合同履行

合同履行（精选12篇）

合同履行 篇1

摘要：同时履行抗辩权是根据诚信原则所产生的制度, 是我国《合同法》中规定合同履行的一项重要制度。同时履行抗辩权对平衡当事人之间的利益, 维护合同履行过程中当事人的权利有重要的作用。本文主要探讨同时履行抗辩权在合同履行过程中的适用。

关键词：同时履行抗辩权,适用,违约,合同目的

同时履行抗辩权是根据诚信原则所产生的制度, 是我国《合同法》中规定合同履行的一项重要制度。我国《合同法》第66条规定:“当事人互负债务, 没有先后履行顺序的, 应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒绝其相应的履行要求。”然而, 此项制度在适用过程中有很多模糊的地方需要进一步明确, 本文即针对此进行进一步的探讨。

一、同时履行抗辩权的适用条件

(一) 同时履行抗辩权须发生在同一双务合同中

同时履行抗辩权产生的条件首先是在同一双务合同中, 即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果是依据两个合同产生的债务, 则不能适用同时履行抗辩权。同时, 同时履行抗辩权产生的合同一定是双务合同, 不能是单务合同或者是非真正的双务合同。双务合同是指当事人双方互负给付义务, 一方的权利和义务即对应为另一方的义务和权利, 典型的双务合同比如买卖合同, 在买卖合同履行过程中, 符合条件的情况下可以适用同时履行抗辩权, 我国《合同法》第148条规定, “因标的物不符合质量要求, 致使不能实现合同目的的, 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的, 标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”在这, 买受人因为标的物质量不符合要求拒绝接受标的物就属于同时履行抗辩权行使的情况。反之, 典型的单务合同, 比如赠与合同则不能适用同时履行抗辩权。

(二) 同时履行抗辩权须当事人双方互负牵连的债务

同时履行抗辩权在同一双务合同中负有的债务应当有牵连关系。所谓的牵连关系, 是指双方所负的债务相互依存, 且具有对价关系。相互依存就是当事人之间互为对待的给付有关联性, 比如买卖合同中常见的“货到付款”之间就具有明显的关联性。而对价关系指的就是当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当, 而实际上笔者认为这种对价主要指的以是否能实现合同目的为原则进行区分和平衡双方当事人之间的利益。显然这一原则也适用于主给付义务和附随义务之间, 也就是说看附随义务的履行与合同目的的实现是否具有直接关系, 比如在房屋买卖过程中必要资料的提供与办理房屋过户手续及合同目的的实现具有直接联系, 那么必要资料的提供就可以形成同时履行抗辩权产生的理由。因此, 合同双方义务的牵连关系是合同当事人能否行使同时履行抗辩权的必要条件。

(三) 同时履行抗辩权的行使须双方互负的债务没有先后履行顺序

双务合同的履行往往当事人会约定先后履行顺序, 如果约定了则不能适用同时履行抗辩权, 则要适用先履行抗辩权或者是不安履行抗辩权。如何判定当事人之间义务的给付是否有先后顺序, 一般依据当事人签定的合同条款, 此外还应当考虑:法律的规定和交易习惯。如《合同法》第212条实际上规定了出租人的先履行义务;而住旅馆可后付住宿费, 坐火车或看电影须先买票, 坐出租车可后付钱等则属于交易习惯。同时, 同时履行抗辩权的行使要求双务合同中当事人双方的给付义务同时到期。但是, 如果一方当事人主张合同不成立、无效或已被撤销, 或债务已被抵销或免除, 从而表明债务实际上不存在, 那么此种情况下不能主张同时履行抗辩权。

(四) 同时履行抗辩权的行使须对方未履行或者未适当履行而有可能履行

一方向另一方请求履行债务时, 一方自己已负有的与另一方债务有牵连关系的债务未履行的, 另一方可以主张同时履行抗辩权, 拒绝履行债务。所以, 同时履行抗辩权的行使须对方未履行或者未适当履行。未适当履行指的是部分履行、瑕疵履行等。同时, 同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已经履行, 而另一方因过错不能履行其所负的债务 (如标的物已经毁灭等) , 则只能适用关于债务不履行的规定请求补救, 而不发生同时履行抗辩问题。

二、同时履行抗辩权的行使

我国《合同法》第66条规定, “一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒绝其相应的履行要求。”可见, 同时履行抗辩权的行使仅仅是暂时拒绝履行自己的义务, 而并不是使自己的义务归于消灭。同时, 同时履行抗辩权又可被分为两种情况, 一种是单方违约时的同时履行抗辩权和双方违约时的同时履行抗辩权。同时, 同时履行抗辩权的行使只能依据当事人的个人意志而定, 无论是法院还是其他司法机关均不能主动援引同时履行抗辩权。

(一) 单方违约时同时履行抗辩权的行使

合同违约的情形包括:迟延履行、瑕疵履行、部分履行和不履行。

在迟延履行的情况下, 有人认为是否可以行使同时履行抗辩权, 主要在于迟延履行是否影响当事人合同目的的实现。如果履行期限直接影响当事人的订约目的, 则在一方迟延履行以后, 另一方可以行使同时履行抗辩权。如果不影响的话, 则催告其继续履行并给与合理的履行准备的期限, 在该期限到来后一方仍不履行的, 另一方可以行使同时履行抗辩权拒绝自己的履行。而笔者认为, 由于同时履行抗辩权行使的前提是双方互负债务且都已届清偿期, 如果一方已然迟延履行, 则无论是否影响合同目的实现, 均应当援引同时履行抗辩权来迟延履行自己的义务, 以形成和对方的对抗。

在瑕疵履行的情况下, 我国《合同法》第148、166条分别规定:“因标的物质量不符合质量要求, 致使不能实现合同目的的买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”“出卖人分批交付标的物的, 出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定致使该批标的物不能实现合同目的的, 买受人可以就该批标的物解除。”可见, 同时履行抗辩权的行使, 是以瑕疵履行是否影响到合同目的的实现为依据。也就是说, 如果瑕疵履行影响到合同目的的实现, 则可以行使同时履行抗辩权, 拒绝支付合同价款。如果瑕疵履行不影响合同目的的实现, 则不应当援引同时履行抗辩权否则可能会形成新的违约情形。

在部分履行的情况下, 学理上一般认为, 如果仅是少量的不足, 斟酌当事人利益及交易惯例, 一般不得拒绝受领。我国《合同法》第165条规定:“标的物为数物, 其中一物不符合约定的, 买受人可以就该物解除, 但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的, 当事人可以就数物解除合同。”第166条规定:“出卖人分批交付标的物的, 出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定, 致使该批标的物不能实现合同目的的, 买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定致使今后其他各批标的物解除。”由此可见, 在部分履行的情况下, 只有出现严重不足的情况下, 才可以援引同时履行抗辩权, 拒绝对方的履行, 并且延迟履行自己的义务。

(二) 双方违约与同时履行抗辩权的行使

同时履行抗辩权的行使造成的直接结果是没有按照合同约定履行合同义务, 但因为是按照法律规定正当行使权利, 所以和违约行为在性质上是有根本区别的, 不构成违约, 这也是当事人行使抗辩权的目的所在。当然, 在不符合行使抗辩权的条件的情况下拒绝履行义务或滥用同时履行抗辩权等, 不属于正当行使权力的范畴, 这些行为本身已构成违约, 由此造成对方损失的, 应负损害赔偿责任。

综上, 同时履行抗辩权的适用需要在同一双务合同中互负债务, 在一方不履行债务的情况下, 可以援引同时履行抗辩权。同时, 在合同履行的过程中, 双方当事人都应本着诚实守信的原则进行合同履行, 而不应滥用同时履行抗辩权。

参考文献

[1].王利民《合同法研究》高等教育出版社, 2011.8.1

[2].罗盈《浅议同时履行抗辩权》《法制与社会》, 2010.26

合同履行 篇2

我公司与你公司于##年##月##日签订《 合同》，合同编号为“ ”。根据合同约定，你公司应于合同签订后##个工作日内，即 年 月 日之前向我公司支付 货物之货款，但你公司至今仍未依约定进行支付。

我公司特致函你公司在本函发出之日起 日内向我公司支付货款。如在发函之日起 日内，你公司仍未依合同向我公司进行支付，我公司将自行销售合同货物，但由此给我公司造成的损失将由你方承担，该损失包括但不限于合同货物的差价损失。并且，我公司将依合同约定及相关法律法规的规定，追究你公司的法律责任。

特此函告。望你公司慎思并妥善对待。

公司

重要设备合同履行控制对策及方法 篇3

关键词：合同；合同履行；重要设备

作者简介：强海林（1969—），男，中国石油化工股份公司齐鲁分公司经济师，企业法律顾问，研究方向：合同管理。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.26 文章编号：1672-3309（2012）03-55-03

合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，合同一经签订，当事人就负有全面履行合同的义务[1]。履行是合同关系存在的目的，是合同存在的价值所在。尽管合同履行非常重要，但是在现实生活中，并不是所有的合同都能得到很好地履行。大量的经济纠纷，正是基于合同不能得到全面履行而产生，招致当事人经济和荣誉上的损失[2]。

在工程建设领域，因涉及的法律关系纷繁复杂，合同履行问题尤其突出。如何防范和化解合同履行过程中的法律风险，是摆在工程建设管理者面前的一项主要课题[3]。本文仅以工程建设领域重要和关键设备合同履行为重点，结合中石化齐鲁达化工程建设工作经验，探讨合同履行控制的对策和方法。

一、重要和关键设备合同的重要性

工程建设领域一般涉及的合同关系比较多，除包括勘察、设计、施工等主要合同关系外，往往也涉及土地出让、产品买卖、承揽、委托、技术服务、运输等合同关系。重要和关键设备合同也体现在上述合同关系当中，如重要和关键设备的设计、买卖、安装、修理、运输等。之所以要将重要和关键设备合同作为合同监管的重点，不仅因为重要设备的价值量大，而且因为重要设备对于建设工程能否按时交工，能否实现最终价值发挥着重要作用[4]。重要和关键设备合同的重要性体现在以下几个方面：

1、标的物价值量大。重要设备采购，个别单台设备采购涉及的金额可能达到几百万，甚至上千万元。作为建设方，必须将此类合同的履行作为重点来关注。

2、标的物在工程建设过程中发挥着重要作用。有些设备价值量并不大，但是它在整个项目建设施工环节发挥着重要作用，或者其在工程建成投用方面不可或缺。如果重要设备合同的目的不能实现，则直接影响到工程项目继续进行，甚至影响到整个项目建设目标的实现。

3、重要设备合同如履行不当，会造成巨大经济损失。这种损失，首先表现在设备本身价值损失，少则几十万，多则上千万元。其次表现为间接损失。如果一台关键设备不能按时交货，或者交货存在瑕疵，会导致安装工期拖延，项目推迟投产，损失无法估计。

二、重要和关键设备合同履行中的法律风险

重要和关键设备合同履行中的法律风险主要表现为延迟履行和瑕疵履行。

延迟履行，部分是由于自然灾害等不可抗力因素影响，但大部分延迟履行，债务人主观上具有怠于履行的意志，行为上不积极，最终导致延期，即所谓的主观不能。这也是合同履行控制的重点。对于主观不能的原因分析，主要表现在以下几个方面：

1、原材料涨价等因素影响，继续履行会导致利益损失。由于重要设备的加工周期一般比较长，市场风险比较大。如果原料价格大幅上涨，会导致承揽人加工成本大幅增加，承揽人合同目的实现不了。这种情况下，承揽人往往会采取怠于履行、拒绝履行等消极方式，以拖延时间，等待市场好转。

2、债务人在签订合同时对困难估计不足。一些制造商为了抢占市场，以优惠条件中标，盲目承诺。在履行时，才发现对自身能力和实际困难估计不足，有些技术问题不是自身能力所能解决的，只好临时组织技术人员攻关，或联系外协加工，往往会造成履行延迟或成本增加。

3、债务人不合理地使用不安抗辩权。《合同法》明确规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失商业信誉等4种情形时，可以中止履行合同。但是，一些重要设备制造商在买受人不能及时支付预付款、进度款的情况下，不及时跟债务人沟通、协调，滥用不安抗辩权，单方面中止合同履行，造成合同延期履行。一些制造商在没有和买受人沟通的情况下，片面地以买受人资金遇到困难、丧失商业信誉等为由，过当使用不安抗辩权，造成设备延迟交货。

4、签订合同不严谨，导致债务人履行不能。合同约定的内容合法、全面、细致、合理，是合同得以全面履行的基础。但是，由于签订合同时当事人认知所限，并不是所有的合同都很完善，部分合同或者条款约定不明确，或者缺少技术附件，或者主要质量技术指标约定明显有缺陷。如某重要设备采购，主合同约定“产品质量应达到国家标准”，同时双方又签订了一份技术附件，对设备的各项技术指标进行了约定。制造商生产部门接到合同定单后，按照以往遵照技术附件生产加工的习惯，加工装配好设备。在设备出厂时，质量检验部门发现技术附件里约定的主要技术指标与主合同约定的国家标准不一致。而实际上买方要求这项技术指标达到国家标准。经双方协商，制造商进行了返工处理，但交货期已经延迟，影响了工程进度。

重要和关键设备合同的瑕疵履行主要表现在产品质量、技术规格、附随义务等方面。如某建设工程项目EPC总包商订购了一台再生塔，要求塔的底部必须使用304#不锈钢材质。但制造商为了节约成本，自作主张，用202#不锈钢材质代替，交货时被业主发现，拒绝接收。又如国内某知名水泵厂与EPC总承包商签订4台价值300多万元高压水泵买卖合同，双方在技术协议中明确约定，产品出厂时必须进行高压性能测试，提交性能测试报告。但是水泵厂未做检测就交货，导致设备无法安装。这些均是瑕疵履行的表现。

三、重要和关键设备合同履行风险控制对策

从合同管理的实践看，保证重要和关键设备安全、及时交货，且性能可靠，应该从以下几个方面加强重要和关键设备合同履行监管。

1、从源头抓起，提高签约质量

首先，合同谈判前双方技术人员要进行详细的技术交流，使重要设备供应商或服务商全面了解设备的技术性能、使用环境、安装条件，确保设备性能可靠。其次，在招投标或合同谈判时，应安排有技术人员参与，并由其对技术条款或技术协议进行最终审核把关，防止出现偏差。最后，合同内容应该全面、明确，具备设备名称、规格型号、质量要求、交货周期等主要条款，避免出现重要遗漏和模棱两可表述。

2、全面掌握重要设备合同履行动态，积极协调、督促合同对方履行义务

在工程项目建设中，重要设备合同的履行情况与施工进度密切相关。在工程建设的某一阶段，某项重要设备如延迟交货，就会影响下一道施工工序的顺利进行。因此，对重要设备合同履行进行全程跟踪，随时掌握履行动态，积极协调和督促，对整个项目建设具有重要意义。如在中石化齐鲁达化工程项目建设中，为确保4台重要利旧塔件按期、安全运抵施工现场，保证后期的电气、仪表、防腐施工顺利进行，项目部派出跟车协调人员全程跟踪，协调、指导承运人运输。跟车协调员在运输过程中，随时掌握设备的运输安全、运输进展等情况，督促、指导承运人按既定的运输方案组织运输，确保了大件设备安全运抵施工现场。对重要设备采购合同，项目部除参与厂家的选择、设备选型外，还协助EPC总承包商全程参与设备监造。

3、积极履行协助、减损等义务

合同存在的本身决定了协助义务的产生，合同当事人应该协助对方履行义务，以便使合同得以顺利进行。合同是双方当事人意思表示一致的产物。合同权利是一种相对权。其实现需要对方义务人的积极协助。而义务人在履行义务时，如果没有权利人的积极协助，会导致无法履行、瑕疵履行、延期履行。对重要设备合同而言，设备的使用方非常关心合同的履行状况，更应该积极履行协助义务。重要设备合同，因涉及金额大、重要性大，一旦发生设备损毁、延迟履行等，直接或间接损失巨大。因此，作为合同的双方，在发生或者可能发生履行损失时，都应该积极履行减损义务。达化项目高压水泵采购合同，在交货时出卖人因不具备高压性能试验能力而未进行性能试验，导致买受人无法安装使用，影响到整个工程进度和装置投用，化肥项目因此可能会遭受巨大的经济和社会效益损失。为此，项目部积极联系与其有良好合作关系的国内具有高压水泵性能试验的其他厂商，委托其进行性能试验，尽最大努力将工期延误的损失降低到最小。

4、合理使用情势变更原则，确保合同有效履行

所谓情势变更规则，顾名思义就是指构成合同基础的情势发生根本变化，发生了某种不可归责的客观变化，从而影响了合同的履行结果，如是仍按原来的合同约定履行合同，有的往往不可能，有的往往给另一方当事人造成显失公平的结果。这时法律允许当事人变更合同，解除合同从而免除违约责任。这种处理合同履行过程中情势发生变化的法律规则，就是情势变更规则。这样做的目的在于消除合同因为情势变更所产生的不公平后果。

在重要合同履行中，合理使用情势变更规则，对促进合同履行，保障工程进度具有重要意义。如在5.12汶川大地震中，某重要设备供应商生产设备遭受严重损坏而停产。按照《合同法》中关于不可抗力的归责原则，对方完全可以要求解除合同，免除违约责任。如果解除合同，再找其他供货商加工制造，势必耗时费力。如果根据情势变更规则，对原合同内容进行变更，适当延长交货期，并要求对方尽快抢修受损设备，在第一时间安排买受人所需设备加工，可能比另寻其他供货商更经济，也能更快交货。由于重要设备的重要性，有时即使对方违约，为保证重要设备的质量和工期，在买受人所受损失最小的情况下，也可以采取情势变更规则对原合同进行变更。

5、建立重要设备供应/服务商履约评价、警示机制

近年来，国内一些大型企业如中石化、中石油为确保物资供应，提高设备检维修质量，降低资金成本，逐步建立了物资供应商/服务商资信评价体系以及供应商/服务商准入、退出机制。如中石化系统实行的合格供应商/服务商“准入制度”、不良供应商/服务商“黑名单”制度等，对于中石化整个系统内企业选用合格供应商/服务商具有积极的指导作用。实践证明，这种机制对促进合同履行非常重要。达化项目部在川气东送指挥部的统一部署下，在合同履行过程中，也努力推行这种机制，对重要设备合同供应商或服务商的履约行为进行监督、考核。当重要设备合同履行完毕后，项目部对合同履行的质量、时间、交货期/工期、服务等各方面进行综合评价，并向指挥部推荐履约诚信单位，投诉失信单位。如对国内某知名水泵厂严重违约行为，建议作为履约失信单位列入“黑名单”。通过采取考核评价机制，督促重要设备供应/服务商认真履行合同。

四、结论

在工程项目建设中，重要和关键设备合同履行非常重要。作为合同管理部门，一定要将其作为合同履行控制的重中之重。在控制方式上，应该全过程介入。既要协调服务，积极履行我方义务，又要跟踪监督，及时发现和分析合同履行中的违约行为，督促对方及时纠正，确保重要设备合同得以全面履行。

参考文献：

[1] 尹勤思.合同履行情势变更制度比较研究[D].上海:复旦大学,2010:9-12.

[2] 周志华、刘丽红.合同履行与预算管理的有效结合[J].会计之友, 2011,(12):39-41.

[3] 李丽.完善合同履行监督 深化企业合同管理[J].经济师,2012,(03):77-78.

合同履行 篇4

一、农业订单合同要件法律分析

根据《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 的规定:农业订单合同属于“买卖合同”类, 其本质特征是把市场需求通过订单反映出来, 农民再按订单的要求安排生产。依据《合同法》规定可知, 农业订单合同的要件包括以下几方面:

(一) 合同关系的主体

从法律关系意义上说, 农业订单合同关系的主体:一方是农户, 另一方是企业或其他组织。

(二) 合同关系的客体

第一, 作为农业订单合同关系客体的物———农产品。依据《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定:农产品是指来源于农业的初级产品, 即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。

第二, 作为农业订单合同关系客体的行为———合同关系主体的作为和不作为。行为是指农业订单合同权利主体的权利和义务主体的义务所共同指向的作为和不作为。作为是积极履行农业订单合同的行为, 不作为是消极履行合同行为或不履行合同行为。

(三) 合同关系的形式

农业订单合同关系的形式是指农业订单合同当事人采取书面、口头或者其他形式订立合同。

(四) 合同关系的内容

农业订单合同关系的内容是指农业订单合同当事人的权利和义务, 具体表现在合同主体双方即农户在农业订单合同关系中可以设定的权利和义务以及企业或其他组织在农业订单合同关系中可以设定的权利和义务。

二、农业订单合同履行存在的问题

基于农业订单合同的法律性质分析以及笔者目前在江苏省南京市六合区的调查显示:在200份农业订单合同中, 高达67份合同不同程度地存在如合同主体资格不合法、合同客体不确定、合同形式不规范、合同内容不明晰、违约归责不明确等合同要件残缺问题。通过对调查结果的深入分析, 我们对农业订单合同履行存在的问题得出了如下结论:

(一) 合同关系的主体资格不合法

订单农业合同是买卖双方当事人基于共同的意思表示而签订, 是能够发生法律效力的协议。作为订单农业合同的主体, 买卖双方有其特殊性与复杂性。订单的买方比较明确, 包括以下几类:国有粮食购销企业、粮食储备企业、农业产业化龙头企业或加工企业、经销公司、经纪人、客商等中介组织。而卖方则非常分散, 除了农户、政府 (如乡镇政府或村民委员会) , 中介组织也参与其中。在实际的操作过程中, 由于农户过于分散, 为了减轻订单工作量, 企业通常通过政府向农民做工作, 多数产销合同由收购企业与乡镇政府或村级组织签订, 合同后面再附上农户花名册, 注明每户的生产品种、交售数量和出售价格, 而这种模式导致了签约的主体不合法。

合同主体的不合法, 对于合同的履行以及责任的追究存在着十分不利的影响。对于真正参与合同履行的农民来说, 在合同由政府代签的情况下, 其并没有真正见到过合同文本, 合同内容只是由政府通知, 无法对合同产生责任意识。农民对于违约应当承担的义务认识不明, 认为既然是由政府牵头, 即使无法达到约定也不需要承担责任, 导致合同的效力大打折扣。农民违约后, 企业的权益也难以得到保证。同时, 乡镇政府或村级组织自身并不具备履约能力, 一旦发生合同纠纷, 极易造成真正当事人缺失, 形成无人负责的局面。

(二) 合同关系的客体不确定

第一, 合同标的、数量、质量以及价款规定不明。首先, 订单农业合同的标的即是农产品, 实践中签订的合同对于一些土特产的名称没有规范表达, 在没有详细说明的情况下容易引起歧义。其次, 农产品的数量决定农户投产的幅度和范围, 然而合同中对于数量条款也往往没有明确的约定。再次, 农产品质量的要求, 一方面是农户以其为标准, 在种植农作物时能够及时调整种植方式, 使其能够达到合同规定的内容;另一方面, 当企业与农户因质量问题产生纠纷时, 该约定就成为判断的重要依据。而目前的订单农业合同对于质量的规定还存在一定的模糊性, 不够标准和具体。最后, 对于农产品的价格往往也考虑到市场的变化而没有具体约定。当农产品市场供大于求时, 价格会下跌, 客户按订单合同价格收购会遭受损失;当市场供不应求时, 价格会上升, 农户按订单合同价格销售也会遭受损失。这种结果使得现实中有限理性的合同主体双方都有可能为了获取个体私利而牺牲暂时的合作, 从而选择违约行为。

第二, 履约条款规定不明。订单农业合同的履约条款包括合同履行的期限、方式及地点等内容, 也是农业订单不可缺少的条款。在农业订单中, 交货的方式是由卖方交货还是由买方提货以及交货或者提货的地点, 对于卖方来说是一次交货还是分批交货以及交货的时间和分批交货的数量, 价金的结算是采用交货后即时兑现现金还是交货后一定时限内兑现现金或者采用其他结算方式等, 都应明确具体。另外, 需要检疫的农产品, 还应明确检疫单位、检疫方法、地点及标准和检疫费用的负担等。而实践中这些内容基本上都没有具体详细的规定, 无法保障双方交货的顺利实现。

第三, 违约责任条款规定不明。农业订单的标的农产品是“未来货”。订单中的条款是当事人事先根据双方的合意确定的。但是按订单交货时该农产品的市场价格大多情况下并不与订单价格相一致, 特别是在市场价格与订单价格相差较大时, 就会产生“拒售”行为或者“拒收”行为。因此, 需要对这种行为进行约束, 对违约一方, 应当要求其承担相应的法律责任。具体来说, 可以约定违约金、赔偿金及其计算方法。

但是, 目前订单农业合同的违约条款在合同中存在着没有或是即使有规定, 对于责任也不够细化。当纠纷产生时, 可以采取哪些措施如当因该农产品的市场价格高于订单价格而发生“拒售”行为时, 那么两者的差价即是计算买方损失的依据反之, 当因该农产品的订单价格高于市场价格而发生“拒收”行为时, 那么两者的差价即是计算卖方损失的依据。违约责任的规定, 增强合同对双方的约束力, 促使当事人从自身经济利益的考虑也要履行订单, 即便是出现违约也能依据订单使受害人得到补偿。

(三) 合同关系的形式不规范

在农业订单合同中, 存在企业与农户仅仅达成了口头协议的情况。口头协议没有凭证, 意思也无法真实、全面表示, 一旦发生纠纷, 又难以取证, 且不易分清当事人双方责任, 所以口头协议的农业订单合同本身就隐含了违约风险。

部分签订了的书面订单合同往往也形同“君子协定”, 强调义务多、责任少, 特别是存在对农产品的品种、规格、数量、质量不明确, 合同主体双方设定的权利和义务不明晰, 各自应承担的风险、责任含糊不清, 对于违约行为缺乏明确的惩罚措施等问题。许多订单只可称为产销意向书, 不具备法律效力, 给订单合同的履行埋下了隐患。

三、促进农业订单合同履行的对策

通过上文分析可知, 要使农业订单合同低履约率、高违约率得到根治, 必须从完善合同要件入手, 以合同良好秩序的表现与条件为目标, 研究并提出建立农业订单合同良好秩序的相关措施。

(一) 全面审视合同对方当事人资格、权限、履约能力和信誉度

首先, 对于农户来说, 要审查企业方的主体资格。农业订单的市场主体中, 以企业法人为主, 如国有粮食购销企业、农业产业化龙头企业或加工企业, 这些企业主体资格比较明确。需要注意的是买方主体中的中介组织, 其中有部分经销公司、专业批发市场、经纪人或客商, 流动性和变动性比较大, 信用意识和履约意识也较差, 要预防其合同欺诈行为。

其次, 对于企业方来说, 也要明确合同签订的相对方, 农户是农产品的最终出售者, 农业订单最好是直接与每个农户签订。农业部《关于发展和规范订单农业的意见》提出必须规范订单的主体, 明确企业和农民才是订单的主体, 地方政府、部门不能搞包办代替, 不宜出面签订合同。在订单农业的发展中, 政府应转变职能, 主要为管理、引导、协调和服务。如果是政府或者农业合作社等组织代为签订合同, 是否得到了农户的授权, 农户的生产技术水平是否能够达到企业的要求, 合同违约责任的由谁承担, 以上这些因素都需要事先予以关注。

(二) 规范农业订单合同的形式, 建立对合同双方当事人的约束机制

“君子协议”往往是造成重大损失的前因。有些农户或村干部不信合同信“关系”, 搞“君子义气”那一套, 认为书面合同不如当面拍板来得快;而企业方也为了节约时间成本, 免除了签订合同这一程序。仅仅依靠双方诚信约定, 而没有法律保障, 出现违约情况, 有关部门无据可查、无法可依, 导致纠纷难以解决, 所以当务之急是各地急需研究和提供各种农产品特别是一些大宗产品如优质粮食品种的“订单”示范文本, 合同内容一般应包括:明确的合同主体, 如当事人的名称或姓名、法定代表人及地址或住址;合同标的;数量;质量;计价方式和价款;履约期限、地点、方式;违约责任;争议的解决方法等。从具体条款来讲, 每一条款都必须细化, 做到准确可行, 不会产生歧义。另外, 签订合同必须使用国家规定的规范合同文本, 合同签订后到当地工商部门进行合同签证或司法部门公证, 以确认合同的合法性。为了增加合同履行的可靠性, 还可以在签订合同的同时与对方订立担保合同, 以保证合同的顺利履行。

(三) 积极创造法制经济环境, 促进订单农业的规范发展

“订单农业”是市场经济的产物, 它以合同和契约的形式使产销双方形成相互依托的利益共同体, 其前提是市场化运作。因此, 订单农业的健康发展, 需要一个规范的法制经济环境。首先, 要减少对订单农业的行政干预, 不得采取行政手段强迫企业与农户签订单。其次, 要明确政府部门的职能。政府部门主要应做好规范、服务和监督工作。再次, 要加强法制教育。特别是要引导、培养和增强农民的市场意识、竞争意识、风险意识、质量意识、信用意识和法制意识, 帮助农民转变思想, 增强自我保护能力。

参考文献

[1]、王利明.合同法研究 (第一卷、第二卷) [M].中国人民大学出版社, 2003.

[2]、卫琳.农业订单合同要件分析及其相关措施研究[J].华东经济管理, 2007 (1) .

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保险合同履行案 篇5

案例一 安徽省港航发展有限责任公司（以下简称原告）诉中国人民财产保险股份有限公司合肥分公司（以下简称第一被告）、中国人民财产保险股份有限公司合肥市第二支公司（以下简称第二被告）船舶保险合同纠纷案（吕淮波代理原告）。

基本案情： 2006年1月27日原告与第二被告订立险种为一切险的船舶保险合同，保险期一年。2006年3月27日保险船舶在鄱阳湖水域停靠中铁大桥局为建设九江大桥而临时搭建用于倒运建桥材料的14、15号栈桥码头做卸货作业时，撞毁该码头设施。事发后原告即时向第二被告报案，第二被告在勘查了事故现场后，即以此事故系保险合同约定的免赔事故为由，拒绝原告的理赔请求。原告只得自行与受损单位达成赔偿协议，并按协议赔偿了200000元。此后，原告于2007年6月3日在合肥市蜀山区人民法院向两被告（第二被告是第一被告开办的分支机构）提起诉讼。要求两被告在扣除保险合同约定的免赔额后，向原告支付保险船舶碰撞事故产生的损失款170000元，并赔偿因其违约拒赔至原告蒙受的行息损失11781元。本案涉及的重大、疑难问题：

1、管辖权问题。根据相关司法解释，在通海水域发生的船舶碰撞事故属海事纠纷，如涉讼应由海事法院管辖。两被告以鄱阳湖是通海水域为由，就蜀山区法院对本案的受理提起管辖异议，在异议被该院驳回后又向合肥市中院提起上诉。针对两被告的异议，原告代理律师抗辩的理由：通海水域系指与通海口直接相连的水域，如长江。鄱阳湖虽通海，但却是经长江通海的，并不直接与通海口相接，非司法解释中所称的通海水域，被告的异议不能成立。这一观点为一二审法院采纳。

2、受损设施的性质问题。

（1）受损设施是不是九江大桥的组成部分？

保险合同约定因保险船舶碰撞桥和桥的附属设施造成的损失，保险公司不承担赔偿责任。两被告认为保险船舶碰撞致损的设施是为建九江大桥的设施，是大桥组成部分的附属设施，造成这一设施损失依约其得以免责。原告代理人的抗辩理由是，该设施是为建九江大桥而建的临时作业设施，九江大桥建成后，此设施即会被拆除，因此其并不是大桥的附属设施和组成部分。这就如同建大楼需要搭脚手架而脚手架并不是楼房组成部分的道理一样。

（2）受损设施是桥还是码头？

两被告不仅认为受损设施是九江大桥的组成部分，还认为栈桥是桥的一种，受损设施本身就是桥，碰撞致其受损同样不属被告的理赔范围。对此原告代理律师运用权威辞典对“桥梁”、“栈桥”、“码头”、“栈桥码头”分别所作的解释，论证了栈桥属于桥，而栈桥码头则属于码头，只不过是栈桥结构的码头，从其功能用途上看本质上不是供人、车辆通行的桥而是供停靠船舶装卸货物用的码头。

3、如何认定保险船舶不适航的问题。

保险船舶不适航而发生的事故属本案保险合同约定的被告得以免责的另一事由。本案保险船舶的《航行日志》记载事故发生的原因为停靠码头时“舵机失灵”。据此被告认为保险船舶是在不适航状态下发生事故的，其同样可获得免责。原告代理律师抗辩指出：不适航显然指的是在事故发生前即发现存在不适航的问题，而本案保险船舶出险的地点是本次航运的终点，没有任何证据表明船员在事故发生前已发现船舶处于不适航的状态，却违规航行致事故发生。因此被告此免责主张不能成立。

上述三个方面的问题涉及的专业性、学理性强，具有较大的疑难性，是律师代理此类诉讼中经常会遇到的问题。原告代理律师运用船舶、航运专业知识和受损设施定性的权威学理知识，站在维护委托人合法权益的角度，较好地回答了这些问题。

判决结果：原告代理律师就本案涉及的争议问题发表的代理意见基本上为受案法院采纳，法院判决支持了原告的全部诉讼请求

案例二 原告（被上诉人）李某，农民。

被告（上诉人）中国人寿保险公司新郑市支公司（以下简称人寿新郑支公司）。

2003年1月18日，投保人史永安以其子史文昌为被保险人并以其妻李某为受益人与人寿新郑支公司签订中国人寿保险公司国寿千禧理财两全保险（分红型）合同。合同约定，被保险人身故，受益人应得保险金额10000元。2003年6月25日，被保险人史文昌因疾病死亡。李某要求人寿新郑支公司支付保险金10000元，而人寿新郑支公司以免责条款为由拒绝赔偿。该保险合同第七条规定了保险公司的免责条款，其中一款为：被保险人在本合同生效之日起180日内因疾病死亡的，保险公司不负保险责任。

原告诉称，2003年1月18日，被告方业务员王彩霞找到原告家中，要求家长史永安、李某为其子史文昌投保。在王彩霞的再三动员下，又听了王彩霞讲的投保国寿千禧理财险的一大堆好处后，原告借钱800元交给王彩霞，其写了保单，又于2003年1月21日给原告开了人寿保险专用发票。但王彩霞始终未告知原告，合同中有免责条款，原告一直以为保单的前部分为宣传材料。原告之子史文昌于2003年6月25日因急病死亡，被告不按保单赔付保险金。请求判令被告按照合同赔付保险金10000元。

被告辩称，投保人投保时，被告在向其询问被保险人的健康状况后，已向投保人说明了国寿千禧理财两全保险（分红险）条款内容，并告知了免责事项，同时，被告签发保险单时，将保险条款一并送达了投保人，被告已经依法履行了保险责任免责条款的说明义务。按照该保险条款中免责条款的规定，被保险人是在合同生效后的180日内因疾病身故的，保险人不负保险责任。请求驳回原告的诉讼请求。

除了上述在一审判决书中写明的案情外，根据二审承办法官的确认，还存在以下事实：原告向一审法院提供了一份录音资料，该录音资料是原告在保险公司拒赔后去找保险公司业务员王彩霞时私自录制的，王彩霞对该录音资料的真实性没有异议。在该录音资料中，王彩霞承认其未向原告履行明确说明义务。被告以投保人在投保单中“声明与授权”一栏中的签名为由主张其履行了明确说明义务，该“声明与授权”栏

中写明，本人（指投保人）声明贵公司（指被告）已对保险合同条款履行了说明义务，并对责任免除条款履行了明确说明义务，本人已经仔细阅知，和理解免责条款，并同意遵守。

审判 河南省新郑市人民法院经审理认为，投保人史永安与人寿新郑支公司签订的保险合同依法成立，属有效合同。人寿新郑支公司在其提供的格式合同中所注明的“声明与授权”，不仅没有把免责条款提得更突出，反而又罗列其他内容，不符合《合同法》第三十九条的要求。人寿新郑支公司没有向李某履行合同免责条款的告知义务，应当承担保赔责任。故依照《合同法》第四十四条、《保险法》第十八条、第二十四条、第三十一条之规定，判决人寿新郑支公司于判决生效后十日内向李某支付保险金10000元。

被告不服一审判决，上诉称：一审判决将本案焦点归纳为保险公司是否履行了免责条款的告知义务，违反了《保险法》的规定；一审判决认定保险公司的“声明与授权”不仅没有把免责条款提得更突出，反而又罗列其他内容，不符合《合同法》第三十九条的要求，是违背事实。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。

被上诉人李某辩称，签合同时上诉人业务员王彩霞未向我方念合同免责条款。对于免责条款，上诉人未明确说明，也未向我方告知。

河南省郑州市中级人民法院经审理查明的事实除与一审相同外，另查明，根据人寿新郑支公司业务员王彩霞的录音及其证言可知，王彩霞在办理史永安这笔保险业务时，未就保险合同中所包含的责任免除条款向李某和史永安进行解释和说明。

河南省郑州市中级人民法院经审理后认为，根据《中华人民共和国保险法》第十八条之规定，保险公司对保险合同中规定的免除保险公司赔偿责任的条款，负有向合同对方明确说明的义务，否则该条款不产生效力。所谓的“明确说明”是指，保险公司在与对方签订保险合同时，对于责任免除条款应当在保险单上或其他保险凭证上对免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释，保险合同中免责条款本身不能证明保险公司履行了说明义务。本案中，投保人史永安虽然在保险单上签字，但由于被告业务员王彩霞在办理此笔保险业务过程中未向史永安明确说明解释保险合同中所规定的免责条款，因此该保险合同中第七条所规定的免除保险公司责任的条款不发生法律效力，被告对被保险人史文昌的死亡应承担保险责任。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，处理并无不当，据此判决驳回上诉，维持原判。

评析 本案系人身保险合同纠纷，双方争议的焦点是人寿新郑支公司对双方保险合同中约定的免责条款是否向投保人履行了明确说明义务。

《保险法》第十八条之所以规定保险公司对保险合同中的免责条款负有向合同对方明确说明的义务以及不履行该义务的法律后果，是因为：（1）保险合同是格式合同，合同条款由保险人事先拟定，投保人没有机会参与合同条款的协商和拟定；（2）保险合同的免责条款一般具有较强的专业性，投保人作为一般消费者因其自身局限不易了解条款的真实含义，容易发生误解。因此，法律强制保险人履行明确说明义务，以确保投保人的合法权益得到充分保护。

本案中双方当事人对于何谓“明确说明”存在严重分歧。人寿新郑支公司认为其在签发保险单时，将保险条款一并送达给了投保人，投保人也已签收，且投保人也签名声明保险公司就免责条款履行了明确说明义务，因此其已履行了免责条款的说明义务。而投保人史永安和受益人李某则主张，保险业务员对保险条款的内容并未向其详细解释，就免责条款没有进行告知和明确说明。笔者认为，通常情形下，保险人应当采取合理的措施或方式对免责条款进行明确说明，且这种说明义务要达到合理的程度。具体而言，正如本案二审判决书中的本院认为部分所写的一样，保险公司应当对免责条款在适当的地方做出足以引起投保人注意的提示，如将免责条款集中单列为一部分，或者将免责条款的文字加粗加黑；此外，保险公司还应当就免责条款的内容以书面或口头方式向投保人作出解释。保险公司仅仅向投保人送达了包括免责条款在内的保险合同，不能证明保险公司履行了说明义务。在诉讼中，保险人应对自己已履行了明确说明义务负举证责任。从审判实践来看，保险公司提供的有投保人签字承认的关于保险公司已经就免责条款履行明确说明义务的声明，可以作为保险公司已经履行明确说明义务的初步证据。但本案中王彩霞的证言推翻了这一证据，证明其在与投保人签订合同时未就免责条款向投保人进行解释和说明，在这种情况下，应当认定被告未履行明确说明义务。本案两审法院把握住了保险人对免责条款明确说明义务的法律实质，从而准确地判定了保险公司所应承担的民事责任，使案件得以正确解决。

编后补评 我国《保险法》第十八规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”这是法律为保护投保人一方利益而设立的一项特别制度。依此规定，保险公司在订立保险合同时向投保人明确说明责任免除条款是该责任免除条款产生效力的要件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第五条规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”虽然保险人明确说明责任免除条款之义务为合同前义务，但从公正角度而言也应适用前述举证责任分配规定。这样，保险公司如欲依保险合同中的责任免除条款拒赔，而被保险人或者受益人又提出保险公司未履行该明确说明义务时，保险公司有责任举证证明其已经依法履行了该明确说明义务。

在本案中，被告人寿新郑支公司在承保之前依行业惯例要求投保人签署了一份“声明与授权”，在该“声明与授权”中，投保人声明保险人已经履行了免责条款明确说明义务。当原告主张被告未履行明确说明义务时，被告即向法院提供了原告所签署的前述“声明与授权”。由于投保人在该“声明与授权”中承认被告已履行了明确说明义务，故该“声明与授权”应视为被告已经履行了明确说明义务的初步证据，如果原告不能提出证据推翻该初步证据，则应认定被告履行了明确说明义务。然而，二审中，代理被告办理本案所

涉保险业务的业务员王彩霞证明，其在办理该保险业务时，并未就免责条款向投保人进行解释和说明。依此证据，被告并未履行其明确说明义务。这样，被告提供的“声明与授权”与原告提供的王彩霞之证言即产生了矛盾，法院到底应采信哪一项证据呢?

对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六十四条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”从法律规定看，我国现行法律并未明确规定前述两个证据的证明力哪个更大。但从逻辑推理和日常生活经验看，应认为王彩霞之证言的证明力更大，理由如下：其一，王彩霞是被告人寿新郑支公司的业务员，其对自己在经办该保险业务时是否代理被告履行了该明确说明义务最清楚，其有条件对该事实进行证明。其二，作为被告的业务员，王彩霞有义务在经办该保险业务时代理被告向投保人明确说明免责条款。王彩霞未代理被告向投保人作此明确说明，属于一种失职行为，如果被告因此而受到损失时，作为业务员的王彩霞不仅将难辞其咎，甚至可能因此对被告承担赔偿责任。按常理，王彩霞不应作损己利人的假证明。其三，在保险实务中，保险业务员在未向投保人明确说明免责条款内容的情况下要求投保人签署“声明与授权”的情形并不鲜见。而且，在本案中，“声明与授权”是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，其本身也属格式条款。不仅如此，该“声明与授权”除了注明投保人声明保险人已经履行了明确说明义务外，还同时掺杂了许多其他内容。这也加大了欠缺专业知识的投保人了解“声明与授权”之真实内容的难度。其四，如果法院认定“声明与授权”的证明力强于被告业务员王彩霞之证言，则该“声明与授权”的证明力当然更强于订立保险合同时在场的其他人的证人证言（如果有的话）。这样，除非有录音录像证据，则即使被告在订立保险合同时确实没有向投保人明确说明责任免除条款，原告也将很难证明这一事实。其结果只能是，只要投保人于订立保险合同时在未了解“声明与授权”内容的情况下签署了作为格式条款的“声明与授权”，则即使保险人未履行其明确说明义务，投保人一方也几乎不可能以保险人未履行明确说明义务而主张该责任免除条款无效。最后从社会调整效果来考虑，如果认定“声明与授权”的证明力比王彩霞之证言大，还会起到纵容保险业务员在经办保险业务时不履行明确说明义务，而是想方设法诱使消费者在“声明与授权”上签字，从而无法保证《保险法》第十八条的执行，动摇了作为保险法基本原则的诚实信用原则；反之，认定王彩霞证言的证明力高于“声明与授权”，由保险公司承担不利责任后，保险公司可加强管理并要求保险业务员承担赔偿责任，这样就可以促使保险业务员在经办保险业务时严格履行《保险法》规定的义务，从而保证了保险市场的规范有序运转。因此，本案中二审法院认定保险业务员王彩霞之证言的证明力大于“声明与授权”应是正确的。

合同履行中抗辩权性质的界定 篇6

[关键词] 合同履行 抗辩权 性质 意义

一、合同履行中抗辩权的性质

1.抗辩与抗辩权概述

抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。程序上的抗辩如被告针对原告的诉讼请求提出一些理由进行反驳，用以对抗原告的诉讼请求，就是一种民事诉讼程序上的抗辩。实体上的抗辩，在英国法中称为特殊防御，美国法中称为积极防御。各种防御的方法大体上包括宣称合同无效，或以对方不履行为理由解除双务合同项下自己的义务，时效期间已满，就双务合同中的债务提出同时履行抗辩、撤销等。可见民事诉讼法上的抗辩如果以主张实体法的事项为内容，则应以实体法上权利为基础，但又不完全等同于实体法的抗辩，因为实体法的抗辩毕竟是针对请求权而行使的，它并不限于诉讼上行使，两者是形式与内容的统一。

实体上的抗辩大体可以分为二类。

第一类是权利不存在的抗辩，又称债务不存在抗辩，如A请求B履行合同，B以合同不成立、无效等为由主张合同债务不存在，或者以合同被撤销、合同被解除、合同权利义务已终止等为由提出合同债务已不存在。这类抗辩都是否认合同债务存在的抗辩，要么是合同债务根本没有发生，要么是产生后又消灭了。此外，还有一种情况就是，合同当事人对债务的存在与否不正面提出，既不说合同不成立、合同无效，也不说合同被撤销、被解除或已终止，而是承认合同是存在的，也是有效的，但另找一些免责条款进行抗辩，从而达到免除责任的目的，如由于不可抗力原因致使不能履行合同的也可全部免除或部分免除责任，就是一种免责条款。笔者认为，此种免责的抗辩也应属于权利不存在的抗辩。

第二类是行使抗辩权进行抗辩。“因请求权人之行使权利，义务人有可能拒绝其应给付之权利者，此项权利，得谓之抗辩权”。“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也”。抗辩权分为延期抗辩权与消灭抗辩权两种，延期抗辩权只是暂时阻止对方行使请求权，但不使对方请求权消灭；消灭抗辩权的行使目的就是为了消灭对方请求权，如因时效届满产生的抗辩权，其行使正当就会使对方请求权在法律上消灭而变成自然债务。《合同法》第66条、67条、68条规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权和《中华人民共和国担保法》第17条规定的先诉抗辩权都属于行使抗辩权的抗辩。

2.《合同法》中合同履行抗辩权的性质

本文所研究的合同履行中的抗辩权仅指同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。此三种抗辩权系行使抗辩权进行抗辩自无异议，但究为权利否定之抗辩抑或拒绝履行合同义务之抗辩？仅就《合同法》条文之文义，难以得出正确结论，条文明定同时履行中，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在有先后履行顺序中，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方也有权拒绝其相应的履行要求。此外，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等四种情形之一的，可以中止履行。此处所谓“有权拒绝其履行要求”或者“中止履行”究为何义？至少可以做如下解释：一种为对方无请求权，故可拒绝其履行要求；另一种为自己享有拒绝履行义务的权利，故可拒绝其履行要求。笔者认为应按照后一种解释，理由是，第一，此项抗辩权为“停止的抗辩”或“延期的抗辩”，而非“否定的抗辩”或“永久的抗辩”。所谓“停止”，即权利义务处于暂停状态，而非否定权利义务关系的存在，一俟合同相对人履行义务或在合理期限内提供担保，行使抗辩权的一方也应履行义务，因为“停止”条件业已成就。所谓“延期”，即并非不履行义务，而是待日后相对方作出对待给付后才履行义务。抗辩权的效力足以表明双方权利义务关系的存在。第二，双务合同中，双方的义务虽有对价关系，但彼此义务的履行并不当然牵联。依据民法意思自治原则及自由处分原则，权利人可以抛弃自己所享有的权利。当双务合同一方未履行合同义务，而相对方抛弃抗辩权而仍履行合同义务的，并不能认为该项义务的履行缺乏法理依据，对方受领此项义务履行的也不为“不当得利”。倘若按照第一种解释，在双务合同中，履行顺序在后的一方在相对方未为给付时仍履行合同义务的依法无据，相对方受领给付的属不当得利，则明明是依约履行的，却被认为缺乏依据，明明是依照合同规定接受给付的，却被认为受益缺乏合法原因。法律应充分尊重当事人的自由意志，不能违背当事人的意思自治。

二、研究、明确合同履行中抗辩权性质的意义

研究、明确合同履行中抗辩权的性质意义重大。

其一，抗辩的种类并非单一，明确其性质有助于对合同法条文的理解。如前所述，抗辩有两种，一种是权利否定之抗辩，即被告否认原告请求权的存在或现时存在；另一种是拒绝履行义务之抗辩，即被告并不否认原告请求权的存在，但拒绝履行义务。因此，不应将合同法规定的抗辩权与其他抗辩混淆。

其二，明确抗辩权性质便于法律适用。混淆不同性质的抗辩会造成法律适用方面的错误。试看如下两例，例一，甲、乙签订买卖合同一份，双方约定，卖方甲应于当年6月3日发货，买方乙应于收到货后第10天付款，双方同居一城，发货与收货一天可完成。直至6月14日卖方仍未发货，却要求买方付款。

例二，丙、丁签订买卖合同一份，双方约定，卖方丙应于6月3日发货，买方丁应于6 月13 日付款，双方同居一城，发货与收货一天可完成。直至6 月14 日卖方仍未发货，却要求买方付款。

上述两例，卖方甲及丙均已违约，对其付款请求，买受方乙、丁都可抗辩。然前例中的乙所进行的是权利否定之抗辩，因为乙的付款期为卖方发货后的第10天，卖方没发货，履行期尚未届至，其义务还不到履行的时间，故此项抗辩无须援引合同法抗辩权之规定。后例中的丁进行的是拒绝履行义务之抗辩，因为，丁的付款期为6月13日，该付款义务并不因卖方的违约而消灭，当有先为给付义务的卖方不履行交付义务时，买方可进行抗辩。此项抗辩适用《合同法》第67条之规定。

其三，明確抗辩权的性质，有助正确行使权利。主张权利否定之抗辩的根据是原被告之间不存在权利义务关系之事实状态。而主张拒绝履行义务之抗辩，则基于法律赋予义务人的抗辩权，当事人进行此种抗辩时必须行使抗辩权。因此，拒绝履行义务之抗辩必须以实体法上的抗辩权为依托。

由于抗辩依据不同，当事人是否进行抗辩在不同性质的案件中所生效果截然不同。属于权利否定之抗辩，并不因当事人不进行抗辩而带来不利之后果，人民法院若查明原被告之间无权利义务关系，纵然被告不到庭参加诉讼，也不会做出要求被告履行根本不存在的义务的判决。属于拒绝履行义务之抗辩则不然。因为，原被告之间存在权利义务关系，只是法律赋予被告有拒绝履行义务的抗辩权时才能对抗原告的主张。质言之，实施此项抗辩，必须加以主张，亦即行使民法上的抗辩权。否则，被视为权利的抛弃。抗辩权抛弃后，纵使人民法院已查明被告具备抗辩权发生要件的法律事实，也不得替代被告对抗原告。故而，被告不行使拒绝履行义务的抗辩权，法院将会对其做出不利的判决。比如前述“例一”中乙若不为抗辩，法院查明事实真相后，不会判令乙履行付款义务；前述“例二”中的丁若不行使抗辩权，即便法院查清事实，也将判令其履行付款义务。

其四，明确抗辩的性质，有助于区分两者不为抗辩之后果。属于权利否定之抗辩，当事人不为抗辩且按照对方的请求做出给付的，此项给付无法律依据。做出给付后，可依据不当得利请求对方返还。属于拒绝履行义务之抗辩，当事人不为抗辩的，被视为放弃抗辩权，若按照对方的请求做出给付的，该给付行为属履行行为。相对方嗣后仍不履行合同义务的，做出给付的一方只能追究相对方的违约责任或在依法行使合同解除权后要求对方返还所做给付。

参考文献:

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合同履行 篇7

1 合同履行之前, 要做好合同交底工作

1.1 交底程序

合同谈判者对项目经理的合同交底, 项目经理对自己项目部成员的合同交底。

1.2 交底内容

合同的主要内容;违约责任;双方的责任、默认条款;合同谈判争执较大的内容;特别注意事项等。

2 明确发包人的权利和义务

2.1 发包人的资格

发包人须办理好土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等证件 (土建工程) ;发包人须要有房屋产权证明或房屋所有人同意装修改造的证明 (安装、装饰工程) 。对联建工程 (一方出地、一方出钱的工程项目) 更应注意, 要有双方共同签署的承担连带责任的协议。

2.2 发包人的授权及监理的权限

明确发包人的授权, 要收集监理合同, 或者要求建设单位出具监理授权, 以明确监理的权限, 应要求总监对于其现场监理人员进行授权, 以明确其具体权限与职责。

3 做好前期准备工作

3.1 做好开工记录

工程具备开工的条件是:

3.1.1 发包人于开工前办理了土地征用、拆迁补偿、平整场地等工作, 使施工场地具备施工的条件

3.1.2 开工前发包人将施工所需水、电、电讯线路接至施工场地

3.1.3 开工前开通了施工场地与城乡公共道路的通道, 以及施工场地内的主要交通干道

3.1.4 开工前办理了施工许可证等证件

如果桩基础由发包人单独对外发包, 须于开工前出具“桩基础验收合格报告”。

3.2 做好图纸收到记录

发包人应按专用条款约定的日期和套数提供图纸。由于图纸的不到位, 也会造成工期的延误以及进场机械停滞损失等。因此, 图纸收到记录也是索赔的重要证据之一, 应详细记录图纸收到时间、份数, 更重要的是要有建设单位图纸递交人的签字。

4 合同价款与支付

4.1 三种确定合同价款的方式

4.1.1 固定价格合同。

双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法, 在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法, 应当在专用条款内约定。

4.1.2 可调价格合同。

合同价款可根据双方的约定而调整, 双方在专用条款内约定合同价款调整方法。

4.1.3 成本加酬金合同。

合同价款包括成本和酬金两部分, 双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。

4.2 重视工程变更价款的确定

承包人在工程变更确定后14天内, 提出变更工程价款的报告, 经工程师确认后调整合同价款。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款, 与工程款同期支付。

4.3 加强进度结算管理

4.3.1 按合同约定的时间统一提交已完工程量报告及进度结算, 并留下签收记录;

4.3.2 按时要求发包人依据合同约定的付款比例支付工程进度款, 并要求其出具支付证书;

4.3.3 对于建设单位不能支付进度款时, 应积极采取函告催讨, 如不能按期支付, 可签订延期付款协议, 约定还款计划;

4.3.4 对于发包人恶意拖欠工程款, 又未达成还款协议的, 应坚决予以停工并向建设单位提出索赔请求, 以维护自身的合法权益。

5 做好会议记录

5.1 会议记录最好施工单位自己记录, 并要有与会人员签字, 以确保其有效性。

5.2 在记录由于建设单位原因、或者监理单位原因给施工单位造成的损失时要尽量具体化、量化。

5.3 会议记录如是监理或者建设单位所做, 如果对施工单位只说坏

不说好, 对施工单位提出的意见视而不见, 显失公平的会议纪要, 施工单位应拒绝签收。

6 加强工程竣工与结算管理

6.1 工程竣工

6.1.1 对于发包人收到承包人送交的竣工验收申请报告后28天内不

组织验收, 或发包人验收后14天内不提出修改意见, 且不确认验收报告。承包人应以正式递交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期及时签订竣工协议, 以明确保修期限及保修金的回收时间。

6.1.2 对于因发包人分包项目过多, 而影响竣工验收的情况。

承包人应以完成承包范围内工程内容的日期为实际竣工日期签订竣工协议, 以明确保修期限及保修金的回收时间。

6.2 竣工结算

6.2.1 对于竣工验收报告经发包人认可的情况。

承包人应在竣工验收报告经发包人认可后28天内, 向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料, 并按合同约定的期限进行工程竣工结算的审理。

6.2.2 对于竣工验收报告无发包人认可, 但有竣工协议的情况。

承包人应自竣工协议确定的实际竣工日期起, 在28天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料, 并按合同约定的期限进行工程竣工结算的审理, 以免影响工程的优先受偿权。

6.2.3 对于发包人拒收竣工资料或竣工结算, 拖延竣工验收, 借以拖延工程尾款支付的情况。

承包人应用各种方法送去资料和结算, 比如用特快邮递寄送、公证送达等。一旦发生这种情况, 如经多次协商不成的, 承包人应该运用法律武器, 以自己编制的竣工结算造价为依据向人民法院提起诉讼, 以保护自己的合法权益。

6.3 明确竣工结算的审定期限

6.3.1 竣工结算执行建设部107号令的审定期限

发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28内进行核实, 给予确认或者提出修改意见, 逾期视为认可。

(上接第66页) 单项工程竣工后, 承包人应在提交竣工验收报告的同时, 向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料, 发包人应按规定时限进行核对 (审查) 并提出审查意见, 对结算报告及资料没有提出意见, 则视同认可。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总, 送发包人后30天内审查完成。

7 加强竣工工程交付使用管理

7.1 竣工工程交付使用的前提

7.1.1 工程验收合格;

7.1.2 发包人已经按照完工条件拨付了工程进度款。

7.2 加强竣工工程交付使用的作用

7.2.1 防止发包人拖延工程验收, 延长工程的保修期限;

7.2.2 防止发包人以工程未竣工验收为由, 拒绝接受竣工结算以达到拖欠工程款的目的。

8 结束语

随着建筑市场法律体系的逐步完善、各种合同标准文本的推广使用, 以及施工企业内部管理制度的建立和完善, 施工企业的合同管理工作在预防和减少纠纷产生, 降低经营风险和成本, 促进企业健康发展上发挥着越来越巨大的作用。如何保证施工合同的顺利履行并取得可观的收益, 施工企业还需要投入更多的时间和精力去分析研究, 深入探讨。施工企业只有遵循合同的约定正确履行合同义务、并通过自身合同管理水平的不断提高, 才能实现预期的管理目标。S

摘要：合同管理是企业管理的一项重要内容, 搞好合同管理, 对于公司经济活动的开展和经济利益的取得, 都有积极意义。本文针对合同管理的重要性, 结合《建设工程施工合同 (示范文本) 》的内容, 从施工企业的角度分析了合同履行过程中应注意的问题以及如何应对。

关键词：施工企业,合同管理,合同履行

参考文献

[1]国家工商行政管理局, 建设部.建设工程施工合同 (示范文本) (GF—1991—0201) [S].1991, 3, 31.

诚信原则在合同履行中的重要性 篇8

关键词：诚信原则,合同履行,平等主体

一、诚信原则的概念及功能

诚信原则是诚实信用原则的简称, 它要求民事主体在从事民事活动时讲究信用, 注重诚信, 不欺诈;要求民事主体在追求自身利益的同时, 既不得损害公共利益, 也不得损害第三人的合法权益。诚信原则是一种总体性要求, 它要求民事活动的整个过程中都信守信用、注重诚信, 因此, 它是民事活动的“帝王条款”。

合同又称为契约、协议, 是平等的民事主体双方在平等协商的基础上, 所达成的民事权利义务关系的协议, 只有双方当事人协商一致, 意思表示真实的前提下, 双方订立的合同才是合法的, 才具有法律约束力。诚信原则是《合同法》的一项基本原则, 《合同法》明确规定当事人在合同履行过程中必须遵循诚信原则, 行使合同权利、承担合同义务都应当遵守该原则。遵守诚信原则不仅对保证合同双方当事人的正当权益具有重要作用, 而且对建立良好的市场交易秩序, 促进市场经济规范运作都具有重要作用。诚信原则在合同履行过程中, 具有着特殊的功能。

(一) 规范合同双方当事人的行为, 为当事人提供行为准则。

诚信原则要求当事人在合同订立、合同履行以及合同终止后都必须信守承诺, 注重诚信:在合同订立过程中, 双方当事人要意思表示真实, 不欺诈, 不胁迫对方, 不得向对方隐瞒与合同订立有关的事项;诚信原则应贯穿于合同履行的整个过程中, 合同当事人在履行合同时应诚实守诺, 忠实地履行自己的义务, 在遇到合同义务不能履行的状况时应当及时告知对方当事人, 维护自己合法权益的同时, 也应基于诚信原则维护对方合法权益, 至少保证对方当事人的损失不再扩大。

(二) 解释和弥补法律、法规的漏洞

通常情况下, 法律条文是抽象的, 而个案都是具体的, 当抽象的法律条文应用于具体的个案时必须对法律条文进行解释。进行法律解释时, 必须遵守诚信原则, 这样才能更好地维护个案公平。法律具有滞后性, 而社会活动丰富多样, 法律规定也不可能面面俱到, 在法律规定不明确或者法律未规定的场合, 以诚信原则为基础来分配双方当事人的权利义务, 才能做到不违背法律的本意。

(三) 规范交易市场、节约交易成本

民事活动中, 只有双方当事人信守契约, 忠实地履行合同义务, 不欺诈, 才能达到合同订立的目的, 以最小的成本获取双方当事人最大的权益, 这样才能建立一个良好的市场交易秩序, 诚信是市场成熟的标志。

二、诚信原则在合同履行中的具体适用

无论双方当事人订立的合同属于什么性质的合同, 诚信原则都应贯穿于合同履行过程的始终, 这既是《合同法》的明确规定, 也是双方当事人为实现自己合同利益的主观需求。但是《合同法》并没有具体规定合同履行中怎样贯彻诚信原则, 因此应予明确。

(一) 合同双方当事人应当依照约定履行己方义务

合同是双方当事人在自愿、平等、公平、诚实信用的原则下订立的, 是双方当事人设立、变更、终止双方权利义务关系的法律行为。 合同既然是双方当事人达成合意, 为了追求合同利益订立的, 因此, 为了追求自身合法利益的最大化, 当事人理应遵循诚信原则, 全面履行合同义务, 只有忠实地履行合同义务才能促进合同目的的实现, 促进交易成功。在合同履行中, 因一方当事人的过错, 使合同无法履行或者合同继续履行会增加履行成本的, 则由过错方承担相关责任。

(二) 合同主要条款约定不明确时, 应遵循诚信原则

某些情况下, 合同双方当事人因为交易习惯或者基于双方长期合作的原因, 订立合同时可能对质量、价款、履行地点等合同主要条款没有约定或者约定不明, 这时就要求双方当事人遵循诚信原则。合同当事人可以在履行合同过程中在诚实守诺的前提下, 经过双方平等协商, 签订补充协议来完善合同条款;协商不成时, 如果对质量和履行地点约定不明时, 应当按照交易习惯合理确定。如果合同未约定价款或者价款协商不成的, 可以按照市场价或者政府指导价来确定合同价款, 在约定的期限内交付的, 按交货时的价格确定。

(三) 出现情势变更的情形时, 合同双方当事人应当遵循诚信原则

在合同履行过程中, 如果出现情势变更的情形, 合同内容已无法再履行或者继续履行明显将会加重一方成本的, 合同当事人应当遵循诚信原则处理合同相关事宜。如果情势变更的情形导致合同基础动摇, 变更合同内容可以使合同继续履行的, 当事人应当及时告知对方当事人, 双方在诚信守诺的前提下, 平等协商以变更合同内容;如果情势变更的情形导致合同基础丧失, 合同无法继续履行或者继续履行显失公平的, 合同当事人应当及时告知对方当事人, 在对方当事人采取措施之前, 有采取行动使对方当事人损失不再扩大的义务, 因为情势变更的情形双方当事人均无过错, 因此双方应当平等协商终止合同。合同终止后, 知悉的对方当事人的商业秘密以及其他不为人知的事项具有保密的义务, 这也是诚信原则的重要内容。

(四) 合同履行中, 双方当事人履行义务有先后顺序时, 双方应遵循诚信原则履行义务

1.合同履行时, 如果双方当事人履行合同义务无先后顺序, 当事人应当依约履行己方义务, 不得以对方当事人未履行完毕自己的义务为抗辩理由拒绝履行合同义务。在合同履行中, 如果一方当事人发现对方当事人未履行义务或者履行不符合约定, 而对方当事人客观上有履行的能力, 这种情况下, 合同当事人有权行使同时履行抗辩权, 要求对方当事人恢复履行合同义务;如果对方当事人在合理的期间内仍不履行义务, 当事人则有权请求解除合同并有权要求对方当事人承担赔偿责任。

2.合同履行时, 如果合同当事人履行义务有先后顺序的, 先履行一方应当依照合同约定先履行自己的义务, 后履行一方当事人在对方当事人未履行或者履行不符合合同约定时, 有权拒绝履行合同义务。 依照合同, 先履行一方当事人履行合同义务时要遵循诚信原则, 诚实守诺地履行义务, 如果发生了客观上履行不能的情况, 应当及时告知对方当事人。在先履行义务一方依照合同约定履行完自己的义务之后, 后履行一方也应当遵循诚信原则, 依照合同约定履行自己的合同义务。

三、诚信原则的实现机制

诚信原则在合同履行中有着不可替代的作用, 诚信可以促进合同履行, 促进市场经济健康有序发展, 因此, 建立规范的社会诚信体系和失信惩罚机制势在必行, 同时还要注重诚信价值观的培养。

(一) 监督机制

市场经济的大背景下, 诚信是平等主体进行民事活动的前提, 也是一切交易要追求的结果, 没有切实可行的监督机制, 诚信很难实现。这种监督应当包括两方面:第一, 应当鼓励合同双方当事人之间的监督, 合同当事人既是监督的主体也是被监督的对象, 即内部监督机制。由当事人监督对方当事人是否守信, 是否按照契约履行了合同义务, 既符合合同相对性的特点, 而且更有利于合同目的的实现;第二, 外部鼓励机制, 建立一套完整而科学的信用调查和评价机制, 为缔约双方提供对方当事人的守信记录, 可以促使民事主体在平时的履约过程中积极遵循诚信原则。

(二) 失信惩罚机制

政府应当建立一套失信惩罚机制, 惩罚履约过程中的失信行为, 震慑合同双方当事人, 促使合同履行过程中当事人积极遵循诚信原则。政府应当借鉴失信被执行人的名单制度, 建立一套完善的履约失信人名单, 该名单对社会公开, 将履约失信人的失信信息记录至行为人的信用档案中, 在合同签订时, 当事人可以通过该名单了解到对方当事人的信用情况, 这样就提高了不讲信用者的交易成本, 加大对履约失信人的惩罚力度, 提高失信成本, 促使合同履行过程中当事人遵循诚信原则。

(三) 树立诚信价值观

“徒法不足以自行”, 仅仅依靠法律来指引合同当事人贯彻诚信原则不足以达到理想的效果, 还必须依靠道德的力量。无论是合同双方当事人之间监督, 还是政府建立履约失信人名单制度, 都属于外部因素, 仅仅依靠外部因素, 依靠国家的行政行为来指引合同当事人遵循诚信原则, 效果并不理想。要想使诚信原则在合同履行中得到很好的贯彻, 必须引导民事主体树立诚信价值观:首先, 要加强诚信守诺宣传, 树立民事主体正确的价值观, 使民事主体真正意识到只有诚信守诺, 才能实现合同目的, 才能实现自己的合法利益;其次, 民事主体树立了诚信守诺的价值观, 在全社会创造诚实守信的良好风气, 进而构建诚信社会, 使得诚信原则在合同履行中真正得到贯彻。

(四) 引导合同当事人遵循公平原则

公平原则要求合同当事人在合同履行中应以公认的公平观念为指导, 合同约定的义务不得明显对一方不利, 注重利益均衡。权利义务二者相一致。要使当事人在履行合同过程中遵循诚信原则、积极履行合同义务, 首先必须保证合同建立在公平原则之上。公平原则和诚信原则作为市场交易原则体系的重要内容, 二者从不同方面引导民事活动当事人的行为, 共同促进市场经济健康、有序地发展。因此, 合同履行中引导合同当事人遵循公平原则, 对合同当事人贯彻诚信原则具有重要意义。

结语:诚信原则是市场经济活动中的行为准则和道德观念, 《合同法》及其他相关法律法规都强调诚信原则的重要地位。诚信原则是合同履行过程中的“帝王条款”, 它贯穿于合同从订立至履行完毕的整个过程, 包括合同履行过程中发生情势变更时的通知、协助义务, 以及合同履行完毕或终止时的保密义务。诚信是社会文明的尺度, 也是市场成熟的标志, 没有诚信原则就无法建立健康的交易环境, 无法保障合同目的的有效实现。

参考文献

[1]张文革.合同法视角下的诚实信用原则探析[J].宿州学院学报, 2007年第22卷第3期.

[2]梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究, 1994年02第91期

[3]赵雪纲.论诚信原则的功能和实现机制[J].对策研究, 2004年第3期

合同履行 篇9

甲企业与乙企业于2013年初签订了标的为1.2亿元的劳务合同, 合同约定甲企业每月提供劳务后给乙企业开具营业税发票, 乙企业收到发票同时支付劳务费1 000万元;累计至7月31日甲企业共计收取7 000万元的劳务费, 并开出营业税发票。

甲企业于每月末根据开具的营业税发票, 借记银行存款1 000万元, 贷记主营业务收入1 000万元;每月末根据营业税率5%计缴营业税额, 借记主营业务税金及其附加50万元, 贷记应交税费———应交营业税50万元;累计至7月31日共计确认收入7 000万元, 计缴营业税额350万元。

2013年8月1日甲企业按照规定营业税改缴增值税, 假设乙企业为行政事业单位或营业税纳税人或消费者和使用者, 不需要甲企业开具增值税专用发票, 则甲企业可以向当地国税局申请继续开具营业税发票, 至合同到期, 并申请该合同继续计缴营业税, 其账务处理如前所述。

假设乙企业为增值税纳税人, 要求甲企业从8月1日起开具增值税专用发票;甲企业8月1日应注销地税局税务登记以及营业税开票系统, 到当地国税局办理税务登记并核定增值税的纳税人类型, 即一般纳税人还是小规模纳税人, 并取得增值税开票系统。如果甲企业经税务机关核定为增值税一般纳税人, 应缴增值税率为11%。为此, 甲企业应采取的对策如下:

一、甲企业应主动与乙企业协商合同条款的变更, 以避免政策的变化造成损失

由于纳税义务由营业税改为增值税, 税率由营业税率5%调整为增值税率11%, 计缴的增值税额为销项税额减去进项税额, 如果难以获取增值税进项抵扣, 税收负担将会大大增加, 原合同收取的劳务费可能低于提供劳务承担的成本和税金, 继续履行合同将导致亏损, 所以甲企业应尽快梳理为乙企业提供劳务过程中能够获取的进项抵扣, 从而说服乙企业达成合同变更的意向。

二、甲乙企业继续履行已签订的劳务合同, 但乙企业要求自8月1日起甲企业提供增值税专用发票

甲企业按照合同约定每月提供劳务后开出增值税专用发票给乙企业, 乙企业按照原合同约定收到增值税票后支付1 000万元劳务费。甲企业根据开具的增值税专用发票, 借记银行存款1 000万元, 贷记主营业务收入900.90万元, 同时贷记应交税费———应交增值税 (销项税额) 99.10万元;累计至12月31日甲企业共计确认收入4 504.5万元 (比营改增前少495.5万元) , 应交增值税销项税额共计为495.5万元。至此, 该劳务合同标的为1.2亿元, 实际确认的收入为11 504.5万元, 其中由于营改增使甲企业减少收入405.5万元;实际负担的税金为 (350万元+495.5万元-进项抵扣) 。

三、甲乙企业继续履行原合同约定事项, 但乙企业要求甲企业全年开出1.2亿元的增值税专用发票, 对已开的营业税发票用红字冲销

甲企业应及时向地税局提出申请退回已缴纳的营业税350万元, 同时向国税局申报缴纳增值税。地税局通常的做法是要求甲企业抵顶350万元营业税, 而不予退回已缴税款。为此, 甲企业应向地税局申请保留营业税开票系统至开出7 000万元营业税发票, 并且客户的选择定位于非增值税纳税人。甲企业根据开出的前7个月的红字营业税发票和新开出的增值税发票, 借记主营业务收入7 000万元, 贷记应交税费———应交增值税 (销项税额) 693.69万元, 同时贷记主营业务收入6 306.31万元;8月1日~12月31日每月提供劳务并开出增值税专用发票, 借记银行存款1 000万元, 贷记主营业务收入900.90万元, 同时贷记应交税费———应交增值税 (销项税额) 99.10万元;累计至12月1日确认收入10810.81万元, 比合同标的减少1 189.19万元, 应缴增值税销项税额1 189.19万元, 实际缴纳增值税等于1 189.19万元减去进项抵扣的差额。

通过实例分析, 笔者认为纳入2013年8月1日全面实施“营改增”的交通运输企业或部分现代服务企业应事先做好基础工作, 如事先梳理销售业务, 已确定营改增的范围;梳理采购业务, 已确定可抵扣的范围;梳理已签订尚未执行的销售合同条款的履行情况, 已签订尚未执行的采购合同条款的履行情况;修改采购和销售业务的内控流程, 根据企业的生产、工艺流程、业务流程, 结合增值税专用发票及内部控制系统, 满足增值税税款的计算和会计核算等, 以避免损失的发生, 进而确保“营改增”试点稳步推进。

参考文献

[1]林娜.营业税改增值税影响及需要注意的问题[J].国际商务财会, 2012, (12) .

合同履行 篇10

(一) 从知道或者应当知道权利被侵害时起算

这是基于《民法通则》关于一般诉讼时效的起算规定。该标准包含两方面的意思:从债权本身的角度来说, 其已经受到了侵害;从债权人的角度来说, 其在主观上知道或者应当知道这种权利被侵害。在这种主客观相统一的时候, 诉讼时效开始起算。具体对于未约定履行期限的合同来说, 一是应以债权人向债务人主张权利遭到拒绝时起算;二是虽然法律规定债权人可以随时要求履行, 但是该规定要求给予债务人合理的宽限期, 所以应于债权人向债务人提出履行请求并经过合理宽限期的次日, 如债务人不履行的, 诉讼时效开始计算。

笔者认为, 该观点的实质在于通过对“立法原意”的解释来允许债权人将“未约定履行期限的合同”变成“有约定履行期限的合同”。分析如下:对于一般有履行期限的合同来说, 这种知道或者应当知道会在履行期限届满时出现。因为在期限内债权人无法行使其权利, 只能等到期满时, 才有请求债务人履行债务的权利。这时债务人的沉默或者明确拒绝都构成侵害的开始, 并为债权人得知 (当然, 在任何时候债务人明确表示不履行时, 都是侵害发生点。只是在期满之前债权人无法或者没有行使权利时, 债务人往往没必要这么做) 。而对于未约定履行期限的合同来说, 虽然法律明确规定债权人可以随时要求履行, 债务人也可随时履行。但是其立法本意在于, 让债权人能够通过事后的主张债权的行为来确定或者说弥补这个期限 (该期限包括合同生效至主张时已经经过的期限加上主张中可能存在的宽限期) , 而不是鼓励在订立合同之后立即履行债权债务。所以, 通过该弥补后可以使得未约定履行期限的合同成为有约定履行期限的合同, 则可适用关于一般有约定履行期限的合同的处理办法来确定该诉讼时效的起点。

笔者认为该观点的最大漏洞在于, 一般有约定履行期限的合同的期限是双方约定的, 而依上述说法, “该事后的弥补”是债权人单方确定的, 有扩张债权人权利而损害债务人利益之嫌, 至少从合同生效起至债权人请求时这段期间完全由债权人操纵, 相当于其在操纵时效起算点 (当然上文也说到任何时候债务人明确表示不履行都是侵害发生点, 这里的论述就一般情况下债权人的角度而言) 。从诉讼时效本身的角度来说, 时效制度的目标在于“惩罚睡眠于权利之上之人”, 而该观点是违反限制债权人权利这一精神的。如果债权人能自由决定时效起算点, 那时效制度将名存实亡。

(二) 从请求权可以行使之日起算

该观点主张摒弃我国“知道或者应当知道权利被侵害时起算”的规定, 而替而代之的是“请求权可以行使之日”, 即“请求权行使的法律障碍排除之时”。至于此时债权人是否事实上向债务人主张了其实体权利, 在所不问。具体来说, 在未约定履行期限的合同中, 诉讼时效从合同生效之日起计算。

笔者认为这一论断是值得借鉴的。因为它并没有像第一种观点一样将诉讼时效起点的决定权给予债权人, 而是严肃了法律设置诉讼时效的目的, 强调了时效的起算点是由法律规定的, 而债权人只是被动的受其约束。当然, 该“法律规定”的意思是说合同双方在订立合同中达成了对于期限条款的合意, 该条款被法律承认并约束着双方, 而期限条款在一般情况下对于诉讼时效的起算意义重大。具体来说, 在一般有约定履行期限的合同中, 该期限是当事人协商一致的结果, 在该期限中, 除非发生特殊情况, 债权人无法行使权利而债务人也无履行义务, 债权人受到该约定期限的束缚, 法律保护这种束缚, 所以期限届满时债权人才有要求债务人履行的可能, 而这也仅仅是可能, 因为债权人完全可以不要求。但是此时对于债务人来说, 前段期限的“享受”后换来的是在期限届满时的必须履行, 任何不履行 (包括明示和默示) 都将构成违约。而在未约定履行期限的合同中, 法律明确规定债权人可以随时行使权利, 当然这种行使也只是一种可能性。但是法律赋予债权人这种权利时又如何通过其他手段束缚它呢?如果把债权人事后要求履行时或者所要求的宽限期届满时, 债务人的不履行 (包括明示和默示) 作为时效起算点, 那么就没有束缚反而放任了债权人的这种权利了, 因为其不经过与债务人的合意就可以擅自决定这样一个“履行期限”。

然而笔者认为从“知道或者应当知道权利被侵害时起算”的规定同样适用于该种合同并且同样可以得出“从该合同生效之日起计算”的结论, 而非基于“请求权可以行使之日”的理论前提。具体分析如下:在未约定履行期限的合同中, 法律赋予债权人随时请求履行的权利可以产生两种极端的后果:一是债权人从合同生效时就要求履行;二是债权人在相当长的时间 (三十年、五十年) 后要求履行。而在这两种可能性中, 法律更倾向于鼓励的是前者而非后者:首先, 后者已经严重损害了时效制度设立的目的, 即一开始就有请求履行权利的债权人在合理期限内怠于行使该权利应该受到惩罚;其次, 如果说第一种极端情况损害到了债务人的利益, 那么法律规定的补救措施即给予必要的宽限期完全可以抵消这种损害。在这种鼓励下, 一方面, 债权人在合同生效时就有了要求债务人履行的权利;另一方面, 债务人履行债务的义务随合同生效时就已经确立, 因为没有履行期限的约定, 债务人自合同生效时就应该履行其债务, 而不是必须经债权人请求后才能履行。这就与有约定履行期限的合同在期限届满时的情形相类似了, 此时合同的生效之时相当于期限届满之时, 所以适用“权利人知道或者应当知道侵害之日”的规定顺理成章。至于后面债权人的请求或者债务人的允诺都可以作为时效中断情形。

二、我国的相关规定及其完善

(一) 我国的相关规定

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条:未约定履行期限的合同, 不能确定履行期限的, 诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算, 但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的, 诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。该条文实际上采用的是学界的第一种理论。笔者认为其不足之处在于, 可能出现这样一种情形:债权人在相当长的时间内不履行权利, 比如债权人在三十年后要求债务人履行而遭到债务人拒绝, 按照该司法解释则把这个第三十年作为诉讼时效的起算点, 时效为两年。而二十年的最长时效起算点是侵害之日, 即三十年时债务人的拒绝之日, 而非合同生效之日。所以这个例子中第五十年才是债权人的“最后期限”。但是, 债权人自合同生效之日就可以随时提出履行请求, 如果怠于行使这种请求也受法律保护, 则显然违背设置二十年最长期限的目的。虽然在理论上可以说通, 但是违背时效制度的精神。而该司法解释至少给这种违背提供了一种可能性。

(二) 我国相关规定的完善

鉴于该司法解释的不足, 笔者认为对于未约定履行期限的合同诉讼时效的起算可采用合同生效之日的观点。从表面上看, 这个起算规则不利于保护债权人, 因为合同生效后两年内债权人必须提出诉讼, 时间比较仓促;也不利于对债务人的保护, 因为债务人自合同生效时就有可能受到起诉。但是实际上, 前一种情形完全可以利用中断制度来弥补, 因为合同生效后债权人的请求履行可以导致时效中断而重新起算;后一种情形中债务人完全可以利用“合理期限”作为抗辩事由。所以, 基于理论的统一性以及实践中又不至于构成损害双方利益, 我国关于未约定履行期限的合同诉讼时效的起算规定, 完全可以使用从合同生效之日起的观点。

参考文献

[1]魏振瀛:《民法》, 高等教育出版社, 北京大学出版社, 2004年。

合同履行 篇11

一、对格式合同中未告知条款的处理

对格式合同提供人未履行告知义务的条款不发生法律效力，但不影响其他合同条款。其理论依据来自于国际上公认的“意外条款”（Surprising terms）规则。《国际商事合同通则》第 2.20 条规定：“（1）如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确地表示接受；（2）在确定某条款是否属于这种性质时，应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。”但是如果该条款是该格式合同的主要内容或者直接决定该合同的主要权利义务的，该合同整体不成立。不生效的部分可以追究格式合同提供人缔约过失责任。由于格式合同本身由格式合同提供人制订，很多条款格式合同相对人是不会，也不可能预知的。根据《合同法》的规定，合同双方当事人应当在订立合同之前达成合意。换句话说，在订立合同之前，双方当事人必须要明知或者知晓要订立的合同条款，因此，针对格式合同中对于未被告知的条款，当然对合同相对人不发生效力，视为自始不发生效力。这一条主要是为了保障合同订立的平等自愿达成意思一致的原则，即保障格式合同相对人对于该格式合同的知情权和发言权，限制格式合同提供人的过分权利。格式合同提供人故意不告知相对人，相应必须告知的条款而订立的合同，由于格式合同相对人不知晓，也不可能预知该条款，因此无法正确表达自己对于该条款的主张和意思标示，因此，属于格式合同提供人单方面强加给格式合同相对人的义务和责任，明显违反《合同法》中的基本原则。该条款的效力也由于违反法律的规定而当然不发生效力。

二、对格式条款提供人未履行告知义务的法律责任

我国现有立法中尚未对格式条款提供人未履行告知义务时，针对其本人承担法律责任的规定。但是针对格式合同双方当事人的特殊法律地位时，为了维护格式合同良好正常的法律秩序，杜绝欺骗、恶意坑害合同相对人的情况的发生，笔者建议应当针对格式合同提供人未履行告知义务时追究其法律责任。针对格式合同提供人未履行告知义务时的主观状态，分别追求其故意责任和过失责任。故意责任是指格式合同提供人，故意隐瞒或者故意不告知格式合同相对人，应当提请注意的免责条款、易发生歧义的条款或者故意拒绝解答相对人针对格式合同条款的询问的行为。此种情况下，格式合同提供人的主观恶意较大，具有明显侵害格式合同相对人合法权益的主观恶意，并且将这种恶意附之于订立合同的实践中。这种行为的存在，已经严重威胁到格式合同法律秩序，因此必须针对这种主观恶意，采取比较严厉的责任方式，即惩罚性损害赔偿责任。惩罚性损害赔偿制度是相对于传统的民事损害赔偿制度即补偿性损害赔偿制度而言的。所谓惩罚性损害赔偿是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的一种制度。惩罚性损害赔偿制度，要求既要充分补偿受害方权益，更要对加害方为自己的侵害行为付出代价承担责任，以警示那些恶意加害人，使其不敢行使侵害行为，从而保护市场经济的一种良好的秩序和规则。因此惩罚性损害赔偿制度侧重保护一种良好的社会交易秩序和一种好的规则。由于针对故意不履行告知义务的格式合同提供人追究惩罚性损害赔偿责任，对提供人的惩罚力度往往较为严重，因此在司法实践中，学者和立法者往往争论极大。因此，笔者建议在采取惩罚性损害赔偿制度的时候，在法律适用上进行严格的核准。具体的适用的标准问题，建议可以比照美国法律中的准刑事赔偿责任说，即“优势证据法则”，原告即格式合同相对人承担对格式合同提供人不履行告知义务的举证责任，要求排除一切合理的怀疑，由相对人负责举证证明，格式合同提供人存在主观上的故意。也就是说惩罚性损害赔偿的适用必须要以实际的损害为基础。惩罚的金额应当在一个合理的范围之内，由法官自由裁量。

合同履行 篇12

在自始不能履行合同的效力上, 罗马法学家尤文第·杰尔苏 (Juventius celsus) 提出“给付不能的债务无效”, 作为对罗马法学的继承的《德国民法典》第306条规定, “以不能的给付为标的的契约, 无效”, [1]对于自始不能合同无效, 绝大多数学者都认为其不合理, 台湾学者孙森焱认为主观不能与客观不能、自始不能与嗣后不能不能异其效力, [2p54]王泽鉴认为, 就“立法政策”而言, 吾人认为纵在以客观不能之给付为契约之标的, 在逻辑上亦非当然须令契约无效, 使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。“现行民法”继受德国普通法理论, 区别给付不能之类型, 而异其效力, 是否妥适, 实有疑问。[2p56]在日本, 广中俊雄、星野英一等教授认为, 自始不能与嗣后不能在法律上的效果巨大差异实属不当, 纵然在自始全部不能的场合, 亦不能以合同当然无效, 妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行, 而承认履行利益之赔偿。[3p361]在德国学者帝策、拉贝尔和茨威格特等比较法学者也批判“自始不能合同无效”[3p361]。联合国《国际货物销售合同公约》 (简称CISG) 、《国际商事合同通则》 (简称PICC) 、《欧洲合同法原则》 (简称PECL) 都是认为合同有效, 德国《债务法现代化法》 (第311a条第1项后段) 也改变了合同无效的立场, 而认为合同有效, 我国合同法立法时确认了自始不能履行合同有效。但是, 我国合同自始履行不能在民法规范体系中并不是协调的, 其中有些规范之间存在矛盾, 需要进一步解释。当然, 对于规范的检讨必须放到司法实践中进行检查, 从而发现问题, 解决问题。

1 法律行为视角下的效力判断之间的矛盾

对于自始不能履行在我国的现行体系中主要集中在《民法通则》和《合同法》。其中, 我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:第一, 行为人具有相应的民事行为能力;第二, 意思表示真实;第三, 不违反法律或者社会公共利益。”该条文从法律行为的角度对所有民事行为作出规范, 作为“总———分”立法的民法立法技术而言, 民事法律行为对任何类型的民事行为都是适用的, 因而自始不能履行合同依然要受到法律行为构成的评价, 中国在制定《民法通则》时, 继承德国法律行为的概念上, 创设了民事法律行为, 而且要求民事法律行为必须具备合法性, 自始不能履行合同时时在接受法律行为的评价, 依然要受到“合法性”的评价, 即一个标的不存在, 或者处分他人之物的违法行为能发生特定的法律效果吗?在民事法律行为要不要合法性的问题, 要不要民事法律行为概念, 近年来虽然我国《民法通则》规定了以合法性为前提, 但是学者及合同法的立法并没有受到合法性这一问题的限制[4]。否则, 在自始合同履行不能或者无权处分他人之物的情形下应是民事法律行为无效, 那么对应的合同无效。另外, 对于《民法通则》第55条规定, 部分学者认为标的需可能、确定[5,6]。当然, 也有不同的认识, 即依照法律规定并没有将标的的要求进入评价对象, 因而只要满足主体条件、意思表示条件、不违法即可成立。认为55条包含标的只要求的理由是“依民事行为的本质, 其内容不确定, 不能据以划定双方当事人的权利义务范围;以不可能事项为民事行为内容, 违反民事行为制度的本旨。[7]”因此, 民事行为的内容必须确定和可能。同时, 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行) 》第75条规定, 附条件的民事行为, 如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的, 应当认定该民事行为无效。该司法解释进一步补充了, 法律行为生效标的必须确定和可能。目前, 根据我国《物权法》及物权法生效前的司法实践, 在处理一物二卖的情形时并没有否认合同的效力。我国《合同法解释二》第15条规定, “出卖人就同一标的物订立多重买卖合同, 合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形, 买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权, 请求追究出卖人违约责任的, 人民法院应予支持。”该条文则证明买卖行为的效力与标的是否“确定、可能”无关。另外, 根据我国合同法, 一个能有效履行的合同也只需主体条件, 包含标的数量的意思合致, 其它的如履行地、履行方式、对家等都可以通过法律补充的方式来完成一个完整的合同。因此, 标的确定和可能并非一个合同有效的满足条件, 对适用我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》第75条规定时应当将标的及合同的条件区分开来判断。

2 合同法下自始合同有效的责任救济不足

将给付不能, 加以分类, 并赋予不同之法律效果系德国19世纪Pandektenwissenschaft (注释法学) 之产物, 并为德国民法所接受[2p55]。从德国债法来看, 其救济体系也是多样的。德国债法现代化法延续这种区分的救济, 311a的这种努力使得双方当事人获得平等的利益。从我国合同法的救济来看, 任何形式的合同义务的违反都统一到合同责任上来。对自始不能履行合同以统一的违约的救济并非一个完整的平衡合同交易双方的救济体系。如果履行不能只能以违约救济能达到恢复失衡的民事法律关系可能并非绝对, 因为在诉讼中还必须受到债权平等保护的目的, 同时还受制于合同当事人的经济条件。因此, 在现代社会保险的兴起, 使得即使标的物灭失的而产生的履行不能, 基于该灭失的原因而产生的替代利益或替代物依然存在。如, 标的物遇上火灾, 但是可能存在保险赔付。再如, 甲有座房屋欲卖给乙, 双方订立了协议, 但是甲之妻听说单位交旧房可以换取新房, 于是将旧房的房产证给了单位去换取新房。再如, A欲将自家使用的冰箱卖给乙, 但是签订合同时, 冰箱损坏, 生产厂家答应A换一台新的。因此, 在此情况下, 如一位追求违约责任可能并非最终的选择。

对于债务不履行对“受害当事人”的救济可以整理成三种: (1) 向着合同利益的本来实现的救济手段; (2) 以金钱代替的方法实现合同利益的救济手段; (3) 从合同拘束中解放的救济手段[8]。对应的合同履行不能的救济体系则包括: (1) 以代偿请求权为救济方式的以原有的合同利益的实现的救济。此种救济方式可达到合同履行实现的圆满的利益保护。通过此种保护“受害当事人”是最圆满的, 但是此种保护因代偿请求权的实现依赖履行不能的原因与债务人取得利益的原因的同一性的的限制, 还有取得利益的可转让性的限制其适用范围有限。如债务人丧失一项财产利益而取得一项人身性的利益, 则不可能取。在保险兴起的现代社会承认代偿请求权的意义是重大的, 其甚至可以让合同当事人免除不可抗力风险对合同当事人的影响, 因此, 此点在抵押合同中已经被运用了, 比如房屋按揭中, 银行会要求抵押人必须对房屋投保火宅保险或其他意外保险。当然, 代偿请求权的确立会改变交易风险的注意程度, 但是这无害于社会交易和合同法公平、效率及鼓励交易的法的价值, 也更能体现公平和诚实信用。 (2) 是给金钱弥补损害的救济———违约与损害赔偿。此种救济方式是合同法特有的救济方式, 也是最有效的救济方式, 但是违约救济的方式在弥补损害。合同订立的目的在于履行而非为了获取违约金, 因此违约是对合同非常态下的救济手段。 (3) 是合同解除, 合同解除也是合同救济体系中重要一环, 合同因解除权利义务消灭, 当事人因合同解除而从合同约束中解放出来。市场经济是一个竞争、高效、自由的社会。因此, 合同解除的效果使得当事人从合同约束中解放出来有利于参与市场竞争, 也是自由所必需的。对于合同履行不能应当构建一个有效、合理的合同解除体系, 使得合同当事人在合同目的不达到时得到“解放”。因此, 在履行不能之情形下, 应当增设代偿请求权, 改变统一违约责任救济方式, 以便“向着合同利益的本来实现的救济”。

此外, 在统一违约救济下, 我国对于违约救济的违约归责上是多样归责, 因而原因对违约具有重要的影响。如依照《合同法》第107条规定, “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即普通情况下采用严格责任[3p528]。同时, 我国《合同法》中对于供电合同中供电人的责任规定的是过错责任, 从合同法第179条、第180条、第181条的规定看得出结论, 还有第222条规定的承租人的责任、第262、265承揽人的责任、第280、281条规定的建设工程合同承包人的过错责任等。因此, 同一原因在不同的类型的合同是否构成违约不同。如电力公司与某公司在签订供电合同, 但是因为进网的电力少, 电网的电量不足无法履行合同, 供电公司没有过错, 因而不能承担违约责任。这样在过错责任下和严格责任下的合同会产生不同的救济。这样就产生履行不能合同有效, 但是效果不同。如:12月1日A、B订立购买油画的协议。现发生如下情形: (1) 11月30日该油画已经被其妻卖出, 其是否构成第三侵害债权, 对于卖画人B是否是正当事由?依照第107条严格责任, 可以在所不问, B承担履行不能违约责任。 (2) 如果A、B订立的是承揽合同, 由B作画而A付给相应的报酬, 11月30日颜料供应商中断原料供应, 履行不能, 此时对于该画作不能给付B存在过错, 那么此时的履行不能B没有过错不承担违约责任。A只能寻求返还价金 (不当得利) 而不能请求违约。

但是作为履行不能从当事人的利益的平衡来讲, 不能因合同违约归责的不同而异其法律效果, 同样也不能因履行不能的类型而异其效果。履行不能的救济方式上以违约救济能达到平衡的效果, 但是如果履行不能主张违约责任救济要受到违约归责的事由的约束, 那么, 契约的正义会受到挑战, 因为履行不能者能够格外获得利益, 契约必须得到遵守会受到挑战, 这种挑战哪怕来自于当时人疏于谨慎的情形对社会而言破坏的是契约必须遵守的信条, 因为受害人当事人没有得到应有的救济, 履行不能者却可能因此而获益。因此, 建立履行不能的独特的救济是必须。

3 自始不能履行之情形合同有效与《合同法》第54条规定可能的冲突

《合同法》第54条规定:“下列合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:一因重大误解订立的;二在订立合同时显失公平的。”有学者认为, 从该规定可以推出, 如果当事人误认为标的物存在而事实上不存在, 可以重大误解为由请求撤销合同;而可撤销合同说明合同是有效的[9], 因为, 可撤销合同以合同有效为前提的。但是对于重大误解, 如果是与履行不能的事由同一, 能否撤销合同?如甲、乙签订房屋买卖合同, 但是该房屋在签订合同之时已经被其妻卖出, 此时的情形如果允许甲以对标的物的状况的重大误解而撤销合同, 其实对债权人不利。将自始不能履行的法律后果由不能履行的合同当事人承担是由风险承担理论所包含的, “个人都应对自己的行为负责”这是近代民法的一项基本原则。误认为标的存在而签订买卖合同, 风险应当出卖人承担, 而不应当由买受人承担。重大误解属于意思瑕疵, 并不包含风险负担, 因此对于履行的误解应当是一个风险问题且在可避免的范围。因此, 对于重大误解及显失公平的情形应当将风险负担分离, 不否认存在自始履行不能之情形下可以存在以重大误解和显失公平的撤销权, 但是如果重大误解和显失公平是因为经营风险等引起的, 固不应当撤销合同, 而应当进入违约救济, 给予相对方损害赔偿或违约赔偿。从而实现合同权利义务的权责统一。

4 合同法第51条与自始不能履行合同有效的逻辑上的冲突

无权处分是指处分人没有处分权或者未取得权利人的同意以自己的名义擅自处分他人财产的行为。对于无权处分, 我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。”对于该条文学者目前有3种意见, 一是无效说;二是效力待定说;三是有效说。无效说是从处分人欠缺所有权的角度而言, 效力待定说是从追认这一形成权对合同的影响, 有效说认为合同法51条所指的是处分行为。因而, 在自始不能履行的判断上, 如果擅自处分他人财产, 是一项无效的合同, 那么, 此时合同不能履行应当是无效, 如果擅自处分他人财产, 是一项效力待定的合同, 那么此时履行不能也应当是效力待定, 不可能出现无权处分合同无效而自始不能履行或嗣后不能履行合同有效的情形, 因为这是同一份合同。因此, 为避免逻辑上的冲突, 我国合同法的无权处分合同应当是合同有效。正如有学者主张:《合同法》第51条所称的“处分”应指处分行为, 所谓“该合同有效”应指处分行为有效而非买卖合同有效。因为处分权欠缺并不影响合同的效力。适用区分原则, 则买卖合同的成立和生效, 必须按照该行为成立的自身要件予以判断, 而不能以物权的变动是否成就或处分行为是否有效为判断标准[10]。我国合同法第51条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。”应当得到贯彻。而且, 我国新颁布的《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”这一规定说明, 区分物权效果和债权效果是必要的 (1) , 因此正确理解《合同法》第51条的规定, 应当将51条解释为合同有效, 否则我们是否可以得出一个无权处分的交易, 交易相对方依照《物权法》第106条的善意取得获得标的物的所有权后, 其依然可以要求出卖人承担缔约过失责任。如果合同有效, 出卖了而且有了履行行为, 对于交易方援引《物权法》第106条的规定, 获得确证的归属, 这才与目前无权处分的法律效果相对应, 否则如何解释无权处分人的交付这一行为 (或者从履行的角度来看无权处分人的履行行为) , 同一样也出现在合同履行有瑕疵, 交易相对方虽然援引《物权法》第106条的规定取得所有权, 但不影响诸如减价、迟延履行违约金等主张。因此, 合同法52条应当解释为合同有效, 否则也将在逻辑上无法解释履行不能合同有效的立场。

5 免责事由与合同自始履行不能之关系

《合同法》第117条规定, 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。对于免责事由包括不可抗力的免责与合同履行不能可能构成原因关系, 即自始不能履行的原因是发生不可抗力引起的, 在合同的有效性上并不会构成矛盾, 但是免责事由会两种效力即合同无须履行, 即履行责任的免除。二是违约责任的免除。因此, 对于自始不能履行当事人对履行要求的抗辩二者都可以达到免除履行责任。因而出现免责事由当事人可以任一主张之。但是作为不可抗力的免责事由应当注意与风险区别开来, 遇到百年不遇的雪灾导致粮食价格上涨, 对于粮食商业购销合同而言是商业风险, 对于事先与农民签订的粮食收购协议而言是不可抗力可以部分或者全部免除责任。因此, 南昌航宇实业集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案因不可抗力恐有失妥当, 卫星发射本身就是一个高度风险的行为, 当事人应当事先做出安排, 在合同中将此情形列为免责事由, 来免除责任承担, 但该案例的资源有限对法院的判决未敢妄加揣测。

参考文献

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