适用《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等法律, 而外资企业适用《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等法律。这种内、外资分别立法“双轨制”模式, 使同一市场主体适用不同的法律和享有不同的待遇, 既不符合WTO规则的要求, 也缺乏统一的外资立法而单行法过多, 存在大量的重复、矛盾和冲突, 不利于法的实施, 难以形成有效、公平竞争的统一的市场机制。

(四) 外资企业”超国民待遇”和“次国民待遇”并存

为吸引外资, 我国贯彻“关税从轻、优惠从宽、手续从简”的原则, 通过立法政策为外国投资者的经营活动提供了各种便利和优惠, 使外资企业享有比国内同类企业更为优厚的待遇, 形成事实意义上的超国民待遇, 集中体现为税收优惠和生产经营和进出口活动。同时对外资企业也存在一些限制性的规定, 在市场准入、审批、服务收费、投资减资, 审判程序等方面存在着次国民待遇问题, 例如外汇平衡要求、出口实绩要求、当地成份要求等, 不符合WTO框架协议及国际惯例的要求。

(五) 执法监管严重缺失

我国对外商投资企业的监管主要有工商、税务、商务、外汇、海关、环保、质检和劳动等部门。在这种“多头”监管体制下, 机构重叠臃肿, 职能交叉严重, 监管职责缺乏确定具体的规定, 往往是“重审批, 轻管理”, 在实际运作中必然会导致职能错位、缺位、越位和交叉分散, 以及审批层次、部门、程序、环节和项目过多等问题, 造成管理成本高且效率低, 难以形成协调配合、运转高效的管理体制, 影响了对外资执法监管的效果。

二、我国外资立法的完善对策

(一) 规范外资立法权限

加强外资立法, 明确规范立法权限, 我国立法机关全国人大及其常委会行使对外资法的立法权及解释权, 对外资准入和待遇、国有化和征收、外资的审查和批准、外资的保护和争端的解决等基本问题以法律形式作出规定, 其他问题则由行政法规、地方性法规在与法律不相抵触的前提下作出有关规定, 增强法律、法规的透明度, 提高法律的可操作性。加强中央政府从宏观上对外商投资的调控, 保证外资法在全国范围内的有效实施, 维护国家法律的统一性和权威性, 使我国外资管理做到“有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究”, 加快对外资管理的法制化进程。

(二) 重构外资法体系

随着经济全球化的不断深入, 我国经济日益与国际经济相融合, 国内、国际两个市场逐步联结, 国际法与国内法的界限发生淡化而联系逐渐加强, 经济全球化对中国经济产生的巨大影响必须引起我们的充分重视。这就要求中国法律尤其是对外经贸法的发展也必须适应经济全球化、国际化的发展趋势, 法制建设上, 也要有全球意识和国际化观念。我国企业立法是采用内外资分别立法的“双轨制”模式, 尽管这种模式在改革开放初期对于吸引外资和推动国内经济发展起到了重要作用, 但随着时间的推移, 这种方式所产生的弊病也逐渐显露出来, 外商投资企业法与公司法在许多方面发生了冲突和矛盾。[5]造成内外资企业不公平, 已远远不能适应形势发展的需要。外资立法要与时俱进, 应借鉴欧美发达国家经验, 根据我国国情, 采用单轨立法模式, 实现内外资立法的统一, 对外资立法进行结构调整, 构建外资法律体系。第一, 将外商投资法中的商业组织法内容直接统一适用国内的市场主体法, 即适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律, 减少法律适用中的矛盾和冲突。第二, 对三部外资企业法中有关涉外企业投资行为的部分, 如外资准入、外资待遇、外资保护及鼓励、国有化及补偿、投资争议的解决等方面的内容, 制定出一部统一的《外国投资法》, 作为调整我国外商投资的基本法律, 规范外资的活动, 适应中国经济发展的需要。第三, 对于需要保护和发展的民族工业、幼稚产业等问题, 应制定相关产业政策法, 以保障国家经济安全。第四, 对于不具有外资特殊性的税收、外汇、土地、海关等方面, 外商投资企业应直接适用我国相关的法律法规。总之, 将外商投资企业法与内资企业法并轨, 既能实现法律体系的系统性和统一性, 又具有相对灵活性, 还便于法律适用。

(三) 对外资实行国民待遇

中国加入世贸组织, 不仅表明世界对中国市场经济发展程度和发展环境的认可, 同时也包含了中国政府对国际社会的庄严承诺, 即给外国的商业组织以与国内商业组织同样的“国民待遇”, 使它们在相同的法律规则下进行公平竞争。[6]对外资实行国民待遇, 是国际投资领域的一项通行的规则和惯例。在我国外资立法中, 已删除或修改了“外汇平衡要求”、“出口实绩要求”、“当地成分要求”、“生产计划备案要求”4项投资限制措施, 并拓宽了外商投资领域和方式, 实现了税制并轨, 实行单一的普惠制, 公平税负。我国对外资的“超国民待遇”和“次国民待遇”做了大幅度调整, 践行了WTO规则中的国民待遇原则, 同时解决内资企业由于优惠条件少于外资企业而在竞争中处于劣势, 影响国内企业发展问题, 实现内外资平等。对外资实行国民待遇, 但不是内资和外资的绝对平等, 如在有关维护国家安全、社会公共秩序和公共利益等例外规定。营造良好的投资环境, 更好的吸引外资和发展民族产业, 促进我国经济可持续发展。

(四) 建立和完善外资监管体制

随着外商投资的迅速增加, 外商投资企业在我国经济发展中的比重和作用越来越大, 加强外商投资企业的监督管理工作日益重要, 迫切需要对我国现行的外商投资“多头管理”体制进行改革和调整, 变现在“多头管理”为“一家之主, 相关方参与”的管理方式, 以法律的形式, 明确界定各部门的职责分工, 建立责权一致, 权威性强, 效率高的监管体制。根据我国国情, 建议明确国家工商行政管理总局在外商投资管理上的主导地位, 并赋予相应的行政管理职权, 统一对外商投资企业进行管理, 其他的政府部门在法律规定的权限内配合国家工商行政管理总局工作, 依法行政, 各司其职, 加强协调配合, 增强执法合力, 提高执法效能, 节约执法成本, 营造和谐执法环境, 实现对外商投资全方位有效的监管。

(五) 坚持依法行政, 提高监管能力

我国吸引利用外资进入了一个新阶段, 对外资的需求从数量为主转向以质量为主, 资金流动从流入为主转向流入和流出双向并重, 吸收外资的方式从新设企业为主转向新设与并购两种方式并重。各级政府及管理部门要坚持科学发展观, 坚持改革开放, 坚持依法行政, 强化执法为民的理念, 注意发现和研究外资监管中出现的新情况、新问题, 实现管理创新, 为外资企业做好服务工作, 不断提高依法监管的能力和水平。

首先, 加强队伍建设, 对外资管理干部要加强学习培训, 严格管理, 不断提高政策水平和依法行政的能力, 建立一支政治合格、纪律严明、业务精通、作风过硬、团结进取、开拓创新的外资管理队伍。

其次, 实行更加积极主动的开放战略, 扩大开放领域, 以开放促改革、促发展、构建公平、透明、可预见的外商投资法律和政策环境, 积极引导外商投资方向, 促进我国经济结构调整优化和经济发展方式的转变。

第三, 实现对外资监管手段的转变, 我国对外资的监管调控手段包括行政手段、经济手段和法律手段, 我国现阶段以行政手段调控为主。行政手段由行政机关直接做出, 政府的自由裁量权过大, 随着市场环境的变化以及决策者本身的有限理性, 最容易“朝令夕改”。因此, 我国对外资的监管手段必须由行政手段为主, 尽快过渡到以法律手段为主, 以保证外资政策的连续性和稳定性。

第四, 实现对外资监管机制的创新, 更新监管理念, 大胆创新监管方式, 努力提高监管效能。正确处理好支持企业发展与依法管理的关系, 处理好创新服务方式与坚持依法行政的关系, 实现以服务拓展监管, 以监管提升服务, 在监管中实现高质量服务, 在服务中实现高效能监管。

第五, 建立和完善各种管理制度, 加强政府信息公开, 规范外资管理流程, 制定执法裁量制度, 规范执法办案程序, 制定行政指导和权利救济机制等一系列工作标准化程序, 实现监管制度化和规范化。

第六, 维护持社会主义市场经济秩序, 不断加强外资监管工作, 维护国家经济安全, 制止不正当竞争和垄断行为, 依法查处外资企业违法违规行为, 要减少外资审批的事项与范围, 减少对私权的过度干预和限制, 做到管放结合, 有所为有所不为。引导和规范外资经济健康稳定发展, 推进外商投资便利化, 营造公平竞争的市场环境, 促进我国经济社会又好又快发展和社会主义和谐社会建设。

参考文献

[1]向征.论外商投资企业法的重构[J].上海商学院学报, 2006 (4) :45

[2]刘文华, 张蕾, 王杨.入世十年中国外商投资法的回眸与展望[J].北京工业大学学报, 2011 (4) :57

[3]蒋建荣, 于鑫.论《TRIM s协议》的弹性内容及我国外资立法的重构[J].政治与法律, 2005 (4)

[4]沈四宝, 沈健.中国涉外经贸法律制度发展的战略新思路[J].WTO经济导刊, 2011 (12) :49—50.

[5]张宇轩.外商投资与非外商投资企业法的关系[J].学海, 2011 (2) :215

[6]赵旭东.融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择[J].法律适用, 2005 (3) :18

外资立法的完善 篇2

关键字：国民待遇，市场经济

一、国民待遇原则的基本界定

国民待遇原则是传统的外国人待遇制度之一，它萌芽于中世纪后期，然而，国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，《法国民法典》第11条即首次在国内立法上对国民待遇加以规定（1804年《法国民法典》第11条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利”）.有关国民待遇的定义在我国学界早有定论（如韩德培教授认为，“所谓国民待遇是指内国给与外国人的待遇和给与本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人享有的权利和承担的义务相同”）。传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等的民事权利的一种制度。但随着以后国际间政治、经济、文化交往的日益频繁，国民待遇制度的范围和内涵及对象突破了原来的民事权利的范畴，而触伸到经济生活的诸多领域，而这种突破在国际投资领域表现得尤为突出。

外商投资国民待遇事国民待遇原则在投资领域的表现。作为外国投资待遇标准的一种，国民待遇主要指主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为“外资的国民待遇”。

（一）国内立法上，关于外资的国民待遇，一般都规定的较为笼统和原则。有的国家（主要是发展中国家），由于对外资的需求，在其外资立法中专门规定给予外资以国民待遇，例如近年来新兴工业化国家新修订的外资法就采用了这一做法。这种规定仅仅适用于外资领域，但它们依旧是原则性的规定，并未明确外资的国民待遇的具体内涵。

（二）关于外资的国民待遇的详细规定，更多地见诸国与国之间的双边投资保护协定之中。尽管不同的双边投资保护协定有不同的措词，但归纳起来，对外资的国民待遇的具体适用范围的规定大致可分为三大类：第一类是最狭窄的，即规定国民待遇仅适用于“投资”。第二类规定国民待遇仅适用于“投资”及“投资活动”。第三类国民待遇的适用范围是最广泛的，它不仅适用于“投资”及“投资活动”，还适用于有关的“司法行政救济”方面。三种不同的适用范围，反映了各国政府对国民待遇的基本态度及其妥协的程度。目前第一种类型已极为鲜见，第二种类型较为普遍，第三种类型则正在增多，这反映了国际经济自由化，国际投资便利化的时代趋势。

综观各国的双边投资保护协定（或条约）。国民待遇的具体涵盖范围一般包括：

1.对投资财产及其收益的控制权与处分权。此处的“投资财产”包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等：此处的“收益”是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。[!--empirenews.page--] 2.与投资有关的业务活动。系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。这种活动包括：（1）设立和维持分公司、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；（2）控制和经营自己设立或取得的公司；（3）雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工：（4）缔结和履行合同，等等。

3.与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。这里应分为两个方面：一方面，是关于投资经营活动中发生的普通民事纠纷的司法行政救济，例如对合同纠纷的仲裁与审理，对劳动争议的行政申诉与司法审理，等等：另一方面，涉及国家责任的投资争端的司法行政救济，指在外国投资被国有化、征收或由于战争、武装冲突或东道国的禁兑行为等，使投资者丧失对其投资的有效控制，从而蒙受损失的情况下，外国投资者所可望获得的东道国的司法与行政救济。

但是我们要认识到，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇，实际上也做不到。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多涉及国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权在经济领域的一种体现。

另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的“超国民待遇”。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励“超国民”的优惠待遇的。

（三）WTO的相关规定。主要体现在《GATT1994》、《GATs》、《TRIPs》、《TRIMs》及其他相关条款中。标题为“国内税收与管理的国民待遇”的GATT第三条集中体现了国民待遇的主要内容。GATT第三条第一款明文指出适用国民待遇的两种情况：（1）“国内税基其他国内费用”；（2）国内法律、法规、规定。

第3条 国内税收与管理的国民待遇

1、各缔约方认识到，国内税和其他国内费用、影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或适用的法律、法规和规定以及要求产品的混合、价格或使用的特定数量或比例的国内树立法规，不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国内产品适用。

其目的在于防止各成员方利用国内税收政策、措施、法规对本国相关产业进行保护，从而创造一个公平竞争的空间。（Article3.1 National Treatment on Internal Taxation and Regulation.“The contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges，and law，regulations and requirements affecting the internal sales，offering for sale.purchase，transportation，distribution or use of products，and internal quantitative regulations requiring the mixture，processing or use of products in specified amounts or proportions，should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production”）[!--empirenews.page--]

二、我国在外资立法中确立国民待遇的可能性和必要性

（一）我国过去不实行国民待遇的原因分析

过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：长期以来，我国企业是按所有制形式划分的，作为“内资企业”的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、丁资福利等方面各不相同。“内资”企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又何谈内、外资企业的同等待遇？即使真要实行国民待遇，又以哪一种企业作为参照系呢？同时，我国的工资体制、物[1][2][3]下一页 价体系及国家补贴政策与其他国家有很大区别，特别是国营企业，由于对国家负有特殊的义务，因而受到国家的严格控制与保护，如果将这些待遇一并给与外商投资企业，则在执行中势必造成很大困难。此外，对国民待遇理解的不全面恐怕也是一个因素。如，有人认为国民待遇就是对待内、外资绝对平等，如此，则国家安全无以保障，国家规划无以实现；有的人则反过来，认为国民待遇就意味着外商投资企业优惠措施的一律取消，如此则吸引不了外资，从而影响经济的正常发展。

上述三个方面的原因均可归因于计划经济的影响。市场主体待遇的不平等，市场机制的缺乏或不健全，都是计划经济的直接体现，思想上的误区也与计划经济的思维方式密切相关。

（二）市场经济的逐步深化发展使国民待遇的推行成为可能

与前述计划经济的情况相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。

首先，市场经济作为商品经济发展的一种较高级的形态，平等性是其最基本的特征之一。它首先要求存在一个统一的、一视同仁的市场主体体系，不论这些主体的所有制性质或其他社会属性，在市场上一律得以平等对待、公平竞争。显然，这里也包括对内资企业和外商投资企业的平等待遇。其次，竞争是市场的全部动力与活力的源泉，竞争的前提就是主体间权利义务的平等性；在不平等的主体之间是不存在竞争的，至少不存在完全意义上的竞争。竞争呼唤平权，平权也就意味着国民待遇有了法律的基础。

再次，市场经济发展到今天，早已形成了跨越国界的规模化的大经济。任何国家要想发展经济，就不能孤立于国际大市场之外，这是为中外的无数现实所反复验证了的真理，也是我国对外开放不断深化的主要理论依据。在经济国际性日益加强的形势下，“国民”也越来越有“世界公民”的意味，犹如在国际大市场中对任何一国的产品都应平等对待一样，在当代国际大家庭中，给予其他国家的国民以本国国民同等的待遇，也是情理之中的事情。

最后，当代国际投资的历史表明：在国际资金市场上，投资者往往更愿意将资金投放在一个虽然没有明显优惠待遇，但具有很高的政策、法律的透明度并能获得公平待遇的地区，而不是投向一个看起来待遇优惠，却充满着“内部规定”和歧视待遇的地区。这主要因为当今国际经济交往日益频繁、日趋快捷，在瞬息万变的国际市场上，投资的安全性成了首要的影响因素。相对而言，国民待遇以国内立法与国际条约为依据，其可操作性、规范性与透明度远较其他待遇标准为佳，故必然更契合国际化市场经济的需要。当今世界上，实行市场经济的国家一般都提倡给外资以国民待遇，只要是实行了市场经济体制，一般都实行或趋向于实行国民待遇。[!--empirenews.page--]

（三）实行国民待遇的必要性

随着市场经济体制的确立与对外开放、经济国际化程度的不断加深，特别是我国加入WTO以后，有限的国民待遇显然已不适应形势发展的需要，给外商投资企业提供较为全面的国民待遇的呼声日高一日。这是因为：1，市场经济必然要求各类市场主体平等待遇、公平竞争。市场经济实行经济关系契约化，市场竞争秩序化，政府行为规范化，强调市场主体的平等性，市场主体在同一规则下公平竞争既是现代市场经济的重要特征，又是市场经济得以运行的内在条件。目前内资企业与外商投资企业待遇相差悬殊，不仅不利于吸引外资，对内资企业的发展也极为不利。由于待遇差别，目前全国到处流行着形形色色的“假三资企业”（按我国现行税制规定，内外企业所得税法定名义税率都是33%，由于外资适用减免税优惠以及内外资费用扣除政策的不同，造成两者实际税负产生很大差别，内资企业所得税率为33%，外资企业所得税率大约 15%，相差一倍多。一些内资企业千方百计地通过种种渠道“走出国门”，而后再以外资身份回到中国投资设厂，以享受优惠条件。有研究估计“假外资”占了直接投资的三分之一左右。.这些显然都是为市场经济的基本精神即平等竞争所不容的。所以说，给外商投资企业提供国民待遇，首先是市场经济发展的必然需要。2，从国际法的角度看，中国已经加入世界贸易组织（WTO），并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有“与贸易有关的投资措施协议”（TRIMs协议），而国民待遇是 TRIMs的基本原则之一。可见，在新的多边贸易法律体制下，对贸易产生限制和扭曲的有限国民待遇是被明文禁止的。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，与WTO全面接轨，无疑是我国经济发展的客观需要，也是加入世贸组织后遵守规则、履行承诺的必要措施。3，在利用外资的实践中，外资优惠政策的负面效应已日益明显。外资优惠政策犹如一把双刃剑，在国内外微观和宏观经济环境发生显著变化的现阶段，其积极作用正在消减，而被“超国民待遇”扭曲的竞争环境已经成为我国进一步利用外资，壮大民族工业的障碍。外资企业享受优惠待遇不仅减少了国家的财政收入，而且挫伤了国内企业的投资热情，影响了外资政策的稳定性和权威性，扭曲了外资的流向，助长了“假外资”的蔓延，最终影响我国吸引和利用外资的数量和质量。

可喜的是，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。

三、我国目前的外资立法与TRIMs的差距

然而，迄今为止我国外资的国民待遇仍然是不够的，与国际通行的做法及乌拉圭回合达成的TRIMs协议的要求还有很大差距。具体表现在：

一方面，外商投资企业仍享有许多“超国民”待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33％，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区（如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等）、企业性质（如生产性企业）和所属行业（如基础设施或第一产业等）的不同，可以减按24％或15％甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有“免二减三”的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权。[!--empirenews.page--] 另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于“次国民”地位。这主要体现为：

（1）当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的“当地成份要求”条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为次日获得批准或享受优惠的先决条件。（2）贸易平衡要求方面。最明显的是外汇平衡要求。我国《外资企业法》第16条及其实施细则第3条均要求外资企业自行解决外汇平衡问题，并以此作为允许设立的基本条件之一。《中外合资经营企业法实施条例》第75条则要求中外合资经营企业一般应保持外汇收支平衡。国务院关于中外合资企业外汇收支平衡问题的规定也要求“中外合资企业生产的产品多出口、多创汇，上一页[1][2][3]下一页 做到外汇收支平衡”。（3）出口实绩要求。例如，我国《外资企业法》第3条明确规定设立外资企业的前提条件之一就是“产品全部出口或大部分出口”，该法的实施细则进一步明确该条件意为“年出口产品的产值达到当年全部产值的 50％以上，实现外汇收支平衡或有结余”。同时，我国在审批外商投资企业时，一般要求在外商投资企业合同中，就其产品的内外销比例或内销比例作出具体承诺。

我国自实行对外开放政策以来，对外资基本上采取鼓励与限制导向结合的政策，形成了事实上的“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象，构成了对国民待遇的双重违反（参见丁伟，论世界贸易协定体制下我国外资法面临的严峻挑战[J]，国际商务研究，1996.4，P.18-23）。

四、我国实行国民待遇应稳步进行

虽然我国已基本建立市场经济体制，但是，市场经济只是外资国民待遇的必要前提，而不是其充分实现条件。要全面与充分地实施外资国民待遇，尚取决于一国的经济发展水平。纵观历史，如今的西方发达国家市场经济已经有几百年的发展，早已完成了资本的原始积累。而发展中国家特别是历史上遭受到殖民统治的国家，其工业化才刚刚起步，资本成为严重稀缺的商品，因此在资金上是“有求于”发达国家的。从宏观上说，对外资实行全面的国民待遇就意味着对一国的民族资本与外国资本一视同仁，其实质就是要解除对民族产业的特殊保护与对外来投资的特别限制，而使两种资本在国内甚至国际市场上迎面相击、平等竞争。这无疑须以民族资本的充分成长发育作为前提。事实上，发达国家之所以能够在世界范围内推行外资国民待遇，从根本上说，是由于其民族资本与综合国力已十分强大。这样，一方面，享有其国民待遇的外来投资一般不仅不会构成对民族经济的威胁，而且能成为民族经济很好的补充；另一方面，本国资本借助“国民待遇”安排，则可以在世界市场上自由流动，选择最佳商机，赚取最大利润。反过来，如果发展中国家民族资本尚未壮大，民族经济尚未振兴，却一味侈谈对外资实行全面的国民待遇，则是极不相宜的。因为那样无异于“以卵击石”，有百害而无一利。应该承认，迄今为止，我国的市场经济体制只是初步建立，民族资本与民族经济的发育在质量与效益上仍很有限；所以，我们只能“创造条件”，“逐步”地实行，而不是说也不能说已“万事俱备”，可以一蹴而就。[!--empirenews.page--] 可见，在 “对外商投资企业实行国民待遇”这一重大问题上，我们不能简单地、片面地理解；而应作全面的与深入的分析。从利用外资的角度来看，这一决策不仅意味着我国对外资的具体法律与措施要进行调整，如某些限制的取消与某些优惠的淡化；更意味着我国外资政策的重大转向，即适应引进外资成熟期的实际需要，将外资政策由 “减税让利”式的初级外资政策逐步转向“平等竞争”式的高级外资政策。进而言之，这一决策也不仅仅意味着外资政策与法律的调整，它同时还意味着内资企业与民族工业发展方向的调整，意味着改革开放向纵深的发展，意味着社会主义市场经济在经济生活各个层面的全面建设与贯彻落实。结合其他实行市场经济的国家的经验，最终实现内外资的完全平等只是时间问题，但是，就我国目前的情况而言，外资立法中国民待遇原则的实施必须立足国情，结合不同发展阶段，必须逐步放开，稳步实现。

参考文献：

外资立法的完善 篇3

一、问题的提出

中国股票市场最令人难以理解的词汇莫过于“流通”二字。然而, 我国股份有限公司最显著的特点是集中型的股权结构, 在企业并购尤其是上市公司并购实践中, 由于大股东在股权交易中处于优势地位, 他们在并购过程中往往能以较高的价格售出其股份, 而消息闭塞, 缺乏经验的中小股东则会承担较大的损失。故此, 本文谨以外资并购浪潮中, 针对我国股权制度的特点, 提出对中小股东在并购中的利益保护机制的构建。

二、我国立法对外资并购的界定

目前, 我国外资并购及其立法状况不容乐观, 只有《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外资并购的反垄断审查做出较全面的规定, 对于实施规则却未予以细化。《规定》中的“外国投资者并购境内企业”, 指外国投资者购买境内非外商投资企业 (以下称“境内公司”) 股东的股权或认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业 (以下称“股权并购”) , 或者外国投资者设立外商投资企业并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产, 或外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

三、外资并购中中小股东保护的意义

(一) 股权结构决定治理课题。

我国股份有限公司最显著的特点是集中型的股权结构, 因此在治理中需要区别于英美法系股权高度分散为特点的董事会中心主义的结构。根据公开披露的案件和有关研究, 我国上市公司存在着控制股东权力的严重道德风险。在企业并购尤其是上市公司并购实践中, 由于大股东在股权交易中处于优势地位, 他们在并购过程中往往能以较高的价格售出其股份, 而消息闭塞、缺乏经验的中小股东则会承担较大的损失。

(二) 外资并购中侵害中小股东利益的情况严重

1、在公司收购中, 收购者与目标公司股东之间的不平等。

在信息的掌握与分析上, 目标公司股东远比不上收购者, 这使公司收购中的证券交易实际上是一种不平等的交易。毫无准备的小股东与有备而来的收购者 (大多是规模较大的公司) 无疑是一种一边倒的交易, 目标公司小股东很大程度上处于弱势地位。

2、在公司收购中, 目标公司股东之间的不平等。

目标公司的大股东有较强的与收购者讨价还价的能力, 可以协议方式出售自己的股份, 可得到收购者给予的优惠待遇, 而小股东却没有这种力量。根据“公司在基于股东资格而发生的法律关系中, 不得在股东间实行不合理的不平等待遇”的法理, 应当对目标公司的中小股东给予特别保护, 以实现公平。

四、跨国公司并购中的中小股东权益保护机制构建

鉴于我国公司成立的特殊背景, 国家股在公司中的比重较大, 因此保护中小股东的利益在外资购买国有股份时尤为重要, 笔者欲通过下列几个具体方面的分析, 试图构建跨国公司并购中的中小股东权益保护机制。

(一) 建立保护中小股东表决权的法律机制。

通过对中小股东的表决权进行保护, 就可以保障中小股东行使表决权, 达到防止公司控股股东、大股东等利用“资本多数决”原则排挤中小股东的目的。关于如何保护中小股东表决权的法律机制有很多, 新公司法增加或修改了几项重要规定, 比如累积投票制度、股东表决权排除制度、表决权代理制度等。此外, 为了尽可能避免在决定是否反并购问题时大股东损害小股东利益, 还应当规定股东会做出的反并购决定必须以2/3的多数票通过。需要指出的是, 在国有股权占较大比例的公司当中, 并购防御决定权的合理行使, 还有赖于国有股权持有者行为的理性化。

(二) 建立和强化控股股东以及董事在外资并购中对中小股东的诚信义务制度。

现行公司制度中, 由于资本多数决的异化, 控股股东拥有了超然的权力, 并可能滥用这种控制权追逐一己私利, 由此导致控股股东对中小股东诚信义务的确立。新公司法增加了控股股东义务和责任的规定, 但是目前的这些规定还是很不够的:首先, 缺乏系统性。新公司法只有零散的几个条文涉及到控股股东义务和责任, 并且各个条文之间缺乏严密的逻辑联系, 难以真正形成对控股股东有力的制度性约束;其次, 不够全面完整。还有很多与控股股东义务和责任有关的内容没有在新公司法中得到体现, 如控股股东的表决权回避制度等;还有就是缺乏可操作性, 新公司法中有些概念没有交代清楚, 有的适用条件没有描述到位, 如第21条规定控股股东、实际控制人不得利用关联关系侵害公司利益, 却没有明确其义务内容, 这些都有待完善和改进。

(三) 健全股东代表诉讼制度。

中小股东可以代表公司向控股股东提起诉讼, 追究其法律责任, 这就是英美国家衡平法上的一项特殊制度———股东代表诉讼制度。具体到外资并购场合, 当控股股东为了牟取私利, 通过其把持的董事会做出不利于中小股东的外资并购方案, 侵害中小股东的合法权益时, 适格的中小股东可以对侵害人提起诉讼, 追究其责任。新公司法第152条规定也赋予了中小股东的诉讼权。但是, 笔者认为, 新公司法规定的股东代表诉讼制度在有些方面还不尽如人意。如, 股东代表诉讼的激励机制比较薄弱, 使得股东在提起代表诉讼时将负担较重的经济压力。另外, 股东代表诉讼的约束机制也不够健全, 在诉讼费用担保制度、限制原告股东的处分权利、明确股东败诉时的赔偿责任等方面缺乏有效的规定。这些不足都还有待法律法规做进一步的补充和完善。

(四) 建全异议股东股份回购请求权制度。

在实践中, 多数股东由于掌握了公司多数有表决权股份, 能够轻而易举地将自己的意思上升为公司的意思, 在缺乏外部制约的情况下, 他们往往采取各种手段损害公司和其他股东的利益。对此, 美国公司法设立了异议股东股份回购请求权制度。我国现行《公司法》规定了股份回购请求权制度, 这是我国公司法的创新。该制度当然适用于跨国公司并购我国上市公司的行为。为了便于操作, 立法还应明确股份回购请求权的适用范围、适用条件, 并对股份回购请求权的程序包括对司法评估程序做出规定。异议股东股份回购请求权制度, 保护了少数股东的利益, 维护了公司正常生产经营, 使公司和大多数股东的整体利益、长远利益和个别股东的个人利益、短期利益和谐共存于公司利益共同体中。从本质上讲, 这是对公平与效率价值的平衡和协调。

(五) 完善跨国公司收购我国上市公司的信息披露制度。

在跨国公司收购我国上市公司过程中, 信息披露显得更为重要。目标公司证券持有人应当得到足够的信息就要约收购或协议收购做出明智的投资决定。根据我国现行的《证券法》、《信息披露管理法》以及《上市公司收购管理办法》, 收购活动当事人履行信息披露义务时的基本要求是:依法进行信息披露:信息披露应当真实、准确、完整;信息披露应当及时易得。但是, 在跨国公司收购我国上市公司过程中, 信息披露远未达到上述要求。我们应尽快健全我国信息披露制度, 对披露信息的内容应做最全面的规定。主要有要约收购的信息披露、协议收购的信息披露、持股变动的信息披露、一致行动的信息披露等。

(六) 订立公司契约。

虽然公司章程表面上给股东权利提供了较好的保障, 但是公司章程是保障作为一个整体的股东利益, 而作为个体的股东利益的保护方法应该由公司契约来解决。而公司契约是拟设立公司的主体之间约定决策、投资、收益分配、人事提名和任免、风险和亏损分担、经营管理方式、清算和终止等有关股东权利义务的协议。笔者认为, 在公司契约中, 约定中小股东的具体权益保护条款, 如外资并购过程的透明化以及由于大股东利用外资并购侵害小股东利益时的惩戒措施等。通过订立公司契约来保护中小股东利益, 可以在充分保护中小股东权益的同时, 充分尊重公司的自主治理。

(七) 建立健全中小股东知情权制度。

我国新公司法在旧公司法股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告的基础上进行了大幅度的拓宽和增加。尽管新公司法对股东知情权做了较大的突破与进步, 但仍存在一定的缺陷。如新公司法仅规定股东查阅权行使的主观要件 (出于正当的目的) , 却未对客观要件进行规定, 即未规定股东持股数量和持股时间限制;还有新公司法没有对股东知情权提供有效的保障措施。虽然新公司法第203条规定了追究侵犯股东知情权的法律责任, 但这只是从行政法律关系这一公法角度而言, 并未涉及到对股东知情权保障的法律救济, 未对股东可否提起诉讼请求行使查阅权作出规定。

五、结语

外资并购在给资本市场带来巨大经济利益的同时, 也给中小股东利益的保护提出挑战。因此, 如何在鼓励与促进规范的外资并购与限制和避免外资并购给相关利害关系人带来的不利影响之间寻求一种平衡, 法律的作用至为重要。如果法律规制得当, 外资并购会对经济的发展起到促进作用;反之, 则只会给强者提供弱肉强食的机会, 造成资本市场秩序的混乱, 有碍市场经济的健康发展。我们应充分发挥新公司法与证券法发展与规范证券市场的立法功能, 完善外资并购的规制, 在鼓励与促进规范的外资并购与限制和避免外资并购给中小股东带来的不利影响之间寻求平衡。

参考文献

[1]赵旭东主编.新旧公司法比较分析.法律出版社, 2006.

[2]曹富国.少数股东保护与公司治理.社会科学文献出版社, 2006.

[3]李东方.证券监管法律制度研究.北京大学出版社, 2002.

[4]张开平.英美公司中董事法律制度研究.法律出版社版, 2000.

外资立法的完善 篇4

党的十八大明确提出“全面推进依法治国”, 并把“推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”作为法治建设的基本要求。作为回应, 新修改的《立法法》在第一条增加了如下表述: “提高立法质量, 发挥立法的引领和推动作用, 全面推进依法治国。”科学立法是依法治国的前提和基础, 在此意义上, 立法已经成为整个国家治理的关键环节。地方立法作为法律体系中“承上启下”的要素, 不仅需要遵循科学立法的一般原则和程序, 还要充分结合地方实际, 考虑本区域经济和社会发展的特殊性。

根据我国宪法和修改前的《立法法》规定, 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要, 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要, 在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规。可见, 之前我国享有地方立法权的主体为一定级别的地方人大及其常委会。修改后的《立法法》在第72 条将地方立法主体扩大至所有设区的市和自治州, 享有地方立法权的市的数量由原来的49 个增加至284 个, 实现了“地方立法权的扩容”。

二、地方立法将产生的变化

设区的市地方立法权主要包括城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面。其权限范围看似狭窄, 实则囊括众多与居民切身相关的内容。如城乡建设与管理, 就涵盖了城乡规划、基础设施建设、市政管理等。随着我国社会经济发展, 地区发展出现了不少具有地域性的新情况、新问题, 需要因地制宜予以解决, 最重要的方式就是制定相关立法, 让管理有法可依。具体来说, 在立法法修改背景下, 地方立法将主要从以下几个方面发生改变:

( 一) 为城市管理提供法律依据

“城管”全称为“城市管理综合行政执法局”, 是我国社会治理中颇具特色的机构。城市管理职能分散导致的效率低下和重复执法、越权执法等弊端, 使得“城管”应运而生。《行政处罚法》在第16 条规定: “国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权, 但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这一规定为城市管理综合行政执法提供了法律依据。

“城管”机制历经近20 年的发展, 伴随着诸多争议, 甚至成为了“暴力执法”的代言。主要原因在于立法层面对其规制不足, 法律法规并未赋予其有效的执法手段, 执法权限的划分、对执法的监督等不够明确。地方立法权下放后, 城管执法制度和环境将有很大改善。设区的市可以通过立法完善城市管理制度, 明确界定城管执法权限、明晰工作职责, 将城管执法工作标准化、规范化。除此之外, 城市交通、噪音污染、基础设施建设等一系列问题也将获得立法的规范和治理。

( 二) 为农村改革提供法律依据

党的十八届三中全会提出了要“健全城乡发展一体化体制机制建设”, 形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系。农村全面深化改革已初见成效, 但是仍然存在一些障碍。改革措施需要法律依据保驾护航, 才能顺利推进。在当前形势下, 农村社会治理、城乡公共服务、集体土地管理、构建新型农业体系等方面都需要地方立法予以规范和完善。

地方立法权的下放, 将发挥设区的市、自治州在农村改革中的引领和推动作用。按照深化改革的要求, 通过专门立法逐步解决农村公共服务、医疗保险、养老保险、义务教育、土地流转、乡镇机构改革、农村生态环境等突出问题。真正发挥地方立法改善民生的重要功能。

( 三) 加强环境保护立法

近年来, 环境保护越来越受到人们的重视, 然而无论是限塑令的提出还是各类专项治理活动, 都没有达到预期的效果, 归根结底是缺乏立法依据, 加之我国幅员辽阔, 不同地区面临的环境问题不尽相同, 亟需更加有针对性、地域性的地方立法。

新《立法法》对贯彻和落实《环境保护法》起到了推动作用, 地方人大在获得立法权后, 可以因地制宜制定相关地方性法规, 节约立法资源、提高立法效率, 对水源地开发与保护、非法捕捞、垃圾处理等突出问题做出明确规定, 为管理和执法部门提供法律依据, 让环境保护更具执行性和可操作性。让具有法律效力的制度取代一阵风式执法, 让环境保护成为常态。

( 四) 加强历史文化保护立法

我国是一个拥有悠久历史和灿烂文化的文明古国, 截止至2015 年7 月5 日, 我国世界遗产总数已达48 项。随着城市化的进程, 许多珍贵的文化遗产遭受到了不同程度的破坏。对历史文化进行保护也需要法律的支持, 近年来全国各地开始陆续出台相关条例, 《立法法》的修改, 为地方立法进一步明确历史文化保护范围、执法权限、保护措施等具体举措提供了制度支撑。让各个地区保留其历史特色、文化特色和民族、民俗特色, 还居民一个丰富的历史记忆。

三、完善地方立法的思考

( 一) 科学配置地方立法权限

随着地方立法权的下放, 有地方立法权的主体数量大幅增加, 对地方立法权限进行科学划分和合理配置是保证地方科学、规范立法的前提。下放地方立法权不仅仅是扩大地方权力, 而且也伴随着对地方立法权力的规范和限制, 其初衷是为了更接近基层群众, 使地方立法更加体现民意, 解决群众迫切需要解决的问题。科学配置地方立法权限就是要建立地方立法标准化、规范化制度, 坚决杜绝政府部门利用地方立法谋权争利的现象, 保证地方立法的良性发展。[1]

( 二) 加强专业化立法队伍建设

各个设区的市发展情况不同, 立法水平分布不均衡, 有一些地区缺乏立法经验, 可能会影响立法质量。张德江委员长在2013 年全国人大常委会立法工作会议上提出: “进一步重视立法工作队伍建设, 要按照政治坚定、业务精通、务实高效、作风过硬、勤政廉洁的要求努力打造一支门类齐全、结构合理、专业素质高的立法工作人才队伍。”要建立专门的立法队伍, 保证地方立法的专业化, 根据地域特征实现地方立法服务地方的功能。[2]

( 三) 批准生效保证地方立法质量

设区的市制定的地方性法规需要经过省、自治区人大常委会批准后才能生效实施, 这是保证地方立法质量的坚实基础。在审查时, 对于符合上位法律法规、法规内容适当合理的才予以批准生效; 对于违反上位法律法规、法规内容偏颇不公的地方性法规, 要坚决否决。

( 四) 拓宽公民参与立法途径

民众参与立法体现了立法的民主化, 有利于提高立法和政治决策的合理性, 在新《立法法》实施背景下, 公民可以通过多种途径参与立法。如涉及法律案专业性及可行性评价的问题应当召开论证会, 涉及利益关系重大调整的法律案应当举行听证会, 法律案与行政法规草案应当向社会公布并征求意见等。[3]

四、结论

《立法法》的修改为地方发展带来了福音, 赋予设区的市立法权为各地改革增添了一道安全阀。通过地方率先探索改革路径, 将激发出更多具有创新性的改革思路和举措, 也有利于成功经验在更大范围内推广。

摘要：2015年3月15日, 第十二届全国人民代表大会第三次会议做出了“关于修改《中华人民共和国立法法》 (下简称《立法法》) 的决定”, 对实行了15年的《立法法》进行了大范围修正。新《立法法》的出台是我国法治建设的重要举措, 为我国立法体制的完善提供了重要法律依据。在此背景下, 地方立法面临的工作格局也将产生重大变化。地方立法需要根据新的立法体制背景, 不断完善和创新, 作出积极应对。

关键词：立法法,地方立法权,地方性法规

参考文献

[1]朱力宇.地方立法的民主化与科学化问题研究-以北京市为主要例证[M].北京:中国人民大学出版社, 2011 (17) .

[2]汪全胜.立法效益研究-以当代中国立法为视角[M].北京:中国法制出版社, 2003 (56) .

论立法听证制度的完善 篇5

关键词：听证,立法听证,民主,困境

听证制度作为正当法律程序的一部分, 最初在英国只适用于司法审判领域, 体现为公平和救济原则。后来, 这一制度从英国传到美国, 美国又把它移植到立法和行政中, 作为增加立法和行政民主化以及有关当局广泛获取信息的主要方法。第二次世界大战以后, 听证制度又传到日本和拉丁美洲一些受美国影响较大的国家。20世纪60年代以来, 随着行政权力的不断膨胀, 西方社会加强公众参与立法和行政事务的呼声越来越高, 听证制度受到世界各国的普遍认同, 成为司法、立法和行政领域中一项行之有效的民主程序。

正是因为它体现着民主的精神, 立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的, 有论者甚至认为, 其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到它的影子, 它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程。最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度, 如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序;随着民主和法治的发展, 西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨, 立法听证制度便应运而生, 受到普遍认同, 特别是二战之后, 日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证。对立法听证制度的作用, 美国学者d.杜鲁门的阐释最为精辟:一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释;二是作为传播手段向公众灌输法案的内容;三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段。

作为一种程序性民主, 立法听证是指立法机关在制定涉及公民、法人或其他组织权益的法律时, 赋予利益相关人表达自身利益的权利和机会, 并将这种利益表达作为立法依据或参考的制度形式和实践。这是因为, 立法是一种涉及个人利益与社会公共利益、不同利益群体间利益的平衡与倾斜的公共决策问题, 立法决策的结果往往是一个各方利益平衡和妥协的方案, 所以, 其决策过程必然是一个各方利益协商与协调的过程, 而立法听证程序则在制度上为各种利益群体提供了一个表达群体利益的场所和机会。在听证会上, 听证参加人可以基于其代表的利益群体之利益, 通过阐述自己的观点、反驳他人的主张, 使决策者充分了解各种利益之间的矛盾, 从而为立法者的最终决策提供重要的参考。在当代法治国家, 听证制度已经成为公民参与立法的一种“日常化”的渠道, 它不仅能促使当权者关心人民的切身利益, 而且能给予每个人参与立法的可能, 从而使人们都有同样的途径进入到宪法所建立的政治秩序中。在西方立法实践中, 议会立法必须由议会下辖的不同事务委员会或法案委员会举行听证会, 通过立法听证会广开言路、集思广益, 立法机构在听证意见的基础上对法案作出取舍, 已达到各种权利和利益的平衡。

我国的司法听证制度起步较晚, 第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》, 而立法听证制度的确立又延迟了几年时间, 直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立。

听证制度在我国是个舶来品, 是西方民主政治和宪政文化在异域的衍生。但是这个舶来品在我国似乎出现了水土不服的症状, 许多听证会流于形式、走过场, 会议组织者在会前想达到的目的都达到了, 群众的呼声和意见基本不听或者根本不考虑, 参加会议的市民代表成了“聋子耳朵”——一个陪衬而已, 听证会开成了座谈会, 没有不同观点意见的激烈辩论和陈述, 更没有利益双方的博弈, 听证会只是立法权力机关的舞台, 完全成了内部会议。对于立法听证遭遇的窘迫, 有各种各样的观点, 大多都是归于听证制度法律规定的不完善, 但笔者在这里却不十分认同。

首先, 听证法律制度在西方国家十分发达, 并具有丰富的实践操作经验, 国内要想适用, 完全可以借鉴并进行本土化的改良。但是制度的完善并不能从根本上改变立法听证制度所面临的窘迫。我国立法由于受旧观念以及历史习惯的影响, 享有立法权的国家机关、部门和立法者普遍还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想, 认为立法只是职能部门的事, 与社会公众无关, 于是在立法时不愿意听证, 对立法听证告知义务履行不到位, 习惯于“暗箱操作”的“关门立法”。观念的形成不是一天两天的, 而是在长期的立法实践过程中养成的, 想要改变这种习惯和观念, 绝非一日之功, 仅仅寄托于制度和法律的完善是不切实际的, 也许制度的不完善只是对于这种习惯的一个托词和借口。

其次, 立法听证无论是作为一种立法的民主方式还是一种程序制度, 都要求立法主体在立法活动中广泛听取当事人和利害关系人的意见, 因此公众参与是立法听证的核心。在立法过程中将公众意见作为决策的依据或者参考, 使所立之法尽可能的合乎民意, 发挥良法功能。公众参与的必要性及其核心地位不言而喻, 这与其固有的价值和功能意义紧密相关。但是, 在我国立法听证当中, 公众参与意识极弱, 公众参与缺乏自主性和积极性, 公民自愿参与不足。公民怠于行使参与立法的权利, 怕出头、随大众, 是公众的普遍心理。而且, 我国的公众参与是政府主导立法下的公众参与, 政府权力制约公众参与的过程性因素几乎贯穿在整个立法过程中, 使公众没有自主权, 丧失主动性, 并对政府权力产生惧怕, 不敢与政府博弈。

再者, 听证制度是在西方民主政治大的环境下孕育和发展起来的, 西方国家普遍认为, 众多利益集团的并存是人类个性和主体性的直接体现, 是民主政治的重要组成部分, 立法的实质是对各种利益关系的界定、分配和协调。因此, 在一定意义上, 民主政治就是程序政治。甚至有人认为立法机关是各种利益的天然聚集场所, “立法者的选举程序创造了一个立法市场, 在其中, 立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们‘出售’立法保护”。“立法程序是有特殊利益间的交易所决定的。……法律的制定和颁布是以总成交的买卖。”因此, 如何把立法活动控制在人们所能容忍和接受的限度之内, 便成为法治国家所共同关注的问题。也就是说, 现代民主国家均规定立法听证制度, 是因为它更符合民主政治的本性。作为一种程序民主的重要运行机制, 立法听证制度的核心是以一种较为完善的形式正义来确保实质正义, 用公平正当的程序来确保产生公正的结果。但在中国, 虽然我们也强调民主政治、人民当家作主、强调程序正义和实体正义并重, 但真正能够落实的正义有多少?公权力和私权利从未发生过碰撞, 又何以来的平等博弈?权力的不均衡是导致正义缺失的根本原因, 而立法听证制度所遭遇窘迫的最根本原因也在于此。

综上所述, 尽管立法听证制度正遭遇着重重困难和窘境, 但我们对当下立法听证制度也应满怀期待与信任。毕竟立法听证是民主政治的体现, 是公众表达民意的一个有效途径。在我国立法听证是新生事物, 因此它的发展与完善, 也就注定了需要有一个自我实践的过程。正如学者周旺生所说:“作为一种民主立法制度, 立法听证的出现和效果, 是同一定条件相关联的。从根本上说, 它的走向还取决于中国经济、政治、法治的全局性状况。”我相信, 我国社会法治的进步、民智的提升以及参与空间的逐步扩大, 一定能够促使我们重新思索和正确认识立法听证制度的意义与作用, 从而使立法听证的制度设置得以不断深化与完善, 并能充分发挥它应有的作用。

参考文献

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[2]苗连营.立法程序论[M].北京:中国检察出版社, 2001.

[3]汪全胜.立法听证研究[M].北京:北京大学出版社, 2003.

[4]彭宗超, 薛澜, 阚珂.听证制度:透明决策与公共治理[M].北京:清华大学出版社, 2004.

我国期货犯罪的立法完善 篇6

我国1979年刑法和1997年刑法都没有规定期货犯罪, 1999年12月25日, 《刑法修正案 (一) 》首次将“期货”二字写入刑法典, 将原来为证券市场规定的四个罪名扩展到期货市场, 由此开创了我国期货犯罪刑事立法的先河。2006年6月29日, 《刑法修正案 (六) 》在刑法第185条后增加了一条作为第185条之一, 罪名定为背信运用受托财产罪。2009年2月28日, 《刑法修正案 (七) 》为刑法第180条增加了一款作为第四款, 罪名定为利用未公开信息交易罪。至此, 我国刑法共有四个条文规定了六个具体的期货犯罪罪名, 具体包括:内幕交易、泄露内幕信息罪 (180条) ;利用未公开信息交易罪 (第180条) ;编造并传播期货交易虚假信息罪 (第181条) ;诱骗投资者买卖期货合约罪 (第181条) ;操纵期货市场罪 (第182条) ;背信运用受托财产罪 (第185条之一) 。

最高人民检察院和公安部为了确定期货犯罪的立案标准, 分别于2001年4月18日和2008年3月5日颁布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》。2010年5月7日, 在总结经验的基础上又颁布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》 (以下简称《追诉标准二》) , 对期货犯罪的认定标准做出了更为明确具体的规定。尽管期货犯罪的立案侦查标准与期货犯罪的定罪和量刑标准还存在一定的差距, 但对于涉嫌期货犯罪立案侦查和定罪量刑有了基本的依据, 也为查处期货犯罪提供了统一尺度, 使之在有法可依的基础上有规可循。2010年6月21日, 最高人民法院发出通知规定, 人民法院在审理经济犯罪案件时, 最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的, 可以参照适用《追诉标准二》的规定。

二、我国期货犯罪刑事立法的检讨性分析

综观我国关于期货犯罪的刑事立法, 编造并传播期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖期货合约罪、背信运用受托财产罪和利用未公开信息交易罪四个罪名的规定较为科学, 但是, 操纵期货市场罪和内幕交易、泄露内幕信息罪两个罪名的立法规定存在缺陷。

(一) 操纵期货市场罪的立法缺陷

操纵期货市场罪, 是指单独或者合谋, 集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖;或者与他人串通, 以事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易;或者以自己为交易对象, 自买自卖期货合约;或者以其他方法操纵期货市场, 情节严重的行为。操纵期货市场罪通过对期货市场供求关系的操纵干扰了期货市场的客观性, 违背了期货价格变动的经济规律, 破坏了期货交易的正常秩序。我国关于操纵期货市场罪的刑事立法和追诉标准存在如下问题需要解决:

1. 刑法条文与期货行政法规的文字表述不统一

目前, 刑法第182条规定的罪名是操纵证券、期货市场罪。关于操纵证券市场行为的具体称谓, 2005年前的旧《证券法》第71条称其为“操纵证券交易价格”, 2005年后的新《证券法》第77条称其为“操纵证券市场”。根据1997年《刑法》和1999年《刑法修正案 (一) 》的规定, 《刑法》第182条原本与旧《证券法》的文字表述一致, 但是, 2006年6月的《刑法修正案 (六) 》以新《证券法》的文字表述为依据对《刑法》第182条进行了修改, 罪名由“操纵证券、期货交易价格罪”变更为“操纵证券、期货市场罪”。然而, 在《期货交易管理暂行条例》的第62条和《期货交易管理条例》的第74条中, 操纵期货市场的行为始终被称为“操纵期货交易价格”。刑法条文和有关期货的行政法规在文字表述方面的不一致, 表明期货犯罪的刑事立法一直依附于证券犯罪的刑法规定, 有关期货犯罪的罪状表述和追诉标准都是简单地照搬照抄证券犯罪的相关规定形成的, 并没有充分反映期货市场自身的规律和特点。

2.《追诉标准二》没有明确期货市场中“操纵”的含义和认定标准

在证券市场领域, 操纵市场行为的称谓由“操纵证券交易价格”变更为“操纵证券市场”, 表明“价格”问题对于认定操纵证券市场行为并非绝对必要, 因为, 证券的价格只有一个, 没有其他价格可供参考。但是, “操纵”在证券市场和期货市场具有不同的含义, 对于商品期货市场来说, 虽然某商品的某一月份合约的价格只有一个, 但还存在不同月份合约价格以及该商品的现货市场价格, 而某合约价格与相关合约价格以及现货价格的偏离度是认定操纵期货市场行为的一个重要指标。但是, 《追诉标准二》对操纵期货市场犯罪的四种行为类型的具体规定, 只是简单地将操纵证券市场罪的量化标准套用到期货市场, 明显忽略了价格偏离度这一重要因素, 不可避免地会引发以下两个问题:其一, 具体行为手段达到了量化标准, 但不一定成立操纵期货市场的行为, 我国三个商品交易所在监管过程中都发现了此类问题;其二, 操纵期货市场的行为成立, 但具体手段并未达到量化标准。

3. 为影响期货市场行情囤积现货的行为未被列为犯罪行为

《期货交易管理条例》第74条第1款第4项规定, “为影响期货市场行情囤积现货的”是操纵期货交易价格的行为方式之一。但是, 《追诉标准二》并未将此种违规行为规定为一种操纵期货市场的行为类型, 明显与《期货交易管理条例》的规定不协调。参与制定《追诉标准二》的相关各方对此给出的理由是:这种规定主要是打击多方囤积现货, 同时拉抬期货价格, 迫使期货市场空方违约或者认赔离场, 借以牟取非法利润的行为。不过, 如果只囤积现货, 并不参与期货交易, 囤积现货的行为并不构成操纵期货交易价格。换言之, 只有囤积现货并在期货市场交易 (主要是做多) , 同时操纵期货价格, 才可能构成操纵期货市场的行为。因此, 单独囤积现货本身不能作为操纵期货市场的认定依据。由于《追诉标准二》已经从期货交易角度考虑了各类操纵市场的情形, 没有必要再对囤积现货行为进行规定。但是, 证券市场是一个封闭的、单向交易的、盈利模式单一的市场, 而期货市场却是一个开放的、双向交易的、盈利模式多重的市场, 期货价格与现货价格有着非常紧密的联系, 从某种程度上说, 如果控制不了现货价格, 也就不可能操纵期货价格, 因此, “为影响期货市场行情囤积现货的”是一种非常重要的操纵期货市场的行为类型。

(二) 内幕交易、泄露内幕信息罪的立法缺陷

期货市场的内幕交易、泄露内幕信息罪, 是指期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取期货交易内幕信息的人员、单位, 在涉及期货交易或者其他对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前, 从事与该内幕信息有关的期货交易, 或者泄露该信息, 或者明示、暗示他人从事上述交易活动, 情节严重的行为。内幕交易、泄露内幕信息罪侵犯了期货市场的客观公正性、投资大众的利益以及投资人对期货市场信息的平等知情权。我国关于内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事立法和追诉标准仍需要的问题是:

1. 如何区别期货市场的内幕信息和证券市场的内幕信息

根据《期货交易管理条例》第85条的规定, 期货市场的内幕信息, 是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。根据《证券法》第75条的规定, 证券市场的内幕信息, 是指证券交易活动中, 涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。证券市场的内幕信息与商品期货市场的内幕信息在三个方面存在明显的区别。首先, 两种内幕信息的性质不同。证券市场的内幕信息都是关于上市公司内部经营管理的信息, 是一种“私信息”, 但期货市场的内幕信息却主要是国家相关主管机关、期货监管机关和期货交易所的管理活动有关, 因此是一种“公信息”。其次, 两种内幕信息的数量不同。证券市场内幕信息的数量与上市公司的数量正相关, 随着我国证券市场的发展壮大, 内幕信息的数量也必然剧烈增长;但是, 期货市场的内幕信息源和信息数量是非常有限的。最后, 两种内幕信息对价格的影响力度不同。证券市场的内幕信息对某一股票的价格的影响力度是重大的, 有时可以影响股价发生数个甚至数十个涨停板或者跌停板;相比较而言, 期货市场的内幕信息并不会对期货价格产生如此剧烈的影响。因此, 发生涉及内幕信息的犯罪行为时, 证券市场的犯罪行为容易被监管机关发觉而立案调查, 但期货市场的犯罪行为却不容易引起监管机关的注意。

2. 期货市场的内幕信息的知情人员不同有别于证券市场的内幕信息知情人员

根据《期货交易管理条例》第85条的规定, 期货市场的内幕信息知情人员, 是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位, 或者作为雇员、专业顾问履行职务, 能够接触或者获得内幕信息的人员。包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员, 国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。根据《证券法》第74条的规定, 证券交易内幕信息的知情人包括:发行人的董事、监事、高级管理人员;持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员, 公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;国务院证券监督管理机构规定的其他人。可见, 证券市场的内幕信息知情人员包括上市公司的人员和证券市场监管人员, 因此, 查处证券市场市场的内幕信息违规和犯罪行为是一个监管为主、自律为辅的问题, 但对于期货市场的来说, 内幕信息违规犯罪行为的查处却是一个自律为主、监管为辅的问题。

三、我国期货犯罪的立法完善

(一) 商品期货犯罪刑事立法的独立化

期货市场刑事立法独立化, 是指在刑法典中将期货犯罪的刑法规定与证券犯罪的刑法规定分开, 并根据期货市场的特点准确界定期货犯罪行为的构成特征。期货市场和证券市场在交易机制方面存在两个重要差别:第一, 杠杆机制, 期货交易的保证金制度使期货交易者只需交纳比率很低的履约保证金, 就可以进行数倍乃至数十倍的合约交易, 形成杠杆作用。这种杠杆作用使期货交易具有高收益高风险的特点;第二, 双向交易和对冲机制为投资者提供了双向投资机会, 提高了期货市场的流动性。但是, 我国刑法有关期货犯罪的具体规定没有反映期货市场的特点, 应当在仔细研究和充分论证的基础上, 适时提出立法建议, 在同一条文中分别列款单独进行规定, 争取在文字表述方面将期货犯罪与证券犯罪分开。

在期货犯罪的六个具体罪名中, 必须在刑法典中单独规定的有操纵期货市场罪和内幕交易、泄露内幕信息罪两个罪名。期货监管机关需要提出一个合理的立法建议方案, 既要反映出期货市场的自身特点, 又要对该两个个罪名进行准确的文字界定。对于操纵期货市场罪, 应当以我国商品期货市场曾经发生过的风险事件为样本, 通过实证研究分析、发现和总结操纵商品期货市场罪的成立条件, 在此基础上形成关于修改《追诉标准二》的具体建议, 然后再进一步形成修改刑法相关条文的立法建议。对于内幕交易、泄露内幕信息罪来说, 应当以逻辑分析和比较分析的方法进行专项课题研究, 合理确定期货市场内幕信息知情人员的范围, 在此基础上形成修改相关刑法条文的立法建议。

(二) 内幕交易、泄露内幕信息罪的立法完善

为了保证期货市场健康有序地运行, 坚持“公开、公平、公正”原则是其基础, 也是平等保护期货投资者利益的基本要求。期货市场的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为破坏了期货市场的公平交易和诚实信用原则, 人为地扭曲了期货市场的交易价格, 使交易价格不为市场的供求所决定, 最终会使期货交易市场走到畸形的、不健康的发展道路上去。从本质上讲, 利用内幕信息进行期货交易是一种不公平的竞争, 它不仅会使少数人的谋利建立在不知情的广大中小客户的损失之上, 而且如果交易所人员知道谁在低价抛出, 谁要高价吃进等这样一些内幕信息, 利用这些内幕信息进行期货交易, 或与某客户合谋进行期货交易, 很容易牟取巨额的非法利益或避免本可能遭遇的经济损失。因此, 对此种不公平竞争的内幕交易行为必须用刑罚的方法重惩有关单位和个人。

我国《刑法》规定的内幕交易主体包括知情人员和非法获取期货内幕信息的人员, 属于未作具体规定型。由于实践中对于非法获取期货内幕信息的人员经常引发争论, 因此可以参照发达国家的宽泛型规定, 将《刑法》第180条中“非法获取期货内幕信息的人员”删除掉, 尽可能地缩小和限制本罪的主体范围。由于期货交易所具有会员资格的单位和个人比较少, 会员之间很容易结盟。其中, 具有经济实力的会员一旦结盟, 就很容易操纵期货交易市场, 从而使交易价格暴涨暴跌, 自己则从中渔利, 而广大的中小客户则处于十分不利的地位。内幕交易、泄露内幕信息犯罪具有严重的社会危害性, 在美国的《商品期货交易法》中被确定为重罪。然而, 《追诉标准二》第35条对证券、期货“内幕交易、泄露内幕信息”规定中“获利或者避免损失数额累计在十五万以上, ”采用相同的交易量没有将证券与期货的区别, 忽视了他们之间交易量的差异, 以至于出现一些未能反映期货犯罪现实的规定。

(三) 操纵期货市场罪的立法完善

由于期货交易存在杠杆机制, 操纵期货市场行为的危害性远甚于证券市场的操纵行为, 期货领域的操纵行为理应成为金融市场操纵类犯罪法律规范惩治的核心甚至是主要对象。有必要在监管规则的制定上体现期货及金融衍生品交易环节中操纵行为的特质, 提升反期货操纵的监管技术。在不断积累反期货操纵行政执法与刑事司法实践经验的基础上, 可以进一步在刑事立法上进行改革与突破, 将证券操纵犯罪与期货操纵犯罪分离, 独立设置操纵期货价格罪。自成体系的操纵期货市场罪的构成要件对期货操纵违规行为能够进行有针对性的法律评价, 设置独立的操纵期货市场罪可以为系统性惩治证券、期货以及金融衍生品市场中的操纵行为提供更完备的规范依据, 可以以此为契机, 着重在期货领域实现反期货操纵司法实践的突破。

对于证券市场来说, 利用资金优势和持股优势通过交易的方式就可以造成证券市场的价格形成机制失效, 从而实现对证券市场的控制。但对于期货市场来说, 由于价格形成机制不同, 仅仅利用资金优势和持仓优势并不足以达到操纵期货价格的目的。因为这两种手段并不足以使期货市场的价格形成机制失效。操纵期货市场的重要因素是通过各种手段使期货市场的套利机制失效, 才能达到控制期货价格的目的。套利是指利用相关市场相关合约之间的价差变化, 在相关市场或相关合约上进行相反的交易, 以期价差发生有利变化而获利的交易行为。套利交易作为期货市场规避风险功能的实现方式之一, 在国际上被投资基金和机构广泛利用。在国外成熟的期货市场上, 套利交易占相当大的比重。套利理念的盛行能够及时修正市场价格的畸形状态, 并有助于促进期货市场功能的发挥。套利分为期现套利和价差套利。期现套利 (Arbitrage) 是指利用期货市场和现货市场的价差进行套利的行为;价差套利 (Spread) 是指利用期货市场上不同合约间的价差进行套利的行为。价差套利是指同时买进和卖出两张不同种类, 但存在相互关联的期货合约, 从两张合约价格间的变动关系中获利的交易行为。根据选择的期货合约不同分为跨期套利、跨商品套利和跨市场套利。其具体方法表现为, 买进和卖出同种商品但不同交割月份的期货合约;买进和卖出有相关替代性的不同商品期货合约;或者买进和卖出同种商品、相同交割月份, 但交易地点不同的期货合约等。因此, 期货市场的操纵犯罪必须通过各种手段使期货市场的跨期套利、跨商品套利和跨市场套利三种机制失效才能得逞, 而如何能在法律条文或者司法解释中准确地界定相关特征则是我国《刑法》和相关司法解释应当完成的任务之一。

摘要：我国刑法一共规定了六个期货犯罪的罪名, 已经形成了较为完备的期货犯罪刑法规范体系, 但因完全依附于证券犯罪的立法规定, 有关期货犯罪的刑事立法未能准确反映期货市场的特点和运行规律, 存在诸多问题需要完善。

关键词：期货犯罪,立法概况,缺陷,完善

参考文献

[1].顾肖荣, 章国炎.证券期货犯罪比较研究[M].法律出版社, 2003.

[2].孙大雄.期货犯罪研究[M].华中师范大学出版社, 2006.

[3].刘宪权.证券期货犯罪理论与实务[M].商务印书馆, 2005.

商人制度完善的立法思考 篇7

在绝大多数民商分立的大陆法系国家和地区, 商人既是法定概念, 也是学理上统一使用的概念。在传统商法中, 无论奉行主观主义、客观主义还是折衷主义原则, 商人都始终是商法调整的核心对象, 乃至商法被视为商人法。显然, 商人乃商法的核心范畴, 至少属于与商行为相并列的核心范畴之一。然而, 由于传统商法中商人制度从产生之初就存在严重缺陷, 因而以商人为核心范畴的商法体系也存在严重缺陷。尤其是在市场经济体系已发生巨大变化的情况下, 商人制度与商法体系的缺陷正日益演变为商法的致命弱点。概括而言, 传统商法中商人制度的缺陷主要表现在以下两个方面:

第一, 传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格, 在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征, 基本上忽略了企业自身的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大, 以自然人形态出现的市场主体已无法充分满足现代经营主体的形态要求。现代经营主体, 如公司、合伙企业、其他企业等, 已不再是类似于自然人的单个的权利人, 而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业, 由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立, 并且其生产经营也往往需要借助雇佣工人的劳动, 使得这种独资企业也与其成员本人区别开来, 从而在一定程度上具备了组织体的特征。显然, 这些组织体已经不完全是单个的个体, 而是一种具有法律人格或在某种程度上具有独立法律人格的组织形式。在此情形下, 传统商法却未能考虑到企业组织的内在特性, 而仍简单地将公司视为商人, 其他企业组织则被视为企业主的营业资产, 相应企业主才被视为商人。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。

第二, 传统商法虽解决了公司的商人资格问题, 但无法依商人制度对股东及董事等高级管理人员作相应的法律规制。具体来说, 在传统商法中, 仅公司本身具有商人资格, 公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格;公司内部的经营管理人员的主体地位, 则按照商业辅助人或商业使用人处理。这一立法模式明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。事实上, 现代公司法都普遍对股东 (尤其是控制股东) 及董事等公司高级管理人员予以特别规制, 通过相关法律制度赋予其特殊的义务与责任。

基于传统商法中商人制度存在的严重缺陷, 无疑应对其加以彻底改造, 否则将因该缺陷以及与此相关的商法体系的缺陷, 导致整个传统商法体系走向崩溃。

二、商人性质与结构的发展及变迁

基于历史的变迁及选择, 商人性质及结构出现了变化, 民商分立国家采取公司商人化的立法模式, 在商法框架下赋予公司以商人资格, 解决其法律适用问题。而这一问题在未实行民商分立的国家和地区就不存在了。虽然公司等商事组织被赋予商人资格, 并且不少国家和地区在立法中明确采用了企业概念, 但立法者实际上并未真正将企业视为法律关系的主体, 而只是将其作为商人从事经营行为的营业资产。在近代商法中, 对公司商人化的缺陷进行了纠正, 将企业作为具有独立人格的人集合体看待。由于受传统认识的影响太深, 企业人格化的转变在大陆法系国家表现的并不彻底。随着经济的发展, 传统商法中的商人概念, 无论是内涵还是外延, 都由于难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实情况和现实需要。

三、商人制度变革的立法选择

基于如前所述之商主体性质和类型的变迁及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向, 笔者认为, 不必在形式商法中确立抽象的商主体概念, 而直接对企业作出规定即可。也就是说, 在理论上将商主体限定于企业的同时, 在立法上则不对商主体作任何界定, 而是直接针对作为上主体的企业设置相关规范即可。此举既可避免关于商主体概念界定上的分歧, 又可解决作为商主体的企业的特殊法律规制问题。当然, 由于各国立法传统不同, 关于商人制度变革的应有取向, 本文主要系就我国商法的立法选择而言。

将商主体限定于企业, 将使得维系企业的成立与存续的企业主的立法定位, 成为我国形式商法立法时必须解决的问题。很明显, 企业与企业主之间的关系虽属企业内部组织关系, 但又不同于企业与其职工之间的关系。这种关系一方面具备维系企业的成立与存续功能, 另一方面又对企业的外部活动关系产生直接影响。因而现代商法学界普遍将企业主视为“利益相关者”而予以特别关注。这就使我国形式商法立法中面临一个对企业主法律地位的界定问题。在此问题上, 《澳门商法典》的规定值得我们借鉴与反思。该法典没有规定商人概念, 而直接规定了商业企业与商业企业主概念。此举一定程度上缓解了传统商法中商人与商行为循环定义的逻辑矛盾, 使企业主的界定不必依赖于商行为。但该法所谓企业主实际上仍是传统商法中商人概念的延续, 但将其限定于“以自己名义, 自行或透过第三人经营商业之一切自然人或法人”, 同时将公司规定为企业主。事实上, 这一处理方式并未彻底解决商人的界定问题, 只不过回避了商人与商行为循环定义的矛盾而已。这一立法方式, 仍未超越传统商法中关于商主体本质属性的认识:将商自然人界定为基本的商人类型, 并将企业作为纯粹的法律客体, 而将公司作为经营企业的拟制主体性质的拟制商人。在当代商法中商主体已经历了从商人到企业的变革这一时代背景下, 《澳门商法典》虽然一定程度上考虑到了这一发展要求, 但其转变并不彻底, 仍主要将商主体定位于企业主而非企业。当然, 《澳门商法典》对企业主直接规定的方式仍值得借鉴, 因为企业主作为企业的“所有人”, 确实需要受到商法的规制。但企业主的概念主要适用于企业被作为法律客体的时期, 在现代企业日益大型化与开放化的背景下, 在多数情况下, 企业主实际上已转变为所有投资者的集合体, 而非传统商法意义上的以自然人为中心的单一主体。因此, 在不同类型的企业中, 实质意义上的企业主具有本质差异。

因此, 笔者认为, 还是应当在我国形式商法立法中舍弃企业主的概念, 而将对其特别规制的任务交由各个企业法分别规定。对此, 我国《个人独资企业法》与《合伙企业法》已分别就个人独资企业的投资人与合伙人的职责作了特别规定, 《公司法》与《证券法》中还对股东以及控股股东、实际控制人的职责作了具体规定。这一立法模式无疑仍应坚持, 因为不同类型企业的“企业主”差异很大, 无法通过一般规则作统一规制。此外, 相互之间区别甚殊的不同类型企业的经营管理人员也无法由形式商法统一规制。而不同类型企业的“企业主”与经营管理人员的法律规范无疑应并存于相应的同一法律文件之中。基于这种立法协调上的考量, 也不应在我国形式商法中对“企业主”的法律规制作一般性的规定。