建立个人破产制度（共8篇）
建立个人破产制度 篇1
2006年8月27日第十届全国人大常委会第二十三次会议审议并表决通过了《中华人民共和国企业破产法》。这部历经12年修改的法规终于出台了, 填补了我国企业破产制度的多项法律空白, 但是仍然未将个人破产纳入到该法之中。
一、建立个人破产制度的意义
近年来, 我国出现了改变以往传统消费模式的“月光一族”、个体中长期贷款购房群体、个体信用卡消费、股票期货市场风险波动、银行按揭贷款还款等个体消费信用贷款的新趋势, 但同时增加了个体背上债务危机危险。如果个人无法按照约定偿还到期债务, 势必成为当今个人信用市场安全的隐患。
1、建立个人破产制度有利于保护债务人权益
建立该制度能够使债务人基本生活得到保障, 也能将债务人从债务负担中“拯救”出来, 重新安排未来的生活。如, 香港艺人钟镇涛因为借钱炒楼而欠下巨额债务, 导致被迫向法院申请破产。破产令到期解除后, 钟镇涛开始了自己美好新生活。
2、建立个人破产制度有利于保护债权人权益
“债”在现实社会中往往相互牵绊, 相互制约, 债权人往往又是债务人, 这种复杂的债权债务关系可以随着个人破产制度的设立变得清晰, 且无需进行其他司法救济手段, 增加诉讼成本。况且债权人能够得到公平受偿, 摆脱由于债务人无力偿还而变成事实上的债权作废的困境。
3、建立个人破产制度有利于民间投资的发展
目前, 个人设立公司由于不能进入破产程序使得投资经营者不得不持续性的在市场上进行经营到底。但建立该制度, 投资经营者就可避免面临艰难的融资环境, 从长远上促使市场拥有更多的投资。
4、建立个人破产制度有利于国际间的长期交往
设立个人破产制度不仅能够解决本国个人破产, 而且能够解决在境内的外国自然人以及在境外的本国自然人的破产。这不仅保护债权人权益, 且避免用本国自然人财产来偿付外国诉讼程序中的花费。同时促使债务人在到期无力偿还债务时进行清偿, 使更多的经济主体以自然人的身份投资市场, 既增强了外资在本国的资金投入, 又保护了本国个体权益。
二、建立个人破产制度的必要性
1、超前消费需要个人破产制度的引导
根据中国社会科学院统计, 北京、上海城市居民家庭整体负债率高于欧美家庭。如北京家庭债务比例高达122%, 超过了2003年美国115%的比例。而在上海、青岛、杭州、深圳、宁波等城市家庭债务比例分别达到155%、95%、91%、85%、79%。这些家庭债务以个人住房、汽车消费以及个人经营投资等为主, 一旦发生经济波动很可能引发资不抵债的现象。这不仅使城市居民家庭过度负债消费走向破产, 也使银行消费信贷资产因大量个人负债消费不能破产而变成呆账、坏账, 从而影响我国房地产业、汽车行业等行业因过度提前消费而出现衰退, 导致了社会不稳定因素出现。
2、无法执行的案件需要建立个人破产制度解决
我国尽管没有真正法律意义上的个人破产立法, 但在实际操作中却存在多例个人破产案件。例如自然人到期无法清偿到期债务, 虽已被法院判决但无法实际执行, 使诉讼程序没有得到真正有效的发挥。其次, 自然人债权实际按比例取得破产分配, 如按现有比例就无法使全体或大多数债权人公平受偿。
3、个人破产制度在发达地区或国家具有较高的普及率
美国2000年个人破产案件就高达120万件。英国有关破产服务机构也公布2006年第四季度个人破产数量比2005年同期上升44.1%, 其中彻底破产人数为17063, 与债主进行还款协商的破产人数为12741。在我国香港地区个人破产总计今年前两个月申请1807宗, 比去年同期多两成三。从司法角度来看, 我国目前确实需要设立这一制度。
三、构建我国个人破产制度
1、设立商自然人财产登记制
商自然人的财产一般不公开, 且家庭、社会关系复杂, 因此财产的范围也不容易确定。这几个特点是商自然人与法人之间在财产流转上的本质不同。因此, 商自然人破产以后隐匿财产、逃避债务造成执行时难以查清实际财产数目。设立商自然人登记申报制度可以方便的掌握实际财产状况, 在事后形成法律救济。而进行财产登记申报制的时候仅对经营资产进行注册, 以区别家庭成员财产。在申报取得资格以后, 可定期要求商自然人进行资料更新, 然后由有关部门进行确定, 以掌握确切的详细情况, 帮助日后的法院执行工作。
2、确立破产无效行为制度和撤销权制度
个人破产制度如果被滥用以逃避债务, 应当确定相应的司法救济保障债权人的权益。隐匿、私分或无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对末期的债务提前清偿或者放弃自己的债权等各种行为可以作为个人破产的无效行为, 参照现行《破产法》第三十五条款, 清算组有权向人民法院申请追回财产, 追回的财产并入破产财产。二者的区别主要在于撤销权因权利人主动向法院申请撤销;而无效行为因行为要件的符合自然无效。
3、设立个人破产免责制度
自然人破产后, 破产程序终结后产生债务清偿责任, 一般产生免责主义和不免责主义两种。这两种主义产生不同的法律后果, 对债务人将产生深远的影响。国际上流行的做法多数采用前者, 即破产免责主义。它是指破产人在经过破产程序并全部财产清偿债务后, 其未能完全清偿的债务即予以豁免。这项制度与法人破产的不同是:法人主体资格会因破产而丧失;而个人主体资格以及民事权利都不会因破产而丧失。从这里来看, 商个体能够在破产以后继续清偿下去, 但是设立该制度就是为了使债务人免去背负沉重负担, 绝处逢生。
从债权人的角度来看, 该制度的设立很大程度上侵害了债权人的利益, 因此设立此项条款必须严格加以控制。比如当事人要享受个人破产的免责主义就必须经过审查, 而有关部门在的审核时候必须绝对确认破产人是完全满足个人破产免责条款的情况下才能够适用该项规则。而适用过程中, 也必须由法院以公告或直接通知的方式通知债权人破产人的免责申请, 以保护债权人的利益。另外, 实施此条款的前提条件是必须在偿还一定数额债务的前提之下方可实施, 当然这里债务的免责并不能包括税务、罚金等款项。但若破产人申请的提出是对债权人的不公或者破产人曾有过类似破产经历的一概取消对个人破产的免责。因此免责条款也并不能够永久性免责。
4、采用商人破产主义, 保障个人破产
商人破产主义是指仅商人适用破产法, 只有具有商人身份或资格, 才具有破产能力。相对商人破产主义在国际上通行的做法还包括一般破产主义、折衷主义等等做法。但在我国由于国情的不同, 建议最好不要采取非商人适用破产法的准则, 即适用一般破产主义或者折衷的办法。因为, 在我国承担个人债务的自然人并非全部是从事商事活动的, 其中一部分是以承担商业住房贷款、子女上学、看病医疗费用等项目为主的城市居民, 另一部分是以生产经营行为为主的农村承包经营户。这部分人无论采取一般破产主义或者折衷破产主义都不能将其日常生活用品列为破产财产, 几乎没有个人可执行项目。如果允许这部分人破产, 将极大损害债权人利益。关于这一点, 可以以法规的形式将可执行财产采取列举的形式陈列破产财产范围以及不受破产分配财产的项目以方便执行。
据统计到1994年底, 我国法人企业419.2万户, 非法人企业417.8万户, 而非法人企业中绝大多数是自然人举办, 并不断的在市场竞争中遭到淘汰, 面临失败而无力偿还到期债务。根据我国目前市场经济发展的现状, 应将主体范围限定在为法律所承认并且长期从事稳定职业进行商事活动的商主体。比如企业法人、非企业法人、私人企业、合伙企业、个人企业, 以及个体工商户、自然人等主体都应在调整的范围之内, 实际上这些商自然人目前也都成为市场主体的重要组成部分之一。
但现行法律对个人破产并未赋予法律上的个体破产权利。因此, 在实际履行债务的时候, 有债务人甚至根据自己的喜好对债权人给予不同对待, 造成显失法律公平的现象。尽管设立个人破产制度能够解决以上一些问题, 仍有部分学者认为该制度的设立会造成某些商主体逃避债务。对于这种现象首先可以采取法规的形式加以限制。例如, 在赋予个人破产的法律权利之后, 商主体对于自然人宣告个人破产后的一段年限之内, 扣除合法收入中除必要生活费以外的部分, 用于偿还债务, 并且在此期间绝对禁止有较高的消费出现, 包括不能购买房屋、车辆;不能自费旅行;不能随意出入境, 如果必须出入境须得到许可;不能出任会计师、厂长、经理、董事长、监护人、遗嘱执行人、公司董事等和经济有关的职务等各个条款来遏制逃避债务的现象出现。尽管法律可以规定严格的人格破产以后的结果, 但自然人的特点就是可以重新振作, 因此可以赋予满足复权条件的破产人在破产还债执行一定期限之后, 可以对其采取复权制度, 准许其到法院申请复权。即按照法律法规的规定或者请求法院按照法定程序解除破产人的身份, 重新获得完全平等的民事权利。但是, 如果在恢复后的一段有效期间之内仍有经济犯罪现象的出现, 则应该适用复权期间的中止。
另外, 为了保障个人破产法的顺利实施, 其配套制度也应当完善。如完善个人信用制度, 个人信用担保制度、医疗保险制度等;建立起系统的个人信用立法体系;设立信用服务机构、执法机构;完善相关配套制;加强惩罚立法制度;完善个人信息对政府、银行的互通, 实现银行、司法部门、工商、税务、劳动保障、行政、邮电等各个机构个人信息资源的共享。
摘要：本文通过借鉴其他地区及国家法律体系中个人破产相关条文, 提出构建我国个人破产制度的若干构想。个人破产制度的建立能保证社会主义市场经济的稳定运行, 同时也有利于国际间长期有序的交往。本文还指出个人破产制度应建立在保证破产个人的基本生活权益基础之上。
关键词：个人破产,企业破产法,征信体系,物权制度
参考文献
[1]汪世虎、李刚:商自然人的破产能力研究[J].现代法学, 1999 (6) .
建立我国消费者破产制度的构想 篇2
关键词：消费者；破产；破产界限；破产免责；破产犯罪
一、自然人或消费者的破产界限
破产界限，是指破产的法律事实。是当事人申请破产和人民法院宣告破产的基本条件，又称破产原因，是认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。世界各国，对于破产界限的立法有例举和概括两种，英美法系多采前者，大陆法系从为后者，列举多为事实列举，如债务人的财产恶化、不讲诚信、财产转移等。概括式，是将债务人可构成破产的具体行为进行高度概括。如我国对企业破产的原因概括为资不抵债或不能清偿到期债务。概括式的立法体例须在实中中赋予法官更多的自由裁量权和判断空间，但因其抽象、概括，在实体中不易掌握和运用。如果在司法实践中不设立具体的认定标准，则很难以把握。
我以为，关于自然人或消费者的破产界限，我们应该我国沿企业破产法的立法例，采概括式，这样，一是可以保持与破产法的一致，二是经济生活发展迅速，列举不可能予以穷尽。那么，我们以“不能清偿到期债务或资不抵债”作为自然人或消费者的破产原因。
二、破产免责制度
“当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使债务人恢复失权、走向新生，①这就是破产免责制度。该制度旨在对无能力的债务人提供救济，其源于英美破产法，在清末时引入中国，现在已广泛适用于商人、自然人和信用卡消费者的破产程序。
破产免责制度指在破产程序终结后，对于破产债务人未能依破产程序清偿的债务，依破产法的规定，在何种条件下，何种范围内予以免除继续清偿责任的制度。
该制度的立法初衷是希望债务人和债权人合理的分担消费信用风险。世界范围内，1705年的英国，最早出现破产制度。而理论和实务两方面的实质发展和更新却在美国发生，两个国家关于此制度的理念有所不同，英国把破产免责当成是政府给予破产人一种恩赐，而美国以之为人的绝对自然权力。现在，破产免责制度早就成为普遍，除英国和美国外，在破产法中采取免责主义的还有加拿大、澳大利亚、日本等国和我国的台湾省。
在我国，破产法律始于清末修法，1906年我国制订了第一部破产法——“商部奏定破产法”，此部法采用商人破产主义，并且移植了英国的破产免责制度， 即该法的第66条：如破产人确有破产理由，则在偿还债务的十分之一时就可给予免责。中华民国时期，民国政府聘请了日本法学博士松冈义正正式起草破产法，松冈以当时日本破产法为参照，采用了一般破产主义和非免责主义， 1915年完成了破产法的起草工作，不过，对非免责主义的采用，则代表了历史的倒退，幸运的是，在司法实务中该制度没有严格被采纳。②
1935年中华民国通过了新的破产法，重新采用了免责主义。
可是，目前我国破产法的立法例是绝对的商人破产主义，自然人破产制度虽经多年的呼吁，依然不能成为立法，此严重的滞后必然制约着我国的国家和人民经济生活的发展，当下，高失业率、信用消费、进一步的消费者商业放开与自由等社会现实已经对自然人破产立法形成事实上的“逼宫”。特别是随着信用卡消费规模的进一步发展，信用卡破产的社会现实或许即将到来，此也会成为我国破产法下一轮修订的重点。可以想像，如果我国的消费者破产或信用卡破产成为真正的社会问题，就必须引入破产免责主义，这对于消费者或家庭来说，可以获得新生，对于社会来说，其社会意义和社会效益虽无形却巨大。
构建我国消费者破产免责制度，以下几个问题应该首先予以考虑：
一是破产免责的立法体例：世界范围内，有两种破产免责的立法例，一是当然免责，二是许可免责，前者是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无须提出申请而经法院审查和许可。我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度。台湾破产法第149条规定：破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受偿的部分，请求权视为消灭。以美国破产法第7章的规定为依据，免责会在第一次债权人会议后的六十天后自动免除。但是，在第一次债权人会议后的六十天内，债权人、破产受托人均可对免责提出异议，由法院审理后决定是否给予免责。
关于许可免责，其程序是债务人提出申请，是否予以免责由法院审查决定。如德国新破产法第287条规定：剩余债务的免除以债务人申请为前提。该法第288条规定：在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后，破产法院以决定的形式作出裁判。日本也采取许可免责制度，根据日本破产法相关条款规定，免责的申请由破产人向法院提出。申请的期间原则上应在破产宣告终了之前的时间。债务人提出申请后，法院应确定询问日期，调查有无免责或不许可的事由。所以，构建我国自然人破产免责制度，就立法例方面，我以为，我国应该实行许可免责主义。当然免责，剔除了法院的审查与监督，极容易诱发道德危险，亦会破坏破产法的立法目的，这与我国国情和国民素质均不相称，所以，采许可主义，其最大优势是为防止自然人滥用破产，害及债权人利益。
不过，是不是可以设计一种上述两种的折中制度，或者以当然免责为主，如果债权人有异议，再启动许可审查制度。
二是破产免责的范围：在美国，关于破产免责的法条是美国破产法典第523条（a）、第727条、第1141条、第1228条及第1328条，依据以上法条，下列十方面内容的财产不包括在对自然债务人的免责之列：第一是税收或关税债务（TAXORCUSTOMSDUTY）；第二是以提供虚假的、不完整的信息取得的财产、现金、服务等而生的债务；第三是债务人明知债权人的姓名，但没有将其列入债权人名单以致该债权人没有能够申报的金钱债权；第四是债务人因诈欺、盗用所生的债务；第五是对配偶、离婚前的配偶、子女所承担的生活费、抚养费债务；第六是债务人故意伤害他人的人身或者财产而生的债务；第七是政府的罚款、罚金以及为政府的利益所罚没的物品；第八是政府对学生的教育贷款；第九是因债务人醉酒、吸毒及其他物品致醉的情况下驾驶机动交通工具而造成他人的人身伤害或死亡所引起的债务；第十是在前一涉及债务人的破产案件中，债务人曾经根据破产法典第727条（A）或14C的规定获得免责或者被否定免责的。
在英国，英国破产法第25条规定：下列债务不在免除之列：第一是破产人对国家的债务；第二是破产人因诈欺而负担的债务；第三是法庭裁判确定的父亲对私生子女的债务。
在德国， 新破产法第302条的规定：下列债务不受免责的影响：第一是债务人故意从事非法行为所生的债务；第二是罚金及第39条第1款第3项所列的与此类似的债务人的债务。
在日本，破产法第3条（12）规定：已经免责的破产人，除以破产程序的分配外，免除其对于破产债权人的全部债务，但下列请求权不在此列：第一是租税。根据日本学者的解释，这里所说的租税是指关税、船舶吨位税、注册执照税等。第二是基于破产人的恶意侵权行为的损害赔偿；第三是雇工的薪金，但只限于有一般先取特权的部分；第四是雇工的存款及身份保证金；第五是破产人知道但却未在债权人名单中记载的请求权。但债权人已知有破产宣告的除外；第六是罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金及行政罚款。
第三是破产免责对破产人的要求，当前的理论特别关注破产人的“诚实”，此要求，以美国为典型和首倡，依美国商法第7章第707条（b）的规定，若债务人有欺诈债权人或其他滥用破产程序的行为，则其破产申请不会被批准。即使开始了破产程序，根据第727条（a）的规定，如果有以下情况，债务人也将被拒绝免除剩余债务：第一、隐匿、毁损财产；第二、隐匿、毁损、伪造或丢失关于债务人财产状况的各种凭证；第三、在破产程序中对财产状况做虚假陈述或隐瞒真相；第四、未能充分说明破产原因；第五、违反法庭纪律；第六、在过去一年内在本案或与本案有关的其他案件中从事过上述行为；第七、在过去八年内，被根据第7章或第11章免除过剩余债务；第八、债务人自愿放弃剩余债务的免除；第九、债务人未能接受理财课程的培训等。以上，对破产自然人或破产消费者的要求，我国应该予以借鉴。特别是上述前四种。另外，有学者列举我国企业破产的免责条件也可以有所借鉴：如：一、破产人有破产犯罪行为的；前述破产法草案第170条中有过类似的规定。所谓破产犯罪行为，是指在破产程序进行过程中或破产宣告前法律固定期间内，违反破产法的规定而事实地损害债权人利益，或使破产程序不能进行，情节严重，构成犯罪的行为。比如，日本破产法规定的破产犯罪行为有欺诈破产罪（第374条、第375条）、监守违反罪、居住限制违反罪、说明义务违反罪（第377条、第382条）。二、破产人在破产宣告前1年内，已有破产原因的事实而利用欺骗手段掩盖事实，通过信用交易取得财产的；三、破产人提交虚假的债权人名单，或者向法院就其财产状况作虚假陈述的；四、破产人在破产申请前十年内，曾经获得过免责的；五破产人违反本法规定的义务的。③
三、失权与复权制度
“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。④现在理论归结为破产失权，是指在破产宣告后，对破产债务人担任某些职务的资格，行使某些权利的限制的制度，其是破产责任约束机制的重要组成部分，也是发挥破产制度应有作用的保障。复权制度是指破产人依据法律规定或者请求法院依照法定程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的权利限制并恢复原有权利的制度。在当代的自然人破产制度中，失权制度和复权制度应当是完整的一套制度，二者相相辅相成，不能人为地予以割裂。可见，失权与复权是对破产债务人各种公、私权利或资格上的剥夺与恢复。
破产法上失权，亦称破产人人格贬损，在本质上，是破产人因破产宣告所受的破产程序以外的公私权力限制或资格限制等一系列社会所给予的否定性评价。有学者认为，在保价值与功能上，破产失权制度的构建不仅可以防止恶意破产，适应建立现代企业制度的需要，让经营管理不善资不抵债的企业退出市场，从而建立竞争领域中的优胜劣汰机制，同时也可净化市场环境，建立市场主体外部评价机制，促进市场主体自身建设，使资源真正流向对其评价最高的市场主体、环节和区域。⑤
所以，人格破产或破产失权制度只适用于自然人。人格破产的概念的提出，自然而然延伸出了“准破产人”的概念，因为，世界范围内，市场经济现实表明，企业或公司破产后责任的越来越呈消费者化发展趋势，所以，企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，如果债务人具有过失，法律规定法院可以对有有责任的企业领导人宣告其消费者破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定：有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定代理人、理事、准法定代理人、准理事以及经理人。⑥我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人消费者的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。⑦
由于破产法理念发生了变化，失权的具体表现也随之发生了变化。原来对破产人的人身奴役和人格贬抑已经消失，现在破产人受到限制的资格多是存在信誉、品德或必要注意的要求。破产人在这方面的能力有存在问题的可能，因此对其加之这些限制，也是理所应当。
破产失权制度的立法例。在破产失权制度形成的立法例上有两种，一种是裁判形成主义；另一种是当然主义。前者依赖或决定权在法院，后者依赖于既定条件，一旦满足该条件，权利自然失缺。
我认为，我国的失权制度应采用当然主义。因为，这有助于更有力的对债权人实施保护。此也是其它国家的立法思路。
失权是复权的前提，复权是失权的可能性结果，两者针对的权利或资格是一致的，只不过一个是剥夺，一个是恢复。因此，复权的内容就是失权的表现，复权要恢复的正是破产人在失权中失去的权利。
世界上有三种破产立法的规定：一种是当然复权主义，第二是许可复权主义，第三是混合主义。
当然复权主义即破产债务人在某种条件或情况下不需要向法院提出申请并经过法院裁判，即可当然自动地复权，此种复权的典型国家是英国和美国；另一种是申请复权主义即破产债务人满足一定的复权条件后，不能当然复权，应向法院提出申请，由法院裁判决定是否可以复权，法国和我国台湾即采用此立法例。 混合主义是指破产法中既有当然复权的规定，也有许可复权的规定，即为当然复权和许可复权的混合，日本破产法采用的就是这种立法例。
我以为，我国应该采申请复权主义模式，理由只有一个，就是对债务人提供保护，给予其重振生活的机会。
四、破产犯罪
破产犯罪作为一种典型的经济犯罪，与经济体制和经济发达程度显然有密切关联。在英美德日等经济发达国家和地区，破产法制已经比较健全，法律对破产犯罪的规定也较为详尽。综观世界多数国家和地区的做法，除了英美日等国家外，大都有把破产犯罪从破产法“移居”到刑法典或者单行刑法的趋势，而且是通过一定的罪名体系来规定破产犯罪。⑧
对于破产犯罪的认识，我国理论界有二种主要观点，早期的观点是：“破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中，破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑罚处罚的行为”⑨；另一种观点是： 破产犯罪是指债务人及破产关系相关人，在破产程序中或破产宣告前后的法定期间内违反破产法规定的义务 ，采用不正当的手段，侵害债权人的利益及阻碍破产程序公正、顺利进行，情节严重的行为。 ⑩这两种观点虽然表现在时间上的不一，内涵基本一致。从上述两个概念中，结合我国特有的犯罪构成理论，我们可以总结破产犯罪的基本特征。第一，客体要件，我以为，破产犯罪是一种特殊的经济犯罪，所以，破产犯罪不仅表现在对于债权人权益的侵害，更为重要的是对国家经济管理秩序的破坏，信用消费的债权人多为国有企业性质的银行或资产管理人，那么，既是对国家财产的侵害，同时，也是对国家金融秩序的扰乱。第二，主体要件，既包括债务人及破产关系相关人，也包括债权人、破产程序的其他参与者。 不过，上述主体既有一般主体，也有特殊主体。既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破产管理人等。破产犯罪有时更倾向于共同犯罪。第三，客观方面，破产犯罪不仅以侵权行为和恶劣危害后果为必要因素，而且，此类犯罪的特殊性表现在对时间的要求上是发生破产原因时或者破产程序进行中，具体的时间则不一，如我国台湾地区是：“破产宣告前一年内或破产程序进行过程中”；日本破产法规定是：“不问其破产前或后”；俄罗斯的破产法规定：“在破产时或者预见到破产时”。英国破产法规定财产隐瞒、帐簿和文据的隐瞒和伪造、虚假陈述、欺诈性地处理信用取得的财产的犯罪行为可发生在破产申请之前的12个月内：未保存适当的业务帐目 及以赌博、轻率和危险性投机严重造成破产或增加资不抵债的程度的破产犯罪行为可追溯至破产申请之前的二年内。我认为，只要是发生在破产原因发生时至程序终结的这一段时间为恰当。
第四，主观方面， 世界范围内，对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪；如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的几种情况。另一种观点认为只有故意才可构成破产犯罪，如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪。
我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的观点，有的认为过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在重大过失状态下方能构成犯罪，我认为可以这样三分法，一是故意可以构成犯罪，这无异议，二是重大过失加上致对方损失；三是过失加上致对方重大过失。言外之意，过失致对方轻微损失则不认为是犯罪。现实中，确实存在着破产财产管理人，清算人由于重大过失而给债权人造成损失，破坏破产程序正常进行的现象。
在自然人破产犯罪的罪名上，可以参照国外破产犯罪的法律规定，破产犯罪的种类有： 欺诈破产罪 ，过失破产罪 ，怠慢破产罪、破产贿赂罪、破产渎职罪、违反破产义务罪（包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪），第三人欺诈破产罪，迟延申请破产罪等。
注释：
①[日]加藤正治：《英国破产法的特征》，载《破产法研究》第6卷，有斐阁1927年版，第191页。
②谢振民：《中国民国立法史》，正中书局1948年版，第1023页。
③解玉娟：《试论我国破产免责制度的构建》，《河北法学》， 2009年02期。
④沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第307页。
⑤刘刚明：《论破产失权制度的价值理念》，《甘肃行政学学报》，2005年第1期。
⑥沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第308页。
⑦《建立我国消费者破产制度的法律初探》，法律快车网，http：//www.lawtime.cn/info/jingjizhongcai/lunwen/2011071121505.html，2012年8月22日访问。
⑧赵 艳：《破产犯罪立法问题研究》，《上海交通大学》硕士论文， 2009。
⑨罗培新：《破产犯罪初探》，《河北法学》，1998年第6期 。
建立个人破产制度 篇3
一、英国个人破产制度的建立和发展
英国破产法经历了漫长的发展过程。中世纪的英国尚未有破产立法, 当时的社会对信誉很重视, 普通法主要也是以保护债权人利益为主, 认为不能清偿债务的债务人是没有信誉的, 因而对其实施非常严厉的惩罚措施, 且这些处罚措施通常具有一定的人身性。直到1542年, 英国出台了第一部成文破产法, 目的是为了从立法上杜绝债权人基于“先到先得”原则进行讨债而产生的混乱局面。该法采用一般破产主义, 凡不能清偿债务而有欺诈行为者, 无论是否是商人, 皆适用该法。该法授权大法官以及其他被指定的官员取得债务人的财产, 予以变卖, 并在债权人中根据他们的债权的数量按比例分配收益, 从而建立了迄今为止作为破产法基本原则的平等按比例分配原则。 ①尽管这部法律被称为破产法, 但在理念上却与现代意义上的破产法大相径庭, 其立法目的是为了惩戒债务人, 视其为罪犯。② 出于鼓励债务人配合和协助债权人获得更多相关财产和财产信息的考虑, 近现代意义上的英国个人破产法引进了破产免责制度。根据破产免责制度的规定, 债务人不再有监禁之苦, 同时, 若债务人每英镑能够付给债权人8个先令, 则可保留其财产的5%。直到1986年及以后颁布的破产法案, 才从真正意义上实现了对破产人的利益保护。根据英国破产立法中关于个人破产和金融破产的规定:以债务人无欺诈行为为条件, 将免除债务期限从3年缩短为最长12个月;淘汰明显过时和不必要的限制, 以减少破产人失败后的耻辱感, 增强东山再起的信心。③
二、建立个人破产制度的意义
首先, 个人破产制度的建立有利于给予自然人和法人平等保护地位。在立法上, 我国《企业破产法》仅对企业法人破产进行了规定, 并未明确规定合伙企业和个人可以适用破产程序。但根据该法第135条, 其他法律规定企业法人以外的组织的清算, 属于破产清算的, 参照适用本法规定的程序。而根据《合伙企业法》规定, 合伙企业依法被宣告破产的, 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可以看出, 我国破产法并未给予法人和非法人同等的法律地位。在市场经济体制下, 法律不仅要规定市场准入法与市场运行法, 还应规定市场退出法。我国法律制度在市场退出方面对不同主体的这种区别对待, 剥夺个人通过破产机制退出市场的权利, 加剧了个人信用的缺失, 影响社会交易安全和社会信用的健康运行。④ 因此, 建立个人破产法有利于完善市场经济制度, 给自然人和法人提供平等的保护。
其次, 个人破产制度的建立有利于解决在司法实践中个人债务执行难的问题。尽管在我国不存在个人破产制度, 但在现实中个人破产问题大量存在。据统计, 2003年在我国法院强制执行财产的案件中, 被执行人自动履行的只占48%, 这一比例还在逐年上升。由于缺乏有效的公力救济措施, 大量的债务难以得到偿还, 因而通过私力救济讨债的现象频频发生, 比如恐吓、殴打甚至绑架债务人, 严重危害了社会安定。英国破产法对于个人资不抵债的最终应对措施就是启动个人破产程序, 即在破产程序启动后, 禁止债权人单独发起讨债程序, 债务人的不属于免责范围内的财产将被收缴、拍卖, 并依法按比例偿付给债权人, 同时, 债务人也会被要求在一定程度内以以后的收入中的一定比例来偿还债务。在其上缴了个人财产以后, 债务人将从此自动被免除破产债务。因此, 在良好的个人破产制度下, 自然人的债务纠纷问题将得以依法有效地解决。
最后, 个人破产制度的建立能够给予破产者重整旗鼓的机会, 使其免受长期的过重的债务的困扰。在缺乏个人破产制度的情况下, 一个资不抵债的债务人很可能一辈子都需要在偿还债务中度过, 他所创造的任何财富都会被债权人所拿走, 使得债务人没有动力也没有资本的原始积累去努力创造财富。特别是当债务的产生并非是源于失败的投资, 而是由于一些非人为的因素导致时, 如自然灾害、疾病等等, 将会显失公平, 并将最终导致社会的动荡。例如, 当人们倾其所有并举债购买一套房屋, 而按揭房屋因意外损毁时, 仍须偿还巨额的银行贷款, 人们会对未来失去希望, 长此以往将会产生绝望的心态。这种心态一旦扭曲了个体人格, 必将滋生反社会心理, 将对社会安全构成严重威胁。法律不仅要制裁违反社会秩序的行为, 更要消除导致违反社会秩序行为的绝望心理, 使破产者能够走出失败的阴霾。⑤ 因此, 个人破产制度的建立不仅能够给予破产者重整旗鼓的机会, 促进社会经济的发展, 还能够从一定程度上维护社会的稳定。
三、我国构建个人破产制度所面临的障碍
(一) 传统思想的制约
传统思想影响是个人破产制度在中国难以推行的因素之一。自古以来, 社会普遍认可了“欠债还钱”、“父债子偿”这种传统思想, 而个人破产制度是免除债权人的部分权利, 让债权人和债务人共同分担债务人的债务, 这与传统的思想习惯相冲突, 不仅债权人难以接受, 而债务人本身也会因为内在的道德思想制约而背负上“负债”的心理负担。因此, 人们在思想观念上接受个人破产制度的核心价值还需要有个过程。
(二) 缺乏完善的信用制度
个人信用制度的完善是构建个人破产制度的基础, 在个人信用制度还未完全建立的情况下, 债权人本来就处于信息不对称的不利地位, 若在债务人可能隐匿、转移财产导致无法查明债务人财产的情况下而使其破产免责, 不仅对债权人不公平, 而且会导致社会信用危机。英国早在1830年就建立了世界上第一家征信公司, 至今已有多家跨国征信机构, 征信机构采集的信息包括消费者的基本信息和信用信息两方面。政府部门和公共机构收集的基本信息主要用于确认消费者的身份, 而征信机构收集的个人信用记录包括:借贷还款状况、个人信贷协议的详细内容、个人与他人共同的账户的信息、不诚信记录等。法院在做出个人破产判决之后, 债权人有权向征信公司查询债务人的交易记录和财产状况, 从而从根本上杜绝债务人隐匿、转移财产的可能。而我国个人消费信贷起步较晚、消费信贷种类单一, 银行间并没有统一互通的征信制度, 没有财产申报登记制度, 这就使得债权人根本无法获知债务人真实的财产情况, 个人破产制度可能会被利用成为逃避债务的手段, 从而出现更大的社会信用危机。
(三) 银行金融体系十分薄弱
在施行个人破产的国家和地区, 必定有一套完善的金融制度和健全的信用担保机制, 以应对个人破产带来的大量坏账。我国金融机构管理水平低, 自我风险控制能力差, 各金融机构之间没有形成发达的内部联网, 各种规章和机制也不够完善。仓促实施一般个人破产制度, 可能给原本抗风险能力差的金融机构带来难以估量的风险。据美国“破产联盟” (Bankruptcy Coalition) 统计显示, 个人破产案使摩根大通和汇丰控股等每年损失400亿美元。在缺乏完善的信贷监督约束制度的情况下建立个人破产制度势必会导致大量的呆账坏账, 银行金融秩序将面临巨大挑战。
四、构建我国个人破产制度的建议
在我国构建个人破产制度, 首先需要确定个人破产主体的范围。从世界范围而言, 个人破产制度可以分为三大立法主义:一般破产主义、商人破产主义、折衷破产主义。⑥ 一般破产主义是指破产法对于所有自然人均得以适用;商人破产主义是指有权进入个人破产程序的主体仅限于商人, 其他人不能被宣告破产;折衷破产主义是指尽管商人和非商人均可以破产, 但是商人和非商人适用不同的破产程序。从英国个人破产法的发展历史可以看出, 商人破产主义和折衷破产主义都是在社会经济条件还不够完善的情况下建立起破产主义的妥协手段, 在其条件成熟的情况下再最终过渡到一般破产主义。根据中国的经济发展水平和现实情况, 中国应当首先建立商人破产制度, 制定一部单独的个人破产法律, 保障经济活动中负有无限责任的商人在资不抵债的情况下能够申请破产。这样不仅可以避免个人破产制度对传统社会观念的过大冲击, 还便于管理和积累经验。
在立法之外, 个人破产制度的建立还有赖于相关配套制度的完善。首先, 要完善个人财产登记制度, 有了完善的个人财产登记制度, 在债务人需要破产清算时, 才能明确区分自己的财产和他人的财产, 界定破产财产的范围, 也有利于防止破产人隐匿、转移财产。其次, 要建立起配套的社会诚信体系, 效仿英国建立起完善的征信制度体系, 不仅有利于个人破产制度的实施, 更有利于促进经济交易的安全。最后, 应当补充对个人破产欺诈行为的立法, 应在刑法上规定破产欺诈行为的刑事责任, 以震慑企图以非法手段牟取利益者。如债务人在破产过程中有伪造凭据、虚假陈述、隐瞒财产等行为, 可依照破产犯罪进行刑事处罚。⑦ 待我国有一定的制度基础和立法经验后再由商人破产制度变更为折衷破产制度或一般破产制度。
参考文献
[1]丁昌业.英国破产法.法律出版社, 2003.
[2]王新欣.破产法.中国人民大学出版社, 2007.
[3]贺志姣.破产法的适用范围:商人破产主义还是一般破产主义.中南财经政法大学学报, 2002, (6) .
[4]孙宏友.论英国破产法制度发展及其对我国个人破产立法的启示.河北法学, 2010, (3) .
[5]杨轶然.自然人破产制度:个人市场退出的有效机制.现代经济信息, 2010, (17) .
[6]魏盛礼, 黄丹峰.突发性灾害事故下个人破产制度立法探析.企业经济, 2010, (2) .
试论建立和完善我国个人破产制度 篇4
个人破产是指当自然人不能清偿到期债务时, 由债权人或债务人向法院提出申请, 由法院宣告其破产, 将其全部财产全部公平分配给债权人, 并对该自然人的身份采取某种限制措施的法定程序。放眼世界上的许多国家和地区, 个人破产制度早已成为民事法律制度的重要组成部分, 在美、日、英、德等发达市场经济国家, 个人破产案件甚至超过了企业破产案件, 而在我国的香港、台湾等地区, 名人破产案件屡见不鲜。反观我国的立法机构并没有将个人破产纳入破产法的范围。构建个人破产制度, 不仅仅是我国经济发展与法制建设的需要, 也是顺应国际潮流与国际接轨的必然要求。
二、建立我国个人破产制度的必要性
1. 建立个人破产制度是我国经济发展的必然要求。
据统计到2008年, 我国信用卡发行量累积达到1.1亿余张, 个人信用卡持有人数已余3000万人, 在这样一个数据背后, 恶意透支、贷后不还、不良贷款等等现象时有发生, 银行的信用卡呆账坏账率上升。通过个人破产制度, 可以有效的解决我国经济发展尤其是信用经济的发展所带来的不良问题。个人破产可以有效维护金融稳定, 加速资金周转, 防止坏账呆账拖时较长, 减少坏账损失。
2. 建立个人破产制度是我国社会主义法制建设的需要。
在我国现在的法律制度下, 个人债权的实现要通过法院的强制执行, 强制执行制度只能满足个别债权人的需求, 难以实现全体债权人的公平受偿。而破产法的强制执行不同于个别强制执行, 它的执行是一般的概括的执行, 一旦进入破产程序, 相同性质的债权都能一次性不分先后的按比例平等受偿。对债务人的自有财产和免责制度的设立, 则赋予了破产个人重新获得市场平等主体地位的机会, 体现出市场经济和法制融合之后的新的公平观念。另一方面, 个人破产制度是世界上多数市场经济国家破产法的重要组成部分, 很多原本是采用“商人破产主义”理论的国家纷纷转向“一般破产主义”, 如法国在1967年颁布的破产法中就摒弃了“商人破产主义”。因此, 笔者认为, 缺失了个人破产制度的破产法是不完善的破产法, 随着我国社会主义市场经济的不断发展, 社会主义法制建设必然要求建立个人破产制度。
3. 建立个人破产制度是我国法制顺应国际潮流与国际接轨的必然要求。
在2001年世界银行的《中国国有企业的破产研究》报告中提出了29条建议, 其中一条就是“将自然人从一开始就纳入新的破产制度”。中国加入WTO之后, 随着全球经济一体化的不断发展, 越来越多的外资流入中国, 也有越来越多的中国资金投向国际市场, 在这种背景下就出现了跨国破产。一旦外国投资者在境外被宣告个人破产, 其在中国的财产应当如何处置, 或者是境外的我国自然人被宣告破产, 我国法律应该如何处理, 由于个人破产制度在我国的缺失, 这一系列的问题很难得到解决。我国现有的破产法律制度已经不能充分适应WTO, 经济全球化推动下社会主义市场经济发展的需要, 需要建立个人破产制度, 完善我国的破产法律体系。
三、建立和完善我国个人破产制度的立法建议
构建我国的个人破产制度, 最主要的是引入和完善自由财产、破产免责、失权与复权, 以及破产和解制度。
1. 建立自由财产制度。
自由财产制度是为了保障债务人及其抚养家属的生存权和发展权, 促进债务人的“重新开始”。不同国家对于自由财产的范围规定大不相同, 但是多数国家都认同应该赋予破产债务人“适当生活水准权”, 具体来讲大致包括两个方面:一是专属于人身的不可转让的财产权利, 如赡养费、抚养费、精神损害赔偿、残疾补助费等等;二是法律明文规定不得扣押的财产, 如破产人生活所必需的衣服、房屋、家具等等。我国建立个人破产制度, 必然要肯定自由财产制度, 同时要参考其他国家对于自由财产制度规定。
2. 确立破产免责制度。
破产免责制度是指在破产程序终结后, 对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务, 在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。确立破产免责制度有利于债务人主动申请破产并积极地配合破产程序的进行。
3. 完善破产失权与复权制度。
破产法上所谓的失权, 亦称破产人人格贬损, 是指破产人因破产宣告所受的破产程序以外的公私权力限制或资格限制等一系列社会所给予的否定性评价。例如在香港, 债务人被宣告破产后只有权享受基本生活, 不能再进行奢侈消费和商业行为。破产失权是对破产人的一种责任约束。当然破产人并不是永久失去了这些权利, 在一定的条件下这些权利是可以恢复的, 这便称之为破产复权。我国的法律对于破产失权与复权制度已经有了一些相关的规定, 这为构建个人破产制度创造了条件。
4. 引入破产和解制度。
我国现行破产法第九十五条规定“债务人可以直接向法院申请和解, 也可以再法院受理破产申请后、宣告破产前申请和解。”破产和解制度是我国企业破产制度中的重要组成部分, 和解制度可以有效的预防破产, 给债务人创造了复苏的机会和条件, 减少社会资源的损失与浪费。在构建我国个人破产制度时, 应当引入破产和解制度, 规定在一方提出破产申请后、人民法院作出破产宣告前, 可以申请破产和解。
个人破产制度的构建将弥补我国现行破产法的空白, 有利于我国的法制建设更好的与国际社会接轨, 有利于我国个人信用制度的建立和发展, 从而促进我国社会主义市场经济的和谐稳定发展。
参考文献
[1]刘萍:个人破产:立法价值、国际比较及制度结构[J].西南金融, 2009 (6) :4～8
[2]齐树洁:破产法研究[M].厦门:厦门大学出版社, 2005:524
[3]秦德镇:关于建立我国个人破产法律制度的商榷[J].法制与社会, 2009.2 (中) :51～52
[4]汤维建:破产程序与破产立法研究[M].北京:人民法院出版社, 2001
建立个人破产制度 篇5
1、经营各类型产业所得无法计算
我国农村居民在农村从事各行各业, 虽然大类上有所区分, 但几乎所有的类别都很难进行公平、完整、统一的计算。比如农村居民如果经营畜牧业、种植业以及养殖业等, 从中获得大量利润, 减去前期贷款、借款、设备投入、硬件建设等各类投资, 则实际收入的多少就无法计算。另外, 从事这一类型的产业投入所遭受的风险也相当大。比如前些年的禽流感导致大量的牲畜被宰杀, 尽管国家对受损的农户予以了经济上的补偿, 但整个经济的投入与收入则无法计算。就算不以禽流感这类小概率事件为例, 这一类的买卖收入也会随着市场供求买卖关系的变动而变化, 收入的多少也会根据市场行情上升或下降, 不可能硬性统计其收入。
另外, 从事建筑业、工业等的农村居民不少是处于流动状态, 有活干就干一天拿一天的工资, 还有一些因工程工期的调整、承包制度的特色导致收入的随意性、随时性。这就更加无法衡量当事人是否不具有偿还到期债务的能力, 而偿还债务的能力又是衡量当事人是否具有破产资格的主要衡量标准。
再者, 有些农户在经营自家农田的同时还顺带经营第三产业, 这类批零兼营以及以小型贸易或餐饮业等类型为主的行业, 由于政策上的优惠以及税收上的减免等基本无法统计农村居民的实际收入状况。
2、农村居民流动性强
随着我国工业化和城市化进程的加快, 目前在我国农村人口中, 已有大量的从土地上转移出来的劳动力, 这就造就了我国农村居民中有很多属于流动性人口。也就是说, 虽然户籍在农村, 但本人可能在固定或非固定的地域以及时间内从事各类工作。这里所说的地域可能是城镇也可能是农村, 因此有地域性差别。再者, 有很多农民工采取有时段性的方式在城镇打工, 而工作单位的性质也千差万别。比如有在行政企事业单位的, 有在非企业单位的, 有在乡镇企业、私人企业、外资企业等各类型组织工作的, 当然还有一些是打零工的, 这种情况更加无法统计当事人的收入状况。不可否认的是, 这些劳动力已经成为我国农村居民数量中最大的流动人口。根据有关专家的统计说明显示, 我国农村居民的流动群体主要以商业服务以及工人为主, 平均流动次数为3次, 最高次数为35次;其中, 有15%的人都有4到10次更换工作的经历。不仅如此, 中国农村居民的流动性强, 很多都以非正规方式就业, 很多用人单位由于流动性需求以及各种原因尚未与之签订用人合同, 因此他们的权利以及工资水平状况都处于半不公开的状态, 而工作时间的无限延长也是农村居民在流动状态下获得更多收入的一种方式。据了解, 有的仅仅能够保证每个月休息1到2天, 而这也是绝大部分处于流动状态下农村居民的实际状态。要想计算出收入所得, 在这种流动频率居高不下的状态下是很难得到正确答案的。以上农村居民流动性强的现状自然无法和城镇居民一样适用破产制度。
3、农村居民个人收入与家庭收入无法区分
我国农村居民在消费观念以及家庭收入开支方面多数都未能将个人与家庭进行划分。在这些流动人口中, 出去打工的主要目的是为了赚钱养家, 因此收入以及债务在农村居民中无法得到清楚地计算。另外, 因土地征用所获得的补偿金也无法判断是归属家庭收入还是农村居民个人所得。和补偿金类似的收入还包括股息、利息以及亲友所赠资金、退休金、抚恤金等各类名目。从以上列举的几种我国农村居民收入状态可以看出, 农村居民收入来源名目复杂, 类别参差不齐。如果在农村居民之中推行个人破产制度, 在具体实施的对象上是很难实施的。
从以上的实际情况来看, 我国城乡结构的差距很大, 因此在农村推行个人破产制度势必会出现很多实施困难。比如农村居民的收入计算就是一个无法解决的问题, 这一点也是在农村居民中推行个人破产制度的最大障碍之一。
二、与现行相关立法引发的冲突
1、与《宪法》立法相互冲突
根据我国《宪法》第十条规定, 农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外, 属于集体所有;宅基地和自留地、自留山, 也属于集体所有。从该项规定来看, 土地的所有权并不掌握在农民私人手中, 而是属于国家所有。既然土地的所有权不可以自由的流通, 那么土地的使用权是否可以自由流通呢?根据我国的《宪法》第八条规定, 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济, 是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者, 有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。根据《宪法》的有关规定, 我国是以公有制作为基本政治制度的。农村土地使用权的流转必然会涉及到如何使用、怎样使用以及使用的功能等等问题, 这都与我国《宪法》要求对农村耕地性能的改变要上报国务院现行批准的制度存在磨合问题。因此, 在实际操作中《宪法》并未赋予我国农村土地使用权自由流通的权利。
2、与《农业法》立法相互冲突
我国《农业法》第三条规定, 农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有即全民所有的以外, 属于集体所有。第十一条规定, 集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有, 由村农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡 (镇) 农民集体经济组织所有的, 可以属于乡 (镇) 农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的, 可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。第十二条规定, 集体所有的或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山荒地可以由个人或者集体承包造林, 个人或者集体的承包经营权, 受法律保护, 发包方和承包方应当订立农业承包合同, 约定双方的权利和义务。第十三条规定, 除农业承包合同另有约定外, 承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权, 同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的, 按照森林法的规定办理。在承包期内, 经发包方同意, 承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面, 也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者, 承包期满, 承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权, 承包人在承包期内死亡的, 该承包人的继承人可以继续承包。从农业立法的规定上看, 好像是有自由流转的权利, 但如果假设在该制度上实行个人破产制度的话, 作为承包方的农村居民如果适用个人破产制度, 将其名下的财产进行清偿的话, 一方面必须要经过发包方的同意, 另一方面在清偿的过程中, 债权人就只能以被转包的方式承担义务。这就引发了另外一个问题, 就是这一财产是否能够被列为可以被执行的财产的名目, 如果可以的话, 这项财产的权利应该如何被划定, 财产的估价、作价又应该如何进行计算。这些问题都是设立农村居民适用个人破产立法的最大法律障碍。
3、与《土地管理法》立法相互冲突
《土地管理法》第九条规定, 国有土地和农民集体所有的土地, 可以依法确定给单位或者个人使用。第十条规定, 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡 (镇) 农民集体所有的, 由乡 (镇) 农村集体经济组织经营、管理。第十四条规定, 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产, 土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同, 约定双方的权利和义务, 承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务, 农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内, 对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的, 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意, 并报乡 (镇) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。第十五条规定, 农民集体所有的土地, 可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同, 约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人, 有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的, 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意, 并报乡 (镇) 人民政府批准。按照以上的规定, 假设将农村居民纳入个人破产立法制度之中, 在农民破产以后, 不将土地承包经营的权利转让给债权人, 法官是否可以直接将其纳入到被执行财产之中呢?如果可以, 是否需要得到村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意呢?作为农民唯一赖以生存的主要来源, 将土地纳入破产财产会造成生存保障权的障碍, 对农村居民的安定生活也会造成很大的影响, 社会也将变得不稳定。
三、建立个人破产制度引发农村居民法律不适用
个人破产制度是适用个人破产制度的主体用自己的全部财产都无法偿还所欠下的全部债务时, 由法定程序宣布破产且适用的和解程序、重整程序或者破产清算程序处理债务关系的所有法律规范的总称。在这一概念的衡量标准下, 我国农村居民的土地问题就成为适用个人破产制度中的难题。
1、农民居民无法适用破产免责制度
个人破产立法制度一旦在我国开始实施, 无论是何种主体适用该法势必要适用破产免责制度的有关法律规定。农村居民如果和其他主体一样适用破产制度, 那么我国现有的土地制度就会无法适用个人破产立法免责制度。因为按照法律规定, 我国现有的土地所有权应当属于国家或者集体所有, 并且私人未经许可不得将土地、林地等国家资源以及集体资源的经营权进行转让、拍卖等。按照我国目前的《宪法》、《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》等各项法律的规定可知, 土地的经营以及所有权制度规定了个人破产法制度不可能执行农村居民土地, 因此土地不能被列为破产财产名目。而属于农村居民所有的房屋由于大都建于国家或集体所属的土地范围之内, 因此作为农村居民, 所有的房产也不可能被列为被执行的个人破产财产之内。另外, 农村居民的收入普遍不太高, 因此如果将日常生产、生活所需的物品、用品作为执行个人破产债务的财产名目也是不合乎实际的。况且, 执行破产人的财产必须保留一部分刺激其再生产。因此, 从以上分析来看, 农村居民可执行财产并不多, 排除必须排除的以外, 基本上能够被用来偿还债务关系的被执行财产实属不多。这一现状使得个人破产立法制度不能很好地和农村居民的现状相互切合执行, 债务人因法律赋予的权利无形的逃避了偿还债务的责任, 这显然对债权人也是不公平的。如果在这一前提下还给予农村居民适用破产免责的条款, 会更加助长个人破产的蔓延, 会让人们适用破产免责规避责任, 这就远远偏离了设置个人破产立法制度的初衷了。
2、农村居民无法适用复权制度
复权制度在个人破产立法制度之中占有很重要的地位, 特别是自然人, 不论是具有商行为的自然人还是普通自然人, 一旦实行个人破产制度就会按照法律制度进行清偿。这就是说, 农村居民也会按照这一法律制度相同的适用个人破产立法制度。如果将土地承包经营权列为自由财产可以随意支配, 那么债务人又用什么财产偿还债务, 农村居民又有什么可以适用复权制度的呢。除此之外, 还要考虑到我国农民居民特有的土地承包经营权, 在执行破产财产的时候是否能够被限制, 如果被限制了可不可以被恢复, 如何恢复。如果农民为了偿还债务自愿转让属于自己的承包经营权用以抵消债权债务关系, 在清偿完毕以后, 农村居民可否重新拥有属于自己特有的承包经营权呢?复权制度在这一点上又应该如何自圆其说呢?如果要被规定的话, 那么这将是农村居民在适用复权制度时不可忽视的一个部分。
摘要：1994年, 中国开始起草新的《破产法》, 在当时引起了社会的广泛关注, 但时至今日个人破产的立法制度仍未出台。这一法律始终未能出台的一个重要原因是个人破产立法制度的适用范围问题。其中, 争议最大的就是农村问题。本文认为, 按照我国目前的经济发展状况, 个人破产制度的适用对象应当排除农村居民。
关键词：土地承包经营权,个人破产,破产免责,复权
参考文献
[1]李春亭:关于增加农民收入问题的调查与思考[J].求是, 2000 (18) .
[2]崔闽、宁晓倩:破产制度立法模式的借鉴与思考[EB/OL].http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=317.
[3]王春光:第一届中澳学术会议论坛[EB/OL].http://www.leaders-re.com/news.aspx?id=7559&2009-12-07.
[4]雷兴虎:商法学[M].人民法院出版社, 2003.
[5]刘佳丽:对创建我国个人破产制度的若干思考[EB/OL].http://www.14edu.com/falv/050HX3H010.html.
[6]李永军:破产法律制度[M].中国法制出版社, 2000.
建立个人破产制度 篇6
“个人破产制度”是指作为债务人的个人在无法清偿到期债务时, 经过债务人或者债权人向人民法院提出申请, 由法院宣告债务人破产并由所有债权人平均分配其全部财产, 债务人在破产申请被获准后就不能清偿的部分予以豁免的法律制度。
学者们对个人破产制度中“个人”的理解主要有两种观点:一种观点认为“个人”就是指自然人。英美法系的一些国家把举债的个人, 比如商人和消费者纳入破产主体。而另一种观点则认为个人破产不等同于自然人破产, 是指所有法律上和实质上承担无限责任的经济实体和自然人的破产。笔者支持第二种观点, 即个人破产的主体, 它包括所有的非企业法人的民事主体、经济主体。
从破产法的发展史中我们可以看出个人破产制度是破产法的源头, 相较于出现在18世纪上半叶的公司法人来说, 个人作为破产法的适用对象的历史更为久远, 对发达国家破产案件的统计可以看出, 个人破产案件在数量和对社会的影响上都较之企业法人破产更为值得关注, 因此个人作为破产法的调整对象在破产法中适用具有非常重要地位。
二、我国个人破产立法现状及建立个人破产制度的必要性
(一) 中国的个人破产立法现状
我国经历了几千年的封建社会, 古代君王为便于进行思想“嵌控”推行“重农抑商”政策。民间以自给自足的小农经济盛行, 工商业发展格外缓慢, 因此不能也不会出现专门处理民间纠纷所造成个人破产的习惯法。2006年新的《企业破产法》出台, 至今也没有专门对个人破产制度进行规定, 制度的缺失已经无法与我国现行的社会经济发展状况相适应, 因此我国迫切需要建立个人破产制度。
(二) 我国建立个人破产制度的必要性分析
1. 个人破产制度是平等竞争精神的具体体现
我国是市场经济国家, 市场经济的最突出的特征就是“公平竞争”, 它要求市场主体必须接受法律的规制和约束, 并且只有严格按照法律规定运行才能正常运转。实现公平竞争就必须要求参与市场运行的经济主体的地位平等。
因此无论市场主体是个人、法人, 还是非法人组织, 只要置身在市场竞争之中, 那么它的市场主体地位就应当得到平等、公平一致的对待。我国《企业破产法》只承认法人破产而不承认个人主体破产, 这种主体的其实待遇将导致债权人的合法债权人得不到公平受偿, 这显然是与平等竞争精神相违背的。
2. 个人破产制度彰显了人道主义精神
个人破产制度因其体现出的人道主义精神被各国所推崇。我国是有中国特色的社会主义国家, 在经济领域我们提倡遵循市场规律、公平竞争、适者生存等市场经济的基本理念, 但我们更加注重以人为本, 只有我们在制定法律的时候把人道主义、以人为本的基本理念融入进去才能使法律保持强大的生命力。市场主体的竞争, 股票期货市场, 银行按揭贷款及第三人的欺诈等因素常常使个人陷入债务危机, 无力清偿到期债务。个人在市场竞争中无力承担其风险的时候, 社会和法律必须出于宽容的态度“得饶人处且饶人”容许他破产。个人破产制度的建立将会使一些影响社会稳定的因素消失, 社会将更加和谐稳定。
3. 个人破产制度有利于预防私力救济问题
我国目前个人破产退出机制的缺失使债权人在不能通过破产程序实现其债权的情况下可能寻求私力救济的手段来实现其利益, 诸如非法拘禁、绑架人质等刑事犯罪行为时有发生, 成为威胁人们的生命财产安全和全社会安定和谐的不稳定因素。如果我们建立了个人破产制度, 债权人的合法债权都得到了清偿, 诚信债务人被免除了的确无法偿还的债务, 那么私力救济就失去了它存在的价值和必要性。
4. 个人破产制度是适应国际发展的需要
世界是普遍联系的, 中国不能脱离世界经济一体化的国际环境而独善其身。本国判决在其他国家的域外效力和国际私法协助等一系列问题使不同国家在国际法范围内的合作更加密切。中国加入WTO之后刺激了跨国公司的发展, 我国的涉外破产案件数量激增, 需要适应国际潮流建立个人破产制度以消除与其他各国之间的成本和障碍。
三、个人破产制度之实体制度在我国的构建
(一) 建立自由财产制度
1. 自由财产制度的概述
目前世界各国大多适用破产无罪原则, 在破产清算时要求必须从破产财产中扣除债务人及其负有抚养义务的近亲属维持其生存的必要财物后才可以清偿债权人的合法债权。自由财产设置最初是以维持破产债务人基本生活目的的, 其实质是个人破产制度中所特有的一种对个人财产的豁免制度, 法人破产则不适用此制度。我国没有规定自由财产制度, 只在《民事诉讼法》第220条至223条中规定了不得予以执行的财产范围。
2. 立法模式选择
纵观各国立法例, 自由财产制度主要有概括主义和列举主义两种立法模式:一般来说, 美国、英国等英美法系国家主要采用列举主义, 而大陆法系国家例如德国主要采用概括主义。我国区域经济发展不平衡导致各地区的经济水平和人们消费水平等方面有很大差异, 采用单一的列举主义不能把所有自由财产的范围完全包容在内;完全采用概括主义则会较多地运用法官的自由心证, 对法官队伍的整体素质要求极高, 会给我国司法审判带来巨大的挑战。笔者认为应整合两种形式的优点, 在我国适用概括加列举、概括为主的模式来构建我国自由破产制度。
3. 自由财产制度在我国的建立
在适用概括主义方面我国可适当地借鉴英美法系普遍做法:首先, 按类别分别界定不适用强制执行程序的财物有哪些;其次, 对具有普遍意义上的财物在其数量和价值方面给以限制;最后, 对某些具有特殊精神价值和纪念意义的财物不得列入破产财产。
在适用列举主义方面应当考虑以下几点:首先, 必须予以维持破产债务人及其负有抚养义务的近亲属正常生活所必需的房屋;其次, 必须予以保留破产债务人及家庭正常生活所必须的被褥、炊具等财物;再次, 与特定人身利益有关的财物必须予以保留, 包括人身损害赔偿金、伤残补助金等;最后, 对破产人有特殊感情寄托的财物比如结婚照、传家宝等不得予以强制执行。
(二) 建立个人破产免责制度
1. 个人破产制度概述
个人破产免责制度源起于英国, 又称破产豁免原则, 它指在破产还债程序中, 诚实信用积极配合的破产个人不能清偿其全部到期债务, 破产程序终结后破产个人不再对其没有清偿的债务部分进行偿付的制度, 但各国对这种个人破产免责制度都设置了限制条件。
因为个人同法人相比, 其在生产经营和财产处置上缺少约束性, 破产财产的范围不容易确定经常与其他财产混同, 这种便利条件常常被破产的个人利用, 用来从事个人财产转移、避免破产财产被强制执行的行为。为了使恶意逃债的破产人继续履行其破产债务、使诚信还债的破产人不再受破产债务的束缚因而出现了破产免责制度。
2. 个人破产免责的立法例
根据免责条件的不同, 个人破产免责制度分为当然免责制度和许可免责制度两种。当然免责制度指随着破产程序的终结, 破产人不需要经过申请法院的许可就自动获得免责, 现今采取当然免责主义立法例的国家和地区已经为数不多了, 美国和我国台湾是当然免责制度的代表。美国破产法第727条对不能自动免责的情况作出了规定;我国台湾地区破产法第149条规定:“破产债权人依调协或破产程序已受偿者, 其债权未能受偿之部分, 请求权视为消灭。但破产人因犯诈欺破产罪而受刑之宣告者, 不在此限。”。许可免责制度是指随着破产程序的终结, 由债务人提出免责申请, 法院审查后决定是否予以免责。德国和日本为其典型:德国德国新破产法第287条和258条规定分别规定:“剩余债务的免除以债务人申请为前提。”“在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后, 破产法院以决定的形式作出裁判”;日本破产法第366条的规定:“免责的申请由破产人向法院提出。申请的期间原则上应在破产宣告终了之前的时间。债务人提出申请后, 法院应确定询问日期, 调查有无免责不许可的事由, 然后作出裁定。利害关系人可以对该裁定提出即时抗告。
3. 个人破产免责制度在我国的建立
首先, 我国应该适应国际趋势适用许可免责制度。虽然当然免责制度更利于实现对破产债权人利益的保护, 但适用当然免责制度会使破产债权人在破产程序终结后失去了法院的监督管理, 由此可能会产生破产债权人滥用此制度的情况发生, 同时当然免责制度容易出现债权人和债务人纠纷的现象, 所以结合我过国情我国更适用于许可免责制度。
其次, 在免责条件的设定上宜从积极条件和消极条件以及不应免责的范围三方面来考虑, 并且不易设定的过于严格:一是积极方面, 适用免责制度的主体应为债务清偿率已达一定比例的诚信破产人, 具体清偿率可根据各个地方的经济发展水平而定。二是消极方面, 对出现的扰乱破产清偿程序的一些破产违法行为人追溯的不适用破产免责制度, 并对其违法行为给予惩罚。三是不适用破产免责的范围可以考虑以下几种情况:首先, 因侵权行为或者违约行为对他人造成的损失;其次, 因破产债权人的违法违规行为而必须课处的罚款和罚金。
四、结语
把个人破产制度引入我国《企业破产法》是大势所趋, 在实体制度的构建方面应当主要从建立自由财产制度和个人破产免责制度方面来入手, 只有将这两种制度在我国《企业破产法》中规定好, 协调好才能使我国破产制度更加完善、更好与国际社会接轨。
参考文献
[1]李永军.破产法律制度[M].北京:中国法制出版社, 2000.
[2]汤维建.关于建立我国个人破产制度的构想[J].政法论坛, 1995 (3) :78.
[3]马骏驹.现代企业法律制度研究[M].北京:法律出版社, 2000:573.
[4]大卫G爱泼斯坦.美国破产法[M].韩长印, 译, 北京:中国政法大学出版社, 2003:607~608.
[5]石川明.日本破产法[M].何勤华, 周桂秋, 译, 北京:中国法制出版社, 2000:300.
[6]张丽琴.个人破产制度三论「J].同济大学学报2, 004 (4) .
[7]汤维建.破产程序与破产立法研究[M].北京:人民法院出版社, 2001.
[8]齐树洁.破产法研究[M].厦门:厦门大学出版社, 200
论我国构建个人破产制度的障碍 篇7
一、我国构建个人破产制度的主要障碍
(一)城乡二元经济结构
尽管城市化进程不断加快,我国目前乃至在未来一段时间内,仍将是一个农村人口占大多数的国家,并且是一个城乡经济生活分割,城市居民和农村居民权利与义务十分不同的国家。在这样的大环境下,要赋予自然人破产能力,必须要全面考虑其在农村实行时的特殊困难。目前,我国农村土地归集体所有,农民依法拥有土地承包经营权,实行统分结合的双层经营体制。对农民而言,土地除了经济发展职能这一基础性价值以外,还发挥着社会保障的功能。土地作为农民的主要生产资料,是农民的主要生活来源,如果在其破产时把土地承包经营权纳入破产财产的范围,无疑是剥夺其生存权与保障权,也将失去其重新再起的基础。[1]但若是将土地承包经营权列为“自有财产”,不能用于破产债务清偿,那么对于农民来说,实质上破产财产是非常有限的,个人破产制度的功能在以农民作为债务人的破产案件中,几乎发挥不出应有的作用。
(二)与传统文化的冲突
我国固有法文化中,对于债权债务关系,甚少有宽容、拯救或重生的因素出现。破产法在美国的崛起离不开美国信贷消费经济的发展。在一个由美元统治的社会里,为了刺激经济的发展,会有一个非常宽恕的个人破产制度来保持高消费。这样的法文化由来已久,宽恕的法文化朝着向救济债务人的方向发展,并经历了一个从倾向于对债务人的救济到平衡债权人与债务人利益的过程。[2]反观我国,要让我国公民从严厉的“欠债还钱”、“父债子偿”的法文化转而接受“欠债不还”的经济思维,对于债权人甚至是债务人都是无法释怀的。尤其是在个人破产问题上,不同于法人破产所面临的情况,往往夹杂着太多人文的、情感的因素。
(三)道德风险
虚假破产、恶意逃避债务等行为几乎是与破产法的诞生与发展相伴相生的。美国破产法律史上废止的多部破产法都与破产程序被滥用进而经济秩序被破坏的现象有关。许多学者虽然赞同个人破产制度的种种好处,但总是基于预防和监督破产制度被滥用的配套制度尚不完善,个人财产申报系统和征信系统的普及程度太低等原因,认为现阶段我国将个人破产提上日程为时尚早,唯恐过早的放开这个口子反而会让根本不需要“救济”的债务人有机可乘,扰乱市场秩序,适得其反。
二、破除我国个人破产制度构建障碍的策略
(一)破除二元经济体制障碍
首先,必须清楚目前我国农民的收入结构早已不仅仅局限于“一亩三分地”的收成。农民人均收入包括四个层面:(1)工资性收入;(2)农民家庭经营纯收入;(3)财产性收入;(4)转移性财产收入。[3]由此可见,即使土地承包经营权作为社会保障的一部分不能纳入破产财产的范围,破产的农民也未必“无产可破”。在实践中,能够参与破产程序的农民债务人必然是参与到市场经济当中去的主体,而不仅仅是一个农民的身份。
其次,尽管土地承包经营权作为基本的生产资料对农民来说的确举足轻重,但这不能成为其必须作为自有财产的充分理由。[4]按照《物权法》的规定,土地承包经营权是用益物权的一种,属于可以转让牟利的财产性权利。那么既然在正常的经济活动中土地承包经营权可以被转让却无人质疑它的社会保障功能的丧失,那么在破产程序中,它就没有理由又因为重新肩负起社会保障功能而不能成为破产财产。土地承包经营权对于农民而言固然重要,但并不是农民的惟一收入来源。农民虽然在社会保障方面与城镇居民相比是弱势群体,但在市场经济竞争中、在债权债务关系中,与其他公民一样都是平等主体,将土地承包经营权作为免责财产对无房无地又失业的破产城镇居民恐怕有失公允。
第三,要兼顾农民债务人的客观生存需求。对的确以土地承包经营作为主要生活来源、其他方面收入较少的农民债务人,可以不通过将土地承包经营权变现的方式对债权予以偿债。与法人破产不同,自然人破产不会导致自然人人格的消亡,而且还会有继续创造财富的机会与能力。若是灵活运用破产还债的考察期制度,就能够在不触及土地承包经营权制度的情况下也可以解决农民破产还债的问题。例如,参照《德国破产法》第314条的规定,法院可裁定对债务人的全部或部分财产不予变现,转而由债务人在一定期限内向债权人支付与不予变现财产相对应的价款。[4]
(二)建立个人信用管理监督系统
有些学者主张,必须先建立健全个人信用管理监督系统,才具备个人破产制度的基础条件。笔者认为,个人破产与个人信用未必有必然的因果关系、先后顺序。一方面,健全的个人征信系统能支持司法部门查证债务人的财产总量,明确区分债务人个人财产和他人财产,合理界定破产财产与自由财产,防止破产人隐匿、转移和不正当处置财产。另一方面,个人宣告破产必须承担的一大后果就是个人信用的严重下降,破产作为个人信用的重大污点,各国均将其记入征信系统。籍由个人信用报告的广泛应用,个人破产信息被应用于消费、租赁、借贷、投资、求职、商业交往等领域,破产人的权利和资格受到限制,再想申请信用卡或者贷款将是难上加难的一件事。[5]
事实上,经过近几年的信用卡、银行贷款以及各种分期付款的“洗礼”,我国公民也已经充分认识到信用对于个人经济生活的重要性,企业也认识到消费者信用对于其经营决策的重要性,一个理性经济人应该能够充分认识到走向破产这一步带来的绝不仅仅是破产免责这一“看上去很美”的救济,还有在破产后失权和复权的漫漫长路。因此,破产制度与信用制度实质上是相辅相成、密不可分的。我国可在加大力度健全征信系统的同时开启建构个人破产制度,做到双管齐下。
(三)规避道德风险
首先,个人破产并不必然导致破产免责。以何种原因破产、申请破产的主体是谁、在多大范围内免责,都将需要通过严格审查。例如,在德国法上,自然人破产若要适用免责制度就需要当事人提出个人破产免责的申请。并且,作为申请个人破产免责的附加条件,债务人必须同时提交如下表示:将其在未来6年内因雇佣关系而生的薪酬或类似债权,扣除必要生活费后让与信托管理人,以偿还债务。
其次,未来的个人破产制度中应当包含奖惩分明的事后追责制度。《德国破产法》对于破产债务人还规定了6年的考查期,才能彻底免除剩余的债务。也就是说,债权人有6年的时间来发现债务人申请破产前是否有隐匿、转移财产的行为,相当于债务人有6年的“缓期执行”的考验,在这期间不仅要“诚实做人”,还有可能因为之前的不诚实行为受到惩罚。我国若想在实施个人破产制度的初期坚持从严原则,可以借鉴德国的做法,具体的考验方法则可根据我国的实际情况以及不同的破产原因做出调整。
总之,我国建立个人破产制度既是适应经济发展的需要,也是与国际立法接轨的需要。
参考文献
[1]李曙光.新破产法的制定与中国信用文化和信用制度[J].法学家,2005(2):12-17.
[2]齐明.论我国构建自然人破产制度的必要性[J].当代法学,2007(4):94-98.
[3]韩长印,何睿.合伙企业破产三题——以美国法为主要比较素材的分析[J].河南省政法管理干部学院学报,2007(4):63-69.
[4]陈明珠.台湾地区《消费者债务清理条例》之评析——兼展望中国大陆之个人破产制度[J].中国政法大学学报,2008(6):111-118.
[5]何家文.中国香港个人破产制度对中国内地的借鉴[D].暨南大学,2009.
[6]朱涛.“个人破产”为时尚早——从农村经济现状论之[J].前沿,2009(8):87-89.
[7]孙宏友.论英国破产法制度发展及其对我国个人破产立法的启示[J].河北法学,2010,28(3):163-168.
[8]陈秋云.论个人破产制度的中国选择[J].理论月刊,2010(3):107-109.
[9]王雪丹.关于二元经济体制对个人破产制度影响的思考——兼与朱涛博士商榷[J].前沿,2010(12):50-52.
[10]许德风.论个人破产免责制度[J].中外法学,2011(4):742-757.
建立个人破产制度 篇8
国务院和银监会采取了一些临时性的政策把汶川的地震事件予以解决, 但不是长久之计。2010年8月7日发生在甘肃舟曲的特大泥石流和青海玉树大地震等各类突发性灾难除了巨大的的财产损失外, 也带来了一系列灾后恢复重建的重大法律难题。而2011年3月日本发生的9级特大地震造成了房毁人亡一级一系列的债务问题, 由于日本有较严密的个人破产法律制度, 涉及的个人破产问题得到了妥善的处理。再者, 个人破产制度所具有的重建、预防和公平分配等功能具有其他制度所不具有的优越性;同时对我国个人信用体系的建立具有积极的促进作用;个人是市场经济的主体, 一系列的社会问题不得不使我们重新思考个人破产制度在我国构建的紧迫性。建立一套完整的破产法, 囊括个人破产制度, 实现经济主体优胜劣汰的进出机制。对平等主体的个人积极参与市场经济、促进国民经济的又好又快发展都有着积极的意义。
二、制定法的欠缺性
我国新《企业破产法》历时12年的艰辛论证、编撰, 终于在2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上审议通过, 并于2007年6月1日起生效, 但是却把最初在草案中关注最为密切和讨论的沸沸扬扬的个人破产制度排除在了新《破产法》之外。新破产法共12章136条, 较旧破产法的6章43不仅仅是数量上巨大变化, 而是从破产的实体问题到程序问题都做出了更为明确、具体的规定。进步是显而易见的, 令人惋惜的是破产法的主体不完善, 作为市场经济平等主体的个人不能和企业法人一样得到法律上的公平救济;民事判决的“执行难”, 社会经济生活中的“三角债”剪不断理还乱;随着我国加入WTO, 国际经济一体化大背景下, 在我国境内的外国个人或在外国境内的我国个人具备破产条件时, 究竟怎么样兼顾债务人、债权人和社会各方面主体的利益, 在处理上会陷入进退两难的境地。因此我国的破产法被称为半部《破产法》。
三、个人破产制度在我国构建的紧迫性
确切的说, 破产法的适用范围是破产法的重要内容之一, 各国 (地区) 对于破产法的适用范围的规定不尽相同, 大概可以分为三种立法主义:一是商人破产主义, 二是一般破产主义, 三是折衷主义, 但是我国的破产法不是以上几种, 而是具有中国特色的“企业法人破产主义”, 包括我国港澳台地区在内的大多数国家 (地区) 都规定了个人破产, 纵观我国的经济社会和国情, 建立我国个人破产制度势在必行, 其理由如下:
(一) 建立个人破产制度是完善中国特色社会主义市场经济的法律体系的客观需要。市场经济的本质是法制经济, 这一点毫无疑问。市场经济能否健康有序、有条不紊的向前持续发展, 与社会制度与法律体系的健全程度有必然联系。市场经济需要国家的宏观调控和微观的市场调节机制这二者的密切配合。破产法就是微观调节的重要制度组成部分, 因此, 要使破产法的调整范围符合市场经济运行的需要。
(二) 建立个人破产制度是解决“执行难”和“债务链条”的客观需要。民事判决中的“执行难”问题其实就是有关个人破产的问题, 企业法人作为债务人的破产问题可以依据现行《企业破产法》解决, 但是, 非企业法人的破产问题尤其是个人的破产就陷入了法律的盲区, 无法可依。这样就导致了债权人在寻求公力救济的无路可走之时只能通过私力的救助办法来主张其权利, 这些私力救济的措施通常是类似绑架、打砸哄抢、恐吓威胁等手段, 而这些行为是为法律所不容许的, 采取这些措施的权利人又会因为这些违法行为而锒铛入狱, 事情发展到这一境地究竟是谁之过?我们不得不把视线转移到法制的轨道上来。
(三) 建立个人破产制度是进一步深化改革开放政策、与世界的法制潮流相融合的客观需要。市场经济的趋势必然是超越国界的全球一体化经济, 跨国开法、合作、交流的趋势越来越明显, 这不得不使我们认真思考法律的国际化程度、外国法院判决效力的承认和执行问题。无疑破产法的适用范围问题的解决必然成为当务之急, 同样怎么样才能公平、公正的平衡个人破产制度中所涉及的各方主体的利益以及社会公共利益也迫在眉睫。我们力求构建一种符合我国国情的个人破产制度, 使得破产法能够摘掉半部《破产法》的帽子被称为真正的破产法。
就“破产”一词的起源及历史演进进行对比考证得知, 其最早起源于中世纪的意大利的“摊位被毁”, 是适用于个人的。这也就印证了我们引入适合个人破产制度的合理性。对于我国构建个人破产制度的必要性和可行性进行分析论证, 市场经济的本质是法制经济, 我国实行的是社会主义市场经济体制, 市场经济是竞争经济, 竞争就必然有优胜劣汰。为了维护经济的合理运行, 建立健全市场主体的准入和退出机制。使得作为同等主体的个人和法人得到平等的法律保护, 弥补民法和民事诉讼法不足之处, 让经营失败或者遭受自然灾害等原因而负责的诚实善意的个人依法退出激烈的市场经济, 免除无法还清的重重债务, 并有所生活的保证, 在此期间不至于因为生活的困难而危害社会的安宁和稳定, 还能够重整旗鼓、东山再起。
参考文献
[1]王欣新.破产法[M].北京:中国人民大学出版社, 2011.
[2]刘静.个人破产法律制度研究[M].北京:中国检察出版社, 2010.
[3]王欣新, 尹正友主编.破产法论坛[M].北京:法律出版社, 2012.12.
[4]王卫国, 朱晓娟等.破产法[M].北京:清华大学出版社, 2006.