证据的理性主义思考

证据的理性主义思考（精选9篇）

证据的理性主义思考 篇1

自人类由原始社会向阶级社会过渡之后, 原始社会的自力救济模式就逐渐为阶级社会的公力救济方式所取代, 其原因亦无外于纠纷内容的复杂性程度与纠纷解决结果的严厉程度已达到原始社会自力救济无法承受的程度, 虽然早期的公力救济方式已经出现“中立裁判者”与强制力的介入, 但其直观的表达方式仍旧是“神明裁判”, 大量的纠纷裁判甚至不需要“证据”的介入, 而是通过裁判者的“与神灵相通”的某种能力或超意识行为作出结论———如神职人员的“神明意志附体”后的裁判, 在这样的法律依据下想要实现法律客观的、明确的裁判结论几乎是不可能的, 同时, 这样的裁判几乎没有裁判标准可言, 无论是纠纷当事方还是其它社会群体都无法从已知的裁判结论当中得出可能的法律价值取向, 而在此种神明裁决方式当中, 可能的证据形式也被看做是神的意志的体现, 也就是学术界所定义的“神证”。

真正的理性主义的证明方式在欧洲大陆发展大约在十九世纪前后, 欧洲出现了两种司法裁判模式———纠问式裁判模式与对抗式裁判模式, 其中, 大部分的纠问式裁判模式出现在了欧洲大陆, 而对抗式的裁判模式则出现在了英国;基于纠问式裁判模式在诉讼过程中更多地强调裁判者的作用, 因而在欧洲大陆理性主义的证明理论并没有得到很好的发展, 但是在英国, 或者说在对抗式裁判模式的作用下证据的公正性、合法性与关联性本质被放在了更为重要的地位之上, 理性主义的证明理论得到了长足的进步和发展, 因此, 在某种意义上说对抗式的裁判模式成就了证据理性主义。所以在对待理性主义证明方式的态度上, 通常的观点有三种:其一, 理想的理性主义;其二, 满足现状的理性主义;其三, 乐观的理性主义。证明方式的另一个重大转变———由文书中心主义向认证中心主义的转变。这种转变就其理论根源而言依旧是证明方式的理性化转变的结果, 最后的发展结论也就顺理成章的表现为以文书证明方式为主的“书证中心主义”, 随之而出现的是证人中心主义, 其内容则包括如下几个方面:首先, 证人的能力与资格;其次, 证人特权规则;其三, 证人询问规则;其四, 传闻证据规则。现存的英美法证据规则已经大多采用了证人中心主义, 在其现有的证据适用规范当中, 书证中心主义已然成为非主流的证据适用规范, 且对其的重视程度也远不及证人中心主义。关联性证据规则也是英美法或称西方证据法理论的基本规则之一, 曾经的证据法理论学者将人类的盖然性确信理论归纳为以下几个层次:从完全相信到猜测、怀疑、不信赖和不相信。此种盖然性的确信规则后来为边沁等理论学者所继承和接受, 进而成为了西方特别是英美法国家证据理论的经典理论。就证据适用规则而言, 无论是最佳证据规则亦或是关联性证据规则都属于严格证据规则的适用范畴之中, 就严格规则主义的产生与发展而言, 严格规则主义在相当长的时期之内都发挥了极为重要的作用, 但这种证据规则在要求裁判官严格遵守已有规范的同时也极大的限制了裁判官利用自身理论与地位优势寻找案件事实的能力, 从而限制了裁判官可能的正义性裁决的机会, 并有可能极大增加正确性裁决的审判成本。

在现有的司法审判模式当中, “法官不审理事实内容, 陪审团不审理法律内容”是其基本的认识基础, 简而言之, 法官以裁决人的身份“管理”整个审判过程, 但却不参与到具体的纠纷审理过程之中。第二个就是“事实”的含义与概念范畴, 所谓的众所周知的事实, 即为一般人所熟知的能够在法律上认可, 并无需证据证明的客观事实。这样的事实在裁判官的裁判活动当中具有优先的认定效力, 但这里就出现一个问题:什么是众所周知的事实?又有谁能够定义众所周知的事实?显然, 裁判官没有这样的权力, 否则裁判官的中立性属性就变得无所依靠。那么, 可否以一般性大众的共同认知为基础借以确定所谓的“公众认可”?这里还有一个问题需要解决———何为“一般大众”, 这个看似无意义的命题却是相关概念的关键性环节, 原因很简单, 在人类历史发展史上, 从来都不曾出现过一个单一的社会群体, 人类社会自原始社会进入阶级社会之后, 人类的群体层次性特征就变得越来越明晰, 无论是东方还是西方, 人类社会的任何一个角落都存在着“层次”的印记, 不同的教育程度、不同的家族背景、不同的政治地位等等都决定了人类社会不可能找到一个普世性的“一般群体”来作为规则指定的基础性群体, 因而也就提不到所谓的一般性认知;当然, 这样的矛盾并非不可解决, 至少在有限的范围内可以得到解决———以“一般化”的标准界定“一般化”的群体概念, 以达到裁判者在依据此项一般性规则的基础上所做出的裁判决定可以为一般性的大众所接受。

而在对事实采用司法认知的发展趋势这个问题上也有不同的采信标准, 原因就在于基于不同的事实类型采信的标准也会不同, 其中比较突出的观点是严格事实原则, 依据此项原则, 裁判官的证据采信原则应绝对或至少尽力实现证据的“一般性认知事实”或称无需证据证明的事实认定, 然而, 这样的证据采信标准是无法在事实裁判过程中加以实施的, 理由在于绝大多数的纠纷来源于事实认定的不一致。而后产生的证据采信标准就是证明事实和立法认定事实, 但是, 现今的证据采信标准被证明以任何一种单一的证据采信标准加以认定都是不可能实现或达到争议正确认定的目的的。

证据采信标准的多样化与事实认定标准理论是现今各国, 特别是英美法国家证据采信标准研究的重点内容, 所以研究相关课题对于发展我国的证据法学理论, 提高司法从业者的学术素养与职业能力都有着重要的意义。

参考文献

[1][美]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[2][美]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[J].环球法律评论, 2007 (2) .

[3]赵俊甫.刑事推定研究[D].吉林大学, 2008.

证据的理性主义思考 篇2

「内容提要」客观性、关联性、合法性是证据的三属性。证据的客观性最先产生，处在事实领域，它是定性概念；证据的关联性是经人的主观判断后才产生的，处在逻辑领域，它是定量概念；证据的合法性是由法律调整后产生的，处在法律领域，它是在证据的客观性和关联性的基础上，又增添的一个主观属性，它进一步缩小了证据客观性的外延范围，但证据的法律价值增大了。客观性、关联性、合法性是构成一个证据的充分条件，三者必须同时具备。

「关键词」诉讼证据,属性,客观性,关联性,合法性

证据的属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解，也是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准，是证据区别于其它非证据事物的标志。所以，证据的属性、证据的特征、证据的构成要素、证据的形成条件、证据的判断标准等等，都是等义的说法，都是一个意思。但是，后面的论述将会表明，证据的属性和证据的本质属性乃是两个不尽等同的概念。具备了证据的属性，证据就符合了它的概念模式，证据就成立了，就能对案件事实起证明作用了。可见，证据的属性是一个有待判断的对象，是在审判者行使判断权以后才产生的概念，是否具备证据的属性，是将证据和非证据区别开来的分水岭。但是，证据究竟有哪些属性？这个问题在我国证据法学界一直有争论，到现在为止，争论还在继续。现在有的学者所提出的取消论的观点，某种程度上也正是这种争论的一种反映。笔者写这篇文章，也是这种争论所激发的兴趣使然，同时也感受到这种争论绝非无意义的文辞之争，而相信它是一个重大的理论问题，相信这个问题的澄清并达成共识，对建设我国的证据法学理论体系并确立其指导性原则，都有着基础性的价值。在证据法学的理论体系中，证据的概念论或属性论，无疑是一个开端性、基石性的理论，也是一个需要加以认真讨论和严肃对待的理论。

我国学者对于证据的属性曾先后提出过数十种概念，如客观性、关联性、合法性、多样性、两面性、制约性、真理性、证明性、可采性、重要性、阶级性等等。这些属性概念，有的仅仅是个别学者的一己之心得，并没有获得呼应或赞同，因而很快销声匿迹了。还有的`曾在一定历史时期像通说那样流行，但很快也随着历史巨轮的飞驰，逐渐被淡忘了。前者如两面性、制约性，后者如阶级性。经过大浪淘沙，犹如磐石岿然而始终不动的证据属性，当推关联性。不管人们对证据的属性如何争论，也无论证据的属性问题出现在何国、何一历史时期的证据法学论坛，人们对于证据的关联性似乎总是不加争执，体认它为证据属性之中的当然品格。其次是客观性。人们对于证据应当具有客观性这一点也基本上是无争议的，但证据在具有客观性的同时，是否还有主观性的一席之地，主观性和客观性如何在证据的属性当中求得统一或是否有统一的余地，人们却争论难休。至于合法性，则更加因为它的伦理色彩和内涵的难以捕捉性，而易起论争。这种论争有时甚至与阶级性关涉在一起，而更显示出证据问题的政治气息。笔者在本文中所论及的问题，基本上都是围绕着证据的客观性、关联性和合法性等“三属性”这个题目而展开的。

一、关于证据客观性的含义描述

客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性，这是证据最重要的属性，缺乏这个属性，证据便不成其为证据。证据的客观性具有这样几层含义：

第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实，或者将来必然要发生的事实。比如证人所提供的证词，该证词的内容必须是真的，而不是假的，必须是符合客观存在的事实，而不是凭空杜撰或捏造出来的所谓事实。证据的这个特

证据的理性主义思考 篇3

一、刑法客观主义内涵分析

刑法客观主义指的是客观认定犯罪, 从刑法客观主义角度分析, 构成犯罪的前提是某种行为产生了法益性侵害, 从其行为或者是所造成的法益侵害来看, 这两个因素都是客观的, 因此如果从表面上就能够判断行为对社会所造成的危害, 那么这并不能称之为犯罪, 也不能够将其视为犯罪处理。由上述我们能够推理出: 使用刑法客观主义处理案件时的依据不能事行为人的主观意图, 应该是行为人的客观行为。反之, 如果从刑法主观主义出发, 就会很容易混淆法与伦理间的关系, 法官甚至会出现妄断的情况。因此从刑法客观主义来思考来看, 其更加重视关注行为人的行为性质, 司法机关人员侦查过程中侦查的行为实际上是现实行为, 并且如果其为外部表现, 那么行为人在你客观上是不能够被处罚的[1]。例如, 证人对事实是了解的, 但是在举证时没有阐述事实真相, 那么从刑法客观主义看来, 证人的这种行为并不构成伪证罪, 刑法有关机关也不能采用刑讯逼供方式追究其犯罪。

二、刑法客观主义下的非法证据排除路径

( 一) 重视行为对法益的客观性危害

从刑事责任程度思考来看, 应该从其社会危害性方面考虑其犯罪本质, 在我国法律理论体系下, 社会危害性由主客观统一构成了其内部结构, 也就是从客观来看行为人具有侵害或者是威胁他人合法权益时, 并且从主观看具有侵害或者是威胁法益罪过时, 才有了犯罪社会危害性。这个分析判断过程中涉及到了一个重视行为侵犯性, 还是重视行为人罪过性问题。我国刑法理论多数都重视行为人主观思想内容, 忽视轻视行为法益侵害现象, 我国的立法及司法机构工作人员应该改变这种工作行为与模式。

( 二) 客观要素应有绝对优于主观要素的地位

刑法客观主义理论下, 重点关注行为人行为、后果等一些客观性要素, 而刑法主观主义理论下, 更加关注行为人人格、意思等内容。我国刑法对客观因素的重要性给予了肯定, 但是在实际工作中, 通常关注行为人所表现出来的主观性思想及内容。例如, 刑法理论观点下, 如果行为人具有杀人意思, 就很可能将行为人捆好的棉絮当做炸药包, 然后进行爆炸行为。再如, 将行为人对稻草人进行开枪的行为当做了故意杀人未遂, 进而认为其有杀人意思, 只要行为人有可杀人意思, 他身体上的任何举动都有可能被当做是杀人行为, 但是这其实是缺少客观科学依据的, 简单地推断行为人的主观心理决定了其客观行为及结果。这种观点看待问题的话, 行为人的任何行为都是从表面地简单推理得出的, 而没有充分考虑到犯罪客观要素, 一些司法机关单纯依据被告人口供就简单地认定其犯罪行为, 缺少客观性与科学性[2]。因此在认定行为是否已经构成犯罪时, 应该首先考虑的时行为人客观行为及造成的结果性质, 不能出现颠倒。

( 三) 客观优先在使用犯罪构成理论时

根据我国的刑法理论, 构成犯罪的因素主要是: 犯罪客体要件客观要件及犯罪主体要件主观要件, 这也是其逻辑顺序。有的学者对此提出了自己的疑问, 并且认为首要逻辑因素应该是犯罪主体, 而且这个要素是其他犯罪构成的前提与基础, 这种观点具有一定科学性, 但是还是有较多不足与缺陷的, 很容易出现侵犯人权的问题, 而且这种将犯罪主体放在首要地位的做法也是不客观不科学的, 与刑法客观主义之间具有冲突, 是一种刑法主观主义, 很容易导致犯罪构成要件的形式化。

( 四) 重视收集口供以外的证据

多数的贿赂案件一般采用口供证据, 也有极少数其他证据例如日记、账册及银行记录等等, 这些都是口供之外的重要证据, 除此之外, 强奸案件也表现出这样的特点, 虽然口供占据着证据的绝大比例, 但是仍旧能够在犯罪行为中找出一些蛛丝马迹, 嫌疑人对此是难以解释的, 因此司法工作人员应该从这些客观线索上查找证据, 寻找突破口, 找到口供之外的其他证据。除此之外, 也可以使用污点证人、量刑建议或者是政策来鼓励犯罪嫌疑人认罪, 不建议强行逼供被告人的口供。

三、结语

司法工作人员要想做好非法证据排除工作, 一定要在方法论上有所改变, 用刑法客观主义思维寻找证据, 采用从刑法客观主义思维, 从客观事实、证据等要素出发, 找到案件的突破口, 坚持从客观到主观的办案思路, 这样能够就很好地减少或者是彻底消灭非法证据, 实现法律的公平公正。

参考文献

[1]李梦.刑法客观主义与非法证据排除探究[J].楚天法治, 2015 (7) :100.

刑事起诉证据标准问题分析思考 篇4

点与其相左。因为这条所谓的标准并没有为判断主体对案件事实的主观认识设定明确的幅度和标准，如果没有其他辅助标准或具体指标，难免致使这种标准既大且空，难以掌握而且不便操作，因而只能说是刑事起诉活动总体性的、一般性的原则。实际上“犯罪事实已经查清，证据确实、充分” 本身也是需要解释的，必须为其确立可分析、可操作的准则性规范。

一、是“客观真实”还是“法律真实”

“犯罪事实已经查清”最理想的情况是所有的犯罪事实和情节都已查清。关于“犯罪事实”的内涵与性质，目前学理界主要有两种意见：有的学者认为刑事诉讼应以客观真实为证明标准，即只有在正确反映了犯罪事实真相时，才能裁判被告有罪；也有学者认为刑事诉讼应以法律真实为证明标准，即以法律所确立的标准作为裁判的尺度，裁判者对案件事实的认识只要达到法定的要求，即视为真实并可据此作出有罪判决。笔者支持后一种观点，也就是说在司法实践中，公诉机关应当予以查清的只能是“法律真实”。

从认识论角度来看，人类的认识活动是一种以发现客观真实为目的，由感性到理性，由现象深入本质的过程。但在具体实践中，人们的认识往往因各种主、客观因素的干扰而无法将已逝去的客观真实完全原样再现，套用一句平面解析几何里的经典术语来形容：客观真实是一个能够“无限接近，但永不能达到”的目标。

从经济、效率角度看，我国目前的诉讼体制下，如果一味地追求客观真实，就会违背刑事诉讼的时效性要求，造成诉讼资源的无谓浪费，而且会导致某些本来可以及时实现的司法公正也因此而丧失，从而有悖于司法活动追求正义的终极目的。

从法律规定来看，我国刑事诉讼法所确立的“疑罪处理原则”（疑罪从无、疑罪从轻）所追求的显然不是“客观真实”。假设某案中被告人实际年龄19周岁（被告人自己心里清楚），但其为减轻惩罚，坚称自己仅为17周岁，且被告人的身份证、户籍资料、出生证明等等证据都没有，而根据骨龄鉴定，结论为被告人属于18周岁以上成年人。在这种情况下，根据“证据有疑点则利益归于被告”的精神，法院就会认定被告人系未成年人，并予以从轻处罚。就本案中的被告人年龄问题而言，“法律真实”与“客观真实”是完全相反的。这样的判决虽然使被告人的谎言起到了预期的作用，造成对其犯罪的放纵，但在法律适用和事实认定上却并不存在瑕疵。

二、刑事起诉证据标准应该达到的程度

有一种观点认为，公诉标准与判决标准有程度上的区别，因为公诉标准前面使用了“检察机关认为”这样的具有主观色彩的修饰词，这样从语感上可以体现出其与法院的有罪判决标准略有区别。这种观点表面上看是为检察机关起诉活动松绑，其实是不可取的。

我国司法体制实行侦、诉分开，因此审查起诉工作从一定意义上看，的确与国外的大陪审团或预审法庭相类似——在法国，预审法官经审查，根据充分的理由估计被告人将来可能被确定有罪，即可将案件移送有管辖权的法院——其意义就在于审查案件是否符合提起公诉的条件。当检察机关根据自己所掌握证据“相信”被告人构成犯罪且应当受到刑事处罚，即使存在某些不确定因素时，在充分论证的基础上，一般应对案件提起公诉。但同时我们也应该注意到，英美法系国家对起诉采用较低的证据标准是有其特殊司法环境的。他们的检察官不具有对羁押犯罪嫌疑人的批准权，检察官对警方的办结的案子是收案不收人，逮捕拘押犯罪嫌疑人要向法官申请令状，检察官的起诉也要经过治安法官或大陪审团的批准，法院的非审判法官要防止检察官不负责地滥用诉权而侵犯人权。而我国则完全不同，检察官自己批捕或决定逮捕犯罪嫌疑人，自己起诉，所以必然要承担更大的责任。在没有相应诉讼风险保证措施的情况下，在公诉证明标准上起码要高到足以定罪的标准才行。

在实践中，我国检察机关也基本按照法院定罪要求来掌握公诉标准。因为审判结果是考核公诉案件质量高低的主要标准之一，无罪判决率越高，意味着公诉的水平、效率和效益越低。这就要求公诉机关与审判机关掌握的标准趋于一致。如果公诉部门不依据法院的认定标准提供案件，就很可能导致起诉失败。由于检察机关的公诉部门长期与法院刑事审判庭交往，对法院判决实际把握的标准比较熟悉。为了保证起诉的有效性，公诉部门案件承办人基本按照法院可能作出有罪判决的要求来把握公诉的证据标准。

三、刑事起诉证据标准的合理界定

刑事起诉证据标准所要解决的首要问题是嫌疑人的行为是否构成犯罪，是此罪抑或彼罪，其次是诉讼程序是否合法。检察机关对案件提起公诉时，对案件事实的认知已经完成并且具有了明确的诉讼主张，就是对犯罪嫌疑人能够依法定罪量刑，如果达不到这个标准，就应当继续取证，否则就不能获得对起诉的最终诉讼确认——有罪判决。因此，公诉案件的证据标准就是指检察

机关对案件进行审查后，为有效指控犯罪而使案件在证据上所应达到的“度”，而笔者认为这个“度”就是刑法所规定的犯罪构成。

从我国司法实践中侦、检、法三者的活动来看，也只有犯罪构成才能成为刑事起诉的证据标准：公安机关根据自己查明的事实，进行分析、综合、判断事实是否符合某一犯罪构成要件，如果不符合，这些查明的事实并不具有法律意义；如果符合，则将案件材料移送给检察机关。检察机关依据其查明的案件事实，进行审查判断，如果不符合某罪的构成要件，则应当退回公安机关补充侦查或作出不起诉决定。

例如：某甲因涉嫌盗窃他人手机一只，被公安机关取保候审。公安机关侦查终结后，将案件移送检察机关起诉。作为公诉部门承办人，在受案后首先要审查嫌犯的主体身份问题，就盗窃罪而言，关键在于其实际年龄是否已达到或超过法定的刑事责任年龄。如果嫌犯推翻以前所作供述，向检察官辩称其只有十三周岁，而公安机关仅根据骨龄鉴定结论认为其超过十四周岁，但是没有其他证据予以证明的，检察机关就应当要求侦查机关就此提供新证据，否则就达不到起诉标准。再如，对赃物手机的价值若只有被害人陈述和价格事务所据此所作的估价结论，根据法院目前的定罪标准，其犯罪数额也无法认定，同样需要进行补充侦查。

如果检察机关经过审查认为案件事实实体上符合某一犯罪的构成要件，程序上又不存在违法之处，就可以向人民法院提起公诉。而审判机关更是注重控辩双方提供的证据是否能证明行为人的犯罪事实符合某一犯罪的犯罪构成，若符合则作出有罪判决，若不符合则判决无罪。可见，公安司法机关的侦查、起诉、审判活动均是围绕一个共同的基点即是否具备犯罪构成要件而展开的。而且这一标准也为证据的调查和运用指明了方向，具有简明扼要、操作性强的特点。

证据的理性主义思考 篇5

三大诉讼法均采用列举式表达证据种类, 对于此种方式学界有不同的看法:持支持态度的学者认为采用列举式直接明了, 便于确定证据的证明力和证据规则, 利于司法实践的操作;反对者则认为列举式无法穷举所有证据形式, 一旦实践中出现新的可以证明案件事实的材料, 司法机关将缺乏将其作为证据使用的法律依据, 其次, 划分标准混乱, 证据种类之间存在交叉关系, 欠缺科学性。双方虽持对立意见, 但是都支持对证据种类进行一定修改。几种修改方向可概括为: (1) 在列举式的基础上加上兜底条款 (2) 法律可以就此规定, 可以在司法解释中进行补充说明, 使司法实践不限于列举之规定 (3) 可借鉴外国的先进经验再融合我国实际制定相应形式。

二、三大诉讼法对证据种类的修改分析

(一) 新民诉法证据种类的修订

较之旧法, 新法在种类的新设、顺序排列以及用语的规范上做出了改变。

首先在证据新设方面。新法增加了“电子数据”。所谓电子数据是指基于数字电子技术产生的、以数字形式表现出来的、能够作为证据使用的材料。实践中早已将电子数据作为证据使用, 只是以视听资料或书证的名义。随着信息技术的发展, 电子数据的发现、固定、保全和分析变得愈加复杂, 需要专门的仪器分析设备、相应的操作方法和规程。现将其分离出来也是考虑了电子数据的技术复杂性及本身的证据属性与其它类别有较大的差异, 突出了对电子数据的重视, 一方面是为适应新时代的需求, 另一方面为当事人合理运用证据提供了法律依据。

再是关于证据种类排列顺序的问题。其中将当事人陈述置于书证和物证之前反映出在民事诉讼中将更为重视言词证据, 标志着民事诉讼开启了当事人主义模式。同时由于主要由当事人负责举证的缘故可以节约司法成本。其次将电子数据置于视听资料之后是基于两点考虑, 一是电子数据毕竟是一种新的证据形式, 实务人员尚需时间研究学习。二是视听资料本就自成体系, 包含范围很广, 复杂程度要高于电子数据。

最后在证据规范用语的修订上将旧有证据种类“鉴定结论”换为“鉴定意见”, 体现的立法的严谨态度。需要注意的是旧法用语“结论”是指对所鉴定事物的最后的论断, 暗含终结性和权威性, 而“意见”仅代表鉴定人员个人的意思表示, 意味着仅供司法参考, 不具有绝对属性。在实践中也难以避免鉴定人员在鉴定过程中出现错误的情况, 这些错误可能是由客观认识水平或鉴定人员过失造成的, 这一修改是实事求是的表现, 也是给了司法机关纠正错误的机会, 体现了公平正义的价值追求。

(二) 新刑诉法证据种类的修订

新刑诉法的修改表现为新设证据种类和术语的规范这两方面上。在证据种类的新设上体现在: (1) 将物证与书证从同一类型中分离开来。物证主要以物质的客观属性证明某一案件事实的存在, 需要人们加以分析判断才能发挥证据作用, 是一种间接证据。较之物证, 书证的独特性在于书证内容更能直接证明待证事实, 并且书证是一项主客观性同在的证据, 因为书证的表现形式客观但它所记载的内容往往包含了记载者的主观思想。两者在证明能力和属性上存在较大差别, 新法的分离是适宜的。 (2) 添加“电子数据”作为证据种类。同民诉法一样是司法实践的必然结果, 增加此项可以满足实践需要。 (3) 将“辨认、侦查实验笔录”列入证据行列。通过详细周密的辨认过程形成的辨认笔录和以模拟和重演方式形成的侦查实验笔录都对查明真相有重大的辅助作用, 存在同勘验、检查笔录类似的证据功能, 因而确认两者的证据地位。在证据规范用语的修订上, 刑诉法也将“鉴定结论”改为“鉴定意见”, 理由同于民诉之修改。

(三) 新行政诉讼法证据种类的修订

对比旧行政诉讼法, 新法修改的部分涉及对证据种类的新设和对证据规范用语的修订。一方面, 电子数据由于被发掘出了不同于传统证据种类的非实体性、采集、固定的复杂性的特点而被追加为新的证据形式。另一方面, 为了同另两大诉讼法保持一致精神, 立法机关也将《行政诉讼法》中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”, 即体现了立法的进步性, 也促使法院在认证过程中更加积极主动地去审查鉴定的效力, 而不是一味偏信鉴定机关的权威, 减小了误判的几率, 从侧面增强了法的权威性。

三、三大诉讼法对证据规定的异同及合理性分析

三大诉讼法对于证据种类规定的相同点:第一, 三者均采用列举式的表述方式。优点在于列举的证据类型直观简洁, 确定性强, 便于实际取证, 并且有利于法官直接排除非法证据形式, 使认证环节简化。第二, 规定的证据形式类似。对于基本的证据形式规定一致, 这使得三大诉讼中的证据认定可以相互参考, 减少证据认定难度, 同时证据类型可以得到完善, 提高案件审理效率。

其不同点在于:第一, 各诉讼法都规定了与其特征相匹配的特别证据形式。刑事诉讼和民事诉讼与行政诉讼存在很大的差别, 如由于当事人诉讼身份的不同, 刑事证据的种类涉及到被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解, 后两者中仅为当事人陈述。第二, 证据排列顺序不同。这是由各诉讼法不同的特征、实践要求以及维护不同的价值需求所决定的。即便行政诉讼在程序上很大程度地参考了民诉程序, 但两者维护的法益的区别还是显而易见的, 民事诉讼中当事人的地位平等, 由诉讼双方负举证责任, 当事人陈述占据举足轻重的地位, 因而把当事人陈述摆到首位, 而在行政诉讼中, 由于双方当事人地位的不平等性在举证责任上又有各自的分配, 当事人的陈述所占据的地位不同于民诉。第三, 证据种类多寡有别。这样的设计也是基于实践当中的需求, 能够满足审判需要。由于刑事诉讼的特殊性, 仅笔录就要分为四种类型, 远多于民诉与行政诉讼。就种类来说, 刑诉中的证据类型是最多的, 这也是由案件性质决定的。

四、我国三大诉讼法关于证据种类的立法缺陷

缺陷在于三方面:第一, 三大诉讼法采用列举式的明显缺陷在于无法穷举所有将来可能成为证据的信息, 一旦实践中出现确有需要的关键信息, 法官也会面临面对关键性材料却无法律依据适用的窘境。第二, 三大诉讼法在某些证据的定性上标准混乱。如刑诉中将电子数据与视听资料列为同一类型的证据, 有时甚至直接把电子数据划作视听资料, 而民诉是将电子数据单独列举为一类证据类型, 这给同一法官审理不同性质的案件时对于证据定位问题上留下了困惑。第三, 三大诉讼法皆由同一机关制定与修改, 在证据立法上必定会相互影响, 难保不会出现混乱的情况, 特别是当出现新的证据类型时, 是否应当对三者进行修改还是只改有需要的诉讼法就成为了一个问题。

目前立法机关采用在诉讼法中分散规定证据规则的立法模式, 笔者基本同意此思路。单独立单行证据法在我国既无必要也无参照先例, 证据规则本就附属于诉讼规则之中, 三大诉讼法之间区别也决定了证据规则的差异, 所以要让三大诉讼法对于证据规则的标准实现完全统一是不符合实际的。但是要看到, 现行的三大诉讼法均采用封闭列举式表述, 这种证据法定形式不能完全适应社会生活变化和科学技术的不断发展。实践中出现越来越多的新型证据, 尤其是与科学技术关系密切的证据, 这些新出现的证据明显不符合传统的法定证据种类和形式, 笔者认为采用开放式表述才能摆脱反复修改法律的窘境, 其次立法机关必须注意证据种类划分标准的统一问题, 避免出现具有交叉关系的分类情况。

参考文献

[1]王云英.我国证据法立法模式探论[J].福建行政学院学报, 2009 (4) :83-87.

公证证据的若干思考 篇6

1 公证证据的概念及法律特征

在我国, 公证证据的概念至今未曾真正建立。不同的学者对公证证据做出了不同的论述, 有的认为公证证据是指用以证明与公证事项有关的待证事实存在与否的根据。有的则认为, 公证证据是指能够证明公证事项真实性的客观材料, 具有客观性、关联性和合法性三个特征。比较而言, 第二种论述应更为贴切, 因为其较为完整地反映了公证证据的本质属性。笔者以为, 依据以上表述并结合《公证法》、《公证程序规则》的规定。公证证据应具备以下法律特征:

公证证据的客观性。即公证证据应该具有客观存在的属性, 客观性是证据的基本属性。

公证证据的关联性。即公证证据必须与需要证明的公证事项具有一定的联系。关联性是公证证据的本质。

公证证据的合法性。即公证证据不论是当事人提供还是公证机关主动核实收集, 都要符合法律规定的程序。此外, 合法性还包括公证证据必须具备法律法规规定的形式。

公证证据主体的特定性。即只有经过公证机构的公证员收集、审查、采纳的证据才是公证证据。

2 公证证据在公证程序中的作用

从《公证程序规则》第27条及《公证法》第28条规定可看出:公证证明的顺利进行, 依赖于真实、充分、合法的公证证据。公证证据是全部公证活动的主线, 是公证的生命, 其作用具体表现在:

公证证据是出具公证书的基础。一份不可推翻的公证书必然有相应的不可以质疑的公证证据做支撑。

公证证据是适用法律的基础。认定事实离开了有效证据的支持, 适用法律必然错误, 从而导致错证的产生。

公证证据贯穿于整个公证活动的始终。公证活动的整个过程, 其实就是对公证证据的提供、收集、审查和最终认定的过程。证据问题是公证活动的核心问题。

公证证据是对公民、法人和其他社会组织合法权益的有效保障。公证人员通过收集、审查、运用各类证据, 对公证事项的真实性、合法性做出最终认定, 从而预防, 减少了无效、违法的民事行为, 充分维护了当事人的正当权益。

3 公证证据的收集

3.1 当事人提供证据———举证

从《公证法》第27条可见:证明公证事项的真实性是当事人的法定义务, 一般来讲, 对过去时的, 既往的, 非亲历性的公证事项, 应由当事人承担证明责任。其提交的证明材料应包括: (1) 身份证明。 (2) 代理人代为申请的, 委托代理人应提供授权委托书, 法定代理人应提交代理权证明, 其他代理人需提交有代理资格的证明。 (3) 需要公证的文书。 (4) 与公证事项有关的证明材料及财产所有权证明。 (5) 与公证事项有关的其他材料。

3.2 公证机构调查收集证据———取证

核实权是国家依法赋予公证机构的一项重要职权。公证处在核实中应认真收集证据。公证人员核实收集证据主要包括:询问证人, 调取书证、物证、视听资料、现场勘察鉴定、委托调查等。对于现在时的, 亲历的, 即时性的公证事项, 如招标投标公证、拍卖公证、开奖公证。取证既是公证员的法定职责, 也是公证员的法定证明方式, 公证员取证主要是制作现场记录, 进行现场录音录像等, 此时的取证是证明性质的。对于过去时的, 既往的、非亲历性的公证事项, 取证是公证员依照职权进行的补充核实性的调查工作, 此时取证是查明和确认性质的, 不是代替当事人举证, 否则有违公证的中立性。

4 公证证据的审查认定及使用

收集证据是基础, 正确的使用证据则是得到公证质量的关键。所以, 公证活动中, 把握"采证"这一重要环节至关重要。公证人员对所收集的证据材料, 要进行分类整理, 并运用证据学理论和实践工作经验, 对所掌握的证据进行认真审查核实, 分析判断, 搞清所掌握证据的性质, 证明力以及与公证证明对象的内在关系。从而查明事实真相, 保证公证活动的顺利进行。

4.1 公证证明的要求

凭据《公证程序规则》第30条规定可知:公证的证明要求是事实清楚, 证据充分。在证据学中, 这种提法被称作客观真实说。其具体标准是: (1) 该公证事项要求的证据均已查证属实; (2) 公证事项确有必要的证据加以证明; (3) 证据之间、证据与公证事项之间的矛盾得到了合理排除; (4) 得出的结论是唯一的, 排除了其他可能性。

4.2 公证证据、证据材料、证据资料的区分

证据是指经公证机构审查判断用来定案的事实材料, 而证据材料是指一切可能与本案有关的事实材料。证据材料是证据的来源, 证据是从证据材料中提炼出来的精华。证据材料到证据的过程, 也就是考量证据材料是否具有证据能力的过程。当我们从证据材料中提炼出证据后, 对证据进行反映而行成的资料则为证据资料。证据资料是作为定案的根据, 也就是证明的论据。证据材料———证据———证据资料———定案根据, 这是公证证明的一般规律。

4.3 公证证据审查的重点

证据审查是一个主客观相统一的过程。在这个过程中, 证据和案件事实是客观存在的, 证据和案件事实之间的联系也是客观存在的。问题是, 公证人员的主观认识能否如实反映客观实在。如果能, 就可正确查明案件事实。反之, 就会发生错误。为了尽量避免主客观不一致的情况, 公证实践中, 公证员应重点审查以下证据: (1) 证明当事人的人数、身份、资格和民事行为能力方面的证据; (2) 反映当事人的意思表示和相应的权利方面的证据; (3) 证实需公证的行为、事实或文书的内容真实、合法性方面的证据; (4) 反映需公证的文书内容是否完善, 文字是否准确、签名、印签是否齐全方面的证据; (5) 当事人提供的证明材料真实、充分性方面的证据。

4.4 公证证据审查应注意的问题

公证证据的审查包括两个方面, 一方面, 是对公证案件单个证据的审查, 另一方面, 是对公证案件全部证据的综合审查。对单个证据的审查, 着重把握好证据的客观真实性、关联性、合法性即可。对证据的综合审查判断, 则应注意以下几个问题: (1) 应当注意对各个证据与公证事项之间的关联程度, 一般而言, 原始证据的证明力高于传来证据, 直接证据的证明力高于间接证据。 (2) 应当注意对各个单个证据相互之间联系的审查判断。如果所有的证据协调一致指向同一事实, 可认定该证据为真。如证据之间相互矛盾, 则可以通过分析来判断矛盾形成的原因及证据事实的真伪, 从而最大限度地接近客观真实。 (3) 间接证据的使用。

公证证明的顺利进行, 依赖于真实, 充分, 合法的公证证据。本文通过对公证证据诸方面的理论与实践研究, 希望更多的法律工作者积极投入到公证的理论与实践研究中, 逐步完善我国的公证证据制度, 进而逐步完善我国公证制度, 使其充分发挥在我国市场经济建设中的巨大作用。

摘要：作为证明公证事项真实性, 合法性的公证证据, 是整个公证活动的基础与生命线。本文从公证证据的概念与法律特征入手, 对公证证据的作用及公证证据制度的现状、存在的弊端做了初步的探讨;指明了公证证据收集、审查的性质、内容、要求。同时, 就公证证据收集、审查中应注意的问题做了研究阐释。

关键词：公证证据,证据收集,证据审查

参考文献

[1]谈者.办理公证中的证据问题[Z].2003.

关于电子证据的几点思考 篇7

一、电子证据的概念

目前, 学术界关于电子证据的概念主要有三种观点。第一种观点是, 应该从广义的角度理解电子证据的概念。它认为“一切基于电子技术而产生的证据都是电子证据”。这种概念的缺点是非常明显的, 即它与传统证据形式之一的视听资料存在着严重的冲突, 进而会影响证据提取的方法和程序。第二种观点则是从一种狭义的角度出发, 它指出电子证据的两个核心点:第一, 电子证据的本质是一连串的二进制数字;第二, 只有在计算机或者计算机系统运行过程中产生的电子数据才能称为电子证据。这种概念的优点在于, 首先, 正如物证的载体是“物”, 书证的载体是“书面文件”, 电子证据也有自己的载体, 这个载体是数据电文, 而存在形式则是一连串有序排列的二进制数字。其次, 把电子证据限定在“计算机或者计算机系统运行中产生”这个范围内的优点是可以在一定程度上解决电子证据与视听资料的冲突问题。但遗憾的是, 即使是狭义上的电子证据概念, 仍然不能完全解决其与视听资料概念的冲突。笔者认为, 其原因是视听资料概念的载体过于宽泛, 它可以是“录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机、电子磁盘或者其他高科技设备”, 如此宽泛的载体必然会导致其与电子证据的冲突。要彻底解决这个问题, 仅仅依靠界定电子证据的概念是不行的, 应当同时对视听资料的概念进行修改。第三种概念试图避开电子证据的内涵界定, 通过研究对电子证据外延, 从而对电子证据的概念进行界定。但是, 研究电子概念的外延同样不容易, 因为, 电子证据种类繁多, 很难一一列举, 而且随着科技的发展, 它的形式将越来越丰富。这样不断变化的概念, 将不利于对它进行立法调整。基于以上分析, 笔者赞同将电子证据作狭义解释的第二种概念。

二、电子证据的特点

首先, 电子证据具有高科技性。物证的存在形式就是物的外形、性状、质地、规格等, 书证则以文字、符号以及图案等形式存在, 而言词证据的存在形式是人的陈述。与物证、书证以及言词证据不同, 电子证据的存在形式是一连串的二进制数字。这种存在形式较为抽象, 不能被人直接感知, 但是计算机却可以, 其输出设备可以将抽象的二进制数字转化为图形、文字、声音等人类可以直接感知的信息。

其次, 电子证据具有依赖性。物证、书证以及言词证据不需要借助于其他工具, 就能直接显示并为人所感知, 但是, 电子证据的二进制数字形式必须借助于一定的硬件设备并通过软件平台转化为图形、文字、声音等信息后才能被人感知。计算机的输入设备和输出设备是人机互动设备, 它能将只能为计算机识别的二进制数字和只能由人感知的图形、文字、声音等信息联系起来。同时, 电子证据是在一定软件的使用过程中产生的, 因此, 电子证据的显示还必须通过特定的软件。

最后, 电子证据具有脆弱性。网络具有虚拟性和隐蔽性, 行为主体可以通过计算机不动声色地将电子证据篡改、毁坏、删除。而且网络信息量庞大, 但是更新速度快, 所以电子证据并不能长久存在。电子证据具有一定的时效性, 如果过了特定的时间, 相应的数据被删除之后, 可能再也无法恢复。同时, 由于电子技术和网络技术具有较高的科技性, 如果人为操作不当或者系统突然崩溃, 都会导致电子证据的破坏甚至灭失。此外, 由于电子证据的载体是电子介质的存储器, 所以它对周围环境的要求也比较高, 磁场、温度、湿度、灰尘等都可能对电子证据造成影响。

三、电子证据的收集

1、收集的主体

根据2012年新修正的《刑事诉讼法》第52条的规定, 证据收集的主体是审判人员、检察人员和侦查人员。电子证据作为证据的一种形式, 其收集的主体当然不能例外。第41条还规定, 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料。由此可见, 辩护律师也可以成为证据收集的主体, 只是取证权受到一定的限制。由于电子证据具有较高的科技性, 所以, 当取证较为复杂的时候, 应当聘请计算机专业人员进行协助。但是, 应当注意的是, 计算机专业人员应当处于辅助的地位, 其作用是建议和指导, 而具体操作应当由审判人员、检察人员或者侦查人员来完成。在特殊情况下, 可以由计算机专业人员来具体操作, 但必须在审判人员、检查人员以及侦查人员的监督下完成。任何单位和个人都可以提供证据, 但他们都不是收集电子证据的主体, 这些证据只有通过有权机关的检查和鉴定才具有效力。另外, 为了保证电子证据在提取阶段不受污染, 收集主体必须有两人以上。

2、收集的内容

由于电子证据对计算机硬件和软件有相当的依赖性, 因此, 为了保证电子证据能够完美重现, 在收集电子证据本身的同时, 还应当收集相关硬件和软件等情况的证明。收集电子证据时, 还应当明确收集内容的范围。一方面, 应当以证据的关联性为标准, 严格限制取证范围, 避免无限制的扩大化, 对公民隐私权造成不必要的侵犯;另一方面, 对电子取证范围的确定亦应谨慎, 因为一旦有所遗漏, 相关电子证据很容易遭到毁损, 有些电子证据甚至可能再也无法重现和获取。

3、收集的方式

电子证据的载体是电子介质存储器, 所以可以采用搜查、扣押的方法收集。同时, 由于电子证据具有较高的科技性, 因此, 既可以通过一定的技术侦查手段截取动态信息, 也可以通过数据搜索、数据恢复、数据解密等手段获取静态信息。不论是通过电子证据载体还是通过电子证据本身来收集电子证据, 都存在一个问题, 那就是收集电子证据的公权力和私权利的冲突问题。比如, 电子证据的载体上一般还包含着其他的电子数据, 那么用搜查、扣押电子证据载体的方式收集电子证据就有可能存在侵犯合法权益的情况。再比如, 通过动态截取和静态获得的信息可能包含着个人隐私或者商业秘密, 这同样会侵害公民的隐私和企业的商业秘密。笔者认为, 应当从规范收集电子证据的范围方面入手, 认真研究哪些信息可以收集, 哪些不能收集, 哪些需要有权部门的授权或当事人同意才能收集。

4、收集的时间限制

电子证据具有脆弱性, 它易被破坏且具有时效性, 因此, 如果收集不及时, 很可能导致证据无效或者灭失。《互联网信息服务管理办法》第14条规定, 互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者应当记录备份电子数据信息60天, 并且在国家机关依法查询时予以提供。由此可知, 电子数据在互联网上的保存时间是2个月, 如果超过了2个月, 电子证据就很可能灭失, 因此, 必须对电子证据收集的时间限制加以规定。同时, 还应当规定相应的责任, 对拖延收集电子证据导致证据无效或者灭失的行为进行追责。

证据的收集”

参考文献

关于非法证据排除规则的法理思考 篇8

一、非法证据排除规则的价值体现于程序的正义性

诉讼法的产生源自于公众对正义的不断追逐。在经历了人类社会早期“刑不可知, 则威不可测”和执法者的肆意裁判之后, 需要一个民主的、公正和透明的程序性的架构即诉讼法, 来满足公众对正义的需要, 这便是程序正义的起源。罗尔斯将刑事诉讼界定为“不完全的程序定义”:“虽然在程序之外存在衡量什么是正义的客观标准, 但是百分之百的使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。[1]因为在刑诉活动中, 即使立法者设计出再完美的程序, 也不能保证每次判罚都准确无误。程序正义对实体正义很大程度上承担的是一种辅助功能, 原则上不能逾越实体正义的界限。但是因为个案的复杂程度使得裁判者对实体正义的价值判断难以形成统一的标准, 只能依靠程序法的既定标准来确定和达成实体正义。可以这么说, 刑诉各方只要严格地遵守正当程序, 其裁判理应被视为是公平和正义的结果。从这个角度来看, 程序正义通过诉讼法的方式强化了司法裁判的正义性。谷口安平教授认为:“这样的作用包含相互联系的两个方面。第一方面是使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果的作用;第二个方面则是对社会整体产生的正当化效果。[2]如果案件的审判是通过客观公正的程序引导的, 得出的判决结果违背被告人的真实意愿也必须遵循。法院之所以享有司法权威, 并不在于法律规定它是是裁判机关, 而是一代代的法官遵循民主先例和正当程序, 保障民众得到公正审判的权利, 才能维系人民的信任, 确保法院的裁决不论为一纸空文。

二、非法证据排除规则是正当程序与追求客观公正的博弈与平衡

设置非法证据排除规则, 是在对实体正义与程序正义、正当程序与实体公正等价值进行综合权衡后做出的选择。众所周知, 刑事诉讼的目的在于保障人权和惩罚犯罪。实现实体正义需要尽可能地打击犯罪, 而程序正义强调保障犯罪嫌疑人的人权。程序正义和保障人权比起打击犯罪更具有时代特征和紧迫性, 它应当成为国家的刑事诉的价值追求。倘若法院无条件采用诸如刑讯逼供、胁迫、违法侦查、毒树之果等手段获取的非法证据来量罪定型, 无疑是对被告人人权的践踏和侵害。在刑事诉讼中, 国家以控方的强势来惩罚犯罪, 如果程序上欠缺人权保障机制, 那么难免会导致一部分的司法暴力, 程序正义就不复存在。两权其害取其轻, 排除非法证据, 虽然降低了惩罚犯罪的效率, 长远来看, 始终是利大于弊的。程序正义比实体正义更稳定的地方在于其规范性和可操作性, 实体正义需要法官的价值判断, 没有既定的科学标准来衡量。法院对刑罚权的行使是能见度很高的执行规则的过程, 只要设计合理运作正常, 就可以在最大程度上保证实体正义的还原, 又能保障程序正义的运作和实现, 可以最大程度避免执法人员固执地追求实体正义忽略程序的重要性可能的引发冤假错案而导致的违法和无序状态。[3]

设置非法证据排除规则, 是正当程序和公正审判的标准要求。刑事诉讼符合公正审判的标准和要求, 法官需要独立和审慎地兼听控辩双方的对立意见, 这就要求要求控辩双方基于平等的诉讼地位, 不偏不倚, 这正是司法程序的设计巧妙之处。在刑事诉讼中, 控方的背后是强大的国家机器, 具有与生俱来的优势地位。滥用公权获得的非法证据犹如恶之花, 即便是真实且绚丽的, 但是因为其非正义性、其对民主原则和人权的腐蚀, 对任何一个善良的公民都是不可接受的。非法证据排除规则对公权力施加必要的禁锢, 因而保障了人权和自由。在法律制度得到良好实施和遵循的国家, 人权才能最大程度的实现。若法律仅仅是纸面上的法律, 则丧失了保障人权的功能。综上所述, 刑事案件要取得公正审判的结果, 需要控辩双方处于一个是相对平等且合理对抗的地位。通过程序法的规定限制控方的权力, 使原本地位弱势的辩方获得发表意见和抗辩的武器。立法者在程序上禁止滥用公权取证, 加大违法办案的成本, 可以促使控方放弃非法证据, 提高案件侦破水平, 同时也增强辩方抗辩的勇气和决心, 实现攻守平衡的诉讼格局, 通过程序正义来保障实体正义。

摘要：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台标志着非法证据排除规则在我国的正式确立。刑诉法的目的在于惩罚犯罪和保障人权, 体现了实体正义与程序正义的价值取向。因此, 研究非法证据排除规则介于两种正义观念之间的博弈与平衡以及价值定位是很有意义的。

关键词：正当程序,非法证据,价值冲突

参考文献

[1][美]罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社, 1998:1-2, 85.

[2][日]谷口安平.程序的正义与评价 (增补本) [M].北京:中国政法大学出版社, 2002:1-2, 9-10.

检察机关应用电子证据的若干思考 篇9

关键词：新刑诉法,电子证据,检察技术,电子取证

随着现代科技的不断发展, 数字信息化的到来, 日常工作越来越数字化、信息化, 利用软件制作、网络沟通等越来越普遍, 电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。面对高速发展的科技, 检察人员如何对电子证据进行有效的收集固定与应用, 以有力地支持在工作中查处的违规问题, 成为一个不容忽视的问题摆在了检察工作人员面前。修改后新的《刑事诉讼法》已于2013年1月1日正式实施, 修改后的刑诉法对检察机关在职务犯罪侦查工作中运用检察技术手段获取证据、突破案件等方面提出了更为迫切的需求, 电子数据作为法定证据之一, 应用越来越广。而在实际运用中, 相关规定制度不够完善, 导致技术人员在运用技术手段进行侦查工作收集电子证据时只能“摸着石头过河”, 不能有效发挥作用。

一、电子证据的概念和特性

所谓“电子证据”, 就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。电子文件是基于电子技术生成的, 以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离, 并可多次复制到其他载体的文件。电子证据的形成必需要借助于电子技术或者电子设备。电子证据的表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。[1]

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系, 因而与传统证据相比有着很多不同的特点。电子证据的特性基本可以归结为以下几点:

(一) 技术性

电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物, 较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取, 都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧。此外, 电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段, 借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

(二) 依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。以Email为例, 如果一封Email包含了与案件有关的信息, 则必须通过电脑上网收取这封Email, 才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备, 人们是无法获知其中的内容的, 因此电子证据和传统证据相比, 具有依赖性。

(三) 多样性

电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的, 它的实体是电磁波和二进位数据编码。其外在表现输出形式是多种多样的, 它可以以视频形式、音频形式、视听资料形式、传统纸介文件形式等表现形式, 这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现, 更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息, 这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

(四) 脆弱性

对于电子证据来说, 不论是数字形式还是模拟形式, 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上, 如磁带、磁盘、可擦写光盘等等, 在其存储、传输和使用过程中, 极易遭受到外来的破坏, 如监听、窃听、截取、篡改、删除等等, 并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。[2]

二、电子证据收集、处理中存在规范问题及原因

新《刑事诉讼法》第48条把原有的七种刑事证据修改为八种, 新增“电子数据”证据种类, 更好的满足执法办案的需要。随着现代科技的不断发展, 数字信息化的到来, 日常工作越来越数字化、信息化, 利用软件制作、网络沟通等越来越普遍, 电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。职务犯罪大多数涉及经济领域, 更容易留下电子信息数据。但在基层检察院电子数据的收集存在较大难度:

(一) 电子证据的收集过程容易不规范, 导致真实性受到质疑

检察机关在办理案件时, 容易忽视存放在电脑等介质中的, 由于目前多数干警对电子证据概念理解不够, 收集相关证据没有按照规范操作, 使真实性失效。电子证据有技术性、依赖性、多样性和脆弱性等特性, 这便要求相应的侦查取证人员在收集是需要严格按照法律法规进行。但是由于电子证据的取证规定并无十分统一的规定, 使得合法性、真实性、客观性和完整性受到影响。[3]

(二) 电子证据表现形式的多样性, 导致保存难度加大

视频、动画、图像、图形或者文字等可视形式都是电子证据的表现形式, 在特殊情况下, 有时无法采取正常手段获取并固定电子证据, 若提取不及时, 又会造成电子证据的修改、删除。此时, 应使用拍照、录音、录像等传统手段, 及时获取并予以固定证据。[4]

(三) 电子证据原始信息保存容易不到位, 导致证明力被削弱

由于一般案件获取到的电子证据, 相应的办案人员为更快突破案件需要经常研究, 这就会使该电子数据相应属性遭到改变, 所以如何更好的保存原始电子数据显得尤为重要。电子证据的易篡改和易灭失特性明显, 需要做好电子证据的提取、固定记录等文书, 以证明记录电子证据来源和形成时间、地点、方式等使用保管情况。[5]在实际操作中, 相应措施不足, 相关记录不齐全, 真实性和完整性受到质疑。总而言之, 以上问题主要原因是相应的规范没有出台, 相应的规则没有明确。所以, 建议最高检要及时制定完善的制度和规范的流程, 以规范电子证据的收集、处理、存储及相关使用情况。避免在实践工作中基层院技术人员和侦查人员对电子证据的取证过程无章可循, 取证过程的不规范等突出问题, 影响证据的灭失甚至无效, 使技术人员做了无用功, 办案时间延后, 浪费有限的司法资源。

三、电子证据取证时存在的问题及原因

当前, 相比设备应用、技术使用上, 公安机关比起检察机关更有优势, 检察机关的电子证据工作只是一个起步阶段, 检察机关在电子证据取证方面面临一些问题。

(一) 办案人员对电子证据的认识不足, 取证意识不强, 容易出现数据遗漏

检察机关办理自侦案件, 在搜查证据时一般容易发现嫌疑人的QQ、邮箱等相关信息, 这就需要技术人员和侦查人员有很强的取证意识, 以便收集到有效的证据。但是在多数情况下会出现技术人员对案件细节了解不清, 侦查人员对电子证据认知力不强, 往往会忽略重要的证据, 导致证据遗漏或破坏。

(二) 现有技术力量薄弱, 取证设备更新速度跟不上电子数据的发展

仅以手机取证设备为例, 目前智能手机市场出现百花齐放的局面, 苹果、三星、华为、小米、等中外品牌产品更新迅速, 其中i OS、Android、WP三大操作系统逐渐走向三足鼎立趋势, 面对高速发展的手机市场, 对手机取证设备要求日益升高, 取证技术的滞后性有所显现。此外, “云存储”、“网盘”等新兴存储方式正在不断替换传统的电脑硬盘、光盘、U盘等存储设备。电子证据的收集与固定, 难度可想认知。

(三) 技术人员专业性得不到保证, 影响电子证据有效的收集

基层院技术人员一般只有1-2个, 往往还身兼多职, 技术工作面临着人员少、事务多的情况。技术人员的专业性便得不到保证, 无法专心研究电子证据, 精通电子证据的专门性人才更是少之又少。

四、电子证据工作切入点

检察机关的一项重要法律监督职能是依法查办贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件, 为更好的查办职务犯罪案件, 检察机关应该尽快解决电子证据面临的问题, 如何更好开展电子证据工作, 可以从以下几方面入手:

(一) 加强技术人员与侦查人员的配合, 提高对电子证据的认知能力

首先要加强技术人员相关知识的学习, 技术人员要把提升电子证据工作放在首位, 多专研电子证据的认定、多学习其他地方先进的技术;其次提高侦查人员对电子证据的理解, 对电子证据载体、出现情况的认识;最后就是侦查人员与技术人员要配合得当, 侦查人员提前向技术人员说明基本案情, 抓住侧重点, 及时发现有价值的电子证据, 避免证据遗漏。

(二) 确保先进的取证设备, 保证电子证据能及时有效的收集和固定

一是可以向做的比较好的公安机关取经, 问明哪些设备好用、哪些设备取证价值高、哪些设备公司业务更精;二是需要解决资金问题, 由于基层院资金有限, 不能配上充足的设备, 建议可以根据自己院情况, 将某一种取证设备配齐、配精, 保证好钢用在刀刃上, 还可以向兄弟县院互借互补, 减少投入, 避免造成浪费, 而像电子证据实验室这类的全套取证设备可以市院购置一套, 县院借用;三是可以与优质的取证设备公司商谈研发更适合检察机关办案的设备, 更好跟快的取到有价值的电子证据。

(三) 提高业务培训质量, 保障电子证据人员的技术专门性

基层检察院的技术部门人员少, 工作多而杂, 无法专心专研电子证据工作, 为更好开展电子证据工作建议可以从以下几点落实。一是院内电脑设备维修等工作可以外包给优质的电脑公司, 技术人员做好管理工作;二是日常的同步录音录像工作选用先进的指挥管理平台, 减少工作量;三是视频会议工作, 可以从办公室选派助手帮忙, 可以有效缓解技术人员不在院内的情况;四是上级院多举办由上至下的技能培训, 由一些具有一定办案经验的技术人员讲解授课以解决技术力量薄弱和技术人员专业性不足的问题。

参考文献

[1]何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002.

[2]沈木珠.论电子证据的法律效力[J].河北法学, 2002 (2) .

[3]王宇.浅析电子证据及其提取固定[J].北京人民警察学院学报, 2004 (7) .

[4]皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:8-13.