法律规范

法律规范（精选12篇）

法律规范 篇1

0 引言

一般来说, 从前现代社会到现代社会, 人类社会规范主要经历了禁忌、图腾、习俗、宗教规范、道德规范、法律规范、政策规范等不同的类型。在系统梳理社会规范的变迁过程中, 我们发现, 社会规范在其变迁过程中主要呈现出两种变迁形式:替代型与融合型。更为重要的是, 这些不同形式的规范因所处历史时期的不同具有不同的内容和性质, 有些规范如图腾它随着人类社会生产力和科学技术水平的提高, 而部分的退出了历史舞台, 有些规范随着社会历史的发展, 因其自身所具有的阶级局限性而永久被人类所摒弃, 如中国封建社会道德规范里的“三纲五常”, 随着人类社会不断向着文明进步发展这一趋势, 道德规范的阶级局限性暴露无疑, 必将为追求人与人之间自由、平等、权利的关系所替代。应当说, 不论是在阶段社会还是现代社会, 法律规范都是人类规范系统中最重要的规范类别, 那么, 探析法律规范的变迁形式, 本身亦可以达到对整个规范体系变迁形式的研究。

1 社会规范变迁形式之一:替代型变迁

社会规范变迁的替代型, 就是指一种规范代替另外一种规范, 成为社会的主导性规范。规范变迁过程中的替代有内源性的替代和外源性的替代。

就法律规范来说, 法律规范的内源性替代实质上指由社会自身的变化所引起的法律规范的替代。内源性替代既包括国家层面的法律规范替代, 也包括日常生活层面的法律规范替代。就国家层面的法律规范替代来看, 资本主义社会的法律规范替代封建社会的法律规范, 本质上根源于统治阶级的替代。马克思说过:“至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史”, “从封建社会的灭亡中产生出来的现代资产阶级社会并没有消灭阶级对立, 它只是用新的阶级、新的压迫条件、新的斗争形式代替了旧的。”[1]同样的, “统治阶级的思想在每一个时代都是占统治地位的思想”[2], 因此资产阶级必然会用资产阶级的法律规范替代封建社会的法律规范, 以此来达到保护自己的利益和维护自己的统治地位的目的。就日常生活层面的法律规范替代来看, 现代社会的契约法替代了传统社会的身份法。马克思曾说过:“在过去的各个历史时代, 我们几乎到处都可以看到社会完全划分为各个不同的等级, 看到社会地位分为多种多样的层次。在古罗马, 有贵族、骑士、平民、奴隶, 在中世纪, 有封建主、臣仆、行会师傅、帮工、农奴, 而且几乎在每一个阶级内部又有一些特殊的阶层。”[3]即就是说人们因所处等级的不同, 就当然具有了不同的身份, 不同的身份决定了不同的地位, 因此传统社会的法律规范就是通过对人们身份的确认, 使人们在内心深处自觉地认识到自己的角色, 按照自己角色的规定生活。角色认定具有强大的社会力量, 它不用太多的外在强制力就可以使人们自觉地遵守。现代社会的契约法则是适应了商品经济发展中要求市场主体拥有充分的自由、平等、权利意识, 以此来实现商品交换的顺利进行这一要求而产生的, 契约法规定契约双方拥有充分的自由、平等、权利, 以及对违约承担一切责任的能力。因此, 随着人类社会的不断进步, 契约法代替身份法是人们日常生活的必然要求, 也是社会历史发展的必然趋势。

法律规范的外源性替代是由外来影响所引起的替代。法律规范的外源性替代实际上是指在同一社会历史时期, 一种法律规范形式替代另外一种法律规范, 这种替代主要发生以下在三种情况之中:一是征服民族的法律规范替代了被征服民族的法律规范。一般来说, 不同民族之间的战争构成了人类社会发展的动力之一。民族战争中, 必然有胜有败, 战败的民族一定会向战胜民族俯首称臣, 伴随统治阶级的更改, 统治思想相应的也发生变换。但需要强调的是, 马克思说过, 文化结构的发展变化并不总是同经济结构的发展变化是同步的, 有时也会出现不同步的现象。就像19世纪的德国, 它在思想上处于当时社会历史的领先水平, 然而它的经济结构、政治制度却是相当落后的, 二者之间出现了不同步的趋势。同样的道理, 虽然日耳曼人最终灭掉了罗马帝国, 但是日耳曼民族在法律制度文化上仍然是落后于罗马法的, 因为罗马社会是商品经济社会, 日耳曼社会则是以土地为中心的农业经济社会, 因此被恩格斯誉为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”[4]和“商品生产者社会的第一个世界性法律”[5]罗马法肯定会被日耳曼民族所接受, 并对日耳曼法律产生一定程度上的影响, 因为先进文化对任何民族任何人都具有无法抗拒的魅力。二是宗主国的法律规范替代了被殖民地国家的法律规范。随着商品经济的发展, 封建的行会手工业经营方式已经不能满足新兴市场的需求, 工场手工业代替了这种生产方式, 然而市场总是在扩大、需求总是在增加, 工场手工业也被现代大工业做代替, 大工业的发展需要更多的世界市场来为其提供充足的原料, 其生产的产品不仅供本国消费, 同时供世界各地消费, 而且带动了交通工具的极其便利, 一句话, 资产阶级按照自己的方式为自己创造出来一个世界, 这样“资产阶级使农村屈服于城市的统治。它创立了巨大的城市, 使城市人口比农村人口大大增加起来, 因而使很大一部分居民脱离了农村生活的愚昧状态。正像它使农村从属于城市一样, 它使未开化和半开化的国家从属于文明的国家, 使农民的民族从属于资产阶级的民族, 使东方从属于西方”[6]。不列颠民族对印度的统治就是最好的例证, 印度成为不列颠民族的殖民地国家, 不列颠民族通过殖民贸易, 彻底摧毁了印度社会的整个结构, 并使得印度在不列颠统治下同它的一切古老传统, 同它的过去的全部历史断绝了联系, 这样不列颠用自己的法律规范完全替代了印度旧有的法律规范, 直至现代, 印度民族的法律规范都依然沿用了不列颠民族的法律规范。三是像近代中国法律的“西学东渐”。1840年鸦片战争以后, 中国的社会经济结构和阶级结构发生了巨大的变化, 加之西方法文化的猛烈冲击, 中国传统法律已经很难再抱残守缺, 即将走向了终结。于是清末的晚清修律实际上就是近代中国法律的“西学东渐”过程。晚清修律最突出的成果就是移植了西方的法律。移植西方法律最早侧重于英美法律, 尤其是在国际公法方面, 但至20世纪初修律时, 从体系到内容都取自大陆法系。晚清修律的主要成果有:《大清现行刑律》、《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》《大清商律草案》等。实际上, 晚清修律从本质上结束了中国传统法律的使命, 取而代之的是西方现代法律思想文化, 中国台湾现行的大部分法律就是晚清修律成果的体现。

2 社会规范变迁形式之二:融合型变迁

规范变迁的融合型, 是指两种不同性质、不同内容的规范相互融合在一起, 共同构成了社会的主导性规范。规范变迁的融合型, 可以从纵向和横向来考虑。

法律规范的融合包含了纵向融合和横向融合。法律规范的纵向融合实际上就是不同时代的法律规范之间的融合。孔子在《论语·为政》里说:“殷因于夏礼, 所损益可知也。周因于殷礼, 所损益可知也。其或继周也, 虽百世可知也。”这里的因就是继承的意思, 损益则是变革的意思。殷礼———夏礼———周礼, 直至后代的礼, 实际在夏礼中融合了殷礼的成分, 而周礼中也融合了夏礼的成分, 以致后代的礼中都融合前一代的礼的内容。特别是满清在征服了明朝之后, 虽然汉民族的先进文化广泛的被满清接受, 尤其是先进的法律规范文化被用于司法过程之中, 但是满清原有的法律并不是完全废除, 而是同汉民族的法律规范一道共同维系着满清王朝的政治统治, 虽然满清的法律规范只是在满清成员的内部范围内使用, 但它毕竟同汉民族法律规范共同融合在了一起, 共同维系着满清王朝的统治地位。法律规范的横向融合是不同地区、不同范围、乃至全球范围内的法律规范的融合。不同地区、不同范围法律规范的融合最典型的例子就是英美法系和大陆法系的相关融合, 当今世界上英美判例法系国家, 如美国、英国等国家其法律规范的来源就有制定法、习惯法, 同时美国现在也有相当多的制定法律:《反不正当竞争法》、《反垄断法》。大陆法系国家则加强了法官在判案中的重心, 并对相关的判例有一定的借鉴。全球范围内的法律规范融合最典型的就是1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》, 该公约考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素, 并认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则, 将有助于减少国际贸易的法律障碍, 促进国际贸易的发展。该公约自1988年生效以来, 已经成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。截至2002年上半年, 核准和参加该公约的共有61个国家。我国于1986年12月11日提交存核准书, 正式成为该公约的成员国。可以预计, 随着全球化趋势的不断推进, 该公约在未来将会得到更广泛的应用。从《联合国国际货物销售合同公约》的制定、生效, 直至更多国家和地区的核准与参加, 我们不难看出, 全球范围内的法律规范融合将成为未来法律规范发展的基本趋势。

综上所述, 法律规范的内源性替代和外源性替代, 法律规范的纵向和横向融合, 使我们更全面的看到了法律规范变迁的全貌。进而我们可以说, 正是通过法律规范替代和融合变迁的认识, 我们对其他类型规范的变迁理解起来不会太难。

摘要：从前现代社会到现代社会, 人类社会规范经历了两种变迁形式:替代性变迁和融合型变迁。社会规范替代性变迁是一种规范代替另外一种规范, 包含内源性和外源性替代;社会规范融合型变迁是两种不同性质、不同内容的规范相互融合在一起, 内涵纵向和横向融合。

关键词：社会规范,法律规范,替代型变迁,融合型变迁

参考文献

[1]《马克思恩格斯选集》第1卷, 北京:人民出版社1995年版, 第272、273页.

[2]《马克思恩格斯选集》第1卷, 北京:人民出版社1995年版, 第98页.

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷, 北京:人民出版社1995年版, 第272～273页.

[4]《马克思恩格斯选集》第3卷, 北京:人民出版社1995年版, 第143页.

[5]《马克思恩格斯选集》第4卷, 北京:人民出版社1995年版, 第248页.

[6]《马克思恩格斯选集》第1卷, 北京:人民出版社1995年版, 第277页.

[7]张莉华.主体性发展视域中的人与自然关系——基于历史唯物主义的视角[J].探求, 2012 (02) :84-89.

法律规范 篇2

中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-059208-005-03

一、引言

8月24日清晨，通车不到1年的哈尔滨阳明滩大桥引桥发生侧滑垮塌，4辆大货车坠落，车上共有8人，造成3人死亡5人受伤。调查结果显示，大桥设计、建造符合国家规范，但由于货车出厂改装、落户车检把关不严、超载处理漏洞等一系列因素的叠加，使得大桥发生侧滑垮塌。

法律规范之间抵触标准研究 篇3

我国有关法律规范的“抵触”规定，大量出现在宪法和宪法性法律中。但是，法律文本的考察并未最终解决法律规范之间“抵触”的认定标准问题。为寻找“抵触”标准，司法界在行使审判权过程中率先作出了努力。《立法法》将纵向法律冲突称作“抵触”，把横向法律冲突称作“不一致”，难道纵向法规之间就不会发生“不一致”，横向法规之间就不会发生“抵触”？但如果承认“抵触”就是严重的“不一致”，那么《立法法》的“抵触”立论又会倾刻倒塌。这一矛盾一直困扰着我们。

就“抵触”与“不一致”的关系而言，专家学者和现行制度反映了六种观点模式，包括“纵横说”、“包含说”、“等同说”、“程度说”、“质量说”与“效力说”。这其中，应当以“纵横说”为前提，这符合《立法法》确立的标准体系，也符合我们的习惯。“法律冲突”应当基于广义使用，是指法与法之间的矛盾和差异，应当包括一切法与法之间不协调的现象。应重新解读《立法法》的基点，对“抵触”与“不一致”涵义理解上进行“修正”。结合“纵横说”、“效力说”和“程度说”，将“不一致”作广义解释，同时把“抵触”与“无效”挂勾。抵触是纵向法规之间的不一致，并且是导致无效的不一致。

因此，所谓法与法之间的“抵触”，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原則和条文。下位法与上位法的抵触，首先表现为原则抵触与规则抵触，规则抵触又可分为异类抵触与同类抵触，另外还需从法律关系层面来探讨法律抵触的有关情形。

审计法律规范的哲学反思 篇4

事实与价值的关系问题是审计法律规范产生的哲学动因

事实是客观存在的 (或作为实践和认识对象) 一切事物、过程、关系和属性的总和, 事实的本质属性是客观存在性;价值则是符合主体人全面发展总体目标的最高精神, 价值的属性是能够使人安身立命的终极关怀。事实是知识论所要研究的对象, 把握事实的方式是认知;价值是形而上学所要研究的对象, 把握价值的方式是评价。客观地说, 事实与价值是既有区别又有联系的, 是对立与统一的关系。事实需要以价值作为目标和指引, 事实只有符合价值的终极目标, 事实才是有意义的, 事实符合价值, 是哲学所追求的终极关怀。审计的最高目标 (审计价值) , 决定了审计活动的方向。关注被审计事项的真实性、合法性, 查找错误和舞弊 (监督) 的审计, 一直是国家审计的主要内容。审计是国家经济运行的“免疫系统”的本质和维护国家安全的最高目标 (审计价值) , 决定了审计活动不仅要关注被审计事项的真实性和合法性, 还要将政府各项业务活动的经济性、效率性和效果性作为重要的审计目标, 评价经济效益成了衡量审计实事是否符合审计价值的重要因素, 审计关注被审计事项真实性、合法性和效益性的统一, 其国家经济运行的“免疫系统”的功能得以充分发挥。审计的最高目标 (审计价值) 是形而上的, 具有抽象性, 如何使琐碎的客观实在 (审计事实) 符合最高的审计目标。审计法律规范作为审计主体在审计工作中应当遵循的业务标准和行为准则, 其本身是审计价值的产物, 是为了在实现审计价值的路向中更具有可操作性和客观性而人为的制定的。审计法律规范构建了通向形而上的“审计价值” (最高审计目标) 的路径和阶梯, 把“审计价值”制度化、条文化, 使抽象的审计价值变得具有可操作性, 审计法律规范产生的哲学根源就在于此。“审计法律规范”作为联结审计事实和审计价值的桥梁, 其哲学意义不可小觑。

审计法律规范的细化和完善是审计从传统到现代转型的重要标志

伴随着市场经济的发展和社会的进步, 审计也开始了现代化的进程, 完成了从传统到现代的转型。审计法律规范的日臻细化和完善是审计转型的重要标志。最早全面的提出审计规范是在20世纪初期的民间审计领域。当时, 美国职业会计师协会等审计组织试图通过完善审计程序来达到审计工作规范化、提高审计质量的目的, 开始陆续发文件在审计步骤、方法和审计道德规范等方面做出明确的规定, 随后各国的民间审计规范日益完善。随后, 各国的政府审计和内部审计都依据民间审计的已经成熟了的相关标准, 结合自身实际, 建立了相应的规范。法律规范作为价值的产物, 不是一成不变的, 随着经济领域的不断扩大, 对审计规范的要求也会越来越高、越来越细, 审计规范所涉及的内容也越来越具体和可操作, 审计工作效率不断提高, 审计风险得到了有效的控制。

审计法律规范的篡越性是导致审计困境的重要根源

对包工头法律规范设想 篇5

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摘要：本文分析了包工头的产生的原因以及社会基础，从包工头与农民工以及施工单位之间的法律关系入手，确定包公的法律地位，以及其所签之合同的性质，基于对农村工作者的权益保护以及包工头的存在的法律空白的考虑，从对包工头的“准入门槛”方面入手，一方面保护农村工作者的合法权益，一方面确定包工头合法中介单位的地位，希望从体制方面解决农村工作者权益受侵的问题。关键词：包工头；劳务合同；劳动合同；农民工

随着社会的发展，总会出现一些前面法律没有涉及的存在，他们确确实实存在，却缺少相关的法律定位。包工头就是其中之一。对于这些新兴的概念，法律既不可盲目接受，也不应该全盘否决，应该运用法理并联系客观实际，对之做出准确解释。

一、包工头的产生

包工头是我国改革开放中城乡二元发展所导致的必然产物。改革开放的工业化、城镇化进程中，农民工转移就业形成了一直新兴的劳动大军，他们是农民也做着工人的工作，他们与城镇职工的区别在于他们拥有农村的户籍、流动性强、维权意识弱、易遭到社会歧视、权利被侵犯的现象严重等，所有的这些孕育了“包工头”这个类似中介的“农村劳动力管理者”。根据2004年统计数据，建筑业吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的1/3，全国建筑业从业人员中农民工人数高达3200多万，农民工占建筑企业从业人数的82%以上，每年还在以1.6%的速度增长。由于农村劳动力的上述特点，农民工和建筑单位之间直接签订劳动合同变的十分困难，而相对不稳定的劳动者导致劳动者素质参差不齐，及易发生安全事故。农村劳动者与建筑单位即时签订了劳动合同，也会因为农村劳动者与建筑单位之间往往是一锤子买卖而造成拖欠农民工的现象。，据统计，2002年全国民工被拖欠的工资为400亿元，2003年为1000亿元。被拖欠工资的民工比例高达72.2,%，有的企业拖欠民工工资竞达10年。而包工头一般是农民工作者的带领者，在农民工人中有一定的权威性，能够提供给农民工劳务需求信息，同时也与建筑单位签订了劳务承包合同，农民工索要工资只需看准包工头，甚至不用和建筑单位人事。表面上看“包工头”是时代的产物，是农民工工资的福音，但是由于相关法律的缺失，包工头的法律地位是否应该被承认仍然有待商榷。

二、包工头的概述

实际情况是一部分“包工头”经过多年的发展，已组织有成建制的劳务队伍、有的有自己的业务技术班子和管理人员，对提高建筑承包企业的管理效力，加强工程质量和安全管理具有互补作用。一般情况下，从事建筑劳务的“包工头”分为三个层次，第一层是总包工头即“老板”，他直接与一个或数个劳务分包企业或者建筑公司建立了相对紧密的联系，一旦企业需要农民工，向他们提出用功计划，他们便向下一层的包工队发布信息和指令，调用队伍提供给劳务分包企业。下一层的劳务队“包工头”直接与一个个的专业班组之间建立有固定的联系，根据工程项目的需要，安排调用不同工种的劳务作业班组。他们一般在施工劳务作业现场，组织管理劳务队伍进行施工是农民工劳务队的管理者。最下一层是专业工种班组长。他们一个个都是以从事相同的工种的农民工聚集起来，如钢筋工、木工等。他们在一定程度上为农民工谋取了工作的权利，但是包工头作为”非法”的中介对农民工工资进行二次分配，收取劳务管理费等各种费用，对农民工造成了巨大的伤害。

三、包工头的法律定位

想要给包工头一个准确的法律定位应该从三个方面入手，首先是包工头与施工单位之间的关系，其次包工头和劳动者之间的法律关系，最后还要考虑包工头在整个体系中所发挥的作用。

（一）发包人与包工头的劳务承包合同

从劳动法的角度看，发包人与包工头之间不存在隶属关系，因此他们之间是劳务关系。此处以农民工最常参与的建设工作中的建设合同为例。建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设合同的主体有限制，发包方一般是经过批准建设工程的法人，承包方只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的民事主体。即只有第一类的“包工头”才有签订工程建设的主体资格，第二层、第三层的包工头是不具备签订此合同的主体资格的，与农民工接触最深的是第三层的包工头，此时农民工并没有纳入到承包人的主体之中，在需要用工的时候，第三层的包工头会雇佣农民工完成承包合同，此时农民工与发包方出现了一个断层，即农民工只与第三层的包工头有雇佣关系。

（二）包工头与农民工的雇佣合同

包工头是自然人，不具备签订劳动合同的主体资格，包工头与农民工之间存在管理与被管理的关系因此也不是劳务关系，唯一可以说的通的是雇佣关系。雇佣关系与劳动关系的处理机制是完全不同的，雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。如：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例[2]》的规定处理。附：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日 劳社部发[2005]12号）各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

1．用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2．用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

3．用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

4．建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资

格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

5．劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

很明显，和用人单位签订劳动关系更有利于保障农村工作者的切身利益，在社会保障、劳动者基本权利、法律救济方式等方面都更加有利，但是不能因此而破坏法律理论的体系。

四、对“包工头”的法律定位矫正

包工头虽然在现实生活中解决了不少问题，但是在法律体系中总是显得格格不入。在城市化进程中包工头出现了，他是城乡二元化的产物，是引导农村工作者进入城镇的人，随着时代的发展，消除贫富差距成了必然趋势，在城乡一体化的时刻，包工头终将淡出人们的视野，但是如果将三个层次的包工头当做一个统一的整体，法律意义上的法人，那么农民工和包工头之间的劳动法律关系就顺理成章。即将包工头发展成为一个类似“农民工工会”的东西，农民工在这里登记、注册、培训、找工作、拿工资，第一层次的包工头为领导层与施工单位签订劳务合同，第二层次的包工头是中层领导，管理第三层次的包工头，第三层次的包工头即现在狭义的包工头，与农民工一起工作，建立互信关系，提高效率。

参考文献：

[1] 樊启荣．劳动与社会保障法[M]．出版地：华中师范大学出版社，2011．

[2] 何林．公路施工劳务合同与农民工维权探讨[J].[3] 郝晓明．建筑业农民工_包工头_法律地位初探[J]．

[4] 黎建飞．拖欠民工工资中的法律问题[J]．中国人民大学,2004-3-15．

道德要求何需法律规范 篇6

“‘常回家看看’是责任，义务，中华传统的美德。”网友朱海滔认为，“法律除了惩罚的功能之外，还有一个宣示、指导和教育的作用，将‘常回家看看’立入法律，能起到一个警示、鞭策、督促的作用，让老年人精神赡养问题受到社会广泛关注，使人们重视起老人的精神赡养，让中华民族的传统美德得到传承和弘扬。”

上海华荣律师事务所朱平晟律师表示，新《老年法》的指导意义大于实际约束力，相关法条并未说明如果违反常回家看看、冷落老人会遭受怎样的法律责任。虽然老年人可凭此法条起诉，但因为实际操作性不强，“常回家看看”等法条的最大目的是指导人们正确行为。新《老年法》是具有前瞻性和指导性的一部法律，它的许多条款起的是行为指引作用，体现了政府和社会对老年人的一种责任，在未来十年二十年，随着老龄化的严重，这部法律的实际操作意义就显示出来了。有了这部法律，会带动更多的人去关注老年人，对整个社会都是一种推动。

质疑者：立法表明道德水平下降

博友胡思华认为，将“常回家看看”写入老年法，是中国传统文化的悲哀。俗话说，强扭的瓜不甜，被法律硬拉回家的子女，会心甘情愿地见父母吗？这种看望又会给父母带来什么呢？

“立法后就能保证子女常回家陪父母吗？”李先生反问。“孝心是存在于心，而不是表现于行。真正孝顺的人，你不立法，他也要孝敬父母，颐养天年；不孝顺的人，你立法了，他也只不过人前做做样子，而这种装出来的东西，又有什么价值？没必要用立法手段来大费周章。”一位网友说道。

有网友提出，如何定义“常”、理解“看看”？如果子女因为工作压力大，没时间回家，那么是子女违法还是子女所在单位违法呢？谁来举报子女违法？违法的人应该受怎样的处罚，是罚款还是锁在家里陪父母几天？另外，哪个部门来执行这个规定？网友说，这些问题不解决，这个规定就等于空谈。

父母：把我们放心里就是孝

家住东城的54岁的李女士说：“经常带着爱人、子女回家是孝顺的表现，给父母每个星期打电话也是孝顺，只要把父母放在心里就行。做好自己的事，平平安安的，就是对我们最大的孝顺。”

市民张先生在莞城一家公司工作，一年中只有春节才能回东北老家呆三四天，对此，张先生的母亲刘女士说：“今年孩子结婚后要我搬过去住，我没答应，一是住不惯，二是不想给孩子添麻烦。虽然他不经常回来，但总是给我零花钱，我觉得孩子很孝顺。”刘女士并没对儿子有任何不满。

在采访中，很多老人向记者表示，因为各种原因，对于常回家看看，子女们有的能做到，有的做不到，子女也不要刻意去执行标准。“只要孩子们好好工作，平平安安，我们就心满意足，不会强求孩子的回报。”

部门声音

东莞市民政局老龄办副主任李玉珍认为，“不常回家看看”就违法其实没必要。

“南方、北方的老年人喜好肯定不同，各地都有自己的生活习惯、消费习惯，尽自己所能满足老人的要求就是孝，心里头有父母就是孝。”李玉珍说，“有些孩子确实忙，离家又远，不能常回家陪父母，但每周都给父母打电话，这也是孝顺。”

李玉珍说，新修订《老年人权益保障法》的意义在于提醒子女们，再忙也要记得多关心父母，多和父母沟通。如果实在太忙，不能经常回家，那也要多打电话。

律师：指导意义大于约束力

如果儿女经常不回家探望或者问候，父母们是否会用法律保护自己的精神权益呢？媒体记者在东莞市南城石竹新花园、中信新天地等小区，随机采访了10位老人。“儿女不经常回家看我，这就犯法啦？等会儿我就打电话给我儿子，看他怎么说。”在石竹新花园大树下乘凉的刘奶奶笑着说，旁边的几位老人也跟着起哄。

不过，受访老人纷纷表示，儿女不常回家是因为工作忙，并非不孝。“不可能真告到法院。”

“常回家看看”入法，意义何在？对此，广东达维律师事务所律师徐洪辉说，指导意义大于实际约束力，相关法规并未说明如果违反会遭受怎样的法律责任。虽然老年人可凭此法条起诉，但因实际操作性不强，“常回家看看”入法最大的目的是指导人们正确行为。

浅析我国搜查制度的法律规范 篇7

一、搜查的内涵及我国搜查制度概述

搜查, 是指侦查人员对被告人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查和检查的一种侦查活动。《刑事诉讼法》第109条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人, 侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”这一规定表明, 搜查的目的是为了收集犯罪证据和查获犯罪嫌疑人, 搜查的范围有人身、物品、住处和其他有关地方。

搜查是一种强制性的侦查行为, 直接关系到公民的人身自由和住宅不受侵犯的权利。因此, 搜查必须严格按照《刑事诉讼法》的规定进行。《刑事诉讼法》规定, 在侦查中, 搜查只能由侦查人员进行, 其他任何机关、团体和个人都不得以任何借口对公民的人身和住处进行搜查, 否则就是违法犯罪行为, 要追究法律责任。侦查人员进行搜查, 也必须按照法律规定的程序进行。

根据我国《刑事诉讼法》的相关规定, 侦查程序中的搜查是指为了收集证据, 查获犯罪人, 侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行的搜查。搜查作为一种侦查活动, 其目的是为了收集证据、查获犯罪嫌疑人, 其主体是拥有国家权力的侦查人员。这必然在一定程度上限制公民的权利。

为了配合刑事诉讼法的实施, 《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》也分别进一步对人民检察院和公安机关所涉及的与搜查有关的内容进行了补充。总体说来, 我国现行的搜查制度是有法可依的, 但与搜查制度可能涉及的对公民权利的影响相比, 显然仍有不完善之处。

二、对我国搜查程序的完善

(一) 完善无证搜查的规定

我国无证搜查的范围相对狭窄, 《刑事诉讼法》仅规定“在执行逮捕、拘留的时候, 遇有紧急情况, 不另用搜查证也可以进行搜查。”应该改革为在执行逮捕、拘留和紧急情况下不另用搜查证也可以进行搜查。我国《刑事诉讼法》还应增设同意搜查的规定, 明确在被搜查人同意的情况下, 不另用搜查证也可以进行搜查。

(二) 强化搜查证的特定性要求, 完善搜查的程序规则

根据程序法定的要求, 《刑事诉讼法》应细化搜查程序, 需加强以下几个方面: (1) 搜查证应写明犯罪嫌疑人的姓名、涉嫌的罪名、应予搜查的场所、身体或物品;禁止搜查、扣押与该罪无关的场所、人身及物品。 (2) 明确规定搜查证的有效期限及执行时间。考虑到我国幅员辽阔, 警力和道路交通设施严重不足, 可适当放宽对搜查时间的限制。因此, 对搜查证的有效期限可规定为30日, 逾期不得进行搜查;如需搜查, 则必须重新申请签发搜查证;禁止使用同一搜查证进行两次或两次以上的搜查;搜查应当在白天进行, 除非法定紧急情况或者逮捕、拘留附带下的搜查, 对住宅的搜查禁止在早上6时之前和晚上9时之后进行。 (3) 明确开始搜查的告知程序, 使被搜查人了解搜查的意图;搜查应以文明合法的方式进行, 应尊重被搜查人的人格尊严。 (4) 规定搜查人员的保密义务。严格禁止搜查人员泄露在搜查中获悉的个人隐私或商业秘密。 (5) 当没有搜查到嫌疑人及相关犯罪证据时, 侦查人员应向被搜查人出具证明, 以消除不良影响。

(三) 重新分配侦查权, 实行“检查教权”, 并对搜查的启动附加限制条

对搜查权而言, 国际通行的做法是实行司法授权制度下的搜查令状主义, 即搜查的启动须以审判机关签发搜查令状为合法性依据。而对于我国司法实践而言, 司法授权并非最佳选择。其原因在于:其一, 《宪法》规定的法律监督机关为检察机关, 法院是纯粹的审判机关, 并无介入侦查阶段的法律依据。其二, 我国正处于社会的大变革时期, 动荡因素剧增, 加之民族传统文化向来注重公共安全, 故对侦查效率要求相对较高;而司法授权在一定程度上会降低侦查效率。其三, 我国审判机关本身正在进行如火如荼的改革。诸多重大问题尚未理顺, 草率赋予其搜查审批权可能反而弄巧成拙。其四, 审判机关人员配置、专业技能不足以支撑搜查审批权。所以, 在确立司法授权为最终目标的前提下, 我们倾向于设立一个检察授权的过渡阶段, 因为检察机关是法定的法律监督机关, 其人员配置、专业技能等均能保证对侦查行为实施有效监督, 现行逮捕程序中的检察授权就是明证。但是, 检察机关毕竟同时承担控诉职能, 而且也自行侦查大量案件, 故其本身对侦查结果和侦查效率高度依赖, 本质上也难以做到对侦查行为的有效监督。因此, 侦查领域分权限权的最终方向是司法授权。

但是, 以他机关授权仅仅是形式, 更重要的是对令状的签发附加严格的限制条件, 并由授权机关严格把握。如美国警察申请搜查令状必须具备“合理根据”, 我国澳门特别行政区刑事诉讼法也要求“有迹象表明”有搜查之必要。而我国现行制度对搜查之启动没有设立任何条件, 给予侦查人员便宜行事的空间。笔者建议, 授权机关在审查搜查申请时, 必须要求侦查人员提供确切的线索或证据证明搜查之必要性, 否则不予批准。

(四) 确立对非法搜查的程序性制裁机制, 完善救济机制, 以结果规制过程

“法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。同时, 对任何违反法律的行为, 都应当有相应的法律责任制度, 使违法者受到应有的法律制裁, 被剥夺因违法而取得的不当利益, 从而承担消极的法律后果。”违反实体法如此, 违反程序法亦然。对非法搜查的程序性制裁机制应从两个方面入手:

一是明确非法搜查所获取的证据的效力, 确立适合我国实际的证据排除规则。从美国的司法实践来看, 《宪法》第四修正案在很大程度上能够约束侦查人员的行为。因为如果警察不能在法庭上使用通过不当途径获得的证据, 他们就会约束自己, 不做这种不当行为。对侦查人员的约束, 只是非法证据排除规则所起作用的一个方面。更为重要的是, 通过非法证据排除规则将非法搜查所获取的证据排除掉, 是对被搜查人的一项救济, 是对非法搜查行为的否定性评价, 同时也充分体现了对人权的保障。因此, 要想有效地防止非法搜查的发生, 就应当建立非法证据排除规则。同时值得注意的是, 虽然美国队非法证据实行的是“当然排除”, 但出于实际的需要, 美国联邦最高法院对非法证据排除规则又设立了两个例外, 即“最终或必然的发现的例外”和“善意的例外”。笔者认为, 我们在建立这一规则的时候, 也要考虑我国的侦查实际, 不可盲目效仿国外。应当给予法官一定的自由裁量权, 结合搜查的具体情况作出判断, 从而实现社会利益和保障人权的平衡。

二是通过程序性裁判建立对非法搜查的程序性制裁机制, 将非法证据排除规则落到实处。其一, 《刑事诉讼法》应赋予任何遭受非法搜查的人都可以向法院提出动议, 要求排除非法搜查所获取的证据的效力的权利。其二, 法官就此举行一个由控辩双方参与的专门听证程序, 针对是否存在非法搜查问题进行程序性裁判。在围绕搜查的正当性与合法性所进行的程序性证明活动中, 应实行“证明责任倒置”的原则, 即由侦查人员提出证据证明搜查的正当性与合法性, 如不能尽到证明责任, 则需承担非法证据被排除的程序性制裁后果。

三是赋予公民针对非法搜查提起诉讼的权利。“公民权利的精髓在于公民的权利受到侵害时, 每个公民都有权请求法律保护。”因此应当在我国的《国家赔偿法》中规定, 对于非法搜查, 被搜查人可以请求刑事赔偿。

三、结束语

随着社会的发展, 我国的法律制度也在不断地改进和完善。但由于我国处于社会主义初级阶段, 在经济、科技、文化快速发展的同时, 相关法律也暴露出些许弊端。从本文中可以看出, 我国搜查制度的法律规范中存在着一些不足。但是笔者坚信在今后的立法和执法过程中, 我国搜查制度的法律规范必将趋于完整和人性化。

摘要：本文首先对我国侦查措施中的搜查制度进行简要论述。在此基础上, 对我国现行的搜查制度进行反思, 从制度设计、实践运作、搜查种类、救济机制等方面指出其存在的缺陷。最后从分离搜查决定权与实施权、搜查证内容的规范化、完善无证搜查以及完善救济机制等这几个方面对搜查制度进行改革, 以期达到制约国家权力、保障个人权利的目的。

关键词：搜查,人权保障,非法搜查,无证搜查

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内部控制法律规范体系之构建 篇8

一、中美两国内部控制法律法规的治理功能考察

近年来，诸多学者围绕公司治理与内部控制内在关联机制问题进行了深入研究，从现有研究成果看，虽然研究视角与切入点各有侧重，但对于公司治理与内部控制的关系已基本达成共识。即：公司治理是内部控制制度运行的上层建筑，而内部控制则是为公司治理目标实现提供的具体保障措施，它是实现公司治理目标的手段和方法。

1．中美治理机制对管理制约作用层的比较分析。

公司治理功能的有效发挥是内部控制有效运行的先决条件，而治理功能的有效释放则受其治理条件的制约。就我国现实情况看，无论是内部治理还是外部治理，现行治理机制远未达到对管理层应有的治理强度，其内在根源可概述为四大方面： (1) 由历史原因形成的股权高度集中，导致了董事会治理功能的退化; (2) 现行“二元制”治理模式中董事会与监事会职责界定模糊，造成了内部治理效率的低下; (3) 独立董事发挥作用的条件尚不具备，目前董事会下设的审计委员会在公司治理中难以发挥应有的作用; (4) 资本市场与社会声誉机制尚不完善，外部市场机制对管理层的劝诫作用难以显现。

近年来，我国公司治理有效指数虽然总体有所上升，但与美国等市场经济发达国家相比仍存在较大差距。就美国公司治理情况看，虽然其在公司化发展进程中呈现的股权结构的分散化同样也带来了代理问题，然而，其“一元制”内部治理模式及其良好的市场声誉机制，对管理层的单边行为产生了较强的抑制作用。美国纳斯达克市场《上市规则》规定，公众公司审计委员会至少由三人组成，并且只能由独立董事担任。一方面，由于独立董事在董事会中比例较高并由其行使审计职能，较大程度上削弱了内部董事的权力;另一方面，美国社会评价信誉机制较为成熟，独立董事若不能保持独立，甚至与“执行董事”合谋，其在市场中的声誉机制就会受到破坏，最终只能受到市场惩罚甚至被市场淘汰。可见，美国较为完备的市场声誉机制对强化其治理功能具有良好的导向作用。

然而，组织中的人是介于完全理性与非理性之间的“有限理性人”，当其“理性经济人”本性占据主流，进而利用自身信息优势实施机会主义行为时，市场机制的规劝作用便显得微乎其微了。对此，一贯提倡自由经济、市场调节为主的美国，针对内部控制实施中管理层潜在的渎职倾向与行为，果断地采取了政府干预即通过联邦立法这一强制性举措，并取得了良好成效。

2．美国内部控制法律体系彰显其强大的治理功能。

深入分析美国联邦政府在内部控制法律体系构建及其实施方面的举措，其成功因素可归纳为三大方面：

(1)其内在驱动力源自对投资者及其潜在投资者利益的保护。20世纪30年代，随着美国证券市场交易规模的不断扩大，联邦法律注重维护证券市场的公开透明与健康发展，对公众公司的内部控制进行了规范。1933年首次出台的《证券法》，对申报一级市场股票发行公司的信息披露质量提出要求;1934年颁布的《证券交易法》，主要对二级市场的交易规则进行了规范;1935年和1950年的《公共事业控股公司法》，专门针对与一般盈利公司具有显著区别的公共事业公司而颁发;2002年的《公众公司会计改革与公司责任法》，即著名的《萨班斯—奥克斯利法案》(SOX法案)，则进一步拓展了内部控制法律的广度与深度，将内部控制适用范围由本土公司扩展至在美国上市的海外公司的同时，对公众公司内部控制提出了极其严格的要求。

以上四项法律尤其是SOX法案，无疑构建了一个强大的立法监控体系，极大地限制了高层管理者的权力，促使其将内部控制建设纳入法律约束，集中精力致力于公司的战略发展，从而最大限度地保护了广大投资者与社会公众的利益。

(2)处罚方式及其力度产生强大的威慑力。一项法律的有效性较大程度上取决于其惩罚机制的有效性，美国内部控制法律尤其是SOX法案，完全可以用严刑峻法来形容。该法案要求公众公司的首席执行官(CEO)和首席财务官(CFO)对于向美国证券交易委员会(SEC)提交的财务报告的可靠性作出承诺，并由CEO作出与财务报告相关的内控有效声明。这就迫使管理层及相关人员不得不将可能承担的法律风险置于首位，从而更好地满足公司及广大利益相关者的需求。

(3)构建了上下贯通的内部控制法律体系。就美国内部控制法律框架看，联邦政府颁发的内控法律处于最高层次，SEC颁布的各种监督文件处于第二层次，美国证券交易所及公众公司会计监督委员会(PCAOB)发布的相关规章处于第三层次。此三个层次中，联邦政府法律统领SEC, SEC对PCAOB进行监管，由此形成了层次清晰、上下衔接的内部控制法律体系，强化了公众公司对内部控制法律及其相关监管文件执行上的一致性，从而确保了内部控制法律的实施效率。

以上分析表明，以投资者利益保护为驱动的目标导向、各种违规处罚乃至刑事处罚的力度、相关法律规范之间的有机配套与协调，确保了内部控制立法监管的效率与效果，使得美国内部控制法律产生了不可替代的治理功能。

二、我国内部控制法律制度建设的初步设想

就内部控制法律制度建设看，与西方发达国家相比，我国内部控制法制化进程尚未进入实质性阶段。我国现行经济法体系中，涉及内部控制的法律主要有《会计法》、《证券法》及《审计法》，其中《会计法》要求各单位建立内部控制监督制度，它从保护资产安全完整的角度出发对内部控制提出要求，并明确了单位负责人在会计监督中的法律责任;《证券法》将建立内部控制制度作为设立证券公司的条件之一，并从外部监管的角度对防止财务舞弊提出了要求;《审计法》主要对内部审计进行规范。

考察现行内控法律法规，其不足之处可归纳为三大方面：一是缺乏具有权威性的内部控制统驭法律。现行内部控制法律服务于不同主体，由于缺乏具有统领作用的内控法律，不同主体在监管方式、力度、口径等方面存在着较大的差异，进而带来内控法律执行力较弱等问题。二是并未从组织关系中对内部控制责任主体进行规范。以上三个法律虽然立足点各有侧重，但仍围绕会计控制和审计监督而展开，对管理层的强制性法律措施远未到位，导致内部控制法律治理功能难以显现。三是现行内控法律制裁力度不够。我国目前对于违法违规行为主要采取现金罚款、警告处罚。张宗新(2007)进行的一项上市公司违规行为与其股价关系的实证研究显示：罚款只对上市公司带来极小的负面影响，而警告批评并未给其带来负面影响，这一结论较大程度上说明我们内控法律监管力度不够、执法效果不明显等问题。因此，尽快构建以权威性内控法律为统领、相互配套统一的、具有较强处罚力度的内控法律体系，成为我国推进内部控制法制化的当务之急。健全我国内部控制法律法规，应着重从以下两大方面加大力度。

其一，构建以《公司法》为主体的内控法律体系。构建内控法律体系，必须对现行相关法律进行修订。《公司法》作为规范公司组织行为的大法，其核心内涵在于从组织运行的高度对公司治理责任主体进行规范。为进一步强化公司治理中的权力制衡机制，应明确管理层在内部控制中的法律责任。在今后的《公司法》修订中，若增加一项法律条款，应将公司及其管理层应承担的内部控制法律责任嵌入其中，再将相关责任主体在内部控制设计、执行、评价中应承担的法律责任进行细化。这无疑填补了我国治理层面的内部控制法律的空白，从而在法律层面弥补了我国现行公司治理的缺陷。

其二，强化内控法律制裁举措并形成有效的协同效应。从维护证券市场健康稳定、保护投资者利益出发，一方面，要明确责任主体在内部控制中应承担的责任，对其责任追究及其认定进行细化，从一般违规责任到重大刑事责任，从较小金额到极大数额的处罚，都必须制定明确的裁定标准。裁定标准认定应充分发挥惩罚机制在打击违法违规行为中的法律作用，大幅度提升处罚力度，从而增加企业违规成本。另一方面，应以《公司法》为统领，对现行内控法律进行梳理，改变其各自为政、相互割裂的局面，构建良好的法律责任认定标准以及一致、处罚力度统一的协同机制，从而形成强大的联合监管合力。如果说内部控制治理问题源自管理者与投资者之间的利益冲突，强制性法律法规无疑最大限度地解决了这一冲突，一旦在法律层面构筑了管理者与投资者之间的“协同”机制，如何充分挖掘内部控制在企业价值创造中的作用，进而实现投资者与管理层的共同意愿，便成为内部控制制度规范面临的核心任务。

三、内部控制制度规范的管理功能及其实践思考

随着内部控制理论与实践的发展，无论是美国还是中国，内部控制框架体系日趋完善，涵盖内容日益丰富。即使其原始驱动力源自对财务报告信息质量的需要，亦无法否认其在实现内部控制与企业终极目标(即战略目标的链接、内部控制与企业经营管理的糅合)等方面进行的延伸与拓展。

1．内部控制制度规范应侧重于发挥内控的管理功能。

现行内部控制实施情况与内部控制规范制定的初衷存在着较大的差距，企业内部控制在实践中面临着一些普遍性问题。就内部控制与企业管理活动融合情况看，深圳市会计学会相关课题组于2010年进行的一项调研结果显示：诸多企业的管理层尚未认识到内部控制的程序和方法，与企业管理活动是一种有机的衔接与嵌合关系，片面地将内部控制看做游离于企业日常经营管理活动以外的独立活动，形成了日常管理与内控运行“两张皮”的现象。就内部控制实施主体看，对于内部控制与企业战略及其风险管理关系的认识较为模糊，片面认为内部控制主要是解决财务报告信息质量问题，不少企业将内部控制交与财务、内审、证券等部门实施，有些企业则将内部控制看做一项额外负担，为了减轻负担，索性外包给社会咨询机构全权代理。

可以看出，我国普遍存在着管理层对内部控制的认同度低、实施不到位等问题，撇开委托代理关系中管理层可能的机会主义倾向不谈，企业管理层普遍缺乏内部控制理论基础及实践经验，内控规范本身涵盖范围较广、涉及层次较多、内容较为繁杂，是造成以上问题的主要原因。由此，如何在现有基础上不断完善内控规范，逐渐形成层析清晰、上下贯通、易于理解的内控规范体系，成为内部控制实施的关键所在。

近年来，相关学者围绕完善内控规范体系、提升内控实施效果这一核心问题，从不同的视角提出了诸多观点。池国华(2009)提出，我国企业内部控制基本规范及其配套指引，涵盖的目标、要素、业务、事项等四大模块，相互间的逻辑关系不够清晰，有必要进一步梳理与整合，形成逻辑架构清晰、具有普遍意义的内控体系。由此，他立足于系统研究的视角提出“三个层级、两条线”的控制体系，指出内控目标依托三个层级(即高层的战略控制、中间层的管理控制、基础层的作业控制)得以实现。而有效实施各层级控制的前提在于，信息沟通与监督这两条线必须充分、牢固地确保内控体系的正常运转。

李心合(2012)认为，目前我国内部控制制度规范建设中存在八大难题，其中现行制度规范表述形式较为单一、内容冗长且缺乏层次，是影响内部控制有效实施的重要因素。为此，他建议除了采用惯常的条文方式表述，还可采用或辅之以流程图或控制表等形式，将内控目标及其要素有机地融入相关图表中。图表设计既涵盖条文形式所要表述的内容，又清晰地反映了内部控制的实施路径，从而提升了内控制度的执行力。

李连华(2012)则认为，理论层面缺乏内部控制效率评价框架体系，实务中又没有切实可行的评价方法，是导致目前我国内部控制效率偏低的主要原因。他进一步从内部控制的目标维度出发，探析了内部控制效率的实质内涵、基本特征、形成路径、构成要素，构建了内部控制效率测度指标体系。

2．提升内部控制管理功能的初步思考。

从现行内部控制体系看，基本规范作为处于统驭地位的内控总体规范，较为全面准确地概述了内控目标、要素、原则、要求。问题在于，从内控规范到企业实施之间，这段路程目前走得并不顺畅，突出问题表现为企业对内控目标掌控不强、内控评价体系不够健全两大方面。我国可借助于内控应用指引与内控评价指引的不断完善，对企业内控实施过程进行有效指导。

(1)逐步细化内控应用指引，确保内控目标落实到位。就内控目标看，基本规范提出的五大目标实际上是一组很难实现的目标，从外部环境到内部管理、从战略层面到业务层次，无不对内控目标产生直接或间接的影响。目标之间不相容、难调和等问题的发生，常常模糊人们对内控目标的认识，最终目标反而变得不清晰了。《企业内部控制应用指引》作为指导企业实施内控的行动指南，应通过修订和完善，引导企业立足于自身实际，分步骤、有重点地确立阶段性内控目标。对于内控基础薄弱、会计控制不够健全的企业，着重于加强授权批准与不相容职务分离等制度建设，进而提高会计信息质量;对于内部管理控制薄弱、过程控制不够严密的企业，则应着重于投资决策与集中采购等重大项目的论证与可行性分析，以降低经营风险、确保资产安全;对于法律意识淡薄、涉及诉讼或侵害他人利益的企业，应加大执法力度，明确违法行为应承担的法律责任，从而确保经营活动的合规合法;对于内控基础较好，在财务报告真实、资产安全、经营合法合规等方面取得成效的企业，则应实现内部控制由约束性控制向自我控制方向的转变，将内部控制有机地嵌入企业经营活动的具体事项中，进一步提升经营效率与效果，最终确保企业战略目标的实现。

(2)不断完善内控评价体系，构建内控持续改进机制。内控评价作为由最初的设计走向最后整改的枢纽，能否构建有效的评价指标体系，关系到内部控制循环体系能否健康运行。鉴于内控评价的中心地位，我国专门出台《企业内部控制评价指引》，提出内控评价旨在评价内控的有效性，即企业内控制度是否为内控目标的实现提供了合理保证。然而，我国企业内控实施基础较为薄弱、历史上过于依赖外部审计、内控目标多样性及内控程序较为复杂的特点，决定了内控的“有效性”及其“合理保证”在实践中较难衡量。或许正因为如此，我国评价指引只提出了原则性指导意见。就外部审计功能看，其角色定位决定了其在行使内控督察职能时只能做到“有所为，有所不为”。追溯独立审计的发展历程不难发现，其当初之所以对内部控制进行审计，其驱动力主要来自财务报告审计效率的需要而非内控本身之效率，此外，其局外人的身份也限制了其充分获取信息的空间。

因此，为构建良好的内部控制持续改进机制，我国应加强内控评价方面的研究与内控评价指引的完善。从评价目标设定及具体要素设计入手，构建涵盖财务指标与非财务指标的内控评价标准，依据业务性质划定其“定性”或“定量”范畴，并明确相应的评价梯度;建立相应的评价方法体系，对具体业务及事项逐一进行评价，以单项指标分析整合为基础，提出整体性内控评价意见，及时发现内控缺陷尤其是重大缺陷，提出切实可行的整改举措，从而不断提升我国内部控制的实施效率。

摘要：内部控制治理问题源自管理者与投资者之间的利益冲突, 在公司治理机制尚待健全的情况下, 强制性内部控制法律体系能较大限度地解决这一冲突。内部控制管理问题源自企业价值创造的驱动, 在管理者与投资者之间形成利益协同的前提下, 内部控制规范体系能较大程度地达成这一目标。

关键词：内部控制,内控法律,内控规范,治理功能,管理功能

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美国股东账簿查阅权法律规范介绍 篇9

关键词：股东账簿查阅权,美国示范公司法,特拉华公司法

在“所有权与经营权分离”的现代公司营运模式下, 大多数股东并不直接参与公司经营管理, 为便于股东行使股东权, 各国普遍赋予少数股东一系列的请求权, 如会计账簿查阅权、公司文件查阅权、新股发行停止请求权、董事违法行为停止请求权、董事、监事解任请求权, 清算人解任请求权、诉讼请求权及代表诉讼权、累积投票请求权、股份收购请求权等, 其中核心基础是财务账簿查阅权。所谓股东账簿查阅权, 是指股东在满足法定条件后, 可以要求公司按照其指示, 提供会计账簿或相关资料进行阅览的权利。

我国1993年《公司法》并没有赋予股东会计账簿查阅权, 仅规定股东可以查阅公司的财会报告。现行《公司法》虽然在第34条和第98条对股东查阅权有所规定, 但如何落实该查阅权, 诸如查阅请求的提出、公司回复时间、查阅时间与地点、费用负担查阅权的限制以及查阅权的救济基本内容尚等未作明确规定, 而美国法律在这方面的规定堪称典范。

一、美国股东账簿查阅权法律规范

基于现代公司管理代理理论和信托理论, 美国各州均承认股东的账簿查阅权。1984年的修订版《示范商业公司法》 (以下简称《示范公司法》) 第16.02条和2007年修订版《特拉华州一般公司法》 (以下简称《特拉华公司法》) 第220条赋予股东查阅公司账簿和记录等资料的权利, 便是呼应代理理论和信托理论, 为健全股东的监督权和保障股东的权益而建立的重要法律体系。

《示范公司法》第16.02条规定:

(a) 依据第16.03条第 (c) 项规定, 股东在通常营业时间内, 于公司主营业场所, 有权检查及影印第16.01条第 (e) 项规定的公司任何文件, 但应在查阅及影印之前至少五个工作日前以书面通知公司此项请求。

(b) 公司股东有权在公司指定的合理处所, 于通常营业时间查阅及影印公司下列文件, 但须该股东符合本条第 (c) 项规定, 并于查阅及影印以前至少五个工作日前以书面通知公司此项请求。 (1) 任何董事会议纪录、任何董事会专门委员会代表董事会所作出的决议、股东会议纪录、股东或董事会未经股东会会议或董事会会议所作决议纪录。以上查阅须不属于第16.02条第 (a) 项范围。 (2) 公司会计簿册文件。 (3) 股东记录册。

(c) 在符合下列条件下, 股东得查阅及影印依第 (b) 项规定的公司簿册文件: (1) 请求系出于善意及出于正当目的; (2) 合理详细地描述其目的及其欲查阅的文件; (3) 欲查阅文件与其目的直接有关。

(d) 依本条规定所赋予的查阅权, 不得以公司章程或公司办事细则予以剥夺或限制。

(e) 本条规定不得影响以下权利: (1) 依据第7.20条规定股东查阅文件权利, 或如股东与公司进行诉讼者, 则至公司与其他诉讼当事人相同程度; (2) 法院不受本法拘束, 所命为查阅目的, 而令公司提出簿册文件是法院的权力。

(f) 在本条规定之下, “股东”包括股份由投票信托或以名义人方式持有的受益所有人在内。

可见, 上述条文是规范股东对账簿和记录等簿册文件和资料拥有查阅或影印权的法律依据。股东只要符合上述法条规定要件, 即可查阅或影印一定账簿资料。

美国《特拉华公司法》第220条第 (b) 项规定:任何股东, 可由其个人或选任律师或代理人以书面请求, 在公司正常营业期间内, 于说明具有正当目的时, 查阅、抄录、影印或节录下述信息:

(1) 股票总账、公司股东名簿和其他账簿及记录。

(2) 附属公司账簿及记录, 其范围含: (1) 公司实际财产和控制公司控制子公司的记录; (2) 控制公司可拥有的控制附属公司的记录。

在股东所要求的查阅期间内, 需遵循下述方式: (A) 股东查阅附属公司的账簿和纪录时, 不可违反附属公司或其相关人员与控制公司所订立的协议; (B) 附属公司在适当的法律范围内不可拒绝控制公司的股东调查其账册文件。

“正当目的”指与股东利益有合理相关的目的。在任何股份有限公司或非股份有限公司的股东要求查阅股票总账、股东名册或账簿或记录时, 需提出真实确切的书面证明其为股票的所有人或受益人。而股东的律师或代理人代理行使查阅账簿权时, 需在为说明查阅目的而提出书面要求之时, 应同时提交授权委托书, 或授权该股东的律师或其他代理人代表该股东为查阅的其他书面证明文件。股东或代理人申请查阅账簿时, 需向公司主要营运所在地或登记所在处提出。

二、账簿查阅权的权利和义务主体

1. 权利主体。

早期的美国示范商业公司法 (1969年) 在股东行使账簿查阅权规定了以下要件: (1) 客观要件:股东请求查阅账簿前, 须至少持有公司已发行股份六个月或至少持有该公司已发行股份总数百分之五以上, 类似于我国公司法体制下“对公司履行了出资义务”。 (2) 主观要件:股东须以书面, 并于书面中陈述其查阅的正当目的。但现行的《示范公司法》和《特拉华公司法》将股东权认定为单独股东权, 即只要具备股东身份即可, 没有持股比例及持股时间的客观要件限制, 但仍必须提供证明其为记载于股东名簿中一员。

根据代理法的基本原理, 股东在行驶账簿查阅权时, 可以委托律师或其他代理人, 也可授权会计和会计师组成的团队代为行使账簿查阅。

2. 义务主体。

股东可对公司行使其账簿查阅权时, 公司依代理和信任理论负有提供有关信息的义务和进行说明的义务, 即公司是当然的义务主体。在现行的“法人实在说”理论下, 公司内部机关或单位经营运作行为所生的权利义务均应由公司承担, 即执行业务机关因下述理由亦负有提供账簿的义务: (1) 执行业务机关因专职公司经营运作的业务执行, 最了解公司营运状况; (2) 执行业务机关应向股东负责:在“公司所有及经营分离”原则下, 股东基于公司所有人的身份, 自然可要求公司的内部执行机关单位对其负责。例如, 2007年《特拉华公司法》第220条第 (c) 项明文规定的义务主体包括公司代表人和经理人, 董事作为公司的主要代表人, 自然负有提供账簿等相关资料的信息的义务和说明义务。

三、查阅范围

对于股东账簿查阅范围, 各国立法的模式不尽相同, 主要分为概括式和列举式两种。而美国相关法律对股东可查阅的账簿种类进行了罗列, 属于列举式。

1984年《示范公司法》第16.02条第 (b) 项规定:公司股东有权在公司指定的合理处所, 于通常工作日查阅及影印公司下列文件: (1) 第16.01条第 (e) 项规定的文件, 包括公司章程、章程的增补及修订, 公司规章制度章程的增补及修订, 董事、员工及办公住址名册, 呈报至州政府秘书的最近年报等。 (2) 任何董事会议纪录、任何董事会委员会代表董事会所作出的决议、股东会议纪录、股东或董事会未经股东会或董事会所作决议纪录。 (3) 公司会计簿册文件。 (4) 股东簿册文件。也就是说, 股东查阅账簿查时, 可查阅公司的会计簿册文件, 如:会计账簿、会计凭证和记录 (记录的种类包括收据、证书、账单和其他有关公司财务状况的单据或证据) 等信息。

2007年《特拉华公司法》第220条第 (b) 项规定:股东依2007年《特拉华公司法》行使账簿查阅权时, 可查阅的范围如下: (1) 股票总账、公司股东名簿和其他账簿及记录。 (2) 附属公司账簿及记录, 其范围包括:公司的实际财产和控制公司控制子公司的记录, 或控制公司可拥有的控制附属公司的记录。

四、股东账簿查阅程序

根据《示范公司法》第16.02条至第16.04条及《特拉华公司法》第220条第 (b) 项的规定, 涵盖了查阅权实现的所有程序:提出书面要求、说明查阅目的、查阅时间、查阅人、查阅方式、公司的反馈时间等。

1. 提出书面查阅请求。

《示范公司法》第16.02条 (b) 项第2款规定, 拟行使账簿参阅权的股东应至少提前五个工作日以书面通知公司此项请求, 并说明查阅账簿的合法正当的目的。所谓“正当的目的”, 指与股东利益有合理相关的目的。

2. 公司回复期限。

根据《特拉华公司法》第220条第 (c) 项的规定:公司或公司的经理人或代理人应在股东或代理人提出申请后之五个工作日内回复, 否则股东可向衡平法院申请强制行使上述检查权。立法明确规定公司的回复期限, 有利于督促公司或公司的经理人或代理人及时履行义务, 便于权利人及时行使救济权。

3. 查阅时间与地点。

关于查阅时间, 美国《示范公司法》第16.02条第 (a) 项规定, 账簿查阅应于“通常的营业时间”进行, 而且“至少应提前5个工作日书面通知公司”。《特拉华公司法》第220条第 (b) 项也规定:任何股东经书面请求后, 可以“在公司正常营业期间内”进行, 查阅、抄录、影印或节录相关资料。特拉华州法院还认为, 如果股东查阅资料是在下午五点以后, 或者是委托了三至六位记账人和会计师团队查阅, 可能造成公司无法正常营运时, 公司可以视情形而限制股东查阅账簿和记录的时间。法院如此判决, 是为兼顾股东和公司双方的利益, 而尽量避免造成任何一方之不利或不便。

关于查阅地点, 美国《示范公司法》第16.02条第 (a) 项规定, 查阅第16.01条第 (e) 项所定的公司任何文件时应“在公司主营业场所”, 查阅第16.02条第 (b) 项下的文件应在“在公司指定的合理地点”进行。在特殊的情况下, 也可以在公司场所之外的地方查阅, 如特拉华州法院曾判决认为:为便于股东行使查阅权, 公司应备有相关影印设备以供股东查阅账簿和记录时复印, 如果公司未提供这样的设备, 则股东可以在公司同意的情况下, 将资料带离公司自行影印。

4. 查阅方式。

美国《示范公司法》第16.03节b款规定, 查阅的方式包括在合理的情况下通过查阅、抄录、摘录和影印或者其他方式接收副本的权利, 公司得提供股东要求的电子副本。

5. 费用负担。

《示范公司法》第16.03条从 (c) 款规定“对提供给股东的影印文件, 公司可收取合理的费用, 包括人工及材料等成本在内。但收取的费用不得超过制作或重制公司文件的估计成本。”

《示范公司法》第16.04条还规定, 在公司拒绝股东查阅要求而诉诸法院的情况下, 法院可酌情命令公司支付股东为取得该法院命令而支出的费用, 如:合理的律师费和相关诉讼费用, 但若该公司能证明其拒绝股东查阅或复制资料是善意的, 则可不用支付股东因该诉讼所支出的费用。

五、查阅权的限制

为免股东滥用权, 从而维护公司和其他股东的整体利益以及社会的经济利益与发展, 行使账簿查阅权需有其相应的限制:

1. 善意原则和禁止权利滥用。

善意 (Good Faith) 原则是权利行使及义务履行的最高指导原则, 美国《合同法》第205条规定:“契约当事人就契约之履行及执行需负诚信及公平交易之义务”。股东身为行使权利者, 公司或公司经营者身为履行义务者, 则双方行使权利及履行义务自然需遵守诚信原则。若公司或公司经营者无故借口、托辞或规避, 使股东无法行使其账簿查阅权, 公司或公司经营者即为违反诚信原则, 股东就此可提起相关救济 (如:提起强制公司公开信息之诉) 。同样地, 若股东行使其账簿查阅权是为侵害公司利益或阻碍公司营运, 如:股东行使查阅权仅为满足自己的好奇心或为造成公司不必要的麻烦, 则股东行使该权利即为违反诚信原则, 公司可拒绝股东为查阅行为或提起其他救济方式 (如公司可对股东提起相关的侵权赔偿诉讼) 。

另一方面, 权利滥用其实是违反诚信原则的具体表现之一, 行使权利的一方若系为侵害应履行义务的一方, 则行使权利者具有不当意图。公司可以视具体情形判断股东可否查阅账簿和记录, 其查阅范围是否适当、合法及公司有无正当理由可加以拒绝, 不可一概认定公司不提供账簿和记录以为股东查阅, 即为违法或有不当情事存在。

2. 具体限制规定。

为避免股东滥用账簿查阅权而影响公司正常营运, 并为防止恶意股东利用账簿查阅权损害公司利益, 1984年《示范公司法》及2007年《特拉华州公司法》均有行使账簿查阅权限制条款:

根据《示范公司法》第16.02条第 (b) 项第2款和第16.02条第 (c) 项的规定的查阅条件为: (1) 身份和权限:请求行使权利者需为公司股东之一, 或为公司股东的代理人或律师, 因此, 股东行使该权利时, 需证明其为记载于股东名簿中一员, 而股东的代理人或律师则需提出相关委托证明; (2) 查阅目的:股东请求行使账簿查阅权, 需系出于善意及具有正当的合理的目的; (3) 查阅范围:股东需合理、详细地阐述其目的、意图及其欲查阅的具体时间和文件、资料范围; (4) 查阅目的和被查阅文件的关联性:拟查阅文件和资料应与其目的具有直接关连性; (5) 事先通知:股东需于请求查阅及影印账簿文件前, 至少五个工作日前以书面通知公司此项要求, 且须于公司正常的营业时间内在公司指定的合理地点查阅或影印文件和资料。

依据《特拉华州公司法》第220条第 (b) 项规定:主张账簿查阅权时, 股东或其律师或代理人需遵守下述条件, 才可拥有查阅、节录和影印公司资料: (1) 查阅时间:需在公司正常营业期间内。如果股东查阅资料是在下午五点以后, 或者是委托了三至六位记账人和会计师团队查阅, 可能造成公司无法正常营运时, 公司可以视情形而限制股东查阅账簿和记录的时间。 (2) 查阅目的:需具有正当目的。特拉华州最高法院认为《特拉华公司法》第220条必须被精确地认定其规范的查阅的目标及行使的限制, 且认为股东若欲依该法第220条规定请求查阅账簿和记录时, 则仅局限于股东在具有正当意图下“需要”且“必需”查阅账簿和记录的范围内, 才可以进行查阅, 不得为支持诉讼便允许全面性地、广范围地揭露相关情况和信息。 (3) 权利人身份:需提出真实确定的书面证明其为股票所有人或受益人。 (4) 代理人授权:股东的律师或代理人代理行使查阅账簿权时, 则需有股东书面授权委托书。 (5) 查阅范围:当股东具有正当意图而欲行使账簿查阅权时, 股东能否查看账簿和记录的权利, 尚须以股东试图查阅的账簿和记录的范围为判断基准。因此公司可以视具体情形判断股东可否查阅账簿和记录, 其查阅范围是否适当、合法及公司有无正当理由可加以拒绝。 (6) 其他限制:股东查阅附属公司的账簿和纪录时, 不可违反附属公司或其相关人员与控制公司所定立的协议。不过《特拉华公司法》的规定是针对所有公司类型的, 并不区分上市公司或非上市公司, 或其他类型如无限、有限、两合公司等。

上述相关法律规范虽可作为行使账簿查阅权的要件, 但同时亦可作为对账簿查阅权的限制, 加上前述诚信原则及禁止权利滥用等原则的运用, 便构成完整的股东账簿查阅权的限制, 从而在对股东权益的保障及股东滥权的防制中求得折衷平衡点。

六、侵害账簿查阅权的救济

根据《示范公司法》第16.04条, 公司若拒绝股东正当、合法的查阅和影印法定的公司账簿和记录等文件信息要求, 则公司主营业务 (在本州无主营业务场所的, 以公司注册地) 所在地的法院可以经简易程序迅速判决强制命令进行查阅或影印, 并可根据股东的申请而由公司承担影印所需费用。同时, 法院可命令公司支付股东为取得该法院命令而支出的费用, 如合理的律师费和相关诉讼费用。另外法院在允许股东进行查阅和影印的同时, 也可对股东使用或散布公司账簿和记录等信息加以合理的限制, 以避免侵及公司权益及预防产生不必要的法律争执。

根据《特拉华公司法》第220条第 (c) 项的规定, 公司或公司经理人或代理人 (如董事) 拒绝股东或其代理人或律师合法且适当的请求查阅第220条第 (b) 项项下资料, 或未在股东或其代理人或律师提出申请之后的五个工作日内未回复要求, 股东可申请衡平法院强制行使上述查阅权, 而衡平法院法官有权裁决该股东是否有权查阅其所要求查阅的文件资料。

《特拉华公司法》对于公司经由法院行使其信息取得权的规定和《示范公司法》规定的精神大致相同, 而法院对于准许与否及判决内容拥有裁量权, 即可以在命令公司许可股东查阅文件的同时, 对股东的查阅权作出适当的限制。

参考文献

[1].毛亚敏.公司法比较研究.北京:中国法制出版社, 2001

[2].刘俊海.股份有限公司股东权的保护.北京:法律出版社, 2003

“见死不救”之法律规范问题分析 篇10

一、见死不救“德治”还是“法治”

道德规范是由一定社会经济关系决定的, 以善恶为评价的, 依靠人们的内心信念、社会舆论和传统习惯来维系的, 调整个人与个人之间及个人与社会之间关系的原则和规范的总和。[1]法律规范和道德规范同属于社会行为规范, 都是统治阶级的意志体现及上层建筑的构成部分。二者之间的区别在于道德规范调整的内容侧重于行为主体的内心世界, 通过对其思想的调整而影响、纠正其外部行为, 最终实现社会控制;而法律则是直接对外部行为发出指令, 要求主体调整其行为。

1、法律与道德本质上的联系。

从本质上看法律和道德存在着必然的联系, 这种联系是指如果法律违背了主流道德观念, 那么其就会因丧失了法律的本质而不再是法律, 也即“恶法非法”。“见死不救”问题讨论的核心内容是指不具有法定救治业务而有能力救治垂死者的任何人, 其不作为而故意放任对方死亡的行为是否应当承担法律责任。众所周知, 见死不救是非善的, 不道德的。《孟子》云:“恻隐之心, 人皆有之”, 恻隐之心即不忍人之心, 即不忍心别人受害之心;《孟子》云:老吾老以及人之老, 幼吾幼以及人之幼, 其意思也正如西方《圣经》所示:天下的子民都是兄弟姐妹, 要相互亲仁友爱。但是我国现行的法律并没有规定路人的法定救治义务, 相反由于法律规范的不完善, 致使许多履行道德救治义务的人其行为未得到法律的支持反而被法律课以责任。

2、道德与法律在内容上的关系。

波斯纳在谈到道德规范强制力时, 认为道德规范属于社会控制的手段, 道德是一套“我们对于他人, 而不是他人对于我们”的义务规范, 道德义务是在没有强制力的条件下靠人的自觉履行。[2]自然法学派代表富勒在《法律的道德性》一书中开篇就对两种道德做了区分并进行了深入探讨。富勒认为“义务的道德”和“愿望的道德”是道德两种显而易见的区分, 前者是从社会契约的最低点出发, 它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。后者则是人们对至善的追求, 愿望的道德仅仅一般性地描述了我们应当追求的完美境界。[3]那些努力去实现“愿望的道德”的人们, 会得到赞许;而不追求“愿望的道德”的人也不会遭到谴责。因而富勒的观点是认为“愿望的道德”是不能转变为法律的。博登海默也同样认为道德规范可以大致分为两类:第一类包括社会有序化的基本要求, 比如避免暴力和伤害、忠实的履行协议、协调家庭关系等;另一类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和促进人与人之间紧密关系的原则, 如仁义、慷慨、博爱等。博登海默同时认为第二类规范是不能转变为法律规则的。[4]

3、道德与法律在功能上的关系。

法律与道德都是实现社会控制的手段, 两者在功能上具有互补关系, 相辅相成。庞德指出法是依照一批在司法和行政过程中使用权威性的法令来实施的高度专门形式的社会控制。[5]而道德是在社会生活中以建议性或倡导性的形式来实现社会控制, 其具有柔性非强制的性质。社会规范的功用在于减少暴力、偏执等伤害社会的事件和行为, 维护社会的安全和秩序。善的本质就是满足各类主体的各种需求。当一个人处于危险或者濒临死亡的状态, 那么他的需求就是维护他的生命权。他的这种生存需求首先由造成他处于此危难处境的主体来满足, 肇事者必须承担施救义务。现行法律也明确了此类肇事者的侵权责任和刑事责任。正是“见义勇为”得不到受害人的感恩, 反遭诬陷, 同时法律也无支持“见义勇为”的规定, 使得“见死不救”成为许多人在他人危难时的行为规范。

许多评论认为道德规范已经失去规范作用, 必须将见死不救行为纳入法律规范的范围, 甚至成立“见死不救”这样一个罪名, 让具有强制性的法律来实现社会控制。自古以来, 法律与道德共同维系者社会的秩序, 使见义勇为成为常态;见死不救作为一种非常态的现象其必有一定原因。要让社会回归常态, 就必须找到产生非常态的根源, 而不是简单的成立一个罪名来以暴制暴。见死不救的根源在于法律制度的不完善, 法律在行为人见义勇为而被冤枉的时候无能为力。在司法实践中, 法官以法律事实来决断案件, 对于客观事实法律只能无限的接近, 法律事实与客观事实不一致的情况常有发生。所以, 完善相关见义勇为者保护的法律制度是维护社会安全的有效方式。

综上所述, 法律与道德是社会中不同的控制规范, 二者调整的范围有重合, 也有各自专属的调整对象。见死不救专属于道德范畴, 人们对这种行为可以从道德上进行非难。见义勇为这种高尚的道德义务是不能转变为法律义务, 不能追究见死不救者的法律责任。

二、道德规范“见死不救”以实现正义价值

“正义变换无常、随时可以呈现不同形状并具极不相同的面貌”, 博登海默认为正义的内涵不是单一的, 其具有多方面、多层次的规定性或含义。苏格拉底认为正义是“各得其所”, 每个人做其应该做的事情就是正义。在一个国家中, 智慧者治理国家, 勇敢者守卫疆土, 普通百姓有节制而不逾矩, 这种和谐的状态就是正义。

1、人性恶为基础的正义观容忍“见死不救”。

西方法律文化是以人性恶为基础的, 基于人性恶的假设, 人们都好利恶害、都是利已主义者。现代法治理念要求公民的行为只要不侵害他人的合法权益、国家利益和公共秩序, 就有其天然的存在合理性;只要不妨碍他人自由, 就不应该受到限制, 即所谓“法不禁止即自由”。现代社会, 调节人们行为的规范主要有两种手段:道德和法律。道德以利他为原则, 采用说服教育的方式规范人们的行为, 道德能产生作用必须以人具有高尚情操为前提。按照人性恶的观点, 既然人生来就是恶的, 高尚道德之人自然是不存在的, 依靠道德这种自我调节的方式就很不现实, 不足以制止社会的混乱, 因为一旦这种方式对自己的利益造成威胁时, 性恶之人将对之置之不理, 因此道德规范对人们行为的约束力很弱。所以为了防恶, 维持社会的存在, 必须人为的制定一些条条框框, 而且必须采用强制手段规范人们的行为, 这其实就是我们所说的法律。既然人都是自私自利的, 那么其见死不救之行为就称不上不正义, 是合乎人之天性的。而且如果法律引导得当, 人是会自觉的遵守见义勇为的道德规范, 救他人于危难之中。

2、见死不救罪不符合保障人权原则。

现代法治国家纷纷将尊重和保障人权作为治国理政的基本原则, 我国也不例外。法治的精神要求惩处恶的程度不得超过恶本身的程度, 也就是要符合“比例原则”, 否则就是滥用刑罚。当一个人处于危难之时, 首先应承担责任的必当是导致危险的人。造事者或者通过承担民事责任, 或者承担刑事责任的方式, 使社会恢复正常秩序。见死不救者的救助义务是道义上的, 是补充性的, 只有在第一责任人不履行义务的条件下, 其出于对同类的同情和对自己相同境遇的被救助期待而自觉的救助对方。在造事者这第一责任人没有履行救助义务造成他人危险的情况下, 其他人只有道德救助义务。因为生命或者自由对于每个人都是第一重要的, 而且人与人之间是平等的, “我”怎么能为别人“行为”而承担如此严重的责任而被剥夺自由。每个人当且应当为自己的行为负责, 如果出于过失原因不作为, 再加上他人现行加害行为共同作用而危及他人生命, 其承担的责任也只能是道德责任而不能严重至涉嫌“见死不救”罪。笔者认为刑法惩处的是严重危害社会的行为, 对于见死不救这种间接行为, 不宜入罪。见死不救入罪, 首先其就违反了保障人权原则, 会侵害第三人的相关基本权利。

三、完善现行法律法规以规范“见死不救”

笔者认为虽然“见死不救”不入罪, 但是法律也不能坐视不管。法律与道德具有共同的经济基础和社会基础, 二者相辅相成、相互促进。应当通过完善社会法律制度来有效地提高整个国家的道德水平和维护社会秩序。

1、将见死不救行为纳入治安处罚法的范围。

刑法规范的是严重违反社会秩序的行为, 治安处罚法规范那些情节轻微, 尚不够刑事处罚的行为。见死不救这种行为虽然是不道德的, 但是我国的法律也应旗帜鲜明的反对, 应当以某种形式来否定这种不道德的行为。我国治安处罚法的立法目的是维护社会治安秩序, 保障公共安全, 保护公民、法人和其他组织的合法权益, 那么处罚见死不救行为就是应有之意。治安处罚责任形式有警告、罚款、行政拘留等四种, 笔者认为只要对见死不救的行为人进行警告就可以到达其弘扬道德的立法目的。但是同时也要通过其他立法以强化“警告”的效果。

2、在社会征信法律制度中规定将个人“见死不救”的行为记录纳入征信数据库。

所谓“社会征信制度, 是指征信机构, 依法将社会经济活动中的各种主体的信用信息, 进行采集、加工、储存, 形成信用数据库, 以便为需要相关信息的交易对象提供信用记录档案服务的管理模式和制度。据了解, 在美国, 人一出生便给予社会安全号, 该号终生不变。美国人几乎人人都要和银行打交道, 而任何银行、公司或业务对象在与对方进行商业往来之前, 都必须要求对方提供一份资信公司做成的信用报告, 一旦你有不良信用的记录, 将在7年内不得在报告中抹去, 这会对其贷款和生意带来极大的障碍。因此, 人们视信用如生命。我国目前由于没有建立社会征信法律体系, 给一些道德不良者提供四处行骗之机, 而使正常的商业活动步履维艰。

3、法律保护见义勇为者, 倡导社会公德。

首先, 司法实践中应该严格把握证据标准, 对于在民事赔偿案件必须严格坚持“谁主张, 谁举证”的举证原则和优势证据标准。在原告方没有充足证据的条件下, 不能反过来让见义勇为者来证明其没有实施侵权行为, 因为法律不得要求行为人自证其罪。同时在证据制度中应该明确规定救助行为不能作为救助方承担赔偿责任的证据。[6]实践中, 救助人垫付医药费等类似救助行为, 不应该认定为是侵害被救助者的证据。如此, 救助方就不会因为担心被反诬而放弃实施救助行为, 法律则鼓励了社会救助。其次, 应该保护受到伤害的见义勇为者。“英雄流血又流泪”这种悲剧多有发生, 没有法定义务的救助人出于公益心而伸出援手, 结果导致自己伤残。由于救助别人可能带有一定的风险, 而这种风险却要由自己承担, 这样我们就会因为成本太高而不再愿意伸出援手。那么国家可以建立一种可以分担风险的见义勇为基金制度, 通过这样一种社会保障制度使救助者在实施救助时无需考虑风险。另外应当立法保障见义勇为者可以向被救助人请求一定的补偿。我国民法中的无因管理虽然被赋予了此类功能, 但是由于我国道德规范一直提倡无偿救助, 使此制度在保护救助者问题上爱莫能助。可以在见义勇为立法中详细规定无因管理制度的具体实施。

参考文献

[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社, 2002:234.

[2][美]理査德.A.波斯纳.法律和道德理论的疑问[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社, 2001:45.

[3][美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印书馆, 2005:8.

[4][美]E.博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 1999:118.

[5][美]庞德.通过法律的社会控制:法律的任务[M].沈宗灵, 董世忠译, 北京:商务印书馆, 1984:22.

企业人事制度的法律规范与程式 篇11

企业构建人事管理制度必须要劳动法规的法源依据,幷且经过员工认可签字,才不致於违法或处于法律风险之中。

萧新永

作者為远通国际经营管理顾问公司总经理

《台商》月刊企管顾问团首席顾问

海基会台商财经法律顾问

人事管理作业是企业组织中关於人力资源的管理与服务工作,包括了员工招聘、任用、培训、试用、考勤、请(休)假、工资、绩效、离职等日常业务,是劳动关系管理的日常性、重复性、复杂性工作,这些工作必须有规范性、标準化的作业程式,这些程式都有一定范围的劳动法规之约束,亦即企业构建人事管理制度必要有劳动法规的法源依据,才不致於违法或处於法律风险之中,徒增日常管理作业的困饶。

一、劳动法律对企业制订人事管理制度的规范

大陆《劳动法》第4条规定:「用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。」

《最高人民法院关於审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条指出:「用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程式制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作為人民法院审理劳动争议案件的依据。」

《劳动合同法》第4条第1款规定:「用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。」

由以上的法律条款可以看出,依法制订的人事管理制度具有充分的法律授权的效力,其效力表现在企业的人事管理制度对员工具有约束力,也是处罚违纪员工的依据。

所谓依法有两层意思,一是规章制度内容合法,不能与法律法规相抵触;二是制订程式要合法,企业应该依法完成通知讨论与公示的必要的程式。依据《劳动合同法》第4条第2款的规定(详看下述「(二)法律对人事管理制度制订的范围与程式」之说明)

二、法律对人事管理制度制订的范围与程式规定

法律对人事管理制度,要求企业制订时程式要完成的规定,《劳动合同法》第4条第2款规定:「用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。」

换句话说,只有上述的八大项目,企业必须完成通知讨论与公示的程式,这是法定的程式,否则就是程式违法。

虽然企业只限上述的范围的程式要合法,然而企业经营管理是要让员工有参与感,才会认同公司的作法,因此有些规章制度虽非上述限定的范围,仍然要视制度性质与管理需要,如实告知员工。

这些法定的程式是生效条件,这当中包含了两个程式要合法,其一為程式合法,经民主程式制定并向员工公示或者告知;其二為内容合法,不与法律法规相抵触。

三、企业立法权的法律特性

有关企业制订的人事管理制度,是企业立法权的体现;企业有权根据自己的经营状况及管理的需要,依法制订有关规章制度,是企业执行用工制度和员工管理的依据。然而企业的立法权也有其局限性,那就是企业制订的规章制度,必须符合法定程式,且内容不得与法律法规的强制性规定相抵触。

再者企业制订的人事管理制度,是企业立法权的延展性,这些规章制度是对法律法规的细化与量化,是企业根据法律法规制订的实施细则,所以我们一般称人事管理制度為「小法」,国家及地方制订的法律、法规与规章為「大法」。

人事管理制度的订立,也体现了企业立法权的权威性:合法有效的规章制度是司法机关审理、裁判劳动争议案件的法律依据。

四、企业如何完成人事管理制度制订的程式

按照《劳动合同法》第4条第2款的规定(如前述),企业制订程式如下图所示:

(一)规章制度需要的形成和议案提出

人资部门或总经理室负责制度管理单位可根据企业的状况和制度实施现况,发现需要在哪些方面设立或修改规章制度,哪些方面需要利用制度推动企业的发展,哪些制度需要变革,提出规章制度立、改、废的议案,提案应说明理由。在这个阶段,企业也可借助外部专家顾问的专业諮询,协助诊断目前的规章制度。

(二)审查、立项

人资部门或总经理室提出,权责部门就提出的议案在各自的职权范围内对提案进行审查,认為确有必要的,应组织有关人员或部门起草。在这个阶段,除非一些特别简单的制度可由企业自己製作外,宜聘请规章制度设计的专业人士介入。

(三)现况检讨与起草

负责的部门与人员、专家先进行制度现况检讨后,应仔细研究提案说明,明确要设立的规章制度的目的。根据事先拟定的原则与方式,应用製作技巧,起草规章制度。在这个阶段,用人单位应予以配合,提供必要的材料。

(四)通知讨论与协商确定

草案完成后交有关部门初步讨论后,还要符合《劳动合同法》所规定的通知讨论之程式要件,亦即规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。否则就有可能被认定為不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作為审理劳动争议案件的依据。

因此,企业制订规章制度之过程当中,必须完成上述的法律程式,企业人资部门要保留开会讨论的会议记录与签名记录。

企业实际在打仲裁官司时,对方律师通常发现员工触犯公司员工手册被解除合同是明确的,因此只能想方设法在仲裁庭或是法院上,推翻掉规章制度的合法性。所以企业制订人事管理制度的民主程式,要取得工会通过的制订会议纪录,没有工会的中小企业要取得全体员工徵询意见书。

(五)制度呈核

规章制度的呈核手续,是指企业内部的核决权限,把前述的通知讨论与协商确定手续完成确认的程式。

(六)公示

经批准后的规章制度,如涉及到职工的权益,应採取合理的方式向职工公示,以便员工遵守执行。如果缺少这个程式就有可能被认定為不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作為审理劳动争议案件的依据。规章制度的公示方法很多,根据实践经验,可採如下公示方法:

1.员工手册发放(将规章制度编印成册,每位员工发放一本,要有员工签领确认);

2.内部培训法(将员工集中培训,包括培训时间、地点、与会人员、培训内容、与会人员签到记录);

3.劳动合同约定法(例如合同条款约定:本人已充分阅读公司规章制度,愿意遵守执行);

4.考试法(组织员工进行开卷或闭卷考试,要让员工签名以示负责)。

下表為员工手册的签收确认函或规章制度公示培训签到单:

员工手册的签收确认函

一、员工手册签收单

本人谨此确认收到《员工手册》(编号:__号),并已认真阅读,作為企业的一员,本人愿意遵守这些规章制度。

签名:

日期:

(注意:此签收单经员工亲自签名后,存入员工档案内)

二、规章制度公示培训签到单

本人已经接受公司有关规章制度的培训,并且认真阅读学习,作為企业的一员,本人愿意遵守这些规章制度。

培训日期:

签名:

(注意:此签到单经员工亲自签名后,存入员工档案内)

(七)实施

关于我国会计法律规范体系的探讨 篇12

会计法是调整经济关系中各种会计关系的法律规范的总称, 包括会计法律、会计行政法规、会计行政规章等。会计法律规范体系就是由各项会计法律规范所组成的具有一定结构和功能且相互联系相互作用的有机整体。

(一) 会计法律规范体系的现状

1. 会计法律

会计法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的有关会计规范方面的法律。在我国, 《会计法》是指导和规范会计行为的母法, 在整个会计法律制度中处于最高地位。我国《会计法》主要分为七个部分:总则、会计核算的基本规定、公司、企业会计核算的特别规定、会计监督的基本规定、对会计机构和人员的基本规定、法律责任规定和附则。除《会计法》外, 还有其他涉及会计问题的法律, 如《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《企业法》、《合资企业法》、《破产法》等。这些法律从不同角度对会计工作进行了规范, 对《会计法》起着补充作用。

2. 会计行政法规

会计行政法规是由国务院制定并颁布的适用于全国范围的会计规范, 其法律效力低于《会计法》。由于《会计法》的规定比较原则, 实践中对于具体问题有时无法解决, 会计行政法规对《会计法》中未能明确的内容进行了详细的规范, 较全面、具体、容易操作。现阶段, 我国的主要会计行政法规有《总会计师条例》和《企业财务会计报告条例》等。

3. 会计规章

会计规章主要是由财政部就会计工作中某些方面内容所制定的规范性文件, 主要有会计制度和会计准则。会计制度包括《企业会计制度》、《小企业会计制度》、《金融企业会计制度》。会计准则分为两个层次, 第一层次为《基本会计准则》, 其对会计核算的一般要求和会计核算的主要方面作出原则性的规定。第二层次为《具体会计准则》, 即我国已颁布实施的38个具体准则, 它根据基本会计准则的要求, 对经济业务或会计事项的处理方法及其程序作出具体规定, 自2007年1月起已在上市公司内实施。

(二) 会计法律规范体系之间的关系

在我国的会计法律规范体系中, 从会计管理的具体实施和最终成果角度看, 会计准则规范和会计制度规范是其中的核心内容, 是规范会计活动的具体标准, 是财务会计生成财务信息的行为准则;会计法律法规统领、约束和影响会计准则规范和会计制度规范的确立。以上三个方面共同构成了一个完整的会计法律规范体系, 通过对会计行为进行规范和约束, 引导和控制会计行为以及指导会计工作, 从而维护社会经济关系和经济秩序以及微观经济利益和宏观经济利益的统一, 使会计行为朝着合法化、规范化的方向发展并最终与会计法治的目标相一致, 即实现一种稳定有序的会计工作秩序和状态, 这是各种规范在调整会计关系的过程中相互作用和演进的结果。

二、我国会计法律规范体系存在的问题

目前, 我国正处于经济变革时期, 会计法律、规章、制度等建设尚不完备;会计法律规范体系配套设施程度较低, 影响了整体实施效力;会计法律规范的某些内容、结构、要求不一致, 缺乏严谨;会计法律规范与相关法律不能有效衔接与协调。

(一) 会计虚假陈述民事赔偿制度的缺失

在市场经济发达国家, 让会计造假者最为却步的不是刑事诉讼或行政处罚, 而是民事赔偿, 尤其是会计造假频发的证券市场, 一旦被要求进行民事赔偿, 那么可能面临倾家荡产的命运。当前, 我国的会计法规体系中, 就法律责任而言, 着重行政责任和刑事责任, 而民事赔偿在法律规定上则比较模糊。《会计法》第六章“法律责任”的规定基本上是围绕行政责任和刑事责任而展开的, 没有涉及民事责任的内容, 法律责任体系不健全;《公司法》、《证券法》的“法律责任”规定中, 虽然对民事责任均有涉及, 但适用主体范围狭小, 主要针对证券发行公司、证券承销商及其重要责任人、会计师事务所及其会计师, 而且条文内容笼统、概括。也许有人会提出会计违法行为的民事责任应由民法加以规范, 然而, 就平等主体关系的法律调整来说, 民法处于普通法的地位, 它对民事法律责任制度的供给只能是“基本原理/基本原则/基本制度”性的, 而对特殊领域尤其是“公”“私”兼顾的法律调整领域, 如商事、环境、会计等的民事法律责任制度的规定还须特别予以具体化和特殊化, 这是市场经济关系日趋复杂和变化多端的必然要求。《会计法》是关于会计行为和组织的核心法律, 它的相应条款应为民法和其他同一层级的法律规范 (如公司法、证券法等) 实务中, 由于会计法规民事赔偿制度的缺失, 导致会计信息披露不充分, 使用者遭受到经济损失时难以获得民事赔偿。现行财务指标在设计上有局限性, 使报表使用者不易获得诸如存货结构、资产结构、季节性生产变化等更详尽的财务信息。

总之, 企业管理者要想真正说明问题、分析问题、解决问题, 必须把财务报表分析与企业的实际情况、生产过程、经营战略有机地结合起来, 才能理解财务指标中的经济内涵, 做出正确的经营决策。

(二) 法规冲突影响会计法律规范体系的总体效力

1.《刑法》与《会计法》规定追究刑事责任的范围不一致

《会计法》的法律责任规定中, 有六条明确规定“有前款所列行为之一, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任”。由此可见, 《会计法》中可以追究刑事责任的行为主要有六个方面, 而是否追究刑事责任主要是看其造成社会危害后果的程度。但在《刑法》中与《会计法》对应的仅在第161条和162条中规定对“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”、“公司、企业进行清算时隐匿财产, 对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产”、“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告”且产生严重社会危害的行为给予刑事处罚。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中, 与《会计法》中应当“追究刑事责任”相对应的也只有两种罪名:一种是“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”;另一种是“提供虚假财会报告罪”。《会计法》和《刑法》规定追究刑事责任的范围并不一致按《会计法》相应条款应当认定刑事责任, 而在量刑的基本依据《刑法》中没有相应的条款以及应予认定的相应罪名, 导致了《会计法》中关于刑事责任的规定缺乏刑法中的法律依据, 《会计法》与《刑法》之间形成冲突。

2. 执法的标准尺度不统一

主要表现为处罚数额尺度不一致, 即同一会计违法行为, 其处罚标准各异。如对提供或编制虚假的财务会计报告, 《会计法》规定, 对违法责任者可以处以3000元以上5万元以下的罚款;《公司法》规定, 对违法责任者处以1万元以上10万元以下的罚款;《证券法》规定, 对违法责任者 (发行人) 处以30万元以上60万元以下的罚款, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以3万元以上30万元以下的罚款。

摘要：我国会计法律规范体系包括会计法律、会计行政法规和会计规章, 由于现行会计法规体系在制定和实施过程中缺少部门和职业间的协调, 存在着一定程度不协调、不完善现象, 主要表现为法规冲突、会计法规中定义不准确、民事赔偿制度缺失等问题, 在一定程度上削弱了会计法律规范应有的作用。因此, 建议建立我国会计信息失真民事责任制度, 同时注意法律规范的协调。

关键词：会计信息,法律规范,协调

参考文献

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