破产法改革论文

破产法改革论文（通用12篇）

破产法改革论文 篇1

一、《简化企业重整措施法》的颁布

德国破产法有悠久的历史, 其规定至今仍在修改完善之中[1]。《简化企业重整措施法》的颁布可以追溯至德国联邦议院第十七届立法期。2010年6月29日德国联邦司法部颁步了该法的最初讨论稿。该讨论稿收到了包括德国联邦律师协会 (Bundesrechtsanwaltskammer) 、德国法官协会 (deutscher Richterbund) 、德国税务顾问委员会 (Bundessteuerberaterkammer) 等组织以及诸多破产法专业学者的评论和建议。在经过半年时间的讨论后, 司法部在2011年1月25日提出《简化企业重整措施法-参事官草案》。

二、保护伞程序若干问题

(一) 制度目的

德国破产法保护伞程序规定在修改后的破产法270b条中, 它是德国当前破产法改革的第一步。其主要目的非常明确:简化企业重整、前置重整程序, 在破产程序的框架内, 增加企业重整的环节, 为进入破产程序的企业提供一个利用破产法完成重整的机会, 从而实现破产法从“使企业灭亡的法律”变为“使企业重生的法律”。

保护伞程序还具有另外一些社会功能。首先是通过挽回濒危企业, 保护工作岗位, 减少失业率。另外, 改善德国破产法中债务人自我管理程序长期闲置的现状, 充分运用企业管理层对于企业经营所积累的业务技能和威望, 避免高额的破产管理人费用。再次, 激励企业提早进入破产程序, 避免企业高管因延误破产申请而错过重振生机的机会。最后, 为德国新的破产文化的建造做贡献。

(二) 制度简介

德国的破产程序按照时间顺序包括了开启程序和启动后程序两部分。传统的重整程序设置于启动后程序中, 是和破产清算并列的程序。新的保护伞程序则是在开启程序中新设置的重整制度。

具体而言, 保护伞程序的申请的前提是债务人企业面临资金危机, 但尚不存在到期债务支付不能, 即只存在无法清偿到期债务的危险或支不抵债的情形。此时债务人企业向法院同时提交诸多申请, 包括破产程序的申请、债务人自我管理的申请以及保护伞程序的申请。与申请书同时递交的还有通过特定专业人员出具的证明。该证明主要包括两项内容, 一是企业的资金状况, 即陷入了无法清偿到期债务的危险或支不抵债, 但不存在无法清偿到期债务的情形。二是对于企业重整前景的评估, 即证明企业的重整“不是明显的毫无希望”。

法院通过债务人企业递交的申请书和证明书决定是否设置保护伞程序。一旦决定设置该程序, 则法院会根据企业的实际情况, 确定三个月以内的期限, 用以企业重整。在此期限内, 企业可以根据拟定好的重整计划, 采取一系列的重整措施。同时, 企业可以申请法院根据破产法的规定采取一系列强制措施, 如设置临时的债权人委员会、临时冻结财产企业、阻挡个别债务人强制执行等。其中, 对于阻挡个别债务人强制执行的申请, 法院没有自由裁量权。

保护伞程序的另一个优势在于, 在破产企业的申请下, 法院必须对债务人企业做出如下授权:即在自行管理的框架下, 为改善企业资金状况而签订新的合同的过程中, 根据破产法第55条第二款的规定, 决定新的债权为剩余财产的优先债权。法院对于这一授权不享有审查权。对于优先债权的不受限制的决定权, 是企业高管充分实现重整计划的新机遇。

德国破产法第270b条第四款还规定了废除保护伞程序的条件, 即在上文提到的“保护期限”开始之前, 出现法律规定的情形时, 法官必须废除已经做出的关于保护伞程序的决定。这些废除保护伞程序的情形包括:一、重整已明显无希望。二、临时债权人委员会申请废除保护伞程序。三、个别除权债权人或破产债权人提出废除保护伞程序的申请, 且根据既有的情形, 可以预计保护伞程序的设置会给破产企业的债权人带来不利;只有当不存在临时债权人委员会, 且申请人指出的不利情形确实可信, 才废除保护伞程序。

三、评价与建议

德国破产法新加入的保护伞程序, 为试图依据破产法来进行重整的企业提供了很大的机遇, 具体表现在:

(一) 债务人企业在保护伞程序之下, 不丧失对于自身财产的支配权力

企业管理层有充分的自由, 运用熟练的业务经验和既有的客户资源, 选择最适合于企业的重整方式, 而不受到来自于破产管理人的限制。

(二) 债务人企业有权利得到来自于法院的强制执行保护, 即在保护期限内, 企业的重整不会受到来自于部分债权人的干扰。这是其相对于法庭外重整的重大优势。

(三) 保护伞程序中会设置临时管理人

该临时管理人的职责是在保护期限内监督和协助重整的进行。法院只有在提名的人员明显不合适, 并对此阐述原由时, 才可以任命提名人员之外的其他人为临时管理人。这意味着, 企业可以选择信任和有能力的临时管理人, 在强有力的帮助下采取重整措施。

当然, 法律在给予破产企业充分的自由和帮助的同时, 也留下了程序被滥用的漏洞。

首先, 保护伞程序的申请阶段, 债务人企业必须在提出申请的同时, 也提交关于企业财产状况和重整前景的评估证明。这评估证明是法院赖以决定是否同意保护伞程序的关键。但是目前企业的财产状况和重整前景的评估中, 还存在很多不确定的因素, 会影响到评估的不客观。且评估人的资格和独立性的要求, 法律中并没有明确的规定。这使得保护伞程序的开启没有得到足够的规范, 企业总能找到给出正面评估的经济评估人员。其次, 正如之前提到的, 企业有对于临时管理人的建议权。在有利于帮助企业进行重整的同时, 也可能会导致临时管理人无法较好地扮演监督企业管理人员的角色。

再次, 企业对于优先债权的决定权不受法院的限制, 即其建立优先债权的行为可以不受阻挠。但过多的优先债权可能会造成减少企业破产财产的后果, 对于企业的普通债权人和别除权债权人是一种威胁。

参考文献

[1]胡健.德国破产法:历史发展、现实状况和制度创新[J].德国研究, 2005, 20 (4) .

破产法改革论文 篇2

试问：该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？

有下述几处是违法的：

2、甲市一国有企业被人民法院依法宣告破产，清算组查明，该企业在宣告破产时经营管理的财产价值150万元，未到期的净债权价值50万元；已作为担保物的财产价值20万元。在人民法院受理该企业破产案件的半年内，该企业隐匿、无偿转让和放弃自己债权作价60万元，后被清算组追回，为此清算组花去费用10万元，该企业还拖欠税款10万元。两个月未给职工发放工资，全厂职工每月工资总额为30万元。该企业破产公告后，债权人乙登记债权100万元，债权人丙登记债权75万元。由于清算组决定终止该企业所签的合同。为此给债权人丁造成25万元的经济损失。

问：乙、丙、丁各能获得多少万元的清偿。

3、全民所有制的甲企业因经营管理不善，依法被宣告破产。经查，甲企业财产状况如下：现有现金、实物共100万元；房地产500万元，其中，有一处房地产以200万元抵押给A银行贷款150万元；另一处房地产以100万元抵押给B银行贷款130万元。另有两企业分别欠该企业70万元、30万元。负债情况：除上述两笔贷款外，尚分别欠乙、丙、丁企业100万元、200万元、300万元；欠国家税款250万元；欠职工工资和劳动保险费50万元。破产费用共记20万元。试进行破产清算。

4、某国有企业经债权人申请，被法院正式宣告破产，并于1998年4月3日成立清算小组，对该企业财产债务情况清理如下：（1）总资产6200万元，其中第一号房产1000万元，第 二号房产800万元，机器设备1100万元，运输设备300万元，对B公司债权100万元。

（2）负债共9300万元，其中欠工商银行贷款700万元，建造贷款500万元，均以第一号房产作抵押。欠A公司贷款1600万元，以第二号房产作抵押，欠B公司贷款600万元，欠职工工资400万元，欠交税款850万元，欠职工集资借款实际本金和按同期银行存款利率计算的利息共550万元。（3）因破产发生破产费用30万元，清算组决定终止合同，C公司造成损失应予赔偿额20万元。（4）在财产变卖前，D公司提供有效证明表明破产企业的运输设备是从D公司租用的，财产所有权应归D公司。同时，清算组收到举报材料，经查实破产企业对欠A公司贷款的担保合同是1997年10月5日事后补签的。

要求：根据以上资料分别计算回答下列问题：

（1）别除权、抵销权、取回权、撤销权金额是多少？

（2）扣除破产费用和以上几项权利后，破产财产金额为多少？

破产法改革论文 篇3

尽管秦始皇时期，中国就提出了统一铸币权的经济手段，但实际上，此后的各个王朝不断在货币统一上反复折腾，一直未形成真正稳定的货币体系，连铸币权也是一直被官家和民间同时拥有。

直到民国初年，中国各地仍是诸侯割据。大清龙洋和墨西哥鹰洋混用，汇票、外钞、黄金、碎银、珠宝甚至烟土等也成为流通货币。

统一货币特别是铸币权，这不仅是军事和政治的需要，同时也是中国市场加入现代国际社会的一个必要条件。混乱的货币品种和兑换体系使得中国的市场化和资产货币化程度非常低，中日甲午战争赔款支付中的大部分银两也是兑换成英镑，直接存入日本在海外的账户，后者大大推动了日本向金本位的货币制度转变。

中国真正的统一币制和铸币权实际上是在三个曾经“臭名昭著”的历史人物手上实现的，即袁世凯、宋子文和孔祥熙。无论是出于军事统治、外部压力的需要，这三位用果敢手段直接推动了中国现代货币制度的建立，从这个角度，他们都是值得后人铭念的。

1911年中华民国成立，袁世凯担任大总统。为应付财政危机、国库亏空和充实军费，除了对外借债和提高税金外，袁世凯将大清银行改造为中央银行，立即推行币制改革，同时公布《国币条例》，设立币制局，垄断铸币权。1914年12月，天津造币厂首先开铸新银元，印有袁世凯头像。南京、武昌等造币厂跟进，“袁大头”银元大受民众欢迎。

1927年，北伐成功之后，蒋介石领导的南京政府面临一个经济规模急剧增长的历史时期，无论市场容量、城市化水平、国际贸易规模、生产能力、消费能力和投资需求等都进入了一个相对繁荣阶段。相比之下，中国本土的资产货币化迅速提升，除了外资银行外，本土银行也有数百家，证券和股票交易非常活跃，上海成为远东重要的金融中心，黄金交易量甚至超过法国和日本。

时任财政部长的宋子文美国留学归来，对西方社会的金本位制度非常熟悉，极力主张加快与国际接轨的过程，强力主导推进改革。1933年3月1日，国民政府财政部发布了《废两改元令》，宣布实施“废两改元”，规定自3月10日起各业交易改用银元计算，以规元银七钱一分五厘为法定银元价格。从此，银元成为民国时期国家使用的正式本位货币。到1933年底，废两改元全面成功，完成了明清和北洋政府梦寐以求却无力实现的目标，也真正确立了中国的银本位地位，也是当时世界上唯一的银本位国家。

法币如何成纸

必须承认的是，白银这种古老的货币形式，使当日的中国逃过了上世纪30年代席卷全球所有金本位国家的经济大恐慌。

本来，此时的中国，北伐已经成功，新生活运动正逐渐展开，经济已有起飞迹象。而西方，经济也已复苏。而在美国的白银收购法案实施之后，国际银价立刻飙升3到4倍，这对于直接使用白银作为货币的中国来说，等于中国货币对美元的汇价直升。其带来的效果就是，世界其他国家都感觉中国商品价格畸高，而中国民众则顿觉洋货廉价。而此时，中国唯一能出口的商品，就只剩下白银这一项了。中国白银的大量外流，造成了中国银根紧缩，货币奇缺，企业无法周转，物价下跌，经济陷入恐慌。此情此景之下，中国政府决定实行币制改革，放弃银本位，于1935年11月3日下令颁行纸币，这就是“法币”。中国历史上第一种真正现代意义上的纸币。

法币采取与外汇的固定汇率制，最先绑定的是英镑，后又与美国签订了《中美白银协定》，法币改为与美元挂钩，1元法币兑换0.2975美元。中国政府将12000万美元存入了美国纽约的银行之中。币制改革之后，货币紧缺的状况得到了缓解，商品的价格也逐步回升，出口也渐渐增加，经济开始恢复。

在当时来说，这一改革的优劣并不容易判断，但我们今天回头再看，在当时的制度之下，暂缓放弃银本位也许更加稳妥。因为，短短一年之后，抗日战争爆发了。

抗战的爆发，国民政府马上就被庞大的军费拖进了赤字财政的泥潭，几年前的经济增长烟消云散。虽然当时有人提出以此契机改革军制，解决军队”吃空饷”的通例以及腐败的盛行，以压缩军费减轻负担，但却无力执行。国民政府唯一能解决的方法，只有通过银行垫付，其实也就是增加法币的发行量。

在抗战的初期，政府对恶性通胀尚有戒心，在孔祥熙的主导下，试图通过出售公债、税收征实及消费品专卖来抑制，甚至还出台了“节制消费”的办法。但在制度性的缺陷以及权力的溃败之下，所有手段都已失效，不仅如此，这些手段甚至还刺激了通胀规模。到了抗战中后期，通胀已经失控，国民政府虽然曾通过出售黄金，回收了800亿元法币，但杯水车薪，还拉高了黄金价格，加速了通胀。整个抗战期间，法币发行总额达5569亿元，比抗战前增长了约396倍。

抗战胜利之后，本来正是战后重建，并以此带动经济恢复的时机。而此时，国民政府却昏招迭出。

1945年9月，国民政府宣布，法币与沦陷区汪伪发行的中储券的兑换比例为1∶200，并且规定沦陷区人民每人只能兑换5万法币。这种带有惩罚性的措施完全违背了经济规律，造成大量法币游资蜂拥而至上海抢购，结果造成物价飞涨，无数接收大员呼风唤雨聚敛财富。这一政策直接沦为明目张胆地掠夺。沦陷区是中国经济最有活力工业生产最为集中的地区，经过这番折腾，元气大伤，民心渐失。

至1948年8月21日，法币崩溃。从抗战开始至法币崩溃，法币发行量增长了47万倍，同一时期上海的物价上涨了492.7万倍。

法币成纸让国民政府陷入了恐慌之中，唯一可以效法的，就是与古代那些帝国一样，只能通过发行新的货币来解困。于是，金圆券问世了。

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金圆券破产：此前守法的人显然是上当最深的人

1948年8月19日下午3时，蒋介石主持召开国民党中央政治会议，讨论币改方案，下午行政院会议经4个小时的讨论后予以通过。根据第一届国民大会第一次会议通过的《动员戡乱时期临时条款》赋予总统的紧急处分的特权。8月19日，蒋颁布“财政经济紧急处分令”，发行金圆券。

根据《金圆券发行法》，金圆券发行采用十足准备，其中必须有40%为黄金、白银及外汇，其余以有价证券及政府指定的国有事业资产充当。每元法定含金0.22217公分（公分即克），由中央银行发行，发行总额定为20亿元。

从相关史料看，币制改革前40天可谓成功，虽然一些商品紧俏，但大部分商品价格都回落到限价之前。根据《申报》等新闻报道，当时民众竞相排队换取金圆券，中央银行窗户甚至被挤坏。金圆券发行一周时，已有金银外币折合2720余万美元兑换成金圆券。

蒋介石也在日记中写道，“对于人民如此拥护币制改革政策颇感意外与欣慰。”很多亲历者确实也记录市民阶层排队换取金圆券，甚至穷人把仅有的一点首饰交出。大家相信这个政府，结果呢？1948年11月16日，根据俞鸿钧的报告，收到黄金166.3万两，白银893.7万元、银元2403.8万元、美钞4773.5万元、港元8732.5万元，合计折合1.9亿美元。

金圆券初期的短暂成功之后，迎来第二阶段，9月底成为一个关口。9月下旬，金圆券继续发行，快到9月底已经12亿元，即将接近20亿关口，此时限价以及管制斗争也在进行中，关于金圆券兑换外汇黄金的期限是否突破也成为要点。

从市场层面，无论如何评价行政管制，限价逻辑的短板在于，或许可以维持一时一地的局面，但结果一定会导致短缺，而短缺必然导致抢购，而与抢购对应的必然是囤积，无论商家还是个人。从9月30日到10月7日，全国各地出现抢购现象，南京、上海等地粮食尤感奇缺。根据《大公报》的媒体后续报道，“商店纷纷藉词休息，甚至民众赖以生活之食粮肉类亦均无法购置，以致造成人心空前之恐慌。”

无论是此前按时交纳的人们，还是持币观望者，都在看政府何去何从。国民政府先底气不足，决定收兑金银延期1个月到10月底，这无异于为金圆券信誉破产挖下大坑。随后，行政院10月26日调整限价，28日又决定粮食可自由买卖，货物可计本定价。11月1日，颁布了《改善经济管制补充办法》，正式宣告放弃限价政策。同时修正金圆券发行办法，金银外币准许持有，银币准许流通，政府铸造金圆，金圆券存款时得以同额金圆券兑换金银，同时改订金圆券兑换率，黄金每两一千圆，白银每两十五圆，银币每元十圆，美钞每元二十圆。

翻云覆雨之间，金圆券让中产妇孺的财产被洗劫一空。最讽刺的是，此前守法的人显然是上当最深的人，而那些抗命以及观望的人再次显示了世俗智慧的正确。历史学家郭廷以对此总结，“发行不到3个月的金圆券完全失败，此前以金银外币兑换金圆券的守法良民为之破产，怨声载道，加速了大局的崩溃。”

破产法改革论文 篇4

关键词：洋务运动,经济改革,启示

一

当前经济体制改革已进入关键时期,改革牵一发而动全身,其间必然引起多方面的连锁反应。经济体制改革势在必行,但也困难重重。从历史中汲取经验教训,鉴往知来,洋务派可以看做是中国近代社会最早的一次改革尝试,以之殷鉴,其对我们当前的体制改革有诸多启示之处。

二

经济改革归根到底是对中国生产力进行的一次局部调整,它必然要求与之相对应的生产关系同样做出调整,即经济改革必然导致政治体制改革。 洋务运动的破产就是由于生产力和生产关系不相适应所导致的,其失败的根本原因就在于洋务运动具有封建性。洋务运动的指导思想是“中体西用”就是在中国落后的封建思想的指导下,发展资本主义的近代化工业;从而维护腐败无能的晚清政府。用马克思主义哲学的话来说就是社会发展的规律和动力:其一生产关系一定要适应生产力的发展状况的规律;生产力决定生产关系、生产关系反作用于生产力。其二是上层建筑一定要适应经济基础的规律,经济基础决定上层建筑;上层建筑反作用于经济基础。生产力和生产关系、上层建筑和经济基础之间的矛盾关系和辩证统一构成了社会发展的基本动力。正是如此决定了洋务运动的破产是必然的,因为经济基础决定上层建筑,而上层建筑只能反作用于经济基础不能决定经济基础。要想发展先进的资本主义工业就必须用先进的政治体制为其服务。所以中国的现代经济改革也必然如此,必须用与之相适应的政治秩序为之服务才能使经济改革稳步进行。这就要求中国现有的既得利益集团放弃手中的一部分权益,来推动中国政治体制的进一步发展和完善,从而推动中国经济改革的平稳快速发展。进而实现全面建设小康社会目标,提高人民的生活水平和质量。

洋务运动失败的一个重要因素就是对外资的依赖性。,据史料《广州府志》中记载:“粤东自军务平定以来,筹办善后水陆巡防及查缉各属土匪而需之军火各件,多付香港采买。同治五年,经臣瑞麟先后购买大小输船七号及大小洋炮,惟有采购外洋所费甚巨;且输船、汽机时有损坏,必须赴香港修补。”就证明洋务运动过于依赖外国的先进技术,而且因此和外国签订了一系列的不平等条约;将自身的经济命脉拱手献给他人的同时还忽视了自身的自主创新能力,造成了自身企业的竞争力下降,无法在同先进的外资企业的竞争中获得胜利,进而导致了洋务运动的破产。经济改革必然要求科技的进步,邓小平说过“科技是第一生产力”,只有科技进步了生产力才能提高;才能推动经济的发展。而科技进步的源泉是创新,所以说提高自主创新能力是中国现代经济改革的重点。因此在中国的现代经济改革中就必须把提高自主创新能力作为科技进步的根本立足点,对于外国的先进技术可以借鉴和参考;但是不能一成不变、不能一味地模仿,要从外国的先进技术中吸收、理解、并且在其中加入自身的理解和创新,从而提高自身的自主创新能力,将“中国制造”换成“中国创造”,这样中国才能在现代激烈的国际竞争中占据优势,才能更好地更快地发展自身经济,才能让中国的“泡沫经济”随风消逝。

洋务运动中出现了冗员多、成本高,虽然北洋机器制造局规模最大,但是靡费亦最巨,公事怠废,颇为泰西匠师所窃笑的现象。而且还产生了主管人员独揽大权、贪污舞弊、造成所建房屋均不坚固,所制炮弹多为次品,使号称世界第三的中国舰队在甲午中日战争中惨败而归。究其原因就是管理方法的落后性,用落后的封建衙门式的方法去管理具有一定资本主义性质的企业,企业完全由政府控制,经营不讲效益,生产不讲质量,在极大地打击了商人和工人的生产积极性的同时也产生了各种营私舞弊和贪污腐败行为。造成洋务企业的产品质量不如外资企业,无法在竞争中获得优势,最后只能走向灭亡。一个企业生产和发展的关键在于管理,随着时代的进步和科技的更新;企业的管理方法也必须与时俱进。因为企业的发展需要人才而要把人才的效率发挥到最大就需要科学合理的管理方法。所以中国的现代经济改革必须重视企业的管理方法,只有采用科学合理的管理,才能最大限度地利用各种资源,提高各种资源的利用效率;进而提高工人的生产积极性和优化产业结构;促进企业自身的发展从而更好地为经济改革服务。

最后经济改革不可能是一帆风顺的,在改革的过程必然中会遭到各种反对和质疑的声音。这就需要一个拥有强大政治魄力和个人魅力的人坚定不移的进行改革。洋务运动失败的客观原因就是没有一个极具影响力的人坚定不移地进行改革。所以才会在顽固派的种种阻扰下,最终走向破产。为了避免中国经济改革中出现同样的问题,就必须寻找一位领导者,就像毛泽东同志领导中国共产党进行革命一样,领导着中国的现代经济改革逐步向前发展,最后走向成功。

三

破产法与破产企业职工权益保障 篇5

由于我国《破产法》的有关规定比较原则，因此，从《破产法》颁布以来，国务院及其所属部委先后出台了一系列规定对《破产法》的相关内容加以完善，其中比较重要的有：国务院1994年10月25日发布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发

[1994]59号)、《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号)、财政部《国有企业试行破产有关财务问题的暂行规定》(财工字[1996] 226号)、1996年《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》(国经贸企[1996]492号)等。这些政策和规定对破产企业职工保护做了非常具体的规定。

我国破产法有关破产企业职工的保护主要包括两个方面的内容：一是有关职工安置问题，关于这一点，在企业《破产法》第4条中明确规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”二是有关企业破产财产及其清偿顺序问题，如《破产法》第37条第2款规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产债权。”

2002年7月18日，最高人民法院审判委员会第1232次会议通过最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)，并于2002年9月1日起正式施行。这一规定是最高人民法院继1991年首次对适用企业《破产法》司法解释后，对适用该法及《中华人民共和国民事诉讼法》中相关规定所进行的第二次全面系统的解释，它进一步规范了人民法院对企业破产案件的审理，对我国破产法律制度的完善与发展具有深远的意义。《若干规定》加强了对破产企业职工的保护，对于破产债权、非破产财产、清偿顺序、试点城市国有工业企业与一般国有企业破产的区别等都做出了明确规定。这对于进一步完善我国破产法有关职工保护的立法，更好地维护破产企业职工合法权益，将起到积极的作用。

一、破产债权

《破产法》对涉及企业职工等劳动主体的破产债权，仅仅规定了破产企业所欠职工工资和劳动保险费用属于优先受偿的债权，没有对其进行分类，从而导致法院在审理案件过程中对因企业破产解除劳动合同时劳动者的补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款等问题无法可依，这在一定程度上损害了职工的合法权益。《若干规定》在总结司法实践经验的基础上，对以往的政策、法规进行了完善，有许多新的突破。其中第56条、57条、58条分别对企业职工等劳动主体给予特殊的保护，将解除劳动合同对劳动者的补偿金、非正式职工的劳动报酬和企业向职工的集资款，解释为企业《破产法》第37条第二款第(一)项可以优先受偿的债权，充分反映了国家法律对劳动者群体的保护，对维护社会稳定具有积极的意义。

1.劳动者补偿金优先受偿的规定。

破产企业职工的保护是现代各国破产法的一般原则。破产法对企业所欠职工工资和报酬的保护，属于对劳动者已付出劳动的获取劳动报酬权的保护；对劳动者因企业破产解除劳动合同的补偿金的保护，属于对劳动者未来损失的保护。《破产法》仅仅将职工工资和劳动保险费用作为第一顺序清偿的债权，而对劳动者未来损失的保护未作规定。《若干规定》基于保护劳动者权利的角度出发，对《破产法》第37条采取扩大解释的方法，将对劳动者未来损失的补偿这部分解释为第一顺序清偿的债权，给予其和职工工资、劳动保险费用同等的法律地位。

在《若干规定》第56条中明确规定：“因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。”这就意味着，因企业破产解除劳动合同对劳动者的补偿，可以依据劳动合同约定的补偿金，也可以在没有约定时依据劳动法及其相关规定进行补偿。

2.非正式职工劳动报酬优先受偿的规定。

我国破产法规定的优先清偿的职工工资依其性质属于劳动报酬，法律并没有区分劳动者的身份，因此只要是属于劳动报酬性质的债权，劳动者均应享有破产法规定的优先受偿的权利。《破产法》第37条第二款第(一)项规定的“职工工资”，在文义上未对“职工”一词加以限制，所以“职工工资”既指正式职工的工资，也指非正式职工的工资。因此，《若干规定》

第57条规定：“债务人所欠非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。”这样就为实践中法院在审理破产案件时，对于破产企业拖欠企业非正式职工的工资，尤其是拖欠农民工的劳动报酬问题的处理提供了明确的法律依据。

3.职工集资款优先受偿的规定。

《若干规定》第58条规定：“债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条

第二款第(一)项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。职工向企业的投资，不属于破产债权。”

本条规定也属于对《破产法》第37条第2款第(一)项进行的扩大解释，将企业所欠职工的集资款解释为与企业所欠职工工资具有相同地位的破产债权。主要包括三个方面的内容：

(1)对于企业向职工集资形成企业对职工的负债，在企业破产时，职工对企业享有破产债权。《若干规定》的这一规定，不仅有利于对破产企业职工的保护，而且有利于减少社会不稳定因素。(2)对职工集资款的保护仅限于合法权益。对于企业许诺给职工的高额利息不受法律保护，不仅高额利息不能优先受偿，而且不属于破产债权，法院不予确认。对不违反法律规定的利息部分，可以确认为破产债权，但根据司法解释的本意不能获得优先受偿，属于普通债权。(3)在企业股份制改造过程中，职工持有企业股份(如职工持股)属于职工向企业的投资行为，是一种股权性质的权利，不属于破产债权，在企业破产时不能获得清偿。

4.清偿顺序。

由于《若干规定》增加了劳动者补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款三项内容，因此属于第一清偿顺序的劳动债权就由过去《破产法》规定的“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”两项内容增加到5项，依次顺序为：(1)企业所欠职工工资，包括欠付正式职工工资和非正式职工工资；(2)企业与职工解除劳动合同后应支付职工的补偿金；(3)企业职工劳动保险费用；(4)企业向职工集资借款在扣除违反法律规定高息部分后应偿还款项。

二、非破产财产

所谓破产财产，是指破产企业所有财产中供分配给破产债权人的财产。非破产财产，则是指破产企业财产中不属于破产财产的其他财产。为了维护破产企业职工的合法权益，自《破产法》颁布后，国务院及其所属部门发布了的一系列的政策和规定，对破产企业职工住房、破产企业投资兴办公共福利性设施、工会财产等有关职工切身利益的事项都作过具体规定，最高人民法院新出台的《若干规定》在此基础上对相关问题进一步作出了明确规定。

1.关于破产企业职工住房处理原则的规定。

根据《若干规定》第81条规定：“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。”

本条包括三个方面的内容：(1)根据我国现行的房改政策，职工出钱购买的住房，产权归

个人所有，因此，破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，住房属于职工个人所有，不属于破产财产。(2)在企业宣告破产时尚未进行房改，意味着职工可以享受的住房房改优惠政策尚未享受，但企业被宣告破产后，已不具备给职工房改的主体资格，在操作上不具可能性，因此可由清算组代替破产企业向住房制度改革领导小组(房委会)等有关部门申请办理房改事项，向破产企业的职工出售。(3)按照国家规定不具备房改条件，比如企业的集体宿舍，或者产权不明的住房，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。

2.关于破产企业投资兴办公共福利性设施的规定。

根据国务院“国发[1994]59号文件”《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、和“国发[1997]10号文件”《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定，破产企业的学校、托幼园(所)、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府接收管理，其职工由接收单位安置，但是没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。按照规定，上述政策只能在国务院确定的“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业破产，适用范围受到限制。《若干规定》第82条规定：“债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。”这就意味着，自《若干规定》颁布后，所有企业破产中涉及幼儿园、学校、医院等公益福利性设施的处置，都将统一不作为破产财产分配。

3.关于工会财产不属于破产财产的规定。

作为具有社会团体法人资格的组织，工会在民事活动中的财产权依法受到保护。《工会法》

第46条规定：“工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。”必须指出的是，工会与企业法人是各自独立的法人主体，企业或企业工会对外发生经济纠纷时，应当各自承担相应的法律责任，企业不承担企业工会的债务，反之，企业工会也不承担企业的债务。

根据《若干规定》第71条第(九)项的规定：“破产企业工会所有的财产不属于破产财产。”这一规定完全符合《工会法》的有关立法精神，从破产法的角度强化了对于工会财产的保护，对于遏制屡屡出现的企业破产中损害工会财产的现象提供了有力的法律保障。

三、关于两类企业破产的不同规定

我国破产法有关破产企业职工的保护还有一个重要的方面，就是有关职工安置的问题。按照《破产法》第4条的规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”一般来说，破产企业职工的安置费用包括：(1)职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费；(2)企业离退休职工的离退休费和医疗费；(3)失业职工再就业的安置费用。在有关安置费的处理方面，试点城市国有工业企业和一般国有企业适用的法律是不同的。

目前，试点城市国有工业企业的破产案件须纳入全国破产计划，而纳入计划破产的企业，可以使用国务院的特殊政策。特殊政策主要表现为可以用破产企业的财产安置职工，破产债权和别除权都不能优先于职工安置费。这与《破产法》的规定是不一致的。根据国务院通知的有关规定，这些费用都可以从破产企业的财产中支付。例如，国务院“国发[1994]59号文件”中特别强调：“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工”，并且规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置”；“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的，不足部分应当从其他破产财产所得中拨付”，等等。有学者认为，该规定在实践中导致了破产企业面临破产毫无危机感，而且容易导致破产约束机构趋于软化和松驰，不能使职工的个体利益愿望和企业的整体利益意识融而为一，使职工游离于企业破产后果的承受主体之外。[1](P70-71)还有学者认为，国务院的通知规定，关于破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押债权人。这与我国《担保法》关于抵押担保的规定相违背，实际上相当于以国务院的行政法规废止或修改全国人大常委会制定的法律，认定抵押制度对破产企业无效，使债权人(尤其是银行)债权的安全得不到应有的法律保障。[2](P282)

对于这个问题，《若干规定》采取了以法律为依据的做法，没有将政策包括在其中，对国家破产计划未作专门规定，而是在第105条做了如下规定：“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还适用国家有关企业破产的相关规定。”这一规定将试点城市国有工业企业与一般国有企业破产做了明确区分，不仅有利于保护破产企业职工等劳动主体的利益，而且有利于对债权人合法权益的保护，既符合我国的国情，又有利于我国现行破产法律制度的完善。

试点城市国有工业企业与一般国有企业的破产除适用法律和政策规定不同之外，还存在以下不同：

1.可分配财产范围不同。

试点城市国有工业企业破产时，企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工，如有剩余可与其他破产财产一起统一列入破产财产分配方案参与清偿分配。而一般国有企业的土地使用权如果是以出让方式依法取得，企业破产时，在其土地使用权有偿使用的剩余年限内，其依法处置土地使用权所得应纳入破产财产参与清偿分配。如果是以划拨方式取得的，则企业破产时，土地使用权将被国家无偿收回，企业无权处置。

2.财产分配次序不同。

试点城市国有工业破产企业的财产分配次序为：(1)清算费用；(2)拖欠的职工工资、劳动保险费用和职工安置费用；(3)有效的财产担保债权；(4)欠缴的税款；(5)普通债权。一般国有破产企业的财产分配次序为：(1)清算费用；(2)有效的财产担保债权；(3)拖欠的职工工资和劳动保险费用；(4)欠缴的税款；(5)普通债权。

3.职工安置不同。

试点城市国有工业破产企业职工安置依据法律和政策从预案操作到案件终结贯穿始终，而且是财产清算结束后的主要工作，可以占用处置土地使用权所得和其他财产。而一般国有破产企业职工安置工作必须在立案之前处理好，或者通过其他程序和途径解决，立案之后的清算、审理过程不再考虑职工安置问题，分配方案中也不体现安置费用。

四、破产费用

破产费用是指破产清算过程中所发生的各项支出，应当从破产财产中优先拨付。破产费用是在破产程序中随时发生的，为保证破产程序顺利进行，允许破产费用随时支付。在破产宣告后，破产财产不足以支付破产费用的，破产程序相应终结，未清偿的债务不再清偿。破产费用的开支范围包括：清算期间职工生活费；破产财产管理、变卖和分配所需费用；破产案件诉讼费用；清算期间企业设施和设备维护费用、审计评估费用；为债权人共同利益而在破产程序中支付的其他费用，包括破产企业催收债务差旅费及其他费用等。

地震能否催生个人破产法 篇6

整个县城差不多都夷为平地，房子没了，高楼没了，只看到一片片砖瓦，除了残墙断壁，所见就是几处从山上滑下的巨大山体，埋了大半个县城。

这是一位目击者对震后北川的描述。大地震造成了生离死别、家园尽失的惨剧，有的人房屋垮塌，有的人一无所有，有的人侥幸生存却身体伤残，活着的人们面临的直接难题就是，欠的贷款还要还吗？

尽管最近银监会已经发出了紧急呆账核销令，但不少网友和学者急切呼吁，要给灾区人们一个经济上真正重生的机会，个人破产法需尽快出台。

个人破产法何时出台

个人破产法何时出台？北京航空航天大学法学院副院长付翠英急切地表示，5月23日，银监会紧急通知要求，对因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，也应认定为呆账并及时予以核销。但呆账核销并不意味着银行不追债了，还不还贷款是个难题，还到何时更是个难题。

中国政法大学破产法专家李曙光说：“如果有一部个人破产法，那么，很简单。我们可以用破产法上的概念、方法对其在破产程序中的权利进行界定，对其破产债务进行豁免。”银监会的通知只是临时的政策性安排，并没有从根本上解决问题。个人破产法就是通过制度化途径合理解决债务安排。这不仅是灾后人们很迫切需要解决的问题，只要有超前消费、有贷款就会产生负产阶层，就需要个人破产制度。付翠英说，很多国家以及我国的香港、台湾地区都有个人破产制度。在美国，2000年破产案件约130万件，其中个人破产案件高达120万件。按照我们国家的法律制度，企业承担的是有限责任，到期不能偿债可破产，那个人无力偿债时为什么要承担无限责任呢？付翠英认为，个人也应该有法律救济措施。“因此，个人破产制度就显得非常必要。”

出台呼声十多年尚未停止

但正如企业破产法十年磨一剑的艰难一样，出台个人破产法的呼声并不是今日才有，从1994年修订企业破产法时，这个声音就没有停止过。“2004年的一审稿中，曾经把个人独资企业和合伙企业合伙人破产放进来，实质就是个人破产，但二审、三审稿中又给拿出来了。”作为起草小组成员，李曙光回忆说，起草小组有着激烈的争论。去年6月1日，新企业破产法实施了。但没有个人破产法。个人破产法为何难产？付翠英介绍，主要的反对意见认为，实施个人破产制度的前提是，……国家具有比较完备的个人财产登记制度和个人信用体系，在我国目前这方面制度尚不完善的情况下，个人破产法很容易成了逃债的保护之法。就在5月31日记者参加的一场法律研讨会中，一位专家提出尽快建立个人破产制度的同时，另一位专家便表示异议，分歧可见一斑。李曙光坦承，制定个人破产法首先要区分两类人：骗贷者和诚信的债务人。按照个人破产制度，诚信的债务人在给予一定期限仍还不了时，应予以豁免一定债务。“诚信的债务人识别系统很重要。”李曙光说，这既需要债务人对借债行为负责任，银行也要及时识别，两方面的责任担当都很重要。

目前，虽然央行已经建立了个人征信系统来识别，这个系统收录了近6亿自然人的信用档案，但争议仍然存在。一个典型的例子就是，手机费不交就可能被限制贷款。有人不解，区区几百元话费迟交，几十万元的贷款就不给贷？银行却认为，几百元的话费都不交，几十万的贷款能还吗？李曙光认为，个人征信体系如何更科学、完善和合理，如何更好地处理个人征信体系和个人隐私权的保护，都是亟需考虑的问题。但付翠英认为，个人信用体系首先要制约的是银行过度授信，而个人破产制度要解决的是个人过度负债后怎么办，信用体系完善与否不是个人破产立法的前提。所需配套很多不能一蹴而就，对灾区的大多数人来说，房屋可能是家庭最主要的财产，甚至是惟一的财产，但家里有两套房子，一套倒塌是否应该豁免呢？一位银行业人士对此表示疑问。当然不，李曙光说，如果有很大的存款，或者有其他的投资收益和房屋财产，当然不能豁免债务；假如他连基本的生活都无法保障，就应该考虑豁免其债务。

如何发现没有个人财产申报制度

李曙光表示，确实，更多人喜欢用现金，枕头里墙缝里塞满了，人们的传统消费习惯对制定个人破产法是个难题。如果一个人不借钱还钱，征信体系不会记录信用如何，超前消费更多的是年轻人，更多人习惯为养老、医疗而储蓄，这决定了中国个人破产制度区别于西方国家的不同的文化背景。除此之外，个人破产法仍面临着亟待解决的难题。对于监管部门而言，如何有效地监控个人信贷，监控是否严密、严格，如何建立一套合理的个人信贷风险标准等等，是难题。个人破产法的制定还需要相关配套法规的出台。比如金融机构破产条例要加紧出台。因为个人破产所产生的风险，某种程度上会危及到金融机构的破产，而商业银行的破产到现在仍没有规制。

破产法改革论文 篇7

我国《破产法》中的相关规定与美国《破产法》第十一条的规定是有相似之处的。即美国的《破产法》中的破产保护程序类似于我国的重整制度。纵观美国《破产法》第十一条的破产保护程序, 其中的一些制度与我国相比, 还是有许多值得借鉴的地方。

美国《破产法》中的破产保护程序中值得我国《破产法》借鉴和学习的地方, 主要表现在以下几个方面:

第一, 美国破产保护程序的提起, 只需要该公司的财产面临巨大的困难则可以申请破产保护。而我国对于重整制度的提起一般是企业存在资不抵债的情况。美国破产保护制度的优越之处就在于只要企业发现自己的财务发生了巨大的困难, 为了避免可能会带来的破产危险, 可以及时向法院递交保护申请, 因而可以在最快的速度内保护自己的财产不被债权人执行, 由于制定了重组方案, 从而更加有利于债务的分配。进而可以尽快地挽救企业, 这在一定程度上体现了美国是一个追求效益至上的社会。我国对于重整的原因相对于美国来说是较为严格的, 在一定程度上, 我国考虑得更多的是如何可以减轻法庭的诉累。当然, 在我国的司法体系健全完善到一定程度后, 美国的做法值得我国借鉴。

第二, 美国《破产法》中的破产保护制度在债务人提交了重组方案后, 需要得到债权人以及股东的投票表决同意, 并得到法院的批准之后便能够执行。但在我国《破产法》的第八十六条第一款却规定, “各表决组均通过重整计划草案时, 重整计划即为通过。”可以明显地看出, 美国对于重组方案的通过没有提到需要通过全体债权人的同意, 而我国则规定需要各表决组均通过才行。相比较而言, 我国对于重整方案的通过是比较繁琐的, 某种程度上是不利于重整程序的高效率实施的。但是从另一方面, 这也是为了更好地保护债权人的利益, 因为毕竟是债权人会议同意该公司重整而不是破产, 债权人行使的是自己的权利, 保护的是自己的利益。

第三, 美国《破产法》中的重组方案中主要是对于债务的分配, 最多只是在一些较大的破产案件中公司可能采取多一点的措施来重组债务。比如他们可能向一些债权人提供股票, 零售企业可能必须关闭一些店铺、裁员或者重新谈判工会合同。而我国的《破产法》的第八十一条则对重整计划草案做了详细的规定。主要包括七个方面的内容: (一) 债务人的经营方案; (二) 债权分类; (三) 债权调整方案; (四) 债权受偿方案; (五) 重整计划的执行期限; (六) 重整计划执行的监督期限; (七) 有利于债务人重整的其他方案。从两者的规定可以看出来, 我国重整方案的内容较之美国的重组方案要详细得多。从而显得较为繁琐, 难以提高效率。

综合以上的分析, 可以看出美国和我国法律所追求破产保护程序以及重整制度的价值是不一样的。美国的破产保护程序所追求的是效率至上, 而我国的破产保护追求的则是安全至上。鉴于我国的国情, 如果过多地采取效率原则是不适宜的, 但是随着社会的发展, 以及在我国国情允许的情况下, 应该在寻求效率价值与公平价值之间的一种平衡。

摘要：文章从雷曼公司破产保护案件入手, 比较了美国《破产法》与我国《破产法》在破产保护上的差异。通过借鉴美国《破产法》的破产保护制度, 以期对我国《破产法》的相关制度予以完善。

破产法改革论文 篇8

关键词：新破产法,上市公司,破产重整,问题分析

一、问题的提出和研究的意义

2006年8月27日全国人大通过了新《破产法》, 新《破产法》为企业退出市场提供了制度规范, 其中破产重整制度作为新破产法中一大制度创新, 使得破产法成为一部拯救企业法。

破产重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算, 而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议, 制订重整计划, 规定在一定的期限内, 债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务, 同时债务人可以继续经营其业务的制度。

虽然新破产法将破产拯救的对象覆盖所有的企业法人类型申请破产重整的主要是上市公司, 但是截至目前, 在实践中实施破产重整的主要以上市公司为主。截至2009年9月底, A股资不抵债的上市公司共有53家, 这些公司中, 已有部分公司公布重组计划, S*ST北亚、S*ST朝华、*ST丹化、S*ST光明、*ST深泰、*ST宝硕都已经进行或正在进行破产重整。自《破产法》实施不到一年, 已经有不下10家上市公司走上破产保护之路, 还有不少公司已经通过破产重整完成了债务重组, 并成功挽救了公司。根据新破产法目前所有的上市公司破产案件都可以适用挽救程序, 即重整程序, 因此在实践中没有一家直接进行破产清算。由于上市公司具有规模大、涉及投资主体众多、对地方经济影响大、涉及的社会利益大的特点, 这就使得我们应该更为慎重地考虑上市公司的重整问题, 因此研究达到破产原因的上市公司在进行破产重整的过程中遇到的现实实践问题意义重大。

二、对上市公司破产重整实践中出现的相关问题分析

(一) 法院在上市公司破产重整中的职能

1.法院受理破产重整案件中“破产重整原因”的确定。法院在受理重整案件中, 要准确把握申请重整的条件, 除了“不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情况之外, 还包括“可能丧失清偿能力的”情况。只要企业满足重整条件, 就应该受理, 在实践中, 有些法院认为公司的净资产仍然为正值就不予受理, 这样的做法明显是错误的。

2.法院对于重整计划的审查是形式审查还是实质审查?如果采用形式审查, 可能会出现债务人滥用申请权、恶意逃债, 债权人的债权实现受到了阻碍;如果是实质审查, 那么在法律没有明文规定的情况下, 法院进行实质审查的标准和程序无从可依。有实务工作者认为应该是形式审查, 根据破产法法律规定的受理条件去审查申请的主体适格不适格, 申请材料是否可以说明存在破产重整原因, 对于该上市公司究竟有没有重整成功的可能性, 法院没有必要过多涉及, 因为对于重整是否成功的判断, 是基于债务人、债权人以及相关利害关系人在做出选择的时候商业判断。譹) 但是也有学者认为法院的审查应该是实质审查, 但是目前缺乏标准。也有人认为虽然重整程序的只有利害关系人才能启动, 法院无权依职权主动启动, 但是在破产重整程序中法院职权主义的干预依然占据主导地位, 所以在重整程序的启动阶段, 法院依据职权对重整申请作出审查, 不仅包括形式审查, 也应该包括实质审查, 实质审查则主要审查被申请重整者是否确有重整原因和必要。

笔者认为法院对重整申请应该是形式审查和实质审查, 虽然目前标准难以掌握, 但是法院不能因为依此放弃实质审查, 而应该积极努力尽最大的可能性去实现实质审查, 可以寻找专业的第三方来进行实质审查。在法院强裁的情况下, 法院的实质审查应更为严格。法院对于重整申请进行实质审查可以积极地防御重整申请权的滥用, 维护债权人的利益。

3.重整程序的“终结”和“终止”问题。在破产法重整制度中仅仅规定了重整计划被批准后由人民法院裁定“终止”重整程序, 在重整计划完毕后由管理人向人民法院提交备案, 也就是没有规定在重整计划完毕后或者其他条件下可以裁定“终结”重整程序。这带来的问题是整个重整程序的终结缺乏一定的公信力。那么仅有管理人一纸执行终结的报告就是否可以认定重整计划结束, 还是再需要法院提供终结裁定呢?如果下了终结裁定, 根据什么标准作出, 又会产生什么样的法律效力呢?这个重整程序终结问题的提出与破产法的立法相关, 因为从当时立法的角度看, 终止的概念与终结的概念是相同的, 也就是说破产法上的重整程序从重整计划通过以后就结束了, 而以后关于重整计划的履行是涉及民事权利义务的合同的履行, 如果出现债务人不能履行重整计划的时候, 就要转入破产清算程序, 整个破产程序在重整计划通过后就终结了。譺) 像浙江海纳破产重整案件法院在裁定批准重整计划时也终止了重整程序。但是为什么程序终结之后还能转回到破产清算呢?这就是立法时在衔接环节缺乏一个规定, 致使在司法实务中造成一些困惑与无所适从。

笔者认为法院对于重整计划的裁定通过认定为破产重整程序已经中止, 或者说终结。但是基于现实的考虑, 法院有没有权利在重整计划执行完毕后进行裁定终结, 这首先需要从立法上进行解决。

4.经法院批准的重整计划是否具有强制力?新《破产法》第92条规定重整计划已经法院批准, 对债务人全体债权人均有约束力, 该约束力是债法上的约束力还是直接具有司法强制力呢?

有实务工作者认为法院裁定的重整计划具有生效法律文书具有的司法强制力。法院的裁定批准已经是一种司法确认, 应该具有当然的司法强制力。譻) 新破产法中规定债务人未按照重整计划执行时可以申请宣告破产清算的规定, 这样的救济途径明显过于单一, 而且如果在债务人不履行重整计划而债务人申请破产清算的话, 这唯一的救命稻草对于债权人来说似乎有点“得不偿失”, 可能就会打击债权人选择破产重整的积极性, 也许就会有更多的债权人更乐于选择直接进入破产清算。因为在重整计划实施一段时间后, 再进行破产清算, 债权人的损失甚至会大于直接进行破产清算的损失, 而且大家都知道破产清算本身成本就很大。所以根据我们的立法精神, 应该寻求其他的途径来保证债权人债权的实现, 因此应该借助重整计划的司法强制力, 确保重整计划中所确定的给付义务在其条件具备时可以申请强制执行。也有学者认为法院批准重整计划具有一定的强制力, 在重整计划执行完毕之前, 债权人和债务人都受这个裁定的约束, 当重整计划不能执行的时候, 应该分情况来看, 第一种情况是在重整计划里面, 涉及企业经营上的改变, 一些重整措施可能得不到顺利实施;另外一种是涉及债务清偿的问题, 如果仅从债务清偿角度讲, 不能强制执行, 只能申请破产。譼) 因为在这种情况下如果继续强制执行, 可能会出现对所有债权人清偿的不公平。如果破产重整计划没有得到执行, 可能会多个债权人都没有得到清偿, 如果此时可以申请强制执行, 因为全体的强制执行是根本不可能的, 只能是个别债权人申请的执行, 此时如果法院承认强制执行, 必然就会出现先执行的都拿走, 后执行的可能得不到一点清偿的结果, 这必然与我们追求的公平清偿的目标相违背, 所以在这种情况下, 法院批准重整计划就不具有法定的强制力, 而应该转向破产清算的程序, 以保证对全体债权人公平的清偿。

笔者认为, 经法院批准的重整计划仅具有一定的约束力, 而没有法定的强制执行力, 因为破产重整的企业之所以申请重整已经是无法偿还全部债务, 所以按照重整计划强制执行没有现实意义。如果重整计划不执行, 应该转为破产清算的程序。为了避免重整计划不执行的情况出现, 法院在当初审查重整申请时, 应该严格审查。

(二) 债务人的股东在公司破产重整制度中的权利

这个问题的实质就是如何平衡股东和债权人之间的利益关系。有学者认为:对债务人的股东应该充分保证参与的权利同时要进行适当限制。股东参与破产重整程序中的权利有股东的申报权、股东重整申请权、股东对重整计划草案的表决权以及股东的重整的监督权, 在现有的破产法中, 没有规定股权的申报, 股东对于破产重组的监督权能不能有相应的知情权作为支撑呢?不过也有学者认为, 进入重整程序后, 债务人在大多数情况下都处于资不抵债的情况股东实际上已经不具有权益, 提取股东的意见可能不利于重整程序的进行。因为股东不会从公司利益出发, 更不会从债权人利益出发, 他们更多的是从自身利益能否获得补救角度出发考虑问题, 而这种考虑会在客观上损害债权人的利益以及会损害公司的利益。

笔者认为, 在平衡股东和债权人利益中, 当然应以债权人的利益保护为原则, 所以在保护债务人股东的权利的时候要注意对其适当限制以免与债权人利益的冲突。这是法律价值的判断, 债权人的利益维护始终是破产法的基本任务, 也是最核心的价值观念。只有保护债权人的利益, 才能赢得债权人的协助, 破产重整的目的才能实现。譽) 但是在目前的实务中, 债权人的地位相对比股东更低, 因为上市公司涉及到的股东人数众多, 关乎的社会的稳定, 而对于债权人来讲, 在上市公司已经达到破产境界或者可能达到时, 债权人的债权利益主要关乎的是私权的利益, 因此在重整方案中, 并没有把保护债权人的利益作为优先原则, 这是一种社会本位的判断, 并不是基于法律的规定。

在债务人作为重整中的继续营业机构, 重整计划草案的制定人, 以及重整计划的唯一的执行人的情况下, 债务人还是不是以股东大会作为最高的权利的机构呢?有的学者认为, 在这种情况下股东大会可以表决跟重组过程中公司的继续营业相关的事情, 包括可以撤换相应的董事。也有学者认为, 应该借鉴美国的制度, 在这种情况下通过信托的安排, 债务人是对破产财产负责, 而不是对股东大会的意志负责。这个时候需要对股东大会的权利作出一定的限制, 比如更换现有高管, 以保证债务人能真正作为重整计划经营机构的人员独立出来, 代表在重整制度中涉及到的各方的利益主体。但是也有反对者认为, 对于重组结束以后大股东进入董事会后, 如果他没有权利, 履行管理人职责的董事会无法运作, 公司也就无法运作了。

三、结语

对于破产重整制度这个新生的企业退出市场的规则在实施的过程中出现这样或者那样的问题是难免的, 我们应该欣喜地看到破产重整制度在拯救濒临破产企业的过程中发挥的巨大生命力, 尤其是对拯救像上市公司这样的大型公司。基于实践中引发的困惑或者茫然, 才为我们理顺新“三法”之间的关系指明了方向, 才为破产重整制度的完善提供了依据。我们还处于市场经济的初级阶段, 企业退出市场的机制才刚刚起步, 正因为如此, 我国市场经济更应该在法制的庇护下健康发展, 而破产重整制度需要根据我们市场经济发展特点来进一步完善。

注释

1李志昆、何海燕:《完善我国公司重整制度的研究》, 载王欣新、尹正友主编:《破产法论坛》 (第6辑) , 法律出版社2011年版, 第136 页。

2王欣新:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiduc ontent.com, 访问于2013年12月1日。譻

3张海:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiducontent.com, 访问于2013年12月1日。

4王欣新:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiduco ntent.com, 访问于2013年12月1日。

破产法改革论文 篇9

一、问题与挑战:现行破产管理人制度之弊端

1. 选任主体上。

我国由于长期计划经济, 行政、司法对经济不当干预。过多的行政或公法干预, 都是对市场经济机制的干预, 背离市场经济的运作轨道, 导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。在破产法管理人制度中, 行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。地方政府有关部门是国有企业的主管部门, 由其工作人员出任清算组, 使得清算中的重大问题都由政府参与或直接决策, 法院失去司法独立, 成了政府的清算机构, 难免出现利益失衡, 无法保证破产程序的公开公正。

新破产法之所以保留清算组制度, 是因为当前仍存在一些国有企业破产如何有效预防国有资产流失及职工安置等经济和社会问题。笔者认为, 预防国有资产流失只需法院加强对破产管理人的监督即可, 破产企业职工的安置是社会保障体系需要解决的问题, 破产程序无需特别关注。不能因为我国破产法中的程序监督机制薄弱及社会保障的不完善就接纳清算组作为管理人, 而使破产法丧失程序上的公正, 法律应当做的是加强法院对管理人的监管, 强化管理人的责任和义务。所以, 革除清算组体制的弊端, 将其改为管理人制度, 是破产法走向规范化、国际化的重要一步。

2. 选任时间。

破产法规定, 破产案件受理后即选任管理人接管破产企业。这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权, 由管理人接管破产企业是否适当, 有无法律依据, 是否损害债务人的权益, 便存有争议。破产案件受理后, 债务人仍可进行企业经营活动, 虽然受到必要的限制。

笔者认为, 这一规定是不妥的。问题产生的主要原因, 是破产法将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。合并规定的目的是尽量减少破产法的条款数目, 但结果使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来, 造成操作层面的混乱;也使管理人在三种不同程序受理阶段, 乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。这样对管理人的地位与职能不加区分, 立法上显然是不严谨的。

3. 选任方式。

新破产法规定, 清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位, 在管理人的指定中给予法院过多权力, 对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人, 因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中, 债权人的话语权却没有得到充分重视。债权人会议有异议权, 只能请求法院更换管理人, 是否更换管理人由法院决定。但是根据破产法的规定, 要形成债权人会议决议是比较困难的。并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定得比较严格, 且即使管理人出现符合法定更换条件的情况, 债权人也可能存在举证困难的问题。

4. 选任资格。

对管理人执业资格的确认问题方面, 法律对消极资格规定不明。这可能会赋予法院过大的裁量权, 侵害他人的正当权利。新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任, 如果法院认为不妥, 发生矛盾如何处理, 立法也无规定。

在重整程序中的管理人更强调其对企业的经营能力, 而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识。所以, 有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格, 职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选。破产法也应对此作出区别规定, 但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难。

二、回应与对策:完善我国破产管理人法律责任的几点建议

借鉴国外破产立法的先进经验, 并结合我国的破产实践需要, 笔者认为, 我国应在以下几个方面注意修改完善。

1. 应进一步细化破产管理人民事责任的规定, 增强司法操作性。

第一, 参照公司法关于董事等高管人员义务的立法技术, 采取列举加概括的形式, 将管理人的民事义务具体化和类型化, 为判定管理人执业过错提供标准指引。第二, 明确管理人民事责任的归责原则、免责事由、责任顺位、最高限额。考虑目前我国管理人市场正处于培育的起步阶段, 专业化、职业化的管理人队伍尚未形成, 笔者不赞同对管理人的民事责任以专家责任认定, 以严格责任为归责原则的观点, 宜实行过错推定原则, 并规定管理人的抗辩事由。进一步细化责任承担方式, 对清算组成员实行连带责任;目前中介机构主要分为合伙制和公司制, 应按照合伙企业法和公司法的规定承担责任, 其内部责任追究应考虑过错程度;个人管理人实行个人责任, 先由承保执业责任保险的保险公司在其保险限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任, 超过保险限额的部分由管理人赔偿。另外, 为合理平衡受害人利益保护和管理人队伍发展, 以及我国目前管理人的规模和抗风险能力普遍较弱, 应对管理人的民事责任予以适当限制, 规定责任最高限额, 防止其承担过重的民事赔偿责任, 影响管理人市场的发展。第三, 设置管理人执行职务的财产担保制度, 要求管理人在被指定时, 必须向人民法院提供适当的财产作为责任担保, 以确保其有足够的财产来源承担责任。

2. 应进一步完善管理人的行政责任, 加大责任力度。

我国应借鉴国外破产立法的规定, 管理人在履行职责时出现严重失职行为, 损害到债权人、债务人的利益的, 应当规定管理人的其他行政制裁方式, 包括行政处分、吊销中介机构执业许可证或者营业执照及市场准入限制或禁入措施。同时完善行政责任追究程序, 规范人民法院司法建议权的行使方式和范围。

3. 应明确规定管理人的刑事责任。

绝对的权力导致绝对的腐败。破产管理人大权在握, 很难保证不做出损害债权人利益的违法行为甚至是犯罪行为。然而, 我国的刑法与新破产法没有相配套, 对破产管理人违法犯罪没有相应的刑事罚则, 既不利于保证破产程序的顺利进行, 又不利于债权人利益的保护。如果缺乏刑事制裁手段, 则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外, 其犯罪的预防警示作用也是巨大的。因此, 我们可以考虑以一种分散式的立法思路来完善有关破产犯罪的规定, 然后在此基础上进行体系化的构建, 具体来说, 就是增加破产犯罪的条款, 明确规定刑种和法定刑, 真正实现破产管理人的责权统一。

三、结语

破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色, 如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意, 显然仍需深入实践和探讨。国外实践表明, 破产管理人是高度自由、开放、专业和自律的, 在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。新破产法确立的破产管理人制度, 是我国破产立法方面的一项全新的制度, 相信通过破产司法的实践和立法完善, 管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善, 以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。

参考文献

浅析破产法个别清偿行为撤销制度 篇10

一、我国个别清偿行为撤销制度概述

所谓个别清偿, 是指债务人在对多个债权人承担债务的情况下, 只对个别债务人进行债务清偿的行为。 (1) 破产法的要旨在于保证将可供分配的财产按比例分配给该顺位的每一个债权人, 债务人的个别清偿行为损害了其他多数债权人的利益, 与破产法的立法宗旨相违背, 因此, 破产法禁止损害债权人利益的个别清偿行为。

(一) 我国关于个别清偿行为的规定

我国破产立法始终秉承着公平公正的宗旨, 以保护破产债权人的整体利益为出发点, 体现在我国对债务人个别清偿行为的规定中。

《中华人民共和国企业破产法》第32条规定, :“人民法院受理破产申请前6个月内, 债务人有本法规定第2条第一款规定的情形, 仍对个别债权人进行清偿, 管理人有权请求人民法院予以撤销。但是, 个别清偿使债务人财产受益的除外。”本条是对债务人个别优先清偿行为撤销的规定, 全条共一款, 具体规定了试试个别清偿行为的两种不同情况的处理。 (2)

(二) 对债务人个别清偿行为予以撤销制度的合理性

破产制度的精髓在于在公平公正的法律体制下使所有债权人的利益均受到保护, 破产还债区别与一般清偿的最主要特点是前者的目的是通过集体程序公平清偿全体债权人的债权 (3) , 如果债务人在已经具备或者接近具备破产原因的情况下, 有选择地对债权人的债务进行清偿, 之后再向法院申请破产保护, 势必会损害破产债权人的利益, 违反公平公正的立法原则, 并刺激债权人竞相争夺债务人的财产, 不利于企业的重组等拯救前景。因此, 规定严格的破产程序, 设立相关制度确保破产债权的实现十分必要。

(三) 对债务人个别清偿行为予以撤销的行使条件及例外

1. 对债务人个别清偿行为行使撤销的条件

(1) 债务人具备破产的条件

债务人已经具备本法第2条第一款规定的相关情形, 即债务人已经不能清偿到期债务, 并且资产已经不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿债务能力的。如果不具有法定情形的, 管理人无权请求撤销债务人对个别债权人进行清偿的行为。

(2) 债务人行为要件

债务人在已经具备申请破产的情况下, 只对个别债权人进行清偿且造成了债务人财产减少, 债务人的此种行为势必会侵害破产程序中广大债权人的利益, 管理人可以依法请求人民法院予以撤销。

(3) 个别清偿行为的时间限制

个别清偿行为必须发生在人民法院受理破产申请前六个月内。若果超过了六个月, 管理人即不能申请人民法院撤销债务人的个别清偿行为。

(4) 行使主体

我国法律明确规定, 对于债务人实施的个别清偿行为, 由管理人行使请求人民法院撤销的权利, 其他人不能行使这一权利。

2. 个别清偿撤销规则的例外

我国法律规定了个别清偿行为撤销的例外, 即个别清偿使债务人财产受益的情形。

人民法院受理破产案件前6个月内, 债务人出现破产原因的情形下, 仍对个别债权人进行清偿, 这种清偿行为使债务人受益的, 不构成个别优先清偿行为。这一除外实际上是强调了个别优先清偿行为必须有使其他债权人受损的情况, 如果个别清偿行为能够致使债务人财产在整体上增加的后果, 则各债权人在破产程序中可以得到更多的清偿利益, 在实质上没有受到损害, 不适用此规则。

二、世界各国关于个别清偿行为的立法案例

纵观各国立法, 各国对个别清偿行为的规制的方式各有不同。为了更好地完善我国破产立法, 在此分别选取了比较有代表性且具比较价值的美国、德国、以及日本三国的破产法规定。

(一) 美国破产法

美国破产法将个别清偿称为“偏颇性清偿 (Preferential Transfer) ”, 规定于破产法典第547条。其构成要件和我国的规定相似;但其对临界期的规定与我国不同, 美国破产法将临界期规定为: (1) 破产申请前90日内, 或 (2) 如果债权人是关系人则发生在破产申请1年内;在此条 (c) 款中列举的例外情况中规定了对正常债务的正常清偿撤销的豁免。

依据美国破产法的规定, 撤销偏颇性清偿行为的全部要求就是追索期间内有实际的转让行为发生并且符合第547条 (b) 所规定的其他条件。换句话说, 不考虑接受清偿的债权人的主观状态, 即债权人的善意不能成为撤销权的抗辩理由。 (4) 但是债权人可以通过正常债务的正常清偿进行抗辩, 即此清偿是依据正常商业 (normal financial or business) 规则进行的。

(二) 德国破产法

《德国支付不能法》第三章为“与支付不能有关行为的撤销”, 专章规定破产撤销权。 (5) 其中, 第130、132条是关于个别清偿的规定。可撤销的是:破产申请前3个月内进行的清偿行为;清偿时债务人已经不能清偿到期债务;并且要求债权人在受偿时已经明知债务人陷入该种情境。 (6) 但是, 德国破产法在个别清偿中没有施与破产企业关系人更严格的规制。但是, 在本法第131条类似于我国“可撤销的欺诈行为”的规定中, 特别对破产企业关系人进行了严格的规制。

(三) 日本破产法

在日本理论界概括的破产法否认权三大类对象中, 危机否认类似于我国的撤销个别清偿行为的制度。 (7)

危机否认制度否认的是停止支付或者破产申请之前30日内所为的一定消灭债务的行为;此制度中要求相对人 (即得到清偿的债权人) 知道债务人有支付停止或破产申请的事实;但是, 如果相对人是破产人的亲属或者同居人则不受必须知情这一限制。

综上所述, 三国破产法在要求受偿结果的偏颇性之外, 还针对受偿主体的情况进行了规定。德国与日本法律均要求受偿债权人知道债务人在清偿时已经处于支付不能的状态。虽然美国破产法不考虑债权人的主观上的状态, 但是规定了正常商业中的清偿抗辩条款, 以此间接保护了主观上善意的债权人。

三国破产中规定的临界期都很短。美国、德国破产法规定一般的临界期为3个月, 而日本破产法的规定仅为1个月;而且, 从德国新破产法将临界期从原破产法的6个月缩短为3个月这一立法变动中不难发现, 规定短期临界期是破产法的立法方向。

三、我国个别清偿行为撤销制度的不足及立法建议

(一) 个别清偿行为撤销制度的不足

就撤销个别清偿问题而言, 我国现行法律通过牺牲已受个别清偿的债权人的利益, 保护有可能受到损害的破产债权人的整体利益, 其选择似过于绝对, 存在着以下几个方面的不足。

1. 个别清偿行为撤销规定的片面性

《企业破产法》第32条对个别清偿行为的规定比较片面, 过于强调债权人的整体利益, 并且可能破坏商业交易的稳定性, 影响社会经济的长远发展。

第32条忽视了已受偿债权人所代表的处分自由的原则和交易安全的价值。就债权清偿而言, 既然债权具有平等性, 那么在无任何其他约束或请求的情况下, 债务人自然基于自由处分自己财产的权利, 选择清偿债务的对象。而已受偿债权人在接受债务人对其的清偿时, 单就接受清偿行为而言, 是没有任何瑕疵的。诚如史尚宽先生所言, “对于已届清偿期之债权为清偿结果, 致其剩余财产不足清偿其他债权时, 虽有主张此时亦得为撤销, 然依债务之内容为清偿者, 应不为有害行为。盖清偿已存之债务为债务人义务之履行。” (8) 因此, 他有理由相信法律会保护其通过此次受偿得到的利益, 在此受偿的基础上, 受偿的债权人才能顺利地进行下一步的商业交往和经营。但是, 如果适用第32条规定的撤销清偿行为, 将会使债务人自由处分的行为失去意义, 而债权人所信赖的安全交易的基础也随之丧失了。

2. 个别清偿行为认定过于笼统概括

第32条的规定并不考虑所有得到个别清偿的债权人的主观状态, 即无论此债权人在事实上对债务人清偿时的财务状及此次清偿对破产债权人的影响是否知情, 均认为他们接受个别清偿是为了恶意地减少债务人的财产, 所以同等适用第32条的规定, 其可能带来交易成本的上升。若适用该条规定, 则要求企业提前了解对方企业真实、准确的财务状况, 这所需要相当高的交易成本和交易时间, 必然导致商业交往的减少和低效率, 进而影响整体经济的发展。将债权人为获取真实情况所需的成本进入整体利益均衡之后, 让债权人承担安全清偿的所有成本是否公平呢?答案是否定的。

3. 个别清偿债务行为撤销制度的局限性

个别清偿债务行为撤销制度具有其先天的局限性, 该项制度阻碍了对危机企业的挽救。第32条的规定对破产申请前6个月的清偿行为采取的是无区别地撤销政策, 正常商交往业, 特别是已成定例的固定往来对象的清偿自然也包含在内可被撤销的对象之内。但是, 市场经济是信用经济, 企业在经济市场中运行正是靠连续的信用联系的。“对正常商业和财务事项中的清偿进行撤销就会阻止处于经济困境中的债务人的债权人继续提供信用甚至短期信用, 而信用的提供对于任何人都是经常的和重要的。撤销这样的清偿就会增加而不是减少债务人破产的可能性。”

(二) 个别清偿行为撤销制度立法建议

通过上文的分析, 我国现行规定的内容及缺陷已经得到了明确, 在此基础上笔者提出对我国现行规定的完善思路和建议, 旨在逐步加强和完善我国个别清偿行为撤销制度立法。

1. 增加债权人主观状态的要件

在行使破产撤销权时, 增加一项要件, 即受偿人的主观状态。只有在受偿对象是恶意的时候, 剥夺其已受偿的财产, 让其接受破产清算分配、平等受偿的“不利益”才具有正当性基础。至于具体采取何种方式, 笔者认为不能机械地套用外国的规定, 应在考察我国实际国情的基础上作出规定。现在中国的市场经济发展还不是很健全, 各种不正当的利益勾结、损害其他破产债权人利益的现状确实比较严重, 如果直接移植德国、日本等发达资本主义国家的相关破产制度, 由管理人证明其恶意, 成本过高且难于有效实行。所以, 笔者认为不妨采用举证责任倒置的方式解决问题。如果有受偿将被撤销之虞的债权人能够证明在接受清偿时是善意的, 则可以继续保有其受偿。

2. 缩短临界时间

现行立法上规定的时间为6个月, 和德国、美国等国家所规定的时间相比, 6个月的时间过长。我国的市场经济是年轻而具有活力的, 市场交易等商业交往的量大且频繁, 商业周期并不比发达资本主义国家长。临界期过长将直接影响交易的安全和市场的稳定, 使已完成的交易长期处于不确定的状态, 严重地阻碍资金的循环和市场的发展。所以, 有必要将现行立法所规定的6个月进行适当地缩短, 不妨考虑外国成熟立法规定的3个月。

当然, 临界时间具体缩短至几个月取决于我国商业交往中的操作实践和具体的商业惯例等多方面因素的综合考量。

3. 增加正常商业交往的例外

在个别清偿使债务人财产收益外, 再增加一种例外:即正常商业交往的例外。商业的发展需要商业信用的支持, 但是, 商人的营利性决定了建立商业信用的难度, 其建立需要一个长期、稳定的商业交往的过程。因此, 法律保护、鼓励商业交往中的已经建立的信用。例如两个有长期稳定供销关系的企业, 双方建立的信任关系不应该因为其中一方被申请破产而失去法律的保护;此时, 尽管一方企业进入了破产程序, 但另一方得到的清偿是建立在商业信用的基础上的, 应该得到法律的保护, 不受撤销。

破产是通过公平清理债权债务的程序, 解决因债务人财产有限而发生的清偿冲突的问题, 从而保护债权人、债务人的合法权益。在破产制度中, 债务人的财产, 亦作破产财产, 是债权人平等受偿的基础, 其充实与否决定着各个债权人可能分配到的财产的多寡。个别清偿行为可能影响债权人权益的实现, 因此我们应当综合考虑债务人个别清偿行为, 平衡破产程序相关各方的利益, 构建真正公平的、有效率的破产法律制度。

摘要：公正与公平是破产法的重要原则, 破产法规则要求在破产程序中, 所有的债权人能够得到同等的对待。为此, 破产法中规定了个别清偿行为撤销制度, 旨在保护债权人利益。文章通过详细阐述个别清偿行为撤销制度, 深入分析我国《企业破产法》规定的不足, 进而立足于贸易实践及其他国家的立法案例, 提出完善我国破产法中个别清偿行为撤销制度的具体措施。

关键词：个别清偿,撤销,缺陷,立法建议

参考文献

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[7]王欣新.破产撤销权研究[J].中国法学, 2007, (5) .

从破产法看美国经济危机 篇11

这句话至少引伸出三层含义：首先，破产是一个源自西方的概念；其次。它是一个法律裁定，再次，破产并不意味着丧失全部财产。除此之外，在美国还有一个不可忽视的含义：破产还成了个人生活和企业管理的一种手段，这点是本文要重点说明的。

破产是一项公开的民事裁定

从法律的角度来说，破产是一项公开的民事裁定，而不是一般的邻里间通过协商就能解决的问题。它是由申请人书面要求并提供证据，经过法院审核批准的一整套程序。一旦裁定后破产人就受到了法律的保护，不能再被逼债了。从这个意义上说，破产特别是破产法是对债务人而不是对债权人的保护，尤其是在现代制度下的美国。

在美国，个人经常引用的是破产法第七章和第十三章的内容。第七章是美国人最常用的，因为它规定债务人在得到法官的批准、向法庭交出部分个人财产后，可以将全部所欠债务一笔勾销。由于其对申请破产的债务人特别宽松，因此被人滥用，在2005年美国有超过200万人申请破产。

2005年年底美国参议院通过了“滥用个人破产法的修正案”，对第七章做了新的规定，设立了一个衡量债务人偿还能力的标准：如果债务人每月具备偿还100美元的能力的话，就不能引用破产法第七章，而必须依据第十三章申请破产，并严格遵守法院为他们制定的还债计划。这一章还规定，申请破产的债务人必须在五年中按计划偿还所欠债务。

在第十三章中，债务人在未来的五年中始终有承担还款的义务，虽然这些偿还的债务披大大减少，但是他们仍然有这样的长期压力。这也是许多人倾向于利用第七章申请个人破产的原因。因此有人说，第七章是一个逃避债务的法律，第十三章是一个重整债务的法律。

破产法第十一章则适用于公司破产，而不像第七章和第十三章那样适用于工薪阶层的个人。美国著名的汽车零部件公司德尔福就是通过第十一章申请破产、出售合并、同时结束了公司大部分美国制造业务的。破产是保留财产的一条途径

在中国漫长的封建社会中，欠债不仅是一辈子事，还可以传到下一代，就像继承遗产一样，所以有“父债子还”等说法。在“白毛女”那个悲惨故事中，债权人黄世仁有权带走已死去的债务人杨白劳的女儿，使其当丫环抵债。

古代的西方国家比如说罗马帝国时代也曾如此。古巴比伦王国法典还明确规定，若自由民负有债务还不上，则将其妻子、儿女出卖，或者充作债奴服役三年后才能恢复自由。

但是在西方现代法律中，欠债是个人的事，与亲属子女无关。如果债务人去世了，债权关系也随之一笔勾销。即使债务人健在，如果他申请破产的话，也是可以将欠债勾销的。而且，在法律意义上，“破产”也不再与“倒闭清算”相等同。破产法不再是单纯的清算法，它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。自20世纪70年代以来，各发达国家纷纷改革破产法，采用重整程序，以强有力的法律手段对陷于债务困境的企业予以拯救。

不同国家的破产法律有很大的差异，一般来说常见的破产方式有两种：

第一种是破产清算，破产者停止一切经营活动，财产被查封、拍卖。用于抵偿债务。

第二种是重整或债务重组；破产者在债权人或管理人的监督下可继续经营，并在规定期限内向法院和债权人提出重整计划。重整计划中破产者可以请求减免某些无力履行的债务或合同，或者改变偿还方式，并给出继续经营和偿还债务的计划。如果债权人投票通过重整计划，则破产者有可能重新恢复经营，否则可能会进入清算程序。

在许多情况下，债务重组并允许仍有盈利潜力的企业继续经营，可能会比单纯查封，拍卖其资产获得更多的收益，进而使破产者和债权人都获得比破产清算更好的结果。在美国，这也被称作破产保护，受益的主要是债务人，因为他可以合法撤掉一些欠账，继续比较正常地生活下去。

破产成了一种生活方式

一旦申请破产，很大一部分债务就不用偿还了，解除了忧患，这是美国个人破产的最大优势。

因为破产法第七章不仅允许债务人保留维持生活的个人财产，还将其他的欠债勾销，对债务人实行比较彻底的免责。欠债者一身轻松，保留了自己的基本住所和很大一部分家当，不用担心债主上门讨债。也就是说，他一旦申请破产，在未来几年就可以重新起步了，得到法官批准以后他就不再欠他人钱了，债务关系被取消了。

不过，有些债务不能豁免，比如对离婚妻子的赡养费，对子女的抚养费以及税款，在任何破产申请中都不能豁免，所以，这种费用多的债务人倾向于引用第十三章破产。

如果申请第十三章破产，在承诺未来五年逐步还部分债后，债务人甚至有望让法官同意其保留几乎所有东西，而不仅仅是法律条文豁免的个人物品。而他们拿出偿还债务的资产却少得可怜，有时甚至低于一美元。而这些人可能是用信用卡大肆消费的人。

许多美国人、包括2009年初卸任的前总统布什已经认识到，破产法被美国式购物狂以及为向债权人隐瞒自己财产，在外州购置房产的百万富翁们滥用。

更让人担心的是，许多美国人将申请破产当成一种生活的方式，他们在有能力控制支出的时候尽情享乐，在形势失去控制后又不肯紧缩开支，提交破产申请之前到处申请信用卡大肆消费，甚至有目的的破产，恶意逃避对信用卡公司和银行的债务。而美国破产法庭长期以来不分青红皂白，对申请破产的债务人一律同情的处理态度，也助长了美国申请破产风气的蔓延。

可以说，除了法律制定得过于宽容外，零售商业普遍的分期付款和金融业盛行的消费信贷是美国人破产的另一个重要原因。法律的宽容，使得人们在破产保护下有恃无恐。信贷的滥发，使得人们习惯了超前消费的生活方式。前者有法律制定者的责任，后者则是金融机构的问题；这两大因素导致的整体社会环境，再加上美国人善用信贷的天性，使破产成了美国经济发展的重大隐患，金融危机的发生也就很自然了。

破产成了要挟政府的手段

个人如此，企业也加此。

在美国，任何企业——无论生产者、批发商或零售商都可以申请破产，在接受检查、提交一些毫无成功希望的重组计划之后，就等着被宣布成为破产人并且获得法院判决的债务解除。这一系列程序对某些美国人和企业来说太常见了，他们甚至把这一程序当成是一条解除他们法定偿债义务的捷径。

世界上没有哪个国家像美国这样轻易让破产者合法逃避债务，2005年的修正案在企业申请破产保护方面的修正主要是两点：一是进入破产保护的公司必须在18个月里完成重组计划，二是进人破产保护的公司将受到严格限制，不再可以随意通过支付丰厚的薪水这一手段来挽留高屡主管人员。修正秦没有根本上的改变，即便认识到了问题的严重性，美国破产法仍然过于宽松，使得一些企业得以钻法律空子。

和美国相比，欧洲国家对资不抵债公司的处理办法要严厉得多，绝大多数选类公司都以破产清算结束。不过，他们对待债权人也很无情，时常破产企业和债权人都不满意。许多美国企业、包括世界著名的美国航空公司都申请过破产保护以便摆脱掉压在身上的巨额债务，之后又继续经营下去。那些长期辛苦供货的债权人就成了无辜的牺牲品。

我的同学张先生，在美国—家律师事务所当合伙人，他告诉我：其事务所专业律师在阅读美国西海岸破产；法院的每日简报时，发现越来越多的中国出口企业出现在债权人的名单上，在这些待审理的案子里，有的美国进口商借口中国产品质量上的问题推迟付款，要么。他们在交易的初期准时付款，获得中国出口企业一定信任后便开始拖欠货款，并找出各种理由，直到积累成一定金额后申请破产或者溜之大吉。

被称为工商管理经典的，《信用管理手册》的作者赛西尔·邦德在其著作中写到：在美国，有人滥用破产程序，他们把破产作为其企业经营计划中不可缺少的一部分。这些可能并不会写进他们的经营计划，但却是那些人思想中的关键要素。那些人通常的做法是，建立一家企业，在相对较短的一段时期内尽可能多地从供货商那里获得最大数量的货物或者贷款，以低于共他地区企业的价格出售产品而只支付货款的一部分，却向供货商继续要比已经出售的货物价值更多的新货物。他们过着奢侈的生活，或者为了能在以后的奢侈生活中狂欢作乐而隐匿资金，最终把企业带入所有应付账款都拖欠而无法支付的境地。

这就是说，当有—些企业将破产当做一种战略退却、重新开始的起点时，另一些企业则将破产当做战略本身，骗取货物却不受刑责。这时的债权人可能根本得不到任何偿还。

破产法改革论文 篇12

所谓劳动债权, 是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。在企业进入破产程序后, 有关工资及社会保险费用的请求权应当列入破产债权, 由管理人列出清单并且公示。劳动债权一旦确定就应当作为破产债权而从破产财产中获得清偿。

劳动债权仍然属于民法上的债权, 通常是一种无担保的债权, 从比较法的角度看, 尽管对于劳动债权是否享有优先于一般债权的效力, 各国立法的规定并不一样, 但各国立法大都从保护劳动者权益出发, 将其列为法定优先权。从我国的实际情况来看, 我国社会主义国家的性质决定了我国法律应当充分肯定和保护职工的合法权益, 并且我国宪法已经确认了尊重和保障人权的原则。因此, 从保护劳动者和维护人权的需要考虑, 有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位。

二、劳动债权优先受偿

旧破产法规定, 抵押债权不计入破产财产, 即企业财产要扣除抵押债权, 之后才用于清算。这与世界各国法律规定和国际惯例格格不入。而新破产法规定劳动债权, 即破产人“所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用, 以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”, 排在第一顺序优先受偿, 而且规定:破产财产不足以清偿劳动债权的, 劳动债权优先于担保权利人对担保财产受偿。“职工债权优先”, 这是新破产法的很大突破, 显示了以人为本的中国特色。我国的现实存在是, 劳动执法力度不够, 拖欠职工工资的现象十分普遍, 如果不对破产企业职工的工资优先清偿, 那么, 一些企业的职工将会陷入困境, 进而引发社会稳定问题。这也反映出计划经济影响下的传统观念、社会保障制度不健全的客观现实与市场经济立法的思想模式之间的强烈冲突。

有市场经济必有破产制度, 作为当今世界各国必备的法律制度, 破产制度已经和价格政策、货币政策一道成为评价一个国家市场经济发展程度的重要指标。债务人破产对债权人影响巨大, 尤其对金融债权人, 按比例分配的平均主义破产分配模式, 使得债权人仅能按照破产清偿率计算所得份额, 除非债权人拥有担保物。事实上, 金融债权通常是设定了担保物的, 在破产程序中, 优先受偿一直是金融债权人在债务人破产时减少损失的重要手段和依赖。我国旧破产法颁布于1986年, 对担保债权人的优先地位给予了充分肯定, 规定了担保物别除在破产财产之外的原则, 即仅当担保物清偿有担保债权后还有剩余的, 才分配给其他无担保债权人。这个原则对劳动债权、税收债权等优先债权人也不例外。我国的新破产法对有担保债权的优先性给予了限制, 规定担保物不再别除在破产财产之外, 当劳动债权得不到保障时, 包括担保物在内的所有破产财产都将优先用于支付劳动者的工资、社会保险、劳动补偿等劳动性质的债权。

三、劳动债权优先于担保物权

一方面, 我国经济仍然处于转轨时期, 市场经济体制还没有真正建立, 许多劳动债权拖欠问题是历史遗留问题, 单纯完全依靠市场的规则来解决未必可行, 例如对未纳入政策性破产的国有企业, 拖欠职工劳动保障费用与政府行为有密切联系, 如果单纯依靠市场方式解决破产职工劳动债权清偿问题, 显然对该部分职工的保护极为不利。这就必须全面考察劳动债权与抵押权的相互关系。在国外, 也有许多学者认为, 在可能的情况下, 应当把劳动债权作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要, 因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。这就是说, 在社会转型期, 在社会保障制度尚不健全的情况下, 有必要考虑到对职工利益的保护问题。另一方面, 目前从破产企业中的财产状况看, 未设置物权担保的财产很少, 如果担保物权全额优先, 则职工劳动债权显然无法获得足够清偿。在现阶段拖欠职工劳动债权依然严重的情况下, 上述做法却不利于保护劳动者的权利, 也不利于维护社会稳定。

四、以担保物清偿劳动债权

债务人破产是对债权人的打击, 以担保物清偿劳动债权是对有担保债权人的打击, 尤其是对金融债权人。可以想象的是, 新破产法对担保债权优先地位的限制将进一步影响到我国金融机构降低不良资产率的信心, 拖欠劳动债权的企业将更加面临贷款难, 而且, 如果处理不好新旧法的衔接, 也将造成担保债权人怀疑新破产法的“法律可预见性”, 怀疑新破产法在鼓励企业欠薪以削弱偿还金融债权的能力。这些担心中有的虽有失偏颇, 但多数却是现实存在的, 包括人民银行、国有商业银行在内的利益团体也在极力反对“过度膨胀”对劳动债权的保护。那么, 究竟是什么因素促使破产法的立法者们采取新的立法理念, 对破产财产的分配顺序重新“洗牌”呢?

法律的制定取决于立法背景, 破产法对破产财产分配顺序的重新“洗牌”也取决于国际和国内两个社会环境对保护劳动债权的特别要求。国际劳工组织1992年通过的第173号《保护工人债权公约》要求 (我国已经参加该公约) , 在雇主无偿债能力的情况下, 国家法律或条例给予工人债权的优先权等级, 需高于其他绝大部分优先债权, 特别是国家和社会保障制度拥有的优先债权。联合国贸易法委员会发布的《统一破产法指南》第625项指出, 破产分配中可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前。一些发达国家, 如法国, 在破产法中直接规定劳动债权优先于有担保债权参加破产分配。在国内, 随着社会主义市场经济的进一步发展, 社会舆论中对企业应当承担社会责任的呼声越来越高。迄今为止, 我国已经有许多家组织和企业通过了社会责任国际 (SAI) SA8000体系认证。这些企业和组织通过SA8000体系认证, 意味着它们将依照《国际劳工组织宪章》、《联合国儿童权利公约》和《世界人权宣言》等国际条约的要求, 在使用童工、强迫性劳动、健康与安全、劳动时间、工资、管理体系等各方面承担与发达国家企业一样的社会责任。企业承担社会责任以保护劳工为宗旨, 作为社会主义国家的破产立法当然更不能在企业破产时忽视劳动者的权利, 因此, 1986年破产法将企业有效资产从破产财产中别除出来, 优先清偿有担保债权, 而任凭劳动者得不到保护的立法模式, 必然难以维系。党的十七大报告指出, 20世纪头二十年是我国经济发展重要战略机遇期, 我国能否实现全面建设小康社会的战略目标, 很大程度上取决于我国能否避免或妥善处理好各种危机, 比如粮食危机、能源危机、社会危机、金融危机、战争危机等, 而其中最有可能出现的是社会危机。稳定压倒一切, 关心劳动者的生存与发展是维护社会稳定极其重要的一环, 劳动者在企业破产中如何获得有效的保护, 当然成为破产立法者必须慎重考虑的重要因素。这可以说是破产立法最为重要的政策环境。

五、劳动债权与担保物权的平衡

僧多粥少, 是破产财产分配的现状, 有限的破产财产基本上都满足不了支付劳动债权的需要, 那么, 以担保物价值来弥补这种对劳动债权的支付不足, 在一定程度上等于宣告了担保债权的落空。有担保债权, 尤其是银行金融债权在企业破产中得不到有效的保护, 可能会进一步致使银行惜贷, 加剧企业融资难度, 甚至影响到外资的引进。对于这些负面因素, 也应当引起重视。参考国际上通行的做法, 平衡劳动债权和有担保债权, 一方面可以通过限制劳动债权的有效构成的方法, 确定受保护劳动债权的最低标准和期限, 以避免劳动债权的膨胀;另一方面也可以通过仅规定将担保物价值中的一定比例让渡给劳动债权, 弥补支付劳动债权的不足的方法, 确保有担保债权可以部分实现受偿, 以避免担保债权人颗粒无收。破产法对劳动债权的保护虽然体现了对社会弱势群体的保护, 但理由不仅仅止于此, 归根结底, 权利只有在和权利的比较中才能够划分保护的界限, 在利益衡量中寻找最佳平衡点, 才是形成立法政策的重要因素。

总之, 无论新破产法在立法细节上如何设计, 我国担保债权在破产中单独受偿, “吃小灶”的时代肯定即将成为历史, 银行等金融机构应当直面国际国内的大环境, 接受复杂、严酷的现实。作为市场经济中的一个商事主体, 金融机构面对债务人破产财产分配顺序上的新模式, 今后在决定对企业是否发放贷款时, 除了要审查企业的资信状况, 还应当审查企业承担社会责任状况。我们相信, 一个承担社会责任记录很差的企业因为得不到银行贷款而陷入困境, 正是现代市场经济规律的具体表现, 不值得大惊小怪。而如果某银行明知企业长期拖欠工人工资、欠缴工人社会保险, 仍然给这个企业发放贷款, 接受企业有效资产的抵押, 那么, 当该企业破产时, 这个银行除了不会得到法律的保护, 而且事实证明也是不光彩的。记得有这样一句话, “如果一个人欠你1万美元不还, 那是他的问题;如果一个人欠你100万不还, 那就是你的问题了。”这句话意味深长, 它似乎告诉我们, 债权人是值得同情的, 债权是应当保护的, 但债权的产生不一定都是光彩的, 尤其是巨额债权。

参考文献