功能补充（共5篇）
功能补充 篇1
对于究竟选择人治社会还是法治社会的历史实践中, 几千年封建历史的人治社会让我们付出了惨痛的历史代价, 建立健全的法治社会已经是必然趋势。目前, 以宪法为统帅, 以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。然而, 对于国家制定法中不可避免的空白和漏洞以及法律制定的滞后性, 民间法对我国社会主义法制体系起到了补充的作用。
一、民间法补充作用的基本理论分析
(一) 对民间法概念的基本界定
基于法学界对于民间法的研究角度的不同, 从而使得法学界各学派对民间法的概念的界定都有一定的差异性。下面分析三个最具代表性的学者的观点:
梁治平先生的“知识传统说”。梁治平先生这样界定民间法的定义:对于一般民众平常生活有着特大影响的民间群体, 都有自己的组织、机构和规章制度。他们那些被制度化了的法则, 虽然是由风俗习惯长期演变而来的, 但却在某种程度上可以被我们视为法律。它不是通过“国家”的正式或非正式授权产生的, 在这种意义上, 我们可以统称之为“民间法”。[1]
朱苏力先生的“本土资源说”。苏力先生对民间法的研究极力强调本土资源, 其中包括“活生生的流动着, 在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”、也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”。民间法是“社会中衍生的, 为社会所接受的规则”, “民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响”。[2]
郑永流先生的“行为规则与规范说”。郑永流认为, 所谓民间法是指存在于国家之外的社会中, 自发或预设形成, 由一定权力提供外在强制力保障实施的行为规则。[3]
基于对民间法一定的了解, 我是这样理解民间法的:民间法是人们在法治实践过程中不断磨合, 以血缘、地缘、业缘为形成基础, 经过长期的积累和演变在国家法规制范围之外, 自发形成的或由社会中某些具有权威的组织确立的, 需要人们共同遵守的行为准则。比如说民间习俗、贸易习惯、小区业主公约等。[4]
(二) 国家与社会的关系
历史社会发展到一定阶段出现了法, 在法形成阶段的初期, 社会包含政治国家和市民社会。国家是在社会经济与文明的基础上发展和确立起来的。引用系统论的研究理念, 社会作为一个大系统涵盖着国家这个小系统。国家根据其统治地位形成公共权力来行使维护社会秩序的功能, 进而有效维护国家利益和社会秩序。然而, 仅靠国家制定法的强制性并不能最终有效实现理想的社会秩序, 还有很多国家制定法未涉及到的空间。国家不能无限制的扩张权利, 更不可能垄断一切立法技术。因此, 在国家制定法的范围外, 人们可以实行意思自治, 保障个人基本权利的实现。
(三) 民间法补充作用的成因分析
完善的法治社会治理结构是多元化的。随着市场经济的发展和社会的进步, 社会阶层的多元化, 各阶层主体意识呈多种多样性, 作为国家强制力保证实施的国家制定法的数量越来越多, 但仍然难以做到对社会生活的各个方面进行有效和合理的覆盖, 仅靠法律这种单一的治理模式是难以解决社会问题的。此时民间规范在国家法调整不能的时候起到补充作用。相对于国家法来说, 民间法是形成于社会, 又用之于社会, 民间法更能真正体现人民的意志和愿望。
二、民间法对社会主义法治建设的补充功能
在法治社会主义国家中, 国家制定法是无法做到全面覆盖社会生活的方方面面以及法律制定的滞后性, 导致法官在司法适用时难以找到相关的法律规范, 民间法会起到补充作用。
(一) 民间法对国家法的漏洞有补充作用
法律漏洞的形成, 在哲学角度上, 国家法是国家以国家公权力为后盾而统一制定的成文法律, 这就会出现法律普遍性和法律特殊性的问题, 这就更加说明共性的法律不可能预料到每一个具体案件的具体情况;还有立法者的认识能力相对于社会发展的飞快速度是滞后的;在立法学的角度上, 随着社会政治、经济、技术、主流意识等诸多因素的快速发展, 而国家制定法无论是在程序上、还是在性质和内容上的具有稳定性, 它不会随多变的社会生活轻易动摇, 因而, 在国家制定法尚未涉及的或已涉及但无明确规定的领域内, 民间法对我国社会主义法治建设起到了补充作用。
(二) 民间法对国家法的空白有补充作用
随着时代的转变, 社会的不断发展衍生出很多领域, 而法律也在不断延伸领域, 但是由于法律制定的滞后性, 国家法终究难以覆盖所有领域;同时, 国家公权力不得过度挤压私领域, 在私领域, 人们是有权利意思自治的。例如, 《村组法》的颁布表明村规民约获得了国家的承认和认可, 所谓的村规民约正是民间法的载体形式, 依照《村组法》可知, 村规民约是在法律授权的范围内制定的, 在国家法没有相关法律法规规定的同时, 民间法会起到补充作用。[5]
(三) 民间法对于法律研究方法的作用
法律方法是法官在司法过程中根据法律规范、法律原则对案件进行裁决时使用的法律技巧, 主要包括法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现、法律解释等。山东大学法学院教授谢晖多年一直致力于研究民间法对于法律研究方法的作用并力图将民间规范研究引入到法学方法中, 通过法律方法使民间法获得国家的承认。他认为民间规范对法律方法与实践的贡献有:: (一) 民间规范作为法源而被引入——国家认可; (二) 民间规范作为价值衡量的社会根据; (三) 民间规范作为判例或判例法产出的社会根据; (四) 民间规范作为司法论证的合法性前提。谢晖先生表示对于这些问题将继续进行探索。[6]
(四) 民间法有利于纠纷彻底的解决和处理结果的执行
在司法实践过程中, 一大部分民事案件是不能得到真正解决的。当然, 我国法律实行的调解和非诉程序都在尽力弥补这个缺憾, 但是不能彻底解决;我国一审的陪审制度也体现了法律适用时强调倾听民间声音。
三、民间法的功能实现路径
(一) 强调重视本土资源, 发挥民间法的补充效用
民间法是在“乡土社会”这个肥沃的土壤中生根发芽的。一定地域范围内的文化理念、经济基础, 民俗习惯都与民间法的形成有着千丝万缕的联系。我国的法律移植活动出现了不适应的情况, 这是因为法律的移植活动没有考虑到中国这个大环境。综上分析, 系统化梳理传统治理理念和民间规范资源, 探索民间规范被国家以制定法模式认可, 并试图在民法典颁布之际创立民间判例法引入立法体系。
(二) 加强私法自治理念, 亟待民法典的颁布
平衡政治国家和市民社会二元治理的结构, 将私法自治融合在中国的法制体系中, 构建中国发达完善的私法体系, 真正建立中国的市民社会, 培养中国的私法自治理念。
当下的中国, 国家公权力过度干涉私领域, 私法自治理念不能有效实现, 阻碍中国市民社会自治的有效进行。而且, 在法制建设不健全和民法典尚未颁布的情况下, 社会生活中民众多种多样的诉求不断涌现, 更加急切要求意思自治。所以, 在试图充分完善市民社会自治时, 不断对私法自治理念和传统文化理念进行更新和创新。在法律适用的实践过程中, 政治国家强调具有强制性的国家法, 然而, 国家制定的正式的成文法体系并不能完全满足国家社会治理的要求, 这就要求法律规范体系的多元化。
(三) 实现对民间法的承认和认可机制.
民间法对国家制定法的立法、执法以及司法的全过程都有着不可忽略的补充作用和影响。民间法是国家制定法的动力之一。在现有的司法体制中, 建立民间救济机制。同时, 在民法典尚未颁布之际, 创立民间判例法, 实现国家对民间法的承认和认可。
四、结语
社会生活的多变而制定法的“滞后性”性和稳定性无法满足整个社会生活;制定法具有一般性与普遍性, 因此就可能无法彻底解决每个个案的具体情况。此时在法律调整不能或在没有明确规定的情形中, 通过私领域的民间法来弥补制定法的不足。
理想的法律体系应当是在政治国家和市民社会之间找到平衡的治理模式以保护法律体系的完整性和效力的最大化。通过具有强制性的国家制定法促进社会治理的创新, 同时, 在一些国家制定法尚未涉及领域, 以民间法为先导, 掌握其优劣势及其价值, 将其纳入制定法范畴, 或对市民社会不予干预, 寻求社会的良性发展, 保持良好秩序。
参考文献
[1]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社, 1996:126-127页.
[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社, 1996:45;14.
[3]郑永流.法的有效性与有效的法[J].法制与社会发展, 2002, (02) .
[4]吴燕, 张玉洁.民间法存在的必要性及其界限[J].铜仁学院学报, 2010.11, (06) .
[5]朱文雁.民间法于法律漏洞补充中的功能探析[J].东岳论丛, 2008.11.
[6]谢晖.初论民间规范对法律方法的可能贡献[J].现代法学, 2006.09
功能补充 篇2
总结：
圆：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”,1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 60;
MC.moveTo(R*Math.cos(0),R*Math.sin(0));
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = n*Math.PI/180;
var tox = R*Math.cos(angle);
var toy = R*Math.sin(angle);
MC.lineTo(tox,toy);
}
椭圆：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”,1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var W = 50;
var H = 30;
MC.moveTo(W*Math.cos(0),H*Math.sin(0));
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = n*Math.PI/180;
var tox = W*Math.cos(angle);
var toy = H*Math.sin(angle);
MC.lineTo(tox,toy);
}
螺旋线：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”,1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 10;
var A = 3;
MC.moveTo(0,0);
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = A*n*Math.PI/180;
var tox = angle*R*Math.cos(angle);
var toy = angle*R*Math.sin(angle);
MC.lineTo(tox,toy);
}
多边型：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”,1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 50;
var sides = 5;
var angle = (360*Math.PI/180)/sides;
var MA:Array = new Array;
for (i=0; i <= sides; i++) {
MA[i] = i*angle;
}
MC.moveTo(R*Math.cos(MA[0]),R*Math.sin(MA[0]));
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n <= sides; n++) {
var tox = R*Math.cos(MA[n]);
var toy = R*Math.sin(MA[n]);
MC.lineTo(tox,toy);
}
补充：
长方形：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”,1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 60;
MC.moveTo(0,0);
MC.lineStyle(2);
MC.lineTo(R*2,0);
MC.lineTo(R*2,R);
MC.lineTo(0,R);
MC.lineTo(0,0);
同心圆(与圆对比)：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”, 1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 30;
var layer = 5;
//圆的层数
MC.lineStyle(2);
for (i=1; i <= layer; i++) {
MC.moveTo(i*R*Math.cos(0), i*R*Math.sin(0));
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = i*n*Math.PI/180;
var tox = i*R*Math.cos(angle);
var toy = i*R*Math.sin(angle);
MC.lineTo(tox, toy);
}
}
蝶形(与圆对比)：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”, 1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 60;
MC.moveTo(R*Math.cos(0), R*Math.sin(0));
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = n*Math.PI/180;
tox = R*Math.cos(angle);
toy = R*Math.sin(angle*2);
MC.lineTo(tox, toy);
}
多棱形(与圆对比)：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”, 1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var sides = 5;
//棱数:应为奇数
var R = 100;
MC.moveTo(R*Math.cos(0), R*Math.sin(0));
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = n*Math.PI/180;
var r = R*Math.cos(sides*angle);
tox = r*Math.cos(angle);
toy = r*Math.sin(angle);
MC.lineTo(tox, toy);
}
星形(与多边形对比)：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”, 1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 50;
var sides = 5;
var angle = (360*Math.PI/180)/sides;
var MA:Array = new Array();
for (i=0; i <= sides; i++) {
MA[i] = 2*i*angle;
}
x = R*Math.cos(MA[0]);
y = R*Math.sin(MA[0]);
MC.moveTo(x, y);
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n <= sides; n++) {
var tox = R*Math.cos(MA[n]);
var toy = R*Math.sin(MA[n]);
MC.lineTo(tox, toy);
}
心形(与圆对比)：
_root.createEmptyMovieClip(“MC”, 1);
MC._x = 200;
MC._y = 150;
var R = 60;
MC.lineStyle(2);
for (n=1; n < 360; n++) {
var angle = n*Math.PI/180;
var r = R*Math.cos(angle)-R;
tox = r*Math.cos(angle);
toy = r*Math.sin(angle);
MC.lineTo(tox, toy);
功能补充 篇3
一、利用补充实验导入新课, 激发学生的学习兴趣
在教材序言部分, 并没有安排实验, 而作为第一节课, 应该要具备对学生化学学习的启蒙、激发学生学习兴趣的功能。因此, 在本节课导入中, 我安排了小魔术———三个补充实验:1.魔棒点火。用玻璃棒蘸取少量浓硫酸后, 再沾上少量高锰酸钾粉末, 在酒精灯灯芯上摩擦几下, 酒精灯被点燃。2.滴水生火。事先用脱脂棉包少量过氧化钠粉末, 用滴管逐滴加水, 脱脂棉燃烧。3.溶液变色。展示两瓶无色氢氧化钠和酚酞溶液, 再将溶液混合, 观察到溶液由无色变成了红色。学生首先看到不用火柴, 只用玻璃棒沾上些神秘物质就能点火, 这么神奇呀!紧接着看到水竟然能生火, 只知道水能灭火呀, 化学真的这么神奇呀!当看到两种无色透明的“水”混到一起竟然出现了那么鲜艳的红色时, 大家都沉浸在化学的神秘中, 从第一节课开始就激起了学习化学的兴趣。
二、利用补充实验, 突破教学难点
由于初中学生的认知水平、自身特点以及初中化学的基础性等因素, 在教学中, 教师反复强调、解释一些知识点, 仍有部分学生不理解或难以记忆深刻。这就要求教师能够创造性地运用补充实验, 发挥实验的直观性与解释性, 突破这些教学难点。
1. 开展主题实验探究课
在新课程中, 大力倡导对学生实验探究能力的培养, 要求教师在实际教学中为学生创造更多的机会, 使学生能够自主地探究, 通过与同学间合作、交流、讨论, 来享受探究的乐趣。在教学中, 我设计了三个主题内容的实验探究课, 具体内容如下:
(1) 多功能瓶使用的主题实验探究课
对于多功能瓶的使用, 教材中没有涉及, 在考试中又经常被考查到, 学生操作起来有一定的难度。所以我们选择在第二单元完成后, 进行这一主题内容的初级实验探究课, 在中考总复习时进行综合实验探究课。
初级实验探究课中, 由易到难, 层层推进。首先是一个瓶的探究, 然后是两个瓶连接的探究, 最后是三个瓶连接的探究。我们采用小组合作式学习方式, 即课前留部分作业让学生根据已有经验去猜测实验现象, 课上实验验证。部分实验如下:
(1) 从a导管吹气, 会有怎样的现象?为什么? (2) 从b导管吹气, 会有怎样的现象?为什么?
从a口吹气, A、B瓶的现象依次是什么?为什么?
从a口吹气, 两套装置中A、B、C瓶的现象依次是什么?为什么?
一堂课同学们热情高涨, 有的同学在吸气过程中, 喝到了水, 更加深了印象。
综合实验探究课中, 我们选取个别实验探究题进行课上实验。如下, 首先让学生猜测双氧水滴入锥形瓶后各个装置中的实验现象, 再进行实验验证, 最后相似的题目学生再完成几道, 以加深巩固。
(2) 实验室制取二氧化碳原理及实验装置的主题实验探究课
实验室制取二氧化碳的原理, 教材中直接给出了原理, 在这个阶段学生已经认识了一定数量的可获得二氧化碳的反应, 因而有必要在此培养学生的分析能力。我安排了实验原理的探究课:给学生提供试管若干;浓盐酸、稀盐酸、稀硫酸、碳酸钙、碳酸钠、大理石等实验药品, 水垢、鸡蛋壳自备, 进行反应药品的探究。
实验室制取二氧化碳的发生装置, 教材中仅涉及了固—液常温型的简单装置。学生在制取氧气的基础上, 能力上要有所提升, 因此, 我安排了发生装置的探究课。
给学生提供仪器与药品:实验室常用仪器、带玻璃珠的U型管、漏试管、带孔的小药瓶;石灰石、稀盐酸、石灰水等, 自主设计部分实验发生装置如下:
通过这两节课的探究活动, 开拓了学生的实验设计思路、加深了对装置的理解、增强了学生的实验探究能力, 提升了已有的化学基本实验技能, 从而较好地应对中考考查时的实验设计。
(3) 二氧化碳与氢氧化钠反应的主题实验探究课
二氧化碳与氢氧化钠溶液的反应没有明显的现象, 到底反应能不能发生, 一直是困扰学生的问题, 我们在第十单元常见的碱的性质后安排了二氧化碳与氢氧化钠反应的实验探究课。一方面对学生原有的实验装置设计进行巩固与提升, 另一方面关注学生对实验方案、实验角度的设计。
学生讨论得很热烈, 设计了20多种方案, 展示与交流环节进行了25分钟还意犹未尽, 确实调动了学生学习的积极性。下面列出几种装置:
以上是利用压强变化产生了现象来判断反应的发生。第二种方法是验证生成物, 所得溶液中加入稀盐酸再通入石灰水或直接加入石灰水。
2. 巧用对比实验
对比实验是运用比较的方法来揭示事物的性质或变化规律的一类实验, 充分利用好对比实验, 能够发展学生的推理能力、观察能力和分析能力。
在含杂质物质的处理上, 学生存在着一定的误区:难以体会石灰石和碳酸钙、生铁与铁粉的本质区别, 我们在教学中设计了以下对比实验:
(1) 观察碳酸钙与石灰石的颜色与状态
分别向等质量的碳酸钙和石灰石中加入足量的盐酸, 对比产生气泡的快慢, 观察最终形成的溶液与剩余物。
(2) 分别向等质量的铁钉和铁粉中加入稀盐酸, 观察最终形成的溶液与剩余物
这样的设计使学生确实看到杂质的存在, 充分体会到纯净物与混合物的本质区别。
在物质溶解性的了解上, 我们设计了以下两组对比实验:
(1) 相同质量的氢氧化钠、氢氧化钙在水中的溶解情况比较。
(2) 相同质量的碳酸钠、碳酸氢钠在水中溶解情况比较。
将相似的物质进行比较分析, 便于学生的理解。
3. 发挥实验直观性, 解释实验原理
气体收集方法的选择, 是初中化学教学的重要内容, 对高中及以后的学习有着重要的作用。我在教学中设计了如下的实验装置:
制取NO2气体, 使得气体的收集装置形象、直观, 学生不但能观察到密度大的红棕色NO2气体逐渐地将无色的空气向上排出, 体会到排空气法, 而且将NO2通入水中时, 红色的NO2转变为无色的NO气体, 确实看到气体与水的反应, 因而不能采用排水法来收集。
三、开发家庭小实验, 延伸课堂学习
家庭小实验是课堂学习的延伸和补充, 完成紧密结合教材的内容而精心设计的家庭小实验, 不仅能让学生品尝成功的快乐, 增强学习的信心, 而且能使所学的知识得到进一步的巩固和提高。
我在教学中, 开发了“厨房中的化学”实验课题, 如, 阅读纯碱、发酵粉、泡腾片的说明书, 从中推测其主要成分的化学性质, 并设计实验进行验证。又如, 波力海苔中的生石灰干燥剂煮鸡蛋, 体会放热反应。又如, 厨房中的物质鉴别问题:在厨房中, 如何鉴别食盐和蔗糖, 如何鉴别食盐和纯碱, 以及解决生活中的化学问题:菜刀为何会生锈, 如何除锈, 长期使用的水壶内沉积的水垢如何除去, 这些内容使学生感受到化学与生活的联系性, 化学对生活的贡献, 充分体现了“化学从生活到实验室, 再从实验室回归生活”的理念。
参考文献
功能补充 篇4
关键词：民法解释学,补充功能,立法功能
一、民法解释学
(一) 民法解释学概念
民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。方法一词源于希腊语, 意思是:“给定的前提条件下, 人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。”而方法论是研究方法的理论, 或者说是方法的系统论。按照《韦伯斯特词典》的解释, 方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理, 对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。参考梁慧星老师的观点, 我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论, 是法官怎样裁判案件, 在裁判中如何适用法律, 如何解释法律的学说[1]。法官用这种方法是用来解释真实的案件, 学者用这种方法是来研究法律, 或称法学方法论。民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释, 也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释, 还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。从内容上来看, 民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词, 原因是多方面的, 首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的, 梁慧星老师的观点认为, 法解释学长期依附于民法学, 而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具, 因此在法学史上民法解释学等同于法解释学, 民法解释同于民法学。其次, 在对法律解释等问题探讨的时候, 有学者冠以民法解释学为法学方法论, 造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
(二) 民法解释学存在的必要性和特点
首先, 法律文本存在多义性。法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。哈特说过, 法律语言并不比日常语言更准确, 法律语言的局限性决定了法律的开放结构。其实, 除了十九世纪后期潘德克吞法学 (也即俗称的概念法学) 奉行制定法至上主义、法律逻辑等观念外, 法学史上极少将法律视为绝对确定的[2]。比如说英文法律译本在不同语境下语义的转向, 当一个语言符号具有两个以上含义时, 理解上的矛盾和差异就是不可避免的, 必须通过民法解释学, 正确理解法律文本的意图。
其次, 法的多元性。二十世纪法学研究不仅否定了成文法的完美无缺, 承认法律漏洞, 而且批判了国家的成文法的法源上的唯一性的观点, 论证了活的法律及法的多元性。梁慧星老师指出, 正是由于生活中存在的习惯、法理、判例等, 才使法律生活呈现多样化。例如多种法律文化的并存势必带来在法的实施中的多元化, 通过解释学的分析, 才能够化解内部的矛盾, 有利于法的实施。
第三, 存在法律漏洞。任何法律都存在漏洞, 而填补法律漏洞笔者认为是民法解释学最重要的功能。首先, 我们要了解的是什么是漏洞。漏洞, 是指有空隙、孔洞, 描述对象在品质上有影响其功能的缺陷。按照日本学者矶村哲的观点, 所谓法律漏洞是“定法上反于法律意图之法律不完全性”, 王泽鉴先生认为:“关于某一个法律问题, 法律依其内在目的及规范计划, 应有所规定, 而未设规定, 便构成法律这堵墙上的缺口, 斯谓法律漏洞。”梁慧星老师认为, 法律漏洞有三层含义。“其一, 指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;第二, 因此缺陷的存在影响现行法应有功能;第三, 此缺陷之存在违反立法意图。”[3]
换言之, 就是存在法律调整的空白。我们说法律从制定的时候就具有滞后性, 法律条文是静止, 而现实社会中存在的情况却是无法穷尽的, 立法者在制定法律时只是一种预测, 不可能考虑到所有方面。正是由于立法者没有认识到、或虽认识到但考虑不周;法律适用过程中情况与立法时相比已发生变化;或者说立法者立法时自觉对拟予调整的行为了解不够, 而主动不加规范等原因, 导致法律中存在各种漏洞。对这种漏洞, 就需要用解释的方法加以弥补, 。
二、法律漏洞补充功能与立法论
(一) 民法解释学补充法律漏洞的重要性
第一, 从法律目的上看, 民法是要规范人们的现实生活, 协调利益冲突, 在维护私权利的同时实现社会的公平正义和社会秩序。法院在受理某个案件后查找适用于该案件的法律规范的工作, 民法解释学上称为“找法”, 但找法可能会出现没有可适用的法律规范的情况, 即无法实现法的目的和价值, 那么就必须要通过填补法律漏洞的解释学来进行获得某种能具体运用于案件的解释, 才能实现法律目的。
第二, 从体系角度出发, 法律漏洞补充也是法律体系的要求。现行的法律体系它是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范, 按照一定的标准和原则 (逻辑结构) , 划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。法律体系也处在不断的发展过程中, 从具体逻辑结构上要求角度出发, 在法律部门划分、内容的完善、不同法律之间的矛盾冲突解决方面都要求体现一致性, 如果把法律体系看作一棵成长中的树, 那么民法解释学就是不断促使其枝繁叶茂的养分, 补充法律漏洞也有助于圆满法律的价值, 健全法律体系[4]。
(二) 民法解释学补充漏洞功能与立法论的区别
立法, 一般又叫法律制定。从广义来看, 立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志, 根据一定的指导思想和基本原则, 依照法定的权限和程序, 使之上升为国家意志, 从而创制、修改和废止法律的专门活动。从狭义上说, 根据我国现行宪法, 立法是指全国人民代表大会及其常设机构制定法律这种特定规范性文件的活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。民法的立法论, 是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论, 其目的在于指导或者影响民事立法实践。
民法解释学中补充法律漏洞与立法都是为了填补法律上的空白, 健全完善法律体制, 使其在实践过程中保持机制顺畅, 正确地适用法律规范解决问题, 从而延长法律寿命, 但是两者之间不是完全等同的, 我们从以下几个方面来说明:
1.从两者在实际运用中适用的方式不同来看, 民法解释学中法律漏洞的填补只是作为法律漏洞一种补充方法, 仅限定在法律可能的文义之外和价值补充之外补充, 在通过民法解释学来填补漏洞时必须要遵守一定的解释方法, 比如说文义解释、目的解释、体系解释等等, 换言之, 就是在进行解释、发表言论和意见的时候强调有根有据、循规蹈矩, 不能凭空而来、妄下断言。这要求此项工作者首先要有丰富的法学知识, 掌握我国现行有效的民事法律体系, 在面对具体问题时候能判断问题的核心是什么, 能否找到可以援引的法律规范, 在现有法律规范不能解决问题时才考虑如何填补法律漏洞。
而按照民法立法论的观点下, 它所关注的是民法规范的理想状态, 与解释论相比, 立法论的拘束要少一些, 它更看重立法者的立法意图, 在遵守基本原则和法定程序的基础上创制新的法律规范, 可以发散思维, 只要能够言之有物、自圆其说。
2.从法律漏洞的性质上看, 民法解释学中的法律漏洞补充只是一种造法的尝试而非立法活动。杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中, 认为“漏洞补充一言以蔽之, 实即‘法官造法, 此在英美法系国家殆视为当然, 在大陆法系国家, 其判例的效力虽不若英美各国所具权威, 为无可否认, 其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试[5]。本文采后一观点。
首先, 对于法官而言, 作为法律的实践者, 是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题, 因而所要运用的正是民法解释论。民法解释学法律漏洞的补充针对的是具体有待解决的案件, “取向于法律体系与价值而采取一个法律见解, 将其作为裁判依据, 并在裁判中表现出来”, 在这个过程中法官所作的法律补充是其司法权的行使, 其解释也不没有针对某一种案件类型补充制定一个一般性的规范。而从立法角度出发, 它对法律漏洞的补充主要是通过创制新的法律, 侧重于关注同类案件的一般特征, 表述的依然是事物的共性。与立法要求实现社会公平正义不同, 它追求的只是个案的正义。
其次, 当一个裁判被选为判例时, 并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位, 当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务, 而非遵循义务。
第三, 当一个判例中的法律见解不正确时, 法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时, 法院通常不能直接予以修正。因此我们认为民法解释学所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的立法[6]。
综上所述, 随着社会生活越来越复杂化, 法律的漏洞是不可能完全被填满的, 民法解释学中的法律漏洞补充功能与民法立法论并不等同, 它们各自在完善我国民法体系, 填补法律空白, 帮助司法实践中发挥着重要作用。
参考文献
[1]杨育正.适用中的民法解释研究[D].西南政法大学2009
[2]陈月亮.法律漏洞补充之主要方法[D].西南政法大学2012
[3]梁慧星著.民法解释学 (第3版) [M].北京市:法律出版社2009年版
[4]李国强.民法解释学的发展与相对所有权观念的解释论应用[J].政法论丛, 2011第6期P14-2
[5]李学成.民法解释学视角下减损规则及其在侵权法上的适用[J].商业时代, 2014第5期, P118-119
功能补充 篇5
资料与方法
2013年5月-2014年5月收治LOH男性患者253例, 血清T水平低下 (<11.5nmol/L) , 年龄40~70岁, 随机分为对照组84例与试验组169例。两组一般资料比较差异均无统计学意义 (P>0.05) , 有可比性。
方法:治疗组给予睾酮补充治疗[2], 十一酸睾酮80 mg, 早晚各1次, 1个月后减量为40 mg, 早晚各1次。在第3、6个月, 对T水平进行测定, 根据结果对药物用量进行调整, 维持睾酮在生理水平中位数以上范围内 (>5 ng/m L) 。
疗效评定:国际勃起功能指数表 (IIEF-5) 量表共有5个问题, 每个问题0~5分:22~25分为正常;12~21分为轻度障碍;8~11分为中度障碍;5~7分为重度障碍[3]。
统计学处理:采用SPSS13.0统计软件对数据进行分析, 所有数据采用 (±s) 表示, 两组间比较采用t检验。P<0.05为差异具有统计学意义。
结果
经过3个月的治疗, 试验组和对照组的症状、AMS评分均有改善, 见表1。试验组T值明显高于对照组, 见表2。
两组国际勃起功能指数表 (IIEF-5) 评分变化差异有统计学意义 (P<0.05) , 见表3。
讨论
1984年有研究首次报道, 随着年龄的增加, 男性的雄激素水平出现下降。在放射免疫法用于睾酮检测后, 大量研究对此进行了证实, 血浆睾酮浓度随着年龄的增加而下降, 存在一定的个体差异。约从40岁开始, 睾酮水平出现下降, 60岁以上约有20%睾酮水平低于正常值[4]。目前尚无适当资料来界定确保安全有效的血清睾酮水平的最佳值, 但应避免睾酮水平持续高于生理浓度的情况。本研究中, 采用口服十一酸睾酮的给予方式, 避免了肝脏对其的过早分解作用, 而通过淋巴系统直接被吸收, 从而能够有效地提高血清睾酮浓度[5]。
激素补充疗法会出现不良反应, 故在应用时尽量使用小剂量的睾酮进行补充治疗。在进行睾酮治疗时, 肥胖男子更易发生不良反应。同时中老年男性的风险主要与心血管和前列腺有关, 口服雄激素治疗, 其代谢产物能够导致胰岛素抵抗的发生, 引起内皮因子的增多, 从而增加心血管疾病的风险。因此心功能不全是本疗法的相对禁忌证。雄激素对前列腺癌的生长具有一定的刺激作用, 所以对于前列腺癌及PSA高于正常上限者, 均应停用激素补充治疗。
参考文献
[1]Szeinbach SL, Seoane-Vazquez E, Summers KH.Development of a men's preferance for test osterone replacement the rapy (P-TRT) instrument[J].Patient Prefer Adherence, 2012, 6:631-641.
[2]Greenspan MB, Barkin J.Erectile dysfunctions and testosterone deficiency syndrome:the“portal to men's health”[J].Can J Urol, 2012, 19 (1) :18-27.
[3]Aversa A, Bruzziches R, Francimano D, et al.Efficacy and safety of two different testoterone undecanoate for mulations in hypogonadal men with metabolic syndrome[J].Jendocrinolinvest, 2010, 22 (11) :776-783.
[4]Seidman SN, Walsh BT.Testosterone and depression m agingmen[J].Am J Oerizztr Psychiatry, 1999, (5) :18-33.