个人破产制度（精选11篇）
个人破产制度 篇1
2006年8月27日第十届全国人大常委会第二十三次会议审议并表决通过了《中华人民共和国企业破产法》。这部历经12年修改的法规终于出台了, 填补了我国企业破产制度的多项法律空白, 但是仍然未将个人破产纳入到该法之中。
一、建立个人破产制度的意义
近年来, 我国出现了改变以往传统消费模式的“月光一族”、个体中长期贷款购房群体、个体信用卡消费、股票期货市场风险波动、银行按揭贷款还款等个体消费信用贷款的新趋势, 但同时增加了个体背上债务危机危险。如果个人无法按照约定偿还到期债务, 势必成为当今个人信用市场安全的隐患。
1、建立个人破产制度有利于保护债务人权益
建立该制度能够使债务人基本生活得到保障, 也能将债务人从债务负担中“拯救”出来, 重新安排未来的生活。如, 香港艺人钟镇涛因为借钱炒楼而欠下巨额债务, 导致被迫向法院申请破产。破产令到期解除后, 钟镇涛开始了自己美好新生活。
2、建立个人破产制度有利于保护债权人权益
“债”在现实社会中往往相互牵绊, 相互制约, 债权人往往又是债务人, 这种复杂的债权债务关系可以随着个人破产制度的设立变得清晰, 且无需进行其他司法救济手段, 增加诉讼成本。况且债权人能够得到公平受偿, 摆脱由于债务人无力偿还而变成事实上的债权作废的困境。
3、建立个人破产制度有利于民间投资的发展
目前, 个人设立公司由于不能进入破产程序使得投资经营者不得不持续性的在市场上进行经营到底。但建立该制度, 投资经营者就可避免面临艰难的融资环境, 从长远上促使市场拥有更多的投资。
4、建立个人破产制度有利于国际间的长期交往
设立个人破产制度不仅能够解决本国个人破产, 而且能够解决在境内的外国自然人以及在境外的本国自然人的破产。这不仅保护债权人权益, 且避免用本国自然人财产来偿付外国诉讼程序中的花费。同时促使债务人在到期无力偿还债务时进行清偿, 使更多的经济主体以自然人的身份投资市场, 既增强了外资在本国的资金投入, 又保护了本国个体权益。
二、建立个人破产制度的必要性
1、超前消费需要个人破产制度的引导
根据中国社会科学院统计, 北京、上海城市居民家庭整体负债率高于欧美家庭。如北京家庭债务比例高达122%, 超过了2003年美国115%的比例。而在上海、青岛、杭州、深圳、宁波等城市家庭债务比例分别达到155%、95%、91%、85%、79%。这些家庭债务以个人住房、汽车消费以及个人经营投资等为主, 一旦发生经济波动很可能引发资不抵债的现象。这不仅使城市居民家庭过度负债消费走向破产, 也使银行消费信贷资产因大量个人负债消费不能破产而变成呆账、坏账, 从而影响我国房地产业、汽车行业等行业因过度提前消费而出现衰退, 导致了社会不稳定因素出现。
2、无法执行的案件需要建立个人破产制度解决
我国尽管没有真正法律意义上的个人破产立法, 但在实际操作中却存在多例个人破产案件。例如自然人到期无法清偿到期债务, 虽已被法院判决但无法实际执行, 使诉讼程序没有得到真正有效的发挥。其次, 自然人债权实际按比例取得破产分配, 如按现有比例就无法使全体或大多数债权人公平受偿。
3、个人破产制度在发达地区或国家具有较高的普及率
美国2000年个人破产案件就高达120万件。英国有关破产服务机构也公布2006年第四季度个人破产数量比2005年同期上升44.1%, 其中彻底破产人数为17063, 与债主进行还款协商的破产人数为12741。在我国香港地区个人破产总计今年前两个月申请1807宗, 比去年同期多两成三。从司法角度来看, 我国目前确实需要设立这一制度。
三、构建我国个人破产制度
1、设立商自然人财产登记制
商自然人的财产一般不公开, 且家庭、社会关系复杂, 因此财产的范围也不容易确定。这几个特点是商自然人与法人之间在财产流转上的本质不同。因此, 商自然人破产以后隐匿财产、逃避债务造成执行时难以查清实际财产数目。设立商自然人登记申报制度可以方便的掌握实际财产状况, 在事后形成法律救济。而进行财产登记申报制的时候仅对经营资产进行注册, 以区别家庭成员财产。在申报取得资格以后, 可定期要求商自然人进行资料更新, 然后由有关部门进行确定, 以掌握确切的详细情况, 帮助日后的法院执行工作。
2、确立破产无效行为制度和撤销权制度
个人破产制度如果被滥用以逃避债务, 应当确定相应的司法救济保障债权人的权益。隐匿、私分或无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对末期的债务提前清偿或者放弃自己的债权等各种行为可以作为个人破产的无效行为, 参照现行《破产法》第三十五条款, 清算组有权向人民法院申请追回财产, 追回的财产并入破产财产。二者的区别主要在于撤销权因权利人主动向法院申请撤销;而无效行为因行为要件的符合自然无效。
3、设立个人破产免责制度
自然人破产后, 破产程序终结后产生债务清偿责任, 一般产生免责主义和不免责主义两种。这两种主义产生不同的法律后果, 对债务人将产生深远的影响。国际上流行的做法多数采用前者, 即破产免责主义。它是指破产人在经过破产程序并全部财产清偿债务后, 其未能完全清偿的债务即予以豁免。这项制度与法人破产的不同是:法人主体资格会因破产而丧失;而个人主体资格以及民事权利都不会因破产而丧失。从这里来看, 商个体能够在破产以后继续清偿下去, 但是设立该制度就是为了使债务人免去背负沉重负担, 绝处逢生。
从债权人的角度来看, 该制度的设立很大程度上侵害了债权人的利益, 因此设立此项条款必须严格加以控制。比如当事人要享受个人破产的免责主义就必须经过审查, 而有关部门在的审核时候必须绝对确认破产人是完全满足个人破产免责条款的情况下才能够适用该项规则。而适用过程中, 也必须由法院以公告或直接通知的方式通知债权人破产人的免责申请, 以保护债权人的利益。另外, 实施此条款的前提条件是必须在偿还一定数额债务的前提之下方可实施, 当然这里债务的免责并不能包括税务、罚金等款项。但若破产人申请的提出是对债权人的不公或者破产人曾有过类似破产经历的一概取消对个人破产的免责。因此免责条款也并不能够永久性免责。
4、采用商人破产主义, 保障个人破产
商人破产主义是指仅商人适用破产法, 只有具有商人身份或资格, 才具有破产能力。相对商人破产主义在国际上通行的做法还包括一般破产主义、折衷主义等等做法。但在我国由于国情的不同, 建议最好不要采取非商人适用破产法的准则, 即适用一般破产主义或者折衷的办法。因为, 在我国承担个人债务的自然人并非全部是从事商事活动的, 其中一部分是以承担商业住房贷款、子女上学、看病医疗费用等项目为主的城市居民, 另一部分是以生产经营行为为主的农村承包经营户。这部分人无论采取一般破产主义或者折衷破产主义都不能将其日常生活用品列为破产财产, 几乎没有个人可执行项目。如果允许这部分人破产, 将极大损害债权人利益。关于这一点, 可以以法规的形式将可执行财产采取列举的形式陈列破产财产范围以及不受破产分配财产的项目以方便执行。
据统计到1994年底, 我国法人企业419.2万户, 非法人企业417.8万户, 而非法人企业中绝大多数是自然人举办, 并不断的在市场竞争中遭到淘汰, 面临失败而无力偿还到期债务。根据我国目前市场经济发展的现状, 应将主体范围限定在为法律所承认并且长期从事稳定职业进行商事活动的商主体。比如企业法人、非企业法人、私人企业、合伙企业、个人企业, 以及个体工商户、自然人等主体都应在调整的范围之内, 实际上这些商自然人目前也都成为市场主体的重要组成部分之一。
但现行法律对个人破产并未赋予法律上的个体破产权利。因此, 在实际履行债务的时候, 有债务人甚至根据自己的喜好对债权人给予不同对待, 造成显失法律公平的现象。尽管设立个人破产制度能够解决以上一些问题, 仍有部分学者认为该制度的设立会造成某些商主体逃避债务。对于这种现象首先可以采取法规的形式加以限制。例如, 在赋予个人破产的法律权利之后, 商主体对于自然人宣告个人破产后的一段年限之内, 扣除合法收入中除必要生活费以外的部分, 用于偿还债务, 并且在此期间绝对禁止有较高的消费出现, 包括不能购买房屋、车辆;不能自费旅行;不能随意出入境, 如果必须出入境须得到许可;不能出任会计师、厂长、经理、董事长、监护人、遗嘱执行人、公司董事等和经济有关的职务等各个条款来遏制逃避债务的现象出现。尽管法律可以规定严格的人格破产以后的结果, 但自然人的特点就是可以重新振作, 因此可以赋予满足复权条件的破产人在破产还债执行一定期限之后, 可以对其采取复权制度, 准许其到法院申请复权。即按照法律法规的规定或者请求法院按照法定程序解除破产人的身份, 重新获得完全平等的民事权利。但是, 如果在恢复后的一段有效期间之内仍有经济犯罪现象的出现, 则应该适用复权期间的中止。
另外, 为了保障个人破产法的顺利实施, 其配套制度也应当完善。如完善个人信用制度, 个人信用担保制度、医疗保险制度等;建立起系统的个人信用立法体系;设立信用服务机构、执法机构;完善相关配套制;加强惩罚立法制度;完善个人信息对政府、银行的互通, 实现银行、司法部门、工商、税务、劳动保障、行政、邮电等各个机构个人信息资源的共享。
摘要：本文通过借鉴其他地区及国家法律体系中个人破产相关条文, 提出构建我国个人破产制度的若干构想。个人破产制度的建立能保证社会主义市场经济的稳定运行, 同时也有利于国际间长期有序的交往。本文还指出个人破产制度应建立在保证破产个人的基本生活权益基础之上。
关键词：个人破产,企业破产法,征信体系,物权制度
参考文献
[1]汪世虎、李刚:商自然人的破产能力研究[J].现代法学, 1999 (6) .
破产和解制度刍议 篇2
关键词：破产法和解协议法律效力
破产从经济上来说意味着债务人商业经营活动的失败，而从法律上来说则意味着对债务人适用的一种司法程序，据以清理债权债务、最终消灭其法人资格。破产制度虽然具有切断债务，避免债务膨胀的功能，但企业一旦解体，与其他经济主体之间形成的相互依赖的关系受到破坏，很可能引起连锁性破产倒闭反应，给社会经济秩序带来混乱。企业拯救是现代破产法的重要理念之一，破产和解制度因其贯彻这种拯救理念。给予企业重生的机会，已经成为现代破产法的重要程序制度，广为各国破产法所采纳。
一、和解制度的内涵及其意义
破产和解，是在债务人发生破产原因时，为了避免债务人破产，由债务人与全体(或者大部分)债权人达成和解协议，按照和解协议调整债务人的债务、减轻债务人的负担。以使债务人恢复生机，并使债权人有可能得到比通过破产程序所能得到的要更多的清偿的一种法律制度。相对于传统的以破产清算为核心的破产法律制度。破产和解具有如下现实意义：
(一)破产和解有利于维护债务人的利益
传统的破产制度是以债权人利益为中心的强制清偿制度，往往会使破产企业的财产价值贬损。对债务人而言极为不利。破产清算中。债务人丧失了企业的经营权和财产处置权，在进行清算的较长期间里。财产的闲置必然造成价值的降低和企业商标、技术等无形资产的毁损。极大浪费了社会资源。另外。破产清偿过程中强制拍卖、变卖、转让财产等措施使财产实际价值大大减少，加剧了债务人财产价值的流失。
破产和解制度能够有效克服传统制度的缺陷，切实维护债务人资产利益，为实现债权创造条件，企业通过和解，可以取得债权人的谅解，减少债务数额、延长债务清偿期，避免破产清算所造成的财产损失；和解后进行的改革和整顿，为企业调整经营方向和产品结构创造了条件，有利于债务企业盘活资产、提高经济效益，最终实现复苏和振兴。
(二)破产和解有利于实现债权人利益的最大化
债权的实现与债务人资产的价值密切相关：作为积极的清偿方式。破产和解、企业振兴后可供分配的财产价值将大于原有财产的破产清算价值，更有利于实现债权利益最大化。
首先，破产清偿中，债务人财产闲置、折价变卖的各项损失，最终均由债权人负担。其次。在破产程序中，清算所需费用进一步增大了偿债成本，使本来就不足以清偿债务的破产财产因预先支付各种费用受到削减，降低了债权的实际效益。最后。破产清算导致债务人企业法人资格终结，对无力清偿的部分则可免责。破产实践中，相当一部分企业利用破产逃债。在清算前转移优质资产另行成立新企业，进而申请原有企业破产，严重侵犯了债权人的利益。
而作为破产清偿的有益补充，和解制度能够引导债权人从帮助债务人摆脱困境的角度出发，以合作代替对抗，采取互相让步的方法为债务人资产增值提供了新的机会。和解制度有利于维护债务人的财产价值，节约清算费用，提高债权清偿率，并充分挖掘其偿债潜能。最大限度实现债权利益。债权人与债务人达成和解后，债务人企业法人资格不变，仍应清偿和解协议确认的债务，潜在的破产清算危险更加有利于敦促债务人企业积极改善经营管理，提高经济效益。
(三)破产和解有利于维护社会稳定
对于濒临倒闭的企业。在破产清偿过程中。往往会出现即使剥夺债务人全部财产，也无法满足债权人利益的情况。不彻底的债务清偿必然引起债权呆滞，使众多债权人陷入受偿无望的财务困境，以致发生连锁破产的后果，令社会失业率迅速上升。社会救济的负担加重，企业破产的负面效应不断扩大。相比之下，破产和解制度为调和双方冲突、维护企业与社会的利益提供了一种较为温和的偿债方式。避免企业破产带来的社会恐慌等不良影响。
二、破产和解的基本程序
(一)和解的申请主体
根据各国破产法律的通行规定。和解申请只能由存在破产原因的债务人提出。因为企业法人进入破产程序的前提是不能清偿到期债务。此时债权人关心的是如何保障债务人的现有资产能够完全用于实现自己的债权，而不是主动提出宽延履行期限、减免债务等。缓解债务人的经营困难。同时，债权人对债务人的复苏潜力不甚了解。也不可能主动提出和解申请。因而，各国法律毫无例外地都把和解程序的启动者确定为存在破产原因的债务人，由债务人考虑并决定是否申请和解，嗣后再在法院的适当干预下。由债权人通过会议来表决是否接受和解提议。我国新破产法也规定和解应由债务人向人民法院申请，并提出和解协议草案。
(二)申请和解的时间阶段
从国际上看，破产和解的立法原则分为和解前置主义与和解分离主义两种。英美法系国家一般实行和解前置主义，而大陆法系国家一般实行和解分离主义。和解前置主义的特点是，和解是破产宣告的必经前置程序。和解分离主义的特点是，破产和解程序与破产宣告程序并行。破产程序开始后，当事人既可以直接申请宣告破产，也可以申请进入破产和解程序；和解不成的，再转化为破产宣告程序：在法院受理破产案件后直至破产宣告前，也可以随时发动和解程序而取代破产宣告程序。
从维护当事人意思自治的角度看，和解分离主义赋予当事人充分的选择权，使其可以依据自身经济状况选择和解或清算来解决纠纷。因此，我国的新破产立法借鉴了大陆法系的通行做法。采用和解分离主义，使破产和解成为与破产宣告并列的程序，和解不成，可以进入破产宣告。《破产法》第95条即规定，当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，债务人既可以直接向人民法院申请和解。也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
(三)和解协议的达成
破产程序中的和解是民事和解的一种特殊形式，是债权人和债务人双方意思表示一致，在互谅互让的基础上达成协议而成立的法律行为。根据破产法的规定。和解由债务人向人民法院提出申请，同时提出和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。和解协议草案至少应包括以下内容：1、债权人和债务人的姓名或名称，法定代表人的姓名；2、债权的数额和性质；3、要求各债权人减免债务的数额或延期还款的期限；4、企业进行重整的计划和方案。
破产和解不同于一般民事和解的特殊之处在于，它是一种强制性和解制度。只要债权人会议以法定多数通过和解协议，经法院认可后。不同意和解的少数债权人也要受决议约束，强制其接受和解。这与一般民事和解须各方意见达成完全一致是有重
大区别的。根据破产法的规定，债权人会议通过和解协议的决议。由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序。并予以公告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的。人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
三、和解协议的法律效力
和解协议达成后，经人民法院裁定认可并发布公告，即发生法律效力。这种法律效力主要表现在以下几个方面：
(一)破产程序中止
和解协议一旦生效，则应中止破产程序，使债务人免受破产宣告，和解双方当事人均应按照协议的约定行使权利和履行义务。所谓中止。是指破产程序暂时停止，而不是永久性终结破产程序。只有双方当事人按照和解协议执行完毕，破产程序才由中止转化为终结。
(二)和解协议对债权人的效力
生效的和解协议将对全体无财产担保债权人产生约束力。表现为限制其清偿权利的行使。和解协议生效前成立的债权，除有财产担保的债权外，无论债权人是否申报债权、参加和解程序，无论其是否参加债权人会议，是否表决同意和解，均受和解协议约束。自和解协议生效起，由和解协议所议定的债权便转化为和解债权。享有这种债权的主体。称为和解债权人。和解债权人只能按照协议约定的期限和方式受偿。不得要求或接受和解协议之外的单独利益。无权提出民事执行申请。但是，有财产担保的债权人不受协议效力的约束。如为避免因担保物被执行。而使企业正常经营难以进行，债务人应与担保债权人单独达成个别和解。
(三)和解协议对债务人的效力
和解协议使债务人免受破产程序的约束。而转受和解协议的制约。此时。债务人重新取得了对企业财产的支配权，为了履行和解协议。可以自己的意思表示签订新的合同，并对财产加以利用和处分。当然这种利用和处分行为必须以不侵犯债权人的利益为前提。企业的经营及财务状况应受债权人会议的监督，定期向其报告。债务人应当严格执行和解协议的内容，按照和解协议规定的条件清偿债务，并且不得给个别债权人以额外利益。按照和解协议减免的债，自和解协议执行完毕时起。债务人不再承担清偿责任。
个人破产制度 篇3
一、英国个人破产制度的建立和发展
英国破产法经历了漫长的发展过程。中世纪的英国尚未有破产立法, 当时的社会对信誉很重视, 普通法主要也是以保护债权人利益为主, 认为不能清偿债务的债务人是没有信誉的, 因而对其实施非常严厉的惩罚措施, 且这些处罚措施通常具有一定的人身性。直到1542年, 英国出台了第一部成文破产法, 目的是为了从立法上杜绝债权人基于“先到先得”原则进行讨债而产生的混乱局面。该法采用一般破产主义, 凡不能清偿债务而有欺诈行为者, 无论是否是商人, 皆适用该法。该法授权大法官以及其他被指定的官员取得债务人的财产, 予以变卖, 并在债权人中根据他们的债权的数量按比例分配收益, 从而建立了迄今为止作为破产法基本原则的平等按比例分配原则。 ①尽管这部法律被称为破产法, 但在理念上却与现代意义上的破产法大相径庭, 其立法目的是为了惩戒债务人, 视其为罪犯。② 出于鼓励债务人配合和协助债权人获得更多相关财产和财产信息的考虑, 近现代意义上的英国个人破产法引进了破产免责制度。根据破产免责制度的规定, 债务人不再有监禁之苦, 同时, 若债务人每英镑能够付给债权人8个先令, 则可保留其财产的5%。直到1986年及以后颁布的破产法案, 才从真正意义上实现了对破产人的利益保护。根据英国破产立法中关于个人破产和金融破产的规定:以债务人无欺诈行为为条件, 将免除债务期限从3年缩短为最长12个月;淘汰明显过时和不必要的限制, 以减少破产人失败后的耻辱感, 增强东山再起的信心。③
二、建立个人破产制度的意义
首先, 个人破产制度的建立有利于给予自然人和法人平等保护地位。在立法上, 我国《企业破产法》仅对企业法人破产进行了规定, 并未明确规定合伙企业和个人可以适用破产程序。但根据该法第135条, 其他法律规定企业法人以外的组织的清算, 属于破产清算的, 参照适用本法规定的程序。而根据《合伙企业法》规定, 合伙企业依法被宣告破产的, 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可以看出, 我国破产法并未给予法人和非法人同等的法律地位。在市场经济体制下, 法律不仅要规定市场准入法与市场运行法, 还应规定市场退出法。我国法律制度在市场退出方面对不同主体的这种区别对待, 剥夺个人通过破产机制退出市场的权利, 加剧了个人信用的缺失, 影响社会交易安全和社会信用的健康运行。④ 因此, 建立个人破产法有利于完善市场经济制度, 给自然人和法人提供平等的保护。
其次, 个人破产制度的建立有利于解决在司法实践中个人债务执行难的问题。尽管在我国不存在个人破产制度, 但在现实中个人破产问题大量存在。据统计, 2003年在我国法院强制执行财产的案件中, 被执行人自动履行的只占48%, 这一比例还在逐年上升。由于缺乏有效的公力救济措施, 大量的债务难以得到偿还, 因而通过私力救济讨债的现象频频发生, 比如恐吓、殴打甚至绑架债务人, 严重危害了社会安定。英国破产法对于个人资不抵债的最终应对措施就是启动个人破产程序, 即在破产程序启动后, 禁止债权人单独发起讨债程序, 债务人的不属于免责范围内的财产将被收缴、拍卖, 并依法按比例偿付给债权人, 同时, 债务人也会被要求在一定程度内以以后的收入中的一定比例来偿还债务。在其上缴了个人财产以后, 债务人将从此自动被免除破产债务。因此, 在良好的个人破产制度下, 自然人的债务纠纷问题将得以依法有效地解决。
最后, 个人破产制度的建立能够给予破产者重整旗鼓的机会, 使其免受长期的过重的债务的困扰。在缺乏个人破产制度的情况下, 一个资不抵债的债务人很可能一辈子都需要在偿还债务中度过, 他所创造的任何财富都会被债权人所拿走, 使得债务人没有动力也没有资本的原始积累去努力创造财富。特别是当债务的产生并非是源于失败的投资, 而是由于一些非人为的因素导致时, 如自然灾害、疾病等等, 将会显失公平, 并将最终导致社会的动荡。例如, 当人们倾其所有并举债购买一套房屋, 而按揭房屋因意外损毁时, 仍须偿还巨额的银行贷款, 人们会对未来失去希望, 长此以往将会产生绝望的心态。这种心态一旦扭曲了个体人格, 必将滋生反社会心理, 将对社会安全构成严重威胁。法律不仅要制裁违反社会秩序的行为, 更要消除导致违反社会秩序行为的绝望心理, 使破产者能够走出失败的阴霾。⑤ 因此, 个人破产制度的建立不仅能够给予破产者重整旗鼓的机会, 促进社会经济的发展, 还能够从一定程度上维护社会的稳定。
三、我国构建个人破产制度所面临的障碍
(一) 传统思想的制约
传统思想影响是个人破产制度在中国难以推行的因素之一。自古以来, 社会普遍认可了“欠债还钱”、“父债子偿”这种传统思想, 而个人破产制度是免除债权人的部分权利, 让债权人和债务人共同分担债务人的债务, 这与传统的思想习惯相冲突, 不仅债权人难以接受, 而债务人本身也会因为内在的道德思想制约而背负上“负债”的心理负担。因此, 人们在思想观念上接受个人破产制度的核心价值还需要有个过程。
(二) 缺乏完善的信用制度
个人信用制度的完善是构建个人破产制度的基础, 在个人信用制度还未完全建立的情况下, 债权人本来就处于信息不对称的不利地位, 若在债务人可能隐匿、转移财产导致无法查明债务人财产的情况下而使其破产免责, 不仅对债权人不公平, 而且会导致社会信用危机。英国早在1830年就建立了世界上第一家征信公司, 至今已有多家跨国征信机构, 征信机构采集的信息包括消费者的基本信息和信用信息两方面。政府部门和公共机构收集的基本信息主要用于确认消费者的身份, 而征信机构收集的个人信用记录包括:借贷还款状况、个人信贷协议的详细内容、个人与他人共同的账户的信息、不诚信记录等。法院在做出个人破产判决之后, 债权人有权向征信公司查询债务人的交易记录和财产状况, 从而从根本上杜绝债务人隐匿、转移财产的可能。而我国个人消费信贷起步较晚、消费信贷种类单一, 银行间并没有统一互通的征信制度, 没有财产申报登记制度, 这就使得债权人根本无法获知债务人真实的财产情况, 个人破产制度可能会被利用成为逃避债务的手段, 从而出现更大的社会信用危机。
(三) 银行金融体系十分薄弱
在施行个人破产的国家和地区, 必定有一套完善的金融制度和健全的信用担保机制, 以应对个人破产带来的大量坏账。我国金融机构管理水平低, 自我风险控制能力差, 各金融机构之间没有形成发达的内部联网, 各种规章和机制也不够完善。仓促实施一般个人破产制度, 可能给原本抗风险能力差的金融机构带来难以估量的风险。据美国“破产联盟” (Bankruptcy Coalition) 统计显示, 个人破产案使摩根大通和汇丰控股等每年损失400亿美元。在缺乏完善的信贷监督约束制度的情况下建立个人破产制度势必会导致大量的呆账坏账, 银行金融秩序将面临巨大挑战。
四、构建我国个人破产制度的建议
在我国构建个人破产制度, 首先需要确定个人破产主体的范围。从世界范围而言, 个人破产制度可以分为三大立法主义:一般破产主义、商人破产主义、折衷破产主义。⑥ 一般破产主义是指破产法对于所有自然人均得以适用;商人破产主义是指有权进入个人破产程序的主体仅限于商人, 其他人不能被宣告破产;折衷破产主义是指尽管商人和非商人均可以破产, 但是商人和非商人适用不同的破产程序。从英国个人破产法的发展历史可以看出, 商人破产主义和折衷破产主义都是在社会经济条件还不够完善的情况下建立起破产主义的妥协手段, 在其条件成熟的情况下再最终过渡到一般破产主义。根据中国的经济发展水平和现实情况, 中国应当首先建立商人破产制度, 制定一部单独的个人破产法律, 保障经济活动中负有无限责任的商人在资不抵债的情况下能够申请破产。这样不仅可以避免个人破产制度对传统社会观念的过大冲击, 还便于管理和积累经验。
在立法之外, 个人破产制度的建立还有赖于相关配套制度的完善。首先, 要完善个人财产登记制度, 有了完善的个人财产登记制度, 在债务人需要破产清算时, 才能明确区分自己的财产和他人的财产, 界定破产财产的范围, 也有利于防止破产人隐匿、转移财产。其次, 要建立起配套的社会诚信体系, 效仿英国建立起完善的征信制度体系, 不仅有利于个人破产制度的实施, 更有利于促进经济交易的安全。最后, 应当补充对个人破产欺诈行为的立法, 应在刑法上规定破产欺诈行为的刑事责任, 以震慑企图以非法手段牟取利益者。如债务人在破产过程中有伪造凭据、虚假陈述、隐瞒财产等行为, 可依照破产犯罪进行刑事处罚。⑦ 待我国有一定的制度基础和立法经验后再由商人破产制度变更为折衷破产制度或一般破产制度。
参考文献
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[6]魏盛礼, 黄丹峰.突发性灾害事故下个人破产制度立法探析.企业经济, 2010, (2) .
我国破产重整制度的完善 篇4
我国于2006年8月颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)是我国企业市场退出的标志性法律，首次引入了破产重整制度，它从而使我国企业破产制度发生了重大的变革。《企业破产法》第八章设立的破产重整制度，与传统意义上的破产清算不同，它是指对已具有破产原因或有破产原因之虞的而有再生希望的债务企业不立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务，从而挽救债务企业生存的法律制度。1破产重整制度又称破产保护或公司更生制度，其目的在于避免因企业破产清算而带来的职工失业、资源浪费、社会震荡、经济波动等一系列社会问题，再生一个有持续发展力且财务健康的企业，并借此平衡保护债权人、股东、员工、关联企业等利害关系人的利益，进而维护社会经济关系的稳定。
近年来，全国各级法院成功审理了一批破产重整案件。这些案件充分运用破产重整制度，帮助陷入困境的企业获得新生，为应对金融危机，优化资源配置，维护市场运行秩序和社会稳定发挥了重要作用，取得了良好的法律效果和社会效果，并为我国破产案件提供了有效的模式和鲜活的审理经验。其中，最为大家熟知的案例，莫过于苏州雅新公司和北京五谷道场的重整成功。苏州雅新公司于2008年宣告破产重整，创造了近25亿元债务获100%清偿的经济奇迹，得到了省市两级政府的充分肯定，已被中欧商学院列入经典教材案例。2五谷道场经过破产重整，如今依然是全国方便面制造企业领域的翘楚。
同时我们也应该看到，由于破产重整的法律规定过于简单和原则，有些规定缺乏配套衔接和操作性不强，加之法律之间存在冲突，很多地方尚需司法解释予以明确和完善。针对破产重整制度司法实践中存在的诸多缺陷和问题，笔者在此提出以下具体建议。
一、细化申请重整的法律要件
申请重整的法律要件主要包括实体要件和程序要件两部分的内容。《企业破产法》申请重整的实体要件比较模糊，应当明确界定。
（一）启动重整的事实状态认定
重整原因指的是法律规定的可以对重整对象开始重整的事实状态。我国《企业破产法》在第2条规定，重整原因包含两类情形：一是当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；二是当企业法人有可能丧失清偿能力的。重整原因中，《企业破产法》“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于含糊，不好界定，建议司法解释细化其界定标准。笔者的具体建议为：债务企业在60天内对其50%的到期债务不能支付或到期债务超过其资产达60天以上时间的，可视为“有明显丧失清偿能力可能”的情形，这样规定非常明确，方便操作。
（二）科学界定申请重整的主要对象
法律并没有将重整企业的规模设定为受理条件，但显然大中型企业适用重整更为适宜。重整与和解的差异之一是重整限制担保物权的行使，而和解不限制。一般大中型企业的固定资产在贷款时都设定了担保，必须经过重整程序才能限制担保物权行使，维持企业经营。而小型企业不一定存在固定资产担保问题，可以引导他们运用成本更低、时间更快的和解程序。当然，实务中并不排除重整对中小企业的适用，具体应由法官审查债务人企业情况后再作裁量。
（三）建立启动重整的听证程序
要从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望的要求，并以此为核心建立启动重整的听证程序，贯彻司法民主原则，确保公正。该程序的设置，一是可以继续实践预审重整计划草案，完善立案前的前置审查程序，提前向政府汇报重整方案，预先落实重整资金来源等方法。二是可以使由法院主持，律师事务所、会计师事务所等社会中介机构参加，债权人、债务人企业及其主管部门参与再建价值与再建希望预估机制得以实现。三是将利害关系人集中在一起，让他们充分表达请求和意见，可以使法院的居中裁判效能充分发挥出来。
应当制定相关听证规则，以增加破产重整案件审理的透明度，实现审判的公平公正，同时要注意提高听证效率。
（四）规制重整申请书的内容
重整申请书除应满足《企业破产法》第8条规定要求外，还应该包括以下的内容：(1)主管机关提供帮助和支持的意见，如涉及国有资产或上市公司的，应当具有国有资产或证券监督管理部门同意和认可的意见；(2)注入资金的来源，如相关金融机构愿意提供融资的证明或新出资人承诺注入资金的证明；(3)债权人同意减免债务或将其债权转为股权的证明；(4)普通债权人的债权利益得到保护的证明；(5)担保债权的清偿方案；(6)更换管理层的方案；(7)职工安置和裁员补偿方案；(8)债务人提供重整申请的商务可行性报告。
二、明确和扩大破产重整申请权人的范围
申请权人指依法有权提出或向法院提出启动重整程序的法律主体。3我国重整程序规定，有三类法律主体可以作为申请权人，即债务人、债权人和股东。但该规定尚不够具体明晰，有必要进一步明确有权提出重整申请的主体。
（一）债务人公司申请破产重整的主体
《企业破产法》规定了债务人有权提出破产重整申请，并没有具体指明谁能代表公司申请破产重整。结合我国《公司法》的规定，董事会的相关权力只限于拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，并没有提出破产重整的权利。而股东作为公司的权力机关，有权对公司合并、分立、变更公司的形式，解散和清算等事项作出决议。因此，应当明确，公司的董事会或执行董事均无权就公司的重整作出决议，只能由股东大会作出决议，而后由代表机关代表公司向法院提出重整申请。
（二）设置债权人申请的资格限制
《企业破产法》只规定债权人可以提出破产重整，并没有对债权人申请重整的债权比例作出限定。从维护交易安全和节约司法资源的角度考虑，在今后的《企业破产法》司法解释中，应该对债权人持有的债权比例作出规定。这样就能避免可能出现的债权人恶意提出申请的情况的发生。建议参照我国台湾地区公司法规定，对债权人申请资格进行限主制，如要求债权金额单独或联合达到公司实收资本或已发行股份总额的10%以上的公司债权人才能申请对公司开始重整程序。
（三）政府有权对影响国计民生的大型企业启动破产重整程序
为做到既允许破产，又不至于引起大的金融波动，应当借鉴国外的成熟做法，允许政府对大型企业的破产重整申请，以便注入巨资挽救企业。如美国财政部提供300亿元美元资金注入“新通用”，使有着百年辉煌的美国通用汽车公司破产保护得以成功，实现盈利，缓解了通用汽车破产对金融市场和实体经济的严重冲击。
三、规范法院对重整申请的审查
法院对重整申请的审查分为形式审查与实质审查两种。法院在收到重整申请后，应首先审查申请的形式要件是否具备。对重整申请的实质审查应重点放在债务人是否濒临破产、有挽救紧迫性两个方面并作出专业性判断，防止假重整真逃债的现象发生。
（一）法院依职权进行实质调查的情形
法院进行实质调查的形式主要是征求各方面意见或选任重整检查人直接对债务人进行调查。调查的范围应包括：(1)债权申报的真实性；(2)债务人资产负债情况、财产状况、设置物权担保的情况；(3)利害关系人之间对破产申请的不同申请理由，如债权人申请清算而债务人申请重整的原因；(4)股东、债权人提出重整申请的，法院应当及时将申请书送达该公司即被申请人处，并要求被申请人在指定期限提供相应的答辩意见和证据。
（二）规范法院对重整申请的审查重点
法院对债务人重整申请的审查，除破产法第8条规定的应提供的材料外，还应包括债务人提供的重整可行性报告。虽然对下一步的重整计划是否可行更多是商业判断而非法律判断，让法院审查可能是个难题，但在启动重整程序时完全不考虑商业可行性，有申请就受理，将使债权人的利益受到严重影响，使重整成为债务人抗拒债务履行的武器。首先，重整可行性报告中的营业保护机制应成为重整申请审查的重要议题。因为只有通过营业才能保留营业的营运价值，才能恢复盈利能力和完成债务清偿，才能维系各种投资者的利益，实现社会政策所追求的效率和公平价值。其次，重整是否具有可能性。如果债务人大多数固定资产都设置担保，大量债务进入诉讼执行阶段，不受理案件会使企业因财产被执行而无法挽救，同时其资产业务情况又具有挽救希望，就需要启动重整程序。
（三）设置专门的重整调查人制度
在重整申请后至重整申请受理前这个时间段，如何对债务企业进行检查和监督，《企业破产法》没有涉及，这是法律的缺失。建议最高法院制订司法解释时，增加设立重整调查人的条款，规定法院在重整申请的受理阶段，无论债务人是否申请自行重整，均由法院直接指定重整调查人。重整调查人可由注册会计师担任，其主要工作是受法院委托调查债务人财产负债状况，视其财产是否能够保障破产重整程序费用。调查费用由当地政府支付。发现债务人没有财产，直接终结案件。如债务人具有一定财产，并符合其他条件，则启动破产重整程序，再正式指定破产重整管理人。4
四、完善重整期间的相关规定
《企业破产法》第72条规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重整期间是重整程序开始后的一个法定期间，其目的在于防止债权人在重整期间对债务人及其财产采取诉讼或其他程序行动，以便保护企业的营运价值和制定重整计划。《企 业破产法》中在有关重整期间的规定过于简单，应该加以明确和完善。
（一）规范重整期间的自由裁量权
法官自由裁量权因其运行过程中的不确定，常常成为社会关注的焦点。我国《企业破产法》在重整期间和破产重整案件审理周期的问题上，并没有对其作出具体的程序性规定，而是给出了一个模糊的期间。重整期间究竟是长还是短，自由裁量权由法官行使。为防止法官自由裁量权过大，充分发挥程序功能作用，增强司法公信力和透明度，强化审判监督，从保护债权人利益和尽可能挽救企业出发，根据司法实践经验，笔者建议将重整期间限定为1年为宜，以有效规范和制约法官的自由裁量权，确保司法公正。当重整进展超过上述期限时，无论何种原因，法官应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。同时，对效果较差的重整，应当及时裁定终结。
（二）立法规定管理人、经营者在继续经营中的权限
我国《企业破产法》的重整程序中，对继续营业机构的设计，采用管理人负责主持营业，但可以将营业事务委托给债务人的管理层，并对其实施监督的方案。这样方案比较谨慎，也比较灵活，为债务人在继续经营企业中发挥作用提供了一定的机会。但破产企业重整权委托给管理人，管理人又委托给经营人，在法律逻辑上构成双重委托管理，这种双重代理会增加代理成本，实践中也很难区分破产重整企业在继续经营中哪些是管理人的权限，哪些是经营者的权限。为此，需要科学制定管理人、债务人的职权范围及重大经营决策的程序性规定，为顺利进行破产重整提供保障。
（三）构建重整期间财产使用和处分的规范
财产的使用和处分是从事营业的基本手段。关于重整企业的继续营业，有一个问题需要解决，即要平衡好为继续营业而处分无担保的财产与普通债权人的清偿利益之间的矛盾。笔者认为，制定重整期间财产的使用和处分方面的管理规范，建立健全监督体系，是解决当前法律缺失的根本方法，具体建议为：(1)与日常营业无关的处分行为和设立财产担保的行为，须经法官批准始得进行；(2)出卖或出租无担保负担的财产，应当同时报法院备案，以便法院监督；(3)管理人可提请法院对债务人管理层发布相关司法限制或禁令，限制债务人对财产进行处分。
（四）对重整期间新债权赋予优先清偿地位
对债务人企业的继续经营业来说，取得资金是至关重要的。我国处理重整案件的经验证明，受托管理人、债务人面临的首要问题之一，是在重整计划制定和通过期间为营业的进行提供资金。获得资金对于几乎所有的企业复兴程序都是必不可少的。然而一个重整企业获得资金总是比一个正常营业中的企业困难得多。其原因很简单：重整企业处于濒临破产状态，信用基础较差。解决这个问题的一个办法，就是强化对新债权的保障，即赋予其优先受偿地位乃至提供财产担保。建议增加如下规定：企业因继续营业而合法发生的债权，到期随时支付；如果未支付，当出现企业全部转让或者破产清算情形时，这些债权在清偿中应优先于除劳动债权以外的其他所有债权，包括享有优先权或担保权的债权。这样规定意味着，为继续营业而取得的贷款或者负债，不仅享有随时支付的地位，而且享有优先于担保权而受清偿的地位。
（五）规制重整期间担保权行使的规定
《企业破产法》第75条规定：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。执行上述规定，需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点，建议作出如下补充规定：在担保物因使用而价值减少的情况下，法院可以判令向担保权人定期支付相当于该减少价值的现金，或者以其他财产提供替代担保。
（六）设立限制措施保护无担保债权人的利益
继续营业通常伴随着重整企业资产减少和债务增加，这可能涉及无担保债权人的清偿利益。因此，重整开始后，为了尽可能地减少无担保债权人可能蒙受的损失，应该对重整中的借款行为规定一些限制性措施：如借款的使用必须限定用途并受到控制和监督；经利害关系人请求，法院可以裁定停止债务人的部分营业，或者对营业活动作出必要的限制。建议最高人民法院出台司法解释，使保护无担保债权人利益具体化、规范化。
（七）法官与管理人在重整期间的职责应当分工明确
破产法官专司案件的审判，有关破产重整事务则由破产管理人负责。破产管理人在其职责范围决断，依法行使职权，不必要事事请示法院，处分时只是通知法院，而非请示法院。这样做，可以克服目前管理人事必请示法院决断的弊病。而法官的主要职责是：(1)决定采取调查、保全措施；(2)监督破产重整管理人；(3)决定破产重整管理人费用；(4)及时发布法院的破产重整决定和裁定等。
（八）规范重整计划批准前重整程序终止的效力
我国《企业破产法》对重整程序在不同阶段的终止作了规定，但对重整程序是在重整计划批准前终止的法律效力未作明文规定，司法实践中认识不一。参照有关国家或地区的法律实践，笔者认为，重整程序终止发生在重整计划批准前的，应当发生下列法律后果：(1)对于非依重整程序不得行使的债权均解除限制，债权人可依一般民事程序要求债务人履行义务；(2)中止的破产清算程序或破产和解程序以及民事诉讼或者执行程序等均得以恢复；(3)重整程序终止前发生的共益债务和共益费用仍然作为破产清算程序中的共益债务和共益费用，由破产债务人的财产随时支付；(4)在重整程序进行过程中，相对人与重整企业进行交易所得的财产或权利，不因重整程序的终止而失去法律效力。(5)因裁定重整而停止行使职权的债务人的有关机构恢复权利。
五、进一步完善重整计划的制定规则
重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的具体安排。因此，应当建立和完善重整计划的制定规则，具体建议如下：
（一）扩大重整计划制定的主体范围
《企业破产法》第79条规定重整计划的制定主体是债务人或管理人，但对其他人是否可以制定和提出重整计划未作规定。笔者认为，从重整计划的可操作性出发，除债务人、管理人外，债权人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的出资人均可作为重整计划制定的主体。这样规定，有利于重整计划的执行。
（二）制订重整计划必须听取各类主体意见
根据《企业破产法》第3条的规定，管理人的主要职责，除了掌握和经营债务人的资产和营业外，就是在债务人的协助下制订重整计划。重整计划的制定实际上是一个协商过程。因此，管理人在制作重整计划时，应当广泛听取债权人、出资人、经营者、供应商、销售商、消费者、工会和职工代表的意见，使重整计划更加切合实际，平衡保护各方利益，有利于当事人多赢，促进市场资源的优化配置。
企业破产重整中的职工权益问题事关社会稳定和程序正义，应当引起足够的注意。应细化职工在破产重整中享有的知情权、参与权、表述权、监督权，公开安置方案、财务状况等。此外，要明确工会在重整中享有的平等协商权、谈判权、交涉权和请求处理权的具体内容，严格遵守国家法律法规和政策，切实尊重职工民主权利，维护职工权益，保证企业破产重整工作顺利进行。职代会在重整中的作用也应当明确。
（三）严格逾期提交重整计划的条件
《企业破产法》对重整计划的提交时间作出了要求，债务人或者管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划。逾期无法提交，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以延长3个月。由于市场的瞬息万变，9个月的时间，一方面可能会使债务企业的营运价值大大降低，这对以后的挽救债务企业非常不利；另一方面，9个月的时间足以发生债务人利用重整程序对其他程序发生阻断效力而进行逃债的情形，这会损害债权人的利益。因此，对“正当理由”应当确立两个原则：一是准备延长计划提交期的债务人或管理人应该向法院提供充足的证据来证明自己的延长是善意的。二是延长行为对债权人而言是安全的。否则，法院不能允许债务人或者管理人获得3个月的延长期。
六、统一破产重整计划的审查标准
重整计划是重整程序的核心和灵魂，法院的批准是重整计划的必要条件，是司法权力在重整程序中发挥作用的重要体现。实务中，要加强重整申请审查，防止重整制度滥用。
（一）明确重整计划的审查重点
根据重整程序所要实现的目的，对重整计划的审查，重点应包括以下几个方面：第一、审查重整计划是否符合债权人最大利益。第二、审查重整计划是否符合公平对待原则。第三、审查重整计划是否具有成功的可能性，防止债务人假借重整之际逃避债务，损害债权人的利益。第四、审查重整计划的内容是否符合法律的规定。如果债务人的经营方案内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者应经国家有关部门的行政许可而未获许可的，法院不能裁定批准该重整计划草案。第五、审查重整计划的表决情况是否符合《企业破产法》的程序规定。第六、审查债权人的最低清偿限度及清偿的顺序。第七、审查股东利益调整的公正性，慎重把握原股东利益削减。
（二）保证重整计划反对者的法定既得利益不受损害
《企业破产法》主要考虑以分组团体为单位的公平，没有考虑到组内个体间的公平，尤其是对反对者法定利益的保护。笔者认为，法院在审查重整计划时，不管是正常审批还是强制审批，必须重点审查各组(即使通过重整计划)反对者的法定既得利益是否受到损害。因为，债权人会议不过是自治团体，其多数表决不能剥夺少数反对者的法定既得利益。要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整程序中至少可获得他在破产清算程序中本可获得的清偿，即要保护对重整计划持反对意见的少数派的既得利益。5 强制审批时对于普通债权人的清偿比例是模拟计算的，普通债权人有权对重整清偿率是否实质高于破产清算率等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织利害关系人及时进 行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。在审查重整清偿率是否实质高于破产清算率时，应对延期清偿给债权人造成的损失给予不低于法定利息的补偿。此外，对股东利益调整的公正性也要进行审查。在重整案件审理中，法院要精确衡量各方利益博弈交汇点，慎重对待、妥善处理削减出资人权益的重整计划。6总之，要强调重整计划的合理性，防止强制批准裁定埋下隐患。
七、强化对重整计划执行的监督和制约
重整计划的执行是对重整计划的具体实施，是重整程序的最后落脚点。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，由管理人监督重整计划的执行。但规定比较笼统，不够明确。为保证重整计划执行的公正及不发生偏颇，有必要作一些补充规定。
（一）法院应成为重整计划的执行的独立监督主体
重整计划通过后应加强计划执行的监督，尽可能避免因重整计划无法执行而破产。《企业破产法》第86条第二款明确规定：“自重整计划通过之日起十日内，债务人或管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告”。依据该规定，人民法院裁定批准重整计划之后，即可以进行案件报结。此时报结，虽然在一定程度上可以提高法院的结案率，但也会引发一系列的后续问题，如案件报结之后，法院应以何种身份对重整计划的执行进行监督。如北京市房山法院在审理五谷道场一案时，在重整计划批准之时并未立即进行案件报结，这一做法使得房山法院在重整计划的执行阶段进行了有效的监督，对重整计划执行阶段遇到的法律问题及时向上级法院进行了请示汇报，促成了本案的审结。
法院在重整计划的执行过程中应成为独立的监督主体，重整计划的执行人、监督人应当每月向法院报告重整计划的执行情况，法院应当切实地履行监督职责。当然，这种监督，亦需要有一个合理的限度，否则，没有约束力的权力最终会导致腐败，致使重整计划的执行又走向另一个误区。
（二）明确管理人在重整计划执行监督期内的职权
管理人在监督期内享有何种权力，《企业破产法》并无明文要求。笔者认为，管理人在执行职务时，享有下述职权：(1)公司财务检查权，检查中发现疑问可以以债务人企业的名义委托注册会计师帮助复审；(2)监督董事、经理执行重整计划的行为，当董事、经理的行为偏离重整计划时，有权通过法院要求董事和经理予以纠正；(3)对公司特定业务具有同意权，管理人虽不具有业务执行权，但对公司特定业务具有拘束的权力，从而使管理人一定程度上限制债务人计划执行的随意性。这些特定事项应当包括印章的监督、重整计划的事前许可、资金监管、重大事项报告、定期汇报。7
（三）规定计划执行监督期内债务人的主要义务
在重整计划执行监督期内，债务人有义务向管理人、法院报告重整计划的执行情况和财务状况。《企业破产法》并没有明确规定报告的方式。笔者认为，债务人应尽善良的注意义务，按照法院的规定和管理人的要求，每月定期汇报情况。汇报的内容包括债务的清偿情况、经营行为、重大的人事变动等。同时每月定期向法院和管理人报送资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表等财务报表，使法院和管理人的监督真正落到实处。
（四）制定重整计划的修改条件
从原则上讲，法律应当允许重整计划因某种特殊情况进行适当的修改，这一点不难理解。我国《企业破产法》对这个问题没有提及，但实践中已经碰到这类问题，这就需要考虑对此问题作进一步的明确。在重整计划执行过程中对计划进行修改，同样要符合重整法律的各项原则及相关规定。因此，对重整计划的任何修改都必须得到债权人会议的同意和法院的批准，且不能适用法院强行批准制度。
八、改进破产重整管理人的选任模式
《企业破产法》设立了管理人制度。在整个破产重整过程中，“管理人”几乎遇到了中国民商法领域的所有法律问题，也遇到了中国法律上没有规定或规定不明确的大量法律问题。因此，管理人团队的选任和建设就显得非常之重要，应当进一步完善破产管理人制度。
（一）引入管理人竞争机制
应当公开管理人的聘用条件，管理人的整个选择过程应当充分体现公开、公平、公正的原则。实践证明，法院目前采取“抓阄”方式确定重整管理人，并不是一个最优选择。8在指定重整管理人过程中，法院应更多地征求债权人的意见，将权力更多赋予债权人，同时引入竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过公开摇号的方式来确定具体案件的重整管理人，不宜采用单独的随机方式产生。这样做有利于减轻法院的负担，比纯粹的摇号更好。
（二）探索建立破产管理人行业协会和管理人职业化制度
我国企业破产法司法实践虽然将与破产事务最相接近的律师事务所和注册会计师事务所及相关中介机构作为管理人的选用范围，但建立一支真正符合上述要求和职业管理人队伍仍任重而道远。9为加强管理人队伍的长效管理机制，建议设立破产管理人行业协会，由该行业协会对破产重整中介机构进行分级管理和行业自律。不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度和规模大小，由相应等级的管理人出任。同时要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。考评可由法院或行业协会定期组织，采取向债权人、债务企业、出资人、职工、工会等主体问卷调查的方式进行。按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降或上升的确定，把那些评价不好的中介机构纳入“黑名单”，将之从管理人名册中剔除，对管理人名册实行动态管理，以不断优化管理人的队伍结构。与此同时，要逐步建立管理人职业化制度，加强对管理人的培训。
九、加强地方政府在破产重整案件中的监管职责和救助措施
破产重整的意义在于深化社会主义市场经济，充分利用、整合社会资源，维护社会稳定。应立法明确地方各级政府在破产重整案件相关社会问题解决上的法定职责与社会责任，对属于地方政府职能的事项作出原则性规定，规范和制约政府影响破产重整案件的行为，以弥补《企业破产法》在这方面的不足，并制定具体措施防止其向法院推脱责任或将解决社会问题的成本转嫁给债权人、新出资人承担，保障审理破产重整案件的宽松环境。笔者认为，诸如职工的就业安置、社会救济，制定对破产重整企业的鼓励政策，协调不同政府机构间对重整的配合工作，建立风险预警机制和资金保障机制，维稳工作等问题应属于地方政府的职责，各级政府应积极履行上述职责。同时，应避免政府政策过度干预市场，在充分发挥地方政府 9 资源整合、行政动员和局面控制的作用时，要防止其越位干涉。地方政府不得干预法院对案件的审理工作，其对破产重整案件的介入应该适当，并与市场保持一定距离。地方政府的职责明晰了，有利于发挥地方政府在破产重整中不可替代的作用，有利于引导市场经济的健康发展和社会和谐稳定。
应立法确立由政府设立、官民出资的企业破产基金和职工工资垫付制度，专门帮助陷入经营困境的企业重整，确保劳动者的利益在破产重整中能够及时得到保障和实现。对于政府或第三方的垫款，应当在破产重整程序中按照职工债权的受偿顺序在第一顺位中优先获得清偿。同时要加快社会保障立法，从根本上解决职工债权的清偿问题。应立法规定，企业股东、董事及高管人员在有过错时对职工欠薪承担连带清偿责任。
企业的破产倒闭往往会导致对银行、供应商、员工、销售商以及终端消费者的一系列连锁反应。如果这个企业是超大型企业，影响则会更加大。因此，政府对特大型企业破产重整及时施以援手，有利于社会公共利益，保证员工、供应商、销售商的就业与生存。但政府出手救助不能背离市场竞争法则，应当注重正当性。政府帮助大型企业通过破产重整迎来新生的过程必须是迅速高效的，结果必须是债务企业更稳健、更具竞争力。
十、重点解决好重整中的法律冲突问题
企业重整涉及公司法、证券法、税收征管法等诸多法律及行政权与司法权的交叉与界定。10但目前这些法律及相关行政规定均是对正常经营状态企业的调整，对重整中出现的如债权流转、债转股、新股或债券的发行、资产置换等问题均缺乏有针对性的调整措施，有的法律规定之间不统一，甚至存在矛盾，给司法实践带来许多困难，阻碍企业重整的顺利进行。所以，建议立法机关尽快修改公司法、证券法、税收征管法、劳动法等法律，抓紧制定《企业破产法》实施条例，从立法上对破产重整制度程序、实体方面存在的问题加以规范和统一，以解决现行重整制度中的法律冲突和法律欠缺问题。有关部门应协调解决相关问题，使法律、行政法规、行政规章共同围绕企业破产重整制度进行规范，建立健全配套制度，增强法律规定的操作性，从而确保企业破产重整制度正确有效进行，更好地贯彻实施企业破产法。
（一）尽快制定特殊企业主体破产重整的实施办法
对特殊主体如银行、证券公司、保险公司、公用企业等破产重整应根据其行业特点作出详细规定。以银行破产重整为例，既涉及经济法与行政法、民商法的关系，又涉及经济组织法、客观调控法、市场规制法的关系，同一位阶和不再同位阶的法律制度之间存在相互抵触和相互矛盾的情况。11鉴于破产重整是人民法院主导下的司法程序，行政法规不能超越权限干预司法权，笔者建议由全国人大对银行破产重整问题以立法形式制定。立法应当注意解决以下问题：第一、银行破产重整的标准问题；第二、地方政府在银行破产重整处理中的角色问题；第三、债权人利益保护问题；第四、社会公众利益维护问题。面对可能出现的银行破产案件，各级法院应搭建信息交流平台，加强与金融监管部门的沟通。
（二）应当确立上市公司重整的规则
要加强对上市公司破产重整制度的完善研究，切实解决好行政监管与司法程序的有效衔接问题，促进和保障我国资本市场的健康发展。
(1)《企业破产法》没有规定公司重整的信息披露制度，而《证券法》对破产重整中非常态公司的信息披露也没有规定。因此，上市公司进入重整中的信息披露义务人等问题急需 加以规定。
(2)在重整计划中，上市公司发行新股是其融资的重要手段。但证券法律对发行证券公司的盈利能力、净资产规模有强制性规定。而重整中的上市公司是不可能具备上述法律法规中的条件的。因此，必须在发行新股的批准条件方面作出特殊规定，以保障上市公司能够顺利重整。
(3)简单地以濒临破产的上市公司的“壳资源”吸引买家并以“卖壳所得”偿债、完全切断债务人公司的“延续性”的做法并不应当被列入“破产重整制度”范畴。12
（三）加强破产重整程序与其他程序的衔接
处理好破产程序与执行程序的衔接问题，确保破产财产妥善处理，是重整制度完善的重点之一。虽然《企业破产法》第19条明确：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。但司法实践中，破产重整程序与其他执行程序的衔接问题却是影响破产重整案件审理进程的一大难题。如在债转股重整模式下，债务企业股权保全的解除工作应由原审法院承担还是由破产重整案件的审理法院承担。如何解决这个问题？笔者认为，在不损害债务企业股东、债权人利益的情况下，相关原审法院应当协助破产重整审理法院解除债务企业股权查封。又如，当债务企业净资产为负时，出资人的股权实际上已无价值，重整前其他执行法院对股权采取的保全措施的效力应该归无，可由破产重整法院直接以裁定方式认定出资人的股权已无价值，相关行政机关应协助破产法院办理股权变更事宜。建议日后的司法解释对股权价值的认定及进入破产重整程序后对出资人股权所采取的保全措施的效力问题作出专门规定。
同时建议相关部门加强和完善破产法律制度建设，构筑民事、行政、刑事法律相衔接的企业破产法律体系。
（四）成立破产法庭及建立重整案例指导制度
为加强对破产重整案件审判工作，建议在全国法院四级系统内设立专司审理企业破产案件工作的破产法庭或建立破产案件集中管辖、集中审理制度，由专业化的审判人员审理破产案件。成立破产法庭，对于贯彻落实企业破产法、统一把握法律适用和裁判尺度，确保企业破产重整案件的正常审理和重整计划的执行协调，加强破产案件审判理论研究与司法交流，发挥专项审判优势，提高破产案件的审判质量，具有重要积极意义。破产法庭应当充分重视实践经验积累，推动破产法律的立法完善。破产法庭可以设立专家咨询委员会，委员会可由专家、学者、政府官员、专业律师、资深法官组成，专家可以阅卷，向破产法庭提供咨询意见，也可以担任人民陪审员，直接参与案件审理，以充分发挥理论研究对于审判实践的指导作用，以理论创新推动司法实践创新，提升破产案件审判效率与水平。
上级法院应指导、规范本辖区的基层法院具体适用破产重整制度，加强法律适用问题研究，各法院内部也应作出协调意见，力求避免在实践中出现操作随意性大、执法标准不统一的情况。同时要加强审理破产案件法官专业化队伍建设，实行专业化审判模式。审理破产重整案件的法官素质要求比普通法官高，应当加强法官审理破产案件的业务培训，如开设有关课程，举办破产法论坛，通过讲座解析疑难问题等，不断提高破产案件法官队伍素质，为企业破产重整制度顺利地实施奠定基础，使每个破产法官成为专家型法官，精通破产重整的各项法律规定，能有针对性地解决破产重整案中的专门性问题。
法律规定总是具有一定的滞后性，又鉴于有些企业破产重整案件的审理结果曾引起多方 争议，如“东星航空宣告破产案”。13为解决司法实践中此类问题，维护司法统一和法律权威，强化破产重整案件法律适用的尺度，一个现实可行的途径是实行重整案例指导制度，做到既有立法规定，又有判例借鉴。应积极发挥破产案件典型案例的示范效应，创新审判指导方式。重整案例工作机构应该在最高法院、地方高级法院的审委会内设。案例发布后，各级法院的破产法庭要及时组织破产案件法官学习讨论，借鉴适用于审判实践，并以此丰富和发展破产重整制度的理论，推动破产重整案件审判质量不断提高。立法机关应对指导性案例给予及时和充分的关注，并适时进行法律清理和修订完善。有条件的地方中级以上人民法院还可以尝试推出破产案件审判白皮书，扩大司法行为服务大局和对社会经济运行的影响。
（五）加强破产案件司法解释工作
为了加强对破产重整案件的审判指导，统一裁判规则，有必要对《企业破产法》实施以来重整案件审判实践中出现的问题和法律障碍进行一次全面的梳理和归集，在坚持从中国国情和当前的实际情况出发的前提下，注意吸纳国外破产保护立法例的经验和案例精华，兼顾国际惯例，及时出台《企业破产法》司法解释和司法政策，规范和引导破产重整案件的审判实践。
论破产制度的价值 篇5
一、保护债权人的利益,改善社会信用环境
破产法为经济社会提供了“债务清偿秩序”,在债权保护方面凸显了如下价值:第一,重申对担保优先受偿权的保护,把在政策性破产中推行的劳动债权等优先于担保债权的做法采取老划段的方式予以安排,重树担保法的法律权威。第二,设立管理人制度,扩展管理人职责,强化对债务人转移、隐匿财产或以关联交易方式逃废债务的预防和控制。第三,扩大债权人会议职权,允许债权人会议设立债权人委员会,行使债权人会议授予的职权,代为监督管理人的行为。
二、保护债务人的利益,改善市场主体的生存机会
破产法不仅是死亡法,它还是拯救法、更生法。从实践看,很多破产诉讼的提起,并不真是想逼企业破产,而是另外两个目的:一是增强最后的威慑力督促企业还债;二是可进入破产重整、和解程序并为企业重整和解提供机会。在企业重整和解过程中,债权人有可能通过减免部分债务、延长贷款期限、展期等多种办法,帮助企业在破产重组中得到再生。
重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算,而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议,制订重整计划,规定在一定的期限内,债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务,同时债务人可以继续经营其业务的制度。这就给了债务人企业一个自我拯救、重开始的机会,平衡了债权人与债务人之间的利益关系,这是一种在“杀马分肉”之外,采取的“治病救马”的处理方式,重整是拯救企业的一个制度,它以拯救企业为目标。
破产和解,是指在人民法院受理破产案件后,在破产程序终结前,债务人与债权人之间就延期偿还和减免债务问题达成协议,中止破产程序的一种方法。和解的基本目标是预防破产,克服破产制度无法免除的缺陷,和解制度在实现这一目标方面具有三大功能:一是清偿债务与债权妥协相结合;二是保护债权人与维持债务人资产利益相结合;三是债权利益的最大化。
三、注重对劳动者的保护,体现和谐社会的要求
保护破产企业职工利益,是破产法的一项重要指导思想。如果企业破产,很多职工拿不到工资,社会保险被拖欠,职工的合法权益受到损害,其基本生活难以保障,势必影响社会稳定。优先清偿职工工资等,才更能体现破产法“公正审理破产案件,保护债权人和债务人的合法权益,维护市场经济秩序,促进社会主义市场经济的发展”的立法宗旨,破产法设置的多个条款充分体现了这一指导思想。首先,在总则中即规定:“人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益”;其次,规定破产人所欠劳动债权以破产人无担保的财产优先清偿,并在附则中实行“新老划段”,对新法实施后破产人在新法公布前发生的劳动债权做出优先于担保债权的特别安排;第三,规定在申报债权时,劳动债权不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公告;第四,规定债权人会议必须有债务人的职工和工会代表参加,债权人委员会必须有一名债务人的职工代表或者工会代表。这些规定有效保证了职工在企业破产程序中的知情权、参与权和表决权,有利于维护破产企业职工利益,充分体现了对劳动者的关怀,对维护职工的合法权益、保障职工的基本生活,推进和谐社会建设必将起到巨大的促进作用。
四、除旧布新,优化社会资源配置,保持整个社会经济的生机和活力
破产法为社会带来了市场主体“退出机制”, 能够起到一个清理市场门户的作用。公司法、企业法、合同法等主要解决市场主体的成立和运营,破产法主要解决市场主体的退出问题。长期以来,由于破产法律制度的缺位,相当部分应该淘汰的市场主体处于“不死不活”或者“名存实亡”的境地。破产法出台和实施后,无论这些主体是否愿意,都将按照法律程序寿终正寝,有序地退出市场,由此市场得以净化,交易安全得以维护,毫无疑问,这是一个巨大的历史性进步。
五、增强企业管理人员的危机意识,培育和提高企业整体素质
首先,破产法第六条、第一百一十三条、第一百二十五条的有关规定,强化了破产企业管理者的义务和责任,有利于激励和逼迫企业管理者更加忠实、勤勉地履行职务,挖掘内部潜力,培育和提高企业整体素质,千方百计地搞好经营,确保企业资产的保值增值,实现企业的稳定持续发展。
其次,企业破产制度必然对企业组织产生两方面的督促约束作用:一是对企业内部的约束,在经济活动中,企业要在努力追求利润最大化、持久化的同时,千方百计地想办法避免经营失败而导致破产,企业的所有者如此,企业的经营者也是如此;二是对企业的外部约束,人类行为的价值取向是趋利避害,企业破产时总有一部分债权不能得到足额清偿的客观现实,迫使参与市场运作的每一个企业在与他人进行经济交往时,都不能不考查对方的资信,从而约束自己尽量不去或小心谨慎地去与那些濒临破产的企业进行经济交往。
再次,一家企业破产能促进当地一大片企业改变观念。破产企业“前车之鉴”的警示和威慑会使周边和相关企业的经营者、生产者的忧患意识、竞争意识增强,逼着自己为企业的生存、发展而努力地去整顿、去提高、去开拓、去創新,引领员工奋发图强、苦练内功、增强核心竞争力,培育和提高企业整体素质,唯有如此,企业才能立于不败之地。
六、国有资产保值增值的一道防线
长期以来,政府和社会为扶持拯救濒临破产的企业作了不懈的努力,但收效甚微,有些企业简直成了拥有无限吞噬力的“黑洞”,对那些拯救无望的企业停止“输血”、“供氧”及时实施破产,既可以减少原有国有资产的进一步流失,也可以避免“无底黑洞”吸引吞噬更多的国有资产。及时处理破产企业的存量资产,有利于包括银行在内的债权人将“死钱”变成“活钱”,使债权人的债权得以实现,有助于资金周转、交易的实现,使其为国家创造的财富,有助于整个社会经济的发展。
七、促进和推动社会保障制度的建设和完善
有中国特色的社会主义市场经济是商品经济,商品经济是竞争的经济,所有的市场主体都必须在竞争的海洋中搏击,在搏击中求得生存,企业是如此,劳动者个人也是如此。事物的发展有高峰,必然有低谷;有成功,必然有失败;有新生,必然有死亡,任何事物概莫能外。随市场经济的深入发展,破产法的实施,企业破产,劳动者失业将不再是资本主义商品经济的特殊产物,它也必然成为我们正常社会经济生活中的正常现象。
论我国构建个人破产制度的障碍 篇6
一、我国构建个人破产制度的主要障碍
(一)城乡二元经济结构
尽管城市化进程不断加快,我国目前乃至在未来一段时间内,仍将是一个农村人口占大多数的国家,并且是一个城乡经济生活分割,城市居民和农村居民权利与义务十分不同的国家。在这样的大环境下,要赋予自然人破产能力,必须要全面考虑其在农村实行时的特殊困难。目前,我国农村土地归集体所有,农民依法拥有土地承包经营权,实行统分结合的双层经营体制。对农民而言,土地除了经济发展职能这一基础性价值以外,还发挥着社会保障的功能。土地作为农民的主要生产资料,是农民的主要生活来源,如果在其破产时把土地承包经营权纳入破产财产的范围,无疑是剥夺其生存权与保障权,也将失去其重新再起的基础。[1]但若是将土地承包经营权列为“自有财产”,不能用于破产债务清偿,那么对于农民来说,实质上破产财产是非常有限的,个人破产制度的功能在以农民作为债务人的破产案件中,几乎发挥不出应有的作用。
(二)与传统文化的冲突
我国固有法文化中,对于债权债务关系,甚少有宽容、拯救或重生的因素出现。破产法在美国的崛起离不开美国信贷消费经济的发展。在一个由美元统治的社会里,为了刺激经济的发展,会有一个非常宽恕的个人破产制度来保持高消费。这样的法文化由来已久,宽恕的法文化朝着向救济债务人的方向发展,并经历了一个从倾向于对债务人的救济到平衡债权人与债务人利益的过程。[2]反观我国,要让我国公民从严厉的“欠债还钱”、“父债子偿”的法文化转而接受“欠债不还”的经济思维,对于债权人甚至是债务人都是无法释怀的。尤其是在个人破产问题上,不同于法人破产所面临的情况,往往夹杂着太多人文的、情感的因素。
(三)道德风险
虚假破产、恶意逃避债务等行为几乎是与破产法的诞生与发展相伴相生的。美国破产法律史上废止的多部破产法都与破产程序被滥用进而经济秩序被破坏的现象有关。许多学者虽然赞同个人破产制度的种种好处,但总是基于预防和监督破产制度被滥用的配套制度尚不完善,个人财产申报系统和征信系统的普及程度太低等原因,认为现阶段我国将个人破产提上日程为时尚早,唯恐过早的放开这个口子反而会让根本不需要“救济”的债务人有机可乘,扰乱市场秩序,适得其反。
二、破除我国个人破产制度构建障碍的策略
(一)破除二元经济体制障碍
首先,必须清楚目前我国农民的收入结构早已不仅仅局限于“一亩三分地”的收成。农民人均收入包括四个层面:(1)工资性收入;(2)农民家庭经营纯收入;(3)财产性收入;(4)转移性财产收入。[3]由此可见,即使土地承包经营权作为社会保障的一部分不能纳入破产财产的范围,破产的农民也未必“无产可破”。在实践中,能够参与破产程序的农民债务人必然是参与到市场经济当中去的主体,而不仅仅是一个农民的身份。
其次,尽管土地承包经营权作为基本的生产资料对农民来说的确举足轻重,但这不能成为其必须作为自有财产的充分理由。[4]按照《物权法》的规定,土地承包经营权是用益物权的一种,属于可以转让牟利的财产性权利。那么既然在正常的经济活动中土地承包经营权可以被转让却无人质疑它的社会保障功能的丧失,那么在破产程序中,它就没有理由又因为重新肩负起社会保障功能而不能成为破产财产。土地承包经营权对于农民而言固然重要,但并不是农民的惟一收入来源。农民虽然在社会保障方面与城镇居民相比是弱势群体,但在市场经济竞争中、在债权债务关系中,与其他公民一样都是平等主体,将土地承包经营权作为免责财产对无房无地又失业的破产城镇居民恐怕有失公允。
第三,要兼顾农民债务人的客观生存需求。对的确以土地承包经营作为主要生活来源、其他方面收入较少的农民债务人,可以不通过将土地承包经营权变现的方式对债权予以偿债。与法人破产不同,自然人破产不会导致自然人人格的消亡,而且还会有继续创造财富的机会与能力。若是灵活运用破产还债的考察期制度,就能够在不触及土地承包经营权制度的情况下也可以解决农民破产还债的问题。例如,参照《德国破产法》第314条的规定,法院可裁定对债务人的全部或部分财产不予变现,转而由债务人在一定期限内向债权人支付与不予变现财产相对应的价款。[4]
(二)建立个人信用管理监督系统
有些学者主张,必须先建立健全个人信用管理监督系统,才具备个人破产制度的基础条件。笔者认为,个人破产与个人信用未必有必然的因果关系、先后顺序。一方面,健全的个人征信系统能支持司法部门查证债务人的财产总量,明确区分债务人个人财产和他人财产,合理界定破产财产与自由财产,防止破产人隐匿、转移和不正当处置财产。另一方面,个人宣告破产必须承担的一大后果就是个人信用的严重下降,破产作为个人信用的重大污点,各国均将其记入征信系统。籍由个人信用报告的广泛应用,个人破产信息被应用于消费、租赁、借贷、投资、求职、商业交往等领域,破产人的权利和资格受到限制,再想申请信用卡或者贷款将是难上加难的一件事。[5]
事实上,经过近几年的信用卡、银行贷款以及各种分期付款的“洗礼”,我国公民也已经充分认识到信用对于个人经济生活的重要性,企业也认识到消费者信用对于其经营决策的重要性,一个理性经济人应该能够充分认识到走向破产这一步带来的绝不仅仅是破产免责这一“看上去很美”的救济,还有在破产后失权和复权的漫漫长路。因此,破产制度与信用制度实质上是相辅相成、密不可分的。我国可在加大力度健全征信系统的同时开启建构个人破产制度,做到双管齐下。
(三)规避道德风险
首先,个人破产并不必然导致破产免责。以何种原因破产、申请破产的主体是谁、在多大范围内免责,都将需要通过严格审查。例如,在德国法上,自然人破产若要适用免责制度就需要当事人提出个人破产免责的申请。并且,作为申请个人破产免责的附加条件,债务人必须同时提交如下表示:将其在未来6年内因雇佣关系而生的薪酬或类似债权,扣除必要生活费后让与信托管理人,以偿还债务。
其次,未来的个人破产制度中应当包含奖惩分明的事后追责制度。《德国破产法》对于破产债务人还规定了6年的考查期,才能彻底免除剩余的债务。也就是说,债权人有6年的时间来发现债务人申请破产前是否有隐匿、转移财产的行为,相当于债务人有6年的“缓期执行”的考验,在这期间不仅要“诚实做人”,还有可能因为之前的不诚实行为受到惩罚。我国若想在实施个人破产制度的初期坚持从严原则,可以借鉴德国的做法,具体的考验方法则可根据我国的实际情况以及不同的破产原因做出调整。
总之,我国建立个人破产制度既是适应经济发展的需要,也是与国际立法接轨的需要。
参考文献
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从汶川地震谈我国个人破产制度 篇7
关键词：破产,个人破产,法的溯及力,个人信用制度,个人财产申报制度
一、个人破产制度概述
个人破产制度肇始于古罗马。当时罗马帝国经济发达, 当债务人无力清偿债务时, 经两个以上债权人的申请或由债务人承诺以其全部财产供债权人分配后, 裁判官则可扣押债务人的全部财产悉数变卖, 公平地分配给各个债权人。
所谓个人破产制度, 就是某个人在其个人资产无法偿还自有全部债务时, 通过法定程序宣布其破产并核销债务的法律制度。在裁定破产后的一定时期内, 破产人只有权享受基本生活, 不得进行奢侈消费和商业行为。
二、境外的个人破产制度
㈠、美国的个人破产制度
美国的个人破产又称为消费者破产。美国法律规定, 破产家庭自主房屋的产权受法律保护, 债权人无权要求破产家庭变卖房屋的产权, 债权人也无权要求破产家庭变卖其自住房屋偿还债务。辛普森杀妻案曾轰动一时。
㈡、香港的个人破产制度
香港对个人破产有详细规定:个人在破产四年中, 必须遵守法律规定:每月收入扣除合理及必需的生活费后, 余款将用作还债。不准有较高价的物品, 如豪华家具要变卖, 不能购买房屋, 不能自费出国旅行等。不能出任专业人士如律师、会计师、公司董事或参与有限公司的管理工作。
三、目前学者主张以汶川地震为契机建立个人破产制度的观点
㈠、认为解决房贷问题必须依赖于个人破产制度
地震后, 中国银监会在5月23日下发《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》, 中国银行25日在四川广元市受理了首例个人客户提出无力偿还住房按揭贷款的申请。但是, 学者们称银监会在2004年《关于加强银行已核销贷款管理工作的通知》中强调“贷款核销只是银行账面上的处理, 并未免除借款人应向银行承担的还款义务, 并不表明银行放弃债权, 银行应继续积极催收和追偿, 最大限度地保护银行资产少受损失, 切实维护银行的合法权益。各行应当密切关注已核销贷款的借款人财务状况和还款能力的变化, 指定专人负责催收, 使银行的贷款债权始终保持在诉讼时效之内。必要时可通过法律程序对已核销的贷款进行追偿, 不能因贷款核销而豁免债务人的偿债义务。”
因此, 有学者指出, 贷款核销作为金融企业内部的帐面处理制度根本无法解决灾民倒塌房屋后房贷的减免问题, 同时认为这对于银行不公平, 理由是:据统计, 这场地震给银行业造成的损失, 规模可能达到100亿至180亿元。对于银行来说, 个人破产能够确保银行业的稳定。从而主张必须依靠个人破产制度对银行和灾民进行保护, 并且认为个人破产制度的建立时银行与自然人的唯一出路。
㈡、个人破产制度能公平地保护债权人的利益
在汶川地震中同时存在私人借款的情况, 学者们主张个人破产制度能实现债权人的公平受偿。因为在目前我国法制下, 债权人主要通过民事诉讼主张其权利。在民事诉讼中谁起诉, 法律才有可能保护谁, 法院是无义务通知其参与分配财产。
㈢、有利于社会稳定
当债权人不能通过诉讼强制实现其利益时, 一个自然的选择便是考虑以私力救济代替公力救济。滥用私力救济会对社会秩序和公民人权造成侵害, 甚至会触犯刑事犯罪, 如绑架人质、非法拘禁等。这将势必严重影响社会的安定。
四、当今中国不宜建立个人破产制度
㈠、个人破产制度不是汶川地震的救命稻草
针对有学者提出核销呆帐无法彻底解决地震后的房贷问题, 而要依靠个人破产制度才能应对震后遗留的问题。笔者认为, 不能用今天的法律规定去约束昨天的行为, 即法不溯及既往。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则, 是国际上通行的立法原则。它要求在新法颁布之前人们的行为, 只能按照当时的法律来调整。
(二) 、个人破产制度需要完善的个人财产申报制度
我国在1995年和2000年分别制定了《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》和《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定 (试行) 》, 除此之外其他个人财产申报制度一片空白, 即便是这些规定也未上升到法律的地位, 还限于内部监督, 财产公开情况少见公布于众, 执行起来“上有政策, 下有对策”, 使财产申报制度流于形式, 申报不实的问题普遍存在。现行的金融体系、社保体系和税务体系并没有实现联网, 公民的财产信息收集很不全面, 一旦要实行个人破产, 将加剧债权人和债务人之间的冲突, 不利于社会的稳定。
因此, 在建立个人破产制度的同时还需要建立个人财产登记申报制度, 完善的个人信用体系。在我国个人财产登记制度尚不完善的情况下, 轻易出台个人破产法, 很容易使该法成了逃债的保护之法。
(三) 、个人破产我国传统理念的冲突
“欠债还钱, 天经地义”这种传统的契约思想在中国人的心目中根深蒂固, 也是国人对诚信原则要求的一个方面。在当今中国, “欠债还钱”传统观念与个人破产制度的“破产免责主义”势不两立, 人们很难接受“欠债不还”的事实, 国内缺乏与建立个人破产制度相适应的文化心理环境和社会意识基础。这必然引发社会矛盾。
因此, 个人破产制度的建立必须结合我国的现实情况。否则, 简单的制度移植将有可能因为缺乏对本国国情的考量而导致窒碍难行。
五、小结
综上所述, 个人破产制度作为一种先进的法律制度有其优越性, 在各国的确立, 也是历史发展的必然。但是, 汶川地震却不是建立我国个人破产制度的契机, 而且地震在某种意义上来说, 是个极端的个案。如果配套制度不完善, 贸然出台《个人破产法》将会适得其反。法学家吴志攀说过:“经济学家敏感, 法学家稳重”。因此, 个人破产制度应待机而出, 而不能一蹴而就。我国确立个人破产制度并能够真正发挥其功效之时, 应该是在我国个人信用制度与个人财产申报制度普遍建立之日。
参考文献
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[5].付翠英著:《破产法比较研究》, 中国人民公安大学出版社2005年版。
试论建立和完善我国个人破产制度 篇8
个人破产是指当自然人不能清偿到期债务时, 由债权人或债务人向法院提出申请, 由法院宣告其破产, 将其全部财产全部公平分配给债权人, 并对该自然人的身份采取某种限制措施的法定程序。放眼世界上的许多国家和地区, 个人破产制度早已成为民事法律制度的重要组成部分, 在美、日、英、德等发达市场经济国家, 个人破产案件甚至超过了企业破产案件, 而在我国的香港、台湾等地区, 名人破产案件屡见不鲜。反观我国的立法机构并没有将个人破产纳入破产法的范围。构建个人破产制度, 不仅仅是我国经济发展与法制建设的需要, 也是顺应国际潮流与国际接轨的必然要求。
二、建立我国个人破产制度的必要性
1. 建立个人破产制度是我国经济发展的必然要求。
据统计到2008年, 我国信用卡发行量累积达到1.1亿余张, 个人信用卡持有人数已余3000万人, 在这样一个数据背后, 恶意透支、贷后不还、不良贷款等等现象时有发生, 银行的信用卡呆账坏账率上升。通过个人破产制度, 可以有效的解决我国经济发展尤其是信用经济的发展所带来的不良问题。个人破产可以有效维护金融稳定, 加速资金周转, 防止坏账呆账拖时较长, 减少坏账损失。
2. 建立个人破产制度是我国社会主义法制建设的需要。
在我国现在的法律制度下, 个人债权的实现要通过法院的强制执行, 强制执行制度只能满足个别债权人的需求, 难以实现全体债权人的公平受偿。而破产法的强制执行不同于个别强制执行, 它的执行是一般的概括的执行, 一旦进入破产程序, 相同性质的债权都能一次性不分先后的按比例平等受偿。对债务人的自有财产和免责制度的设立, 则赋予了破产个人重新获得市场平等主体地位的机会, 体现出市场经济和法制融合之后的新的公平观念。另一方面, 个人破产制度是世界上多数市场经济国家破产法的重要组成部分, 很多原本是采用“商人破产主义”理论的国家纷纷转向“一般破产主义”, 如法国在1967年颁布的破产法中就摒弃了“商人破产主义”。因此, 笔者认为, 缺失了个人破产制度的破产法是不完善的破产法, 随着我国社会主义市场经济的不断发展, 社会主义法制建设必然要求建立个人破产制度。
3. 建立个人破产制度是我国法制顺应国际潮流与国际接轨的必然要求。
在2001年世界银行的《中国国有企业的破产研究》报告中提出了29条建议, 其中一条就是“将自然人从一开始就纳入新的破产制度”。中国加入WTO之后, 随着全球经济一体化的不断发展, 越来越多的外资流入中国, 也有越来越多的中国资金投向国际市场, 在这种背景下就出现了跨国破产。一旦外国投资者在境外被宣告个人破产, 其在中国的财产应当如何处置, 或者是境外的我国自然人被宣告破产, 我国法律应该如何处理, 由于个人破产制度在我国的缺失, 这一系列的问题很难得到解决。我国现有的破产法律制度已经不能充分适应WTO, 经济全球化推动下社会主义市场经济发展的需要, 需要建立个人破产制度, 完善我国的破产法律体系。
三、建立和完善我国个人破产制度的立法建议
构建我国的个人破产制度, 最主要的是引入和完善自由财产、破产免责、失权与复权, 以及破产和解制度。
1. 建立自由财产制度。
自由财产制度是为了保障债务人及其抚养家属的生存权和发展权, 促进债务人的“重新开始”。不同国家对于自由财产的范围规定大不相同, 但是多数国家都认同应该赋予破产债务人“适当生活水准权”, 具体来讲大致包括两个方面:一是专属于人身的不可转让的财产权利, 如赡养费、抚养费、精神损害赔偿、残疾补助费等等;二是法律明文规定不得扣押的财产, 如破产人生活所必需的衣服、房屋、家具等等。我国建立个人破产制度, 必然要肯定自由财产制度, 同时要参考其他国家对于自由财产制度规定。
2. 确立破产免责制度。
破产免责制度是指在破产程序终结后, 对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务, 在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。确立破产免责制度有利于债务人主动申请破产并积极地配合破产程序的进行。
3. 完善破产失权与复权制度。
破产法上所谓的失权, 亦称破产人人格贬损, 是指破产人因破产宣告所受的破产程序以外的公私权力限制或资格限制等一系列社会所给予的否定性评价。例如在香港, 债务人被宣告破产后只有权享受基本生活, 不能再进行奢侈消费和商业行为。破产失权是对破产人的一种责任约束。当然破产人并不是永久失去了这些权利, 在一定的条件下这些权利是可以恢复的, 这便称之为破产复权。我国的法律对于破产失权与复权制度已经有了一些相关的规定, 这为构建个人破产制度创造了条件。
4. 引入破产和解制度。
我国现行破产法第九十五条规定“债务人可以直接向法院申请和解, 也可以再法院受理破产申请后、宣告破产前申请和解。”破产和解制度是我国企业破产制度中的重要组成部分, 和解制度可以有效的预防破产, 给债务人创造了复苏的机会和条件, 减少社会资源的损失与浪费。在构建我国个人破产制度时, 应当引入破产和解制度, 规定在一方提出破产申请后、人民法院作出破产宣告前, 可以申请破产和解。
个人破产制度的构建将弥补我国现行破产法的空白, 有利于我国的法制建设更好的与国际社会接轨, 有利于我国个人信用制度的建立和发展, 从而促进我国社会主义市场经济的和谐稳定发展。
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个人破产制度 篇9
国务院和银监会采取了一些临时性的政策把汶川的地震事件予以解决, 但不是长久之计。2010年8月7日发生在甘肃舟曲的特大泥石流和青海玉树大地震等各类突发性灾难除了巨大的的财产损失外, 也带来了一系列灾后恢复重建的重大法律难题。而2011年3月日本发生的9级特大地震造成了房毁人亡一级一系列的债务问题, 由于日本有较严密的个人破产法律制度, 涉及的个人破产问题得到了妥善的处理。再者, 个人破产制度所具有的重建、预防和公平分配等功能具有其他制度所不具有的优越性;同时对我国个人信用体系的建立具有积极的促进作用;个人是市场经济的主体, 一系列的社会问题不得不使我们重新思考个人破产制度在我国构建的紧迫性。建立一套完整的破产法, 囊括个人破产制度, 实现经济主体优胜劣汰的进出机制。对平等主体的个人积极参与市场经济、促进国民经济的又好又快发展都有着积极的意义。
二、制定法的欠缺性
我国新《企业破产法》历时12年的艰辛论证、编撰, 终于在2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上审议通过, 并于2007年6月1日起生效, 但是却把最初在草案中关注最为密切和讨论的沸沸扬扬的个人破产制度排除在了新《破产法》之外。新破产法共12章136条, 较旧破产法的6章43不仅仅是数量上巨大变化, 而是从破产的实体问题到程序问题都做出了更为明确、具体的规定。进步是显而易见的, 令人惋惜的是破产法的主体不完善, 作为市场经济平等主体的个人不能和企业法人一样得到法律上的公平救济;民事判决的“执行难”, 社会经济生活中的“三角债”剪不断理还乱;随着我国加入WTO, 国际经济一体化大背景下, 在我国境内的外国个人或在外国境内的我国个人具备破产条件时, 究竟怎么样兼顾债务人、债权人和社会各方面主体的利益, 在处理上会陷入进退两难的境地。因此我国的破产法被称为半部《破产法》。
三、个人破产制度在我国构建的紧迫性
确切的说, 破产法的适用范围是破产法的重要内容之一, 各国 (地区) 对于破产法的适用范围的规定不尽相同, 大概可以分为三种立法主义:一是商人破产主义, 二是一般破产主义, 三是折衷主义, 但是我国的破产法不是以上几种, 而是具有中国特色的“企业法人破产主义”, 包括我国港澳台地区在内的大多数国家 (地区) 都规定了个人破产, 纵观我国的经济社会和国情, 建立我国个人破产制度势在必行, 其理由如下:
(一) 建立个人破产制度是完善中国特色社会主义市场经济的法律体系的客观需要。市场经济的本质是法制经济, 这一点毫无疑问。市场经济能否健康有序、有条不紊的向前持续发展, 与社会制度与法律体系的健全程度有必然联系。市场经济需要国家的宏观调控和微观的市场调节机制这二者的密切配合。破产法就是微观调节的重要制度组成部分, 因此, 要使破产法的调整范围符合市场经济运行的需要。
(二) 建立个人破产制度是解决“执行难”和“债务链条”的客观需要。民事判决中的“执行难”问题其实就是有关个人破产的问题, 企业法人作为债务人的破产问题可以依据现行《企业破产法》解决, 但是, 非企业法人的破产问题尤其是个人的破产就陷入了法律的盲区, 无法可依。这样就导致了债权人在寻求公力救济的无路可走之时只能通过私力的救助办法来主张其权利, 这些私力救济的措施通常是类似绑架、打砸哄抢、恐吓威胁等手段, 而这些行为是为法律所不容许的, 采取这些措施的权利人又会因为这些违法行为而锒铛入狱, 事情发展到这一境地究竟是谁之过?我们不得不把视线转移到法制的轨道上来。
(三) 建立个人破产制度是进一步深化改革开放政策、与世界的法制潮流相融合的客观需要。市场经济的趋势必然是超越国界的全球一体化经济, 跨国开法、合作、交流的趋势越来越明显, 这不得不使我们认真思考法律的国际化程度、外国法院判决效力的承认和执行问题。无疑破产法的适用范围问题的解决必然成为当务之急, 同样怎么样才能公平、公正的平衡个人破产制度中所涉及的各方主体的利益以及社会公共利益也迫在眉睫。我们力求构建一种符合我国国情的个人破产制度, 使得破产法能够摘掉半部《破产法》的帽子被称为真正的破产法。
就“破产”一词的起源及历史演进进行对比考证得知, 其最早起源于中世纪的意大利的“摊位被毁”, 是适用于个人的。这也就印证了我们引入适合个人破产制度的合理性。对于我国构建个人破产制度的必要性和可行性进行分析论证, 市场经济的本质是法制经济, 我国实行的是社会主义市场经济体制, 市场经济是竞争经济, 竞争就必然有优胜劣汰。为了维护经济的合理运行, 建立健全市场主体的准入和退出机制。使得作为同等主体的个人和法人得到平等的法律保护, 弥补民法和民事诉讼法不足之处, 让经营失败或者遭受自然灾害等原因而负责的诚实善意的个人依法退出激烈的市场经济, 免除无法还清的重重债务, 并有所生活的保证, 在此期间不至于因为生活的困难而危害社会的安宁和稳定, 还能够重整旗鼓、东山再起。
参考文献
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破产管理人制度评析 篇10
[关键词] 破产法 管理人 清算组
破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。我国1986年颁布的《破产法（试行）》并未确立破产管理人制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。2007年6月1日起正式施行的新《破产法》首次提出了专业化、市场化的管理人制度，是对旧破产法清算组的一次重大改革，也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。
一、旧清算组制度的缺陷与不足
根据《破产法（试行）》第24条，清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，向法院负责并报告工作。这是我国试行破产法对破产清算组制度的基本规定。由于历史条件的限制，清算组制度已经不能适应企业破产的现状，在实践中造成如下一些问题:
首先，清算组的组成存在时间上的滞后性。根据《破产法（试行）》第24条,“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组”,因此,只有在企业已被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。但在审判实践中，债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业大都负债累累，财产状况极其混乱。破产程序自法院受理破产案件时启动，而清算组却要在法院作出宣告破产的裁定后接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产。这样的程序显然不利于对债权人合法利益的保护。
其次，从清算组成员的构成来看，难以完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。清算组主要是由政府官员临时组成，一般而言，多数成员不具备破产清算工作的专业知识，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而清算组在案件终结后即告解散，受理新案件后又可能重新组成另一个清算组，由此导致经验难以积累，清算效率低下。另外，其成员还在政府部门有本职工作，难以做到全身心的投入，往往会影响破产清算工作的完成。
第三，清算组的法律地位不明，责任难以追究。由于清算组是由政府各部门派员组成，这就使清算组具有了一定的政府职能色彩，这种体制决定了其必然要向政府负责，在整个破产程序中，作为直接利害关系人的债权人会议对清算组难以进行必要的监督。另外，试行破产法没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。
第四，清算组的职能范围过于狭窄，不利于破产企业的重整或者破产债权债务的妥善安排。试行破产法只规定了清算组对破产财产的管理和分配职能，而没有规定清算组在其他破产程序如和解、重整程序中的職责，这也使得清算组的职能过于单一，难以在破产程序中积极主动地发挥作用。
有鉴于此，新颁布的破产法引入了破产管理人的概念，对破产管理人制度用法律形式确立下来，可以说是破产制度发展的一次飞跃，在诸多方面对以前的清算组制度有所发展。
二、破产管理人的法律地位
确立破产管理人制度的首要问题是,管理人究竟如何产生，对谁负责,职责又是什么。也就是说,到底破产管理人该如何定位?
在破产法草案起草过程中，有“法定机构说”和“债权人代表说”两种观点。“法定机构说”认为管理人是一个法定的机构，并不代表任何特定方的利益，而是综合代表破产程序中所有参与者的利益，既代表债权人的利益，又代表破产企业的利益，还代表雇员和政府的利益，甚至代表法院的利益。这种观点主张管理人应由法院来委任并受法院监督。“债权人代表说”认为，在破产清算程序中管理人仅仅是债权人利益的总代表，因为公司一旦进入破产清算程序，债权人的利益最易受到侵害，必须有一项特别的制度来保护所有债权人的利益。管理人主要是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产和处理破产事务的人，因此主张管理人应由债权人会议来选任。
在管理人的法律地位问题上，新破产法规定了以法院管理为主、债权人会议监督为辅的模式。破产程序中存在着多个利益群体，不仅有债权人与债务人之间的矛盾，不同顺序的债权人之间（如职工工资、国家税收、一般债权）也存在一定的利益冲突，此外还有取回权人、别除权人、抵销权人等，管理人在破产程序中应当从总体上兼顾各方参与人的利益。因此破产法第22条第1款规定和第23条规定，管理人由人民法院指定，向人民法院报告工作。与此同时，由于破产程序的最终目的是为了尽可能地实现债权人的受偿利益，为了避免忽视债权人的利益要求，破产法第22条第2款赋予债权人会议对管理人行使监督和要求更换的权利，规定债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
三、破产管理人的选任
1.选任时间。《破产法》第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。相比较旧破产法中“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组” 的规定，管理人提前了介入破产程序的时间，意味着法院受理破产申请之后，就应当立即指定管理人接管债务人的财产、印章、账簿、文书等资料。该条实现了学界一直倡导的“临时管理人”制度，维护了债务人财产的完整和安全。
2.选任资格。从世界各国破产法的经验来看，管理人通常都是以个人身份担任。这些个人多为会计师、律师等专业人士，他们受过良好的专业训练，一般都有特别的准入资格，具有个人信用，而且有丰富的破产实务经验，同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金，负有忠诚和勤勉尽责义务，并受到法院、行业协会和政府部门的监管。不过有不同观点认为，在目前中国信用缺失的环境下，个人担任管理人没有相应的责任承担能力，一旦造成债权人的损失，个人作为管理人无力承担对价责任，因此主张管理人不应当是个人，而应当是机构，如会计师事务所、律师事务所。
新破产法折衷了各种观点，其第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。另一方面，亦规定人民法院根据债务人的实际情况，可以指定社会中介机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人；同时规定个人担任管理人的，应当参加执业责任保险，以确保管理人有能力承担相应的赔偿责任。上述管理人的范围扩大了旧破产法清算组组成范围，一定程度上克服了“准行政化”带来的弊端，也体现了管理人职业化的倾向。
四、破产管理人的职责与权限
破产管理人是经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的，所以，从法理上解释，凡符合破产程序进行的目的、凡与其作为管理者的身份相适应的一切行为，均应属于破产管理人的职责范围，立法本无必要就其应尽的职责一一列举。然而，在破产清算过程中，为了便于管理人在履行职责时对自己的职责范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人对其的制约和监督，各国立法都对其职责范围作了列举性规定。
根据新破产法的相关规定，管理人主要的职责是:接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支;在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;提议召开债权人会议；负责接收和保管债权申报材料，并在登记造册的基础上编制债权表以及破产程序中的其他事务性工作。
五、破产管理人的报酬与法律责任
破产管理人付出了破产与清算的劳动，就应当获得合理的报酬。由于管理人在破产程序中的工作是总体代表各方的利益，为所有的利害关系人服务，所以就其所得报酬的性质而言，是一种破产费用，应从破产财产中优先列支。关于破产管理人报酬的具体数额，如果由债权人会议决定是不太妥当的。由债权人会议确定管理人的报酬，客观上存在利益冲突问题。由于管理人由人民法院产生，向人民法院报告工作，因此破产法第28条规定，管理人报酬由人民法院确定。2007年4月12日，最高人民法院根据《破产法》的规定，制定了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，对确定管理人报酬的考虑因素、幅度标准、收取方式、债权人会议的异议权等作出了具体规定。
在实践中,由于“假破产、真逃债”现象的普遍存在，对破产管理人的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。作为破产管理人的一般义务或者总的义务规则，新破产法第27条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。这意味着管理人在履行职务时，应尽善良管理人的义务，其注意程度应与其身份、职业、地位、能力、学识等相适应。如果破产管理人疏忽懈怠或出现其他违法行为时，应承担相应的法律责任，包括民事、行政，以及刑事责任。民事责任方面，管理人在破产程序中给债权人、债务人或者第三人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
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浅析我国破产撤销制度 篇11
一、可撤销行为的构成要件
对于可撤销行为的构成要件，可以从债务人客观行为、主观态度与形成状态三方面进行分析。
（一）有害性的行为要件
从债务人的客观行为上看来，在处于破产状态或者濒临破产状态时，债务人在明知资不抵债的情形下很有可能对于债权进行有害性处分行为，而正是这样一种行为直接地对债权人债权的实现造成了现实性阻碍。因此，对于债务人实行的对债权减值的消极处分行为，在造成其资产减值的同时，也进一步使得债权人债权的实现变得更加困难，或者是债务人擅自的提前清偿某个债权人债务之后，使得债权人之间本来平等的地位关系被打乱。
（二）恶意性的主观要件
从破产债务人的主观态度来看，主观恶意是其显著的一个标准。在破产临界期内，破产债务人明知其资产已经不能偿还足额的到期债务的情况下，很容易出现资产转匿、金蝉脱壳的自私心理。而这种自私心理促成的有害性行为通常是伴随着看似合法交易或者所有权转移的美丽的外衣，然而实质上是通过欺诈性手段进行资产的转移，是明知故意而为之的恶意性主观倾向。
（三）破产临界期的时间性要件
从破产撤销权所撤销的行为形成的时间来看，应当是有一个法定的期间的。这个期间并不能规定的太长，也不能规定的太短。临界期间规定的时间跨度越大，则越是增加了交易的风险系数，对于属于正常经营交易的行为，如若因为时间跨度过大，很可能因被纳入到了可撤销的范围而被恣意的撤销。这个临界期间如果规定的时间过短，则不利于保护债权人的合法权益，引起交易的动荡。
二、破产撤销制度的价值评析
破产撤销制度的出现，是为了防止破产债务人在破产申请被法院宣告受理前的一段时间对于其债权人做出的损害债权人合法的债权实现而设定的一种单方面请求法院撤销该损害行为或者宣告该行为无效的一种权利形态，其目的是为了保障债权人合法的债权，维护市场的交易秩序的稳定与健康发展。
（一）较好的顾及到破产当事人各方之间的利益
实现公平正义是法律永远都追寻的目标，是法律的核心价值之一。破产撤销权从公平的角度对债权人、债务人和第三人给予了充分关注，重视到整体利益和个别利益之间的均衡，其目的是对相关权利人的综合保护。只有恰当地平衡各方当事人的利益，才能保证破产撤销制度的立法价值得以顺利实现。
（二）有效的消除了破产进行中的不法清偿行为
破产撤销制度的设定对破产进行中发生的不法清偿行为起到了很好的抑制作用，从源头上减少损害债权人利益的行为。当债务人的经营状况发生严重恶化，债务人所实施的主观故意投机行为或者恶意处分财产行为可能直接导致债权减值。因此，对于有害于债务人财产的行为，无论是从平等保护债权人利益的角度还是修补债务人所受经营性创伤角度，设定特殊的纠正规则都是非常必要的。
（三）平衡了法律强制性规定与当事人意思自治之间的冲突
意思自治原则是对人的意志自由本质的尊重，同时也是对立法者认识能力局限性的承认。破产撤销权以整体利益为中心，对债务人以及第三人在法律规定范围内所为的一切损害债权的行为可以通过预先规定的程序予以撤销。由于社会现实情况极其复杂，法律不可能穷尽所有的可撤销情形，法律把行使撤销权的职能赋予给了破产管理人，由破产管理人根据实际情形作出判断，这样既符合意思自治原则，又能够在实践中保证债权人利益最大化。
三、我国破产撤销制度的相关规定及存在的问题
我国《破产法》第31、32条对破产撤销做出了规定。第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的;以明显不合理的价格进行交易的;对没有财产担保的债务提供财产担保的;对未到期的债务提前清偿的;放弃债权的。第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。由此可以看出我国破产撤销制度存在的问题主要表现在以下几方面。
（一）以列举方式阐明可撤销行为的做法过于僵化
正如上文所述，我国破产法关于可撤销行为的立法模式过于僵化，使得我国破产法在规制破产债务人侵害债权人合法债权实现的时候显得心有余而力不足。在司法实务中，破产债务人侵害债权人合法债权的行为随着社会经济的发展也会呈现出多样化的趋势，这种单一的列举模式已经明显不能适应司法实务中所出现的各种问题，无法以原则性的指导条文为新出现的实务问题的解决提供更好的解决办法。
（二）对于可撤销行为的临界期的规定模式化
我国破产法对于可撤销行为的临界期规定为六个月和一年两个期间。对于债务人提前无恶意清偿某个债务人债务，破产法规定的临界期为六个月。而对于无偿赠与、以明显的不合理的价格进行交易、债务人对于少数债权人的恶意提前清偿债务、为没有财产担保的财产提供担保或者自愿放弃到期合法债权的恶意性侵害债权人合法债权的行为的临界期为法院决定受理破产案件的前一年内。对实践中存在的情况和问题并未做进一步的区分，对行为的危害性质大小、轻重缓急也没有体现，已经适应不了当下趋势的要求。
四、我国破产撤销制度的完善建议
法条应当采取列举加定义概括的模式。列举模式的限定性导致了破产法并不能应对司法实务中出现的破产债务人侵害债权人债权实现新的类型的行为，这也正是本文开篇部分首要介绍破产撤销权的构成要件的意义之所在。应当在立法中将破产撤销权的构成要件进行明确的规定，使得破产撤销权的轮廓可以更加清晰。当出现新型的破产债务人侵害债权人债权实现的行为的时候，列举模式的法条不能够很好的起到规制作用，而该项构成要件定义概括的法条可以起到原则性的指导性作用。
对于临界期间，应当针对不同的行为进行不同的规定，涉及到法条所列举的属于可撤销的合同关系的损益性行为，可以规定撤销期间为在法院决定受理之前的六个月内，而对于无效的合同关系的损益性行为，可以规定这个临界期间为一年。而对于主观恶意性较大的物权性损益行为，应当适当的延长其临界期间，至于期间的长度问题，仍是值得探讨的，本文所持有的观点是，尽量与民法物权的20年的追诉期限保持一致，即对于此种情况下的损益行为的可撤销临界期间可以考虑规定为20年。
摘要：破产程序是法人人格终止的最后程序, 在这个程序中, 企业对于其资产不再享有完全的支配权, 而转由破产管理人代为管理。在企业法人破产前的一段时间, 正是其债权人的合法债权遭受侵犯的高危时期, 因此对于破产债务人侵犯债权人合法债权的规制就显得尤为重要, 破产撤销制度便是为了阻止债务人欺诈破产行为和个别清偿行为而设立的。与西方发达国家相比, 我国的破产撤销权理论研究起步较晚, 学者对相关理论的研究依旧各行其是, 并未成一家之言, 破产现实状况又无疑给破产法的实施增加了一道阻碍。因此, 我国的破产撤销制度的完善已经成为我国理论界和司法界必须要面对的问题。
关键词：破产法,破产撤销权,制度
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