破产机制（精选6篇）
破产机制 篇1
摘要：执行程序与破产程序的衔接问题一直是司法实践中的难点。最高院出台的民事诉讼法司法解释虽然对该机制提供了操作性较强的依据, 但是在实践过程中还存在着申请执行人缺乏转入破产程序的动力、法院如何判断被申请人达到不能清偿到期债务的程度等问题。本文就执行程序转入破产程序过程中存在的几点问题进行讨论并提出建议。
关键词：执行程序,破产程序,申请执行人,被执行人
一、引言
一直以来, 执行程序与破产程序的衔接问题都备受关注。原因在于许多执行案件应该转入破产程序处理, 却因为缺少操作性的规范难以实现, 我国2007年《企业破产法》及最高人民法院在2011年与2013年相继出台的关于《企业破产法》的司法解释均未对这一问题作出具体可操作的规定致使在司法实践中这类案件执行不能, 只能采取终结本次执行程序的方式搁置, 而未能真正解决纠纷。2015年2月4日正式施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条规定了执行程序与破产程序的衔接制度, 较为具体的规定了执行程序转入破产程序的操作方式。该制度是否已经能解决执行程序转入破产程序难的问题?是否还有可以改进或不完善的地方?是本文要讨论的内容。
二、执行程序与破产程序衔接的理论分析
司法实务中, 执行难问题众所周知, 其中一种就是因为被执行人缺乏履行能力导致的不能执行的案件。也就是说被执行人已经资不抵债, 不能偿还所有债务, 法院无法执行, 也只能无奈终结执行程序。但是案件并未得到解决, 依然处于欠债不还的状态。因此在企业为被执行人的这类案件中, 将执行程序转入破产程序具有实际意义, 不仅具有正当性也具有必要性。
第一, 执行程序与破产程序性质上较为相似, 两者均可以让债务人清偿债务, 只是能实现的债权与指向的债务人财产范围不同。执行程序是针对个别债权人债权实行清偿的程序, 针对的也是债务人的个别财产。破产程序是指向债务人的全部财产及其全部债权人的债权进行清偿。理论上前者被称为个别执行, 后者被称为一般执行。因为两者具有相似性, 也为两种程序的衔接提供了可能性。
第二, 就法院而言, 执行程序转入破产程序可以维护众多债权人的利益, 做到公平清偿债务, 而不会造成厚此薄彼的情况发生。相较于执行程序的个别清偿债务, 对于一个债务人拥有多个债权人的情况, 可能会使得债权人产生先到先得的观念, 致使债权得不到公平履行。而破产程序需要把所有债权人集中起来再按照法律相关规定公平清偿债务, 更为合理与公平。
第三, 执行程序转入破产程序可以维护交易安全与社会信用。在执行案件中, 被执行人的财产状况债权人与法院难以真正完全掌握, 一旦找不到可以执行的财产, 执行程序只能终结, 债权人得不到受偿。当执行程序转入破产程序后, 可以全面了解债务人的财产状况对其交易行为进行全面审查, 追讨债务人流失的资产, 有助于维护市场秩序, 维护交易安全, 也可以明确可清偿的财产, 保证债权人的债权得到公平履行。
第四, 执行程序转入破产程序可以使企业破产制度更大发挥其效用。在我国, 由于传统观念的制约, 企业主一般不希望自己辛苦建立的企业破产结业, 而债权人因为各种因素一般只会起诉债务人偿还债务而不会以要求企业进入破产为诉求。因此, 我国破产程序的运用比实际需求要少得多, 市场中就出现许多僵尸企业, 即本应当通过破产程序退出市场的企业仍然留在市场上。执行程序与破产程序的衔接不仅可以使执行案件得以终止, 更可以加速使这些僵尸企业通过破产程序退出市场, 维护市场经济的健康。
三、执行程序转入破产程序法律制度分析及存在问题
2015年最高人民法院《关于<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条规定的是执行程序转入破产程序的操作性规定, 根据这三条规定法院可以对符合条件的案件依照相关规定由执行程序转入破产程序。
首先, 执行程序转入破产程序的条件:1.被执行人必须是企业法人;2.被执行的企业法人处于不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力;3.需要有至少一位申请执行人同意, 或者被执行人的同意。
其次, 执行程序转入破产程序的程序性规定:1.执行法院得到申请执行人或被执行人同意的要裁定中止执行;2.将执行案件材料移送给被执行人所在地法院;3.被执行人法院在受到案件的30日内将是否受理案件的决定告知执行法院;4.不予受理的将案件材料退回执行法院, 执行法院恢复执行;5.裁定受理的, 执行法院应当解除被执行人的财产保全措施;6.受理破产案件的法院裁定宣告被执行人破产的, 执行法院应当裁定终结执行程序;7.当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件, 执行法院继续进行执行程序。
根据上述对于最高院关于执行程序转入破产程序的司法解释相关规定的分析可以看出, 司法解释中已经较为详细地规定了执行程序转入破产程序的条件, 及相关法院的操作流程, 条文规定的步骤较为清晰, 具有较强操作性, 极大方便法院对于该类案件的处理。但是看似已经完善的规定, 深入去分析就会发现其中仍然存在值得注意和讨论的问题。
第一, 就执行程序转入破产程序的条件而言, 法院启动该程序必须得到至少一位申请执行人的同意, 或者是被执行人的同意。而不是法院按职权让执行程序转入破产程序, 这符合了我国《企业破产法》的相关规定, 对于企业破产我国实行的是破产申请主义而非破产宣告的职权主义。因此, 必须体现申请执行人与被执行人的意思。那么应当如何保障申请执行人与被执行人的意思表示真实, 这是法院在司法实践中应当注意的问题。
第二, 申请执行人与被执行人缺乏同意转入破产程序的动力。首先, 申请执行人不愿意转入破产程序主要有两方面原因:1.申请执行人申请执行, 属于个别清偿债务的行为, 虽然债务人暂时没有财产可以清偿, 但是进入执行程序通过反复恢复执行, 即使不能全部清偿债务也能得到一部分的清偿。但是如果进入了破产程序, 意味着要跟其他债权人一起受偿, 就必然会降低自己的受偿比例。所以申请人宁愿反复恢复执行也不愿意转入破产程序。2.执行程序与破产程序的成本, 破产程序所产生的费用比执行程序产生的费用高, 并且两者产生的费用最终都由债权人承担, 导致债权人不愿意启动破产程序。其次, 被执行人不愿意转入破产程序。进入破产程序意味着要对被执行企业的财产状况进行全面清查, 企业的市场主体资格丧失, 通过财务审计就会暴露出企业经营中存在的不规范甚至是违法问题, 相关责任人会遭到追责。并且实际中, 许多企业由于停业、被吊销营业执照、股权纠纷等原因不能正常按照决策机制作出启动破产的意思表示。因此要被执行人同意转入破产程序比较困难。
第三, 法院难以协调当事人的冲突而强制转入破产程序。对于债权人众多的执行案件, 即使有一位申请执行人或者被执行人同意由执行程序转入破产程序, 但是众多的债权人之间的利益不同, 债权债务关系复杂, 债权性质不同, 所期望得到的利益、目的都不相同, 因此对于转入破产程序的态度自然不一样。正如, 获得查封保全的债权人与无查封保全的债权人, 后者更乐于转入破产程序, 因为一旦进入破产程序, 查封保全措施需要被解除, 即债权人不能就查封保全的财产进行受偿, 而这部分财产在破产财产中进行分配。劳动债权人与担保债权人, 前者更乐于转入破产程序, 因为在破产程序中, 劳动债权人优先于担保债权人的受偿, 而在执行程序中法律则无这样的规定。众口难调, 即使依据现有法律及司法解释法院可以将符合条件的案件转入破产程序, 但是如果众多利益相关人都反对进入破产程序, 法院难以不考虑大多数人的利益以及由此可能造成的社会影响。所以即使法律与司法解释对于执行程序与破产程序的衔接作了规定, 法院在司法实践中对于某些案件也难以完全依照相关规定操作, 即使强制进入破产程序也与公平清偿债务的目的相悖。
第四, 对于被执行的企业法人处于不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的这一项条件分析, 在执行程序中认定被执行企业法人是否达到上述情形, 与民事执行制度确实存在目的及功能上的冲突, 并且实践中也有难度。司法解释中未明确执行法院判断上述情形要做到何种程度, 是否需要证明企业法人已达到上述情形才符合该条件规定。
四、完善执行程序转入破产程序的建议
上述分析执行程序移送破产程序机制时存在的问题有四处, 下面将有针对性地提出笔者总结的一些想法与建议。
第一, 司法解释规定执行程序转入破产程序时需要至少一位申请执行人同意或者被执行人同意。换言之, 司法解释还是遵循我国法律对破产制度的规定是依申请破产而非强制性的职权主义破产。但是“同意”与“申请”是两个不同的概念, 前者较为被动, 是由法院提出有执行程序转入破产程序, 然后征求申请人与被执行人的同意。后者则是主动提出启动破产程序, 两者存在本质上的不同。因此, 也有人将此项规定看作是“半职权化”的启动模式。因此, 保证申请执行人与被执行人的意思真实表示至关重要。执行法院应当以适当方式告知当事人转入破产程序与不转入破产程序的相关法律后果, 再有执行当事人作出是否同意转入破产程序的决定, 并且书面告知法院。保证执行当事人的真实意思表示以及执行程序转入破产程序的正当性与合法性。
第二, 法院应当把握好在执行案件中那位申请人更有机会倾向于同意进入破产程序, 如上文提及的相对于获得查封保全的债权人而言, 未获得查封保全的债权人更倾向于进入破产程序;对于拥有抵押权的债权人, 劳动债权人更倾向于进入破产程序, 相对于众多债权人而言, 有望进入破产重整程序的债务人也更倾向于进入破产程序。法院在对待不同执行案件时如果能把握好当事人之间复杂的债权债务关系, 也能使进入破产程序的机会更大。如温州市中院出台的《关于执行移送破产程序的会议纪要》中对于抵押物优先处置的做法, 将抵押物的处置周期缩短, 即法院根据实际情况, 优先处置抵押物。在执行程序中已经进行的抵押物处置不因案件的移送而终止, 以此调动抵押权人同意移送破产程序的积极性。
第三, 司法解释规定的执行程序转破产程序由原来的只能依申请启动到如今可以依同意启动, 明显强化了法院在破产程序中的职权。笔者认为, 其符合当前我国市场经济的实际需求。原因有两个方面:1.受传统观念影响, 企业通常都是有进无出, 企业破产制度难以启动, 该破产的企业不破产是我国现实存在的问题。2.许多企业都已经摆脱了私有领域, 而在社会中担任更重要的角色, 企业的存续问题不仅涉及股东、企业相关人员、债务人也是全社会的问题, 对于市场的健康发展也至关重要。因此, 在我国还未建立起以企业信用为基础的市场秩序, 以及还未普及现代企业破产理念时, 加强法院在启动破产程序时的职权具有实际意义。依同意启动的破产程序虽然比申请启动破产程序更为合理, 但没有摆脱私权在其中所起的作用。笔者建议应当以当事人自愿启动为主、职权启动为辅的方式使执行程序转入破产程序, 对于职权启动破产程序的条件加以严格限制。如申请执行人数众多且法律关系复杂的案件、因为申请执行人数众多又出现执行不能问题造成重大社会影响的案件、被执行人明显达到破产标准但难以退出市场的僵尸企业案件。出现这类涉众案件, 法院可以依照职权将执行程序转入破产程序, 以保证债务的公平清偿以及市场秩序的稳定。
第四, 对于法院如何判断被执行人是否达到《企业破产法》第2条第1款企业可以进入破产程序的标准, 司法解释未对此作出更为明确的规定。一般来讲, 在执行程序中法院无需判断被执行企业是否已经达到资不抵债不能清偿全部债务的状态, 但如果案件处于执行不能的情形, 法院就需要对企业全面的财产状况进行审查才能确定企业是否处于资不抵债的状况, 实践中执行法院应当做何种程度的判断并未明确规定。有学者认为执行法院只需要根据案件材料作出判断即可, 不需要达到证明的程度。但是如果仅仅只是根据案件材料进行判断, 其准确性较低, 移送被退回的机率也相应增加。也有学者认为可以在执行程序与破产程序之间加入强制清算程序, 即被执行人拒绝履行清偿义务, 执行法院又找不到可以执行的财产, 执行法院就可以依职权对被执行人进行强制清算, 待强制清算后如果发现被执行人财产不足以清偿债务的, 再向相关法院移送案件进入破产程序。如此一来, 执行法院可以更清楚了解企业的财产状况, 被执行人还有财产可供执行的直接执行, 被执行人没有财产可供执行的再移送破产程序, 也可以减少案件被退回的机率, 节省诉讼时间和成本。
五、结语
执行程序与破产程序的衔接看似只需要解决程序上的问题即可完成, 但是在司法实践中由于要顾及到当事人的意思自治, 仍然存在许多不确定因素, 加之实践的多变, 也可能使得即使有法律法规规定也不能很好的运用到司法实践中。因此, 对于一项制度的出台必须经过反复讨论与锤炼, 不断查漏补缺, 不断适应社会发展的需要才能真正起到积极作用。
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破产机制 篇2
破产作为一种法律制度或者法律程序来自对英文“bankruptcy”的翻译, 在我国, 就汉语语源而言, 来自《后汉书·齐武王传》“倾身破产, 交结天下俊雄”, 这里的“破产”意指倾尽家财。①破产一词经过不断的发展和演变, 在当代社会中, 可以从法律和非法律的意义上去理解。本文中的破产机制意指陷入困境的债务人企业可选择用于解决财务危机的方式。我国的新企业破产法向债务人企业提供了三种解决财务危机的途径——第八章重整、第九章和解和第十章破产清算。除却司法途径的破产机制之外, 还存在私下债务重建, 或者称为法院外债务重建, 这是一种私下和解程序。因此本文研究的破产机制包括破产清算、私下债务重建和重整。因为重整程序优于和解程序, 和解程序是重整程序的一种补充, 因此本文的研究暂时不考虑和解程序。不仅是债务人企业, 债权人同样可以申请对债务人进行破产清算或者重整, 或者主动提出对企业债务进行私下重建。破产清算是对债务人企业的消解, 一旦清算程序结束, 那么企业法人必须注销。私下债务重建和重整是债务人企业债务重组的方式, 其最终目的是让债务人企业经过债务重组之后, 能重整旗鼓, 走出财务危机困境, 从而恢复清偿能力, 债权人得到充分清偿。因此, 当债务人企业遭遇财务危机之后, 可以申请重整, 或者通过私下债务重建, 以此来恢复清偿能力。如果债务重组失败, 就要进入清算程序。因此本文中的破产机制及其之间的关系可以用图1来表示。
2006年8月27日, 在对原有企业破产法进行修订的基础上通过了新的《中华人民共和国企业破产法》, 在这里称之为新破产法。我国新破产法具有诸多新的变革, 然而其中最为重要的一项突破是在新破产法中引入了重整制度。重整制度是指当债务人企业无力对债权人进行偿付时, 不是立即对其财产进行清算, 而是在法院的主持下由债务人和债权人达成协议, 制定重整计划, 并规定在一定的时间内, 债务人企业按照重整计划的规定清偿债务, 同时债务人企业可以继续经营业务。重整制度的显著特征是一旦重整程序开始, “中止规则”开始生效, 重整期间内债务人自行管理财产和营业事务。在不同的破产机制下, 债务人企业和债权人对企业价值的请求权利和行为具有很大的差异性, 从而导致其受偿水平的差异。如果选择破产清算来解决债务人企业的财务危机, 那么按照“绝对优先权原则”债权人优先被偿付, 而企业所有者——股东最后被清偿。重整制度作为当今流行的一种破产机制, 其自身特征在很大程度上影响了债权人和股东的受偿水平, 同时债权人和股东在重整计划制定过程的讨价还价能力、债务人企业的税率、财务危机成本以及企业资产波动率等因素都将影响双方的受偿水平。在私下债务重建程序下, 企业价值在债权人和股东分配的格局, 主要受到债务人企业和债权人自身行为特征的影响。本文中的债权人是指债务人所发行的企业债券的持有者。由于在不同的破产机制下, 债权人得到的清偿水平具有差异性, 因此企业通过发行债券融资时, 潜在的投资者要求不同的风险溢价, 从而导致不同的债券市场价格, 随之债务人企业的最优资本结构也发生变化。
选择何种破产机制是债权人和股东基于自身利益最大化讨价还价的结果, 讨价还价博弈均衡的结果决定了企业价值在债权人和企业股东之间的分配格局。如果使用重整期间的概念对解决企业财务危机的三种机制进行分类, 可以发现:如果重整期间为零, 此时企业在违约之后立即被破产清算;由于私下债务重建并没有时间上的限制, 在私下债务重建程序下, 重整期间无穷大;如果重整期间处于两者之间, 那么则为重整程序。本文的第二部分和第三部分将根据Franɕois & Morellec (2004) 推导的永久性债券定价公式, 使用数值模拟的方式定量分析基于重整制度预期下影响债券价格以及最优资本结构的因素。本文首先分析了重整制度对债务人企业最优资本结构和信用利差的影响, 在此基础上分析了破产成本、企业税率、股东的讨价还价能力、财务危机成本、企业风险等因素对企业资本结构以及债券价格的影响。
2 企业破产机制与最优资本结构
根据Franɕois & Morellec (2004) , 在确定最优资本结构之前, 必须区分事前的股权价值——债券发行时股权价值和事后股权价值——债券发行之后股权价值。事后股权价值等于债券发行之后股东得到现金流的现值。事前股权价值等于事后股权价值与债券发行时债券市场价值之和。因此, 股东违约时事后股权价值最大, 而最优资本结构的选择使得事前企业价值最大化。由于在分析背景中假定投资策略外生给定, 资本结构的选择主要依赖于负债融资产生的税盾收益与破产成本之间的交互影响。由此最优杠杆比率定义如下:
c*是使得企业价值最大化的利息。由上述分析可以得到最优利率的解析表达式:
其中β由 (5-32) 所决定:
(2) 式显示股东讨价还价能力η、破产成本α、财务危机成本φ以及企业税率τ都影响了最优利率的设定。随着企业税率τ的增加, 企业负债融资的税盾收益增加, 从而提高财务杠杆比率的水平。然而负债融资的增加导致企业破产清算概率的上升, 同时导致财务危机成本, 也即负债融资的成本的上升, 因此杠杆比率与负债融资成本呈现出反向的变动性。股东讨价还价能力η同样对财务杠杆比率产生了反向相关的影响。
图2显示在基准模型参数设定下, 最优杠杆比率受到重整期间的影响。重整期间的增加, 将导致杠杆比率的上升, 但是增加的速度逐步减缓。当d=0, 杠杆比率L (0) =62%;但是当重整期间增加到5年, 杠杆比率L (5) =67%;如果d=10, 杠杆比率L (10) =68%。后两者仅仅相差1%。但是重整期间之外的其他因素, 比如破产成本、税率、财务危机成本以及股东所拥有的讨价还价能力都影响企业最优杠杆比率的选择, 甚至会改变重整期间影响杠杆比率的方式。
从图3可以看到, 当破产成本较高时, 最优杠杆比率反而比较低。这源于当债权人预期债务人企业的破产成本较高时, 他会向债务人要求较高的风险溢价, 这将降低债权人持有的债券价值。随着债务人负债的增加, 反而导致事前企业价值下降, 此时对于债务人而言, 降低负债融资的数量是最优的选择。从图2可知, 当重整期间d=10时, 低破产成本对应的最优杠杆比率超过高破产成本约10%。
从图4可以看到, 税率对企业最优资本结构的选择具有显著地的影响。特别是在重整期间d比较短时, 高税率下的杠杆比率比低税率时多出约20%。即使随着重整期间的增加, 两者的差幅在降低, 但是在d=10, 两者相差仍然保持在大于10%的水平上。同时随着税率的下降, 在其他条件不变时, 最优杠杆比率下降的速度比较快。
图5显示随着财务危机成本的增加, 企业杠杆比率随之下降。当重整期间较短时, 财务危机成本的影响非常有限, 但是随着预期的重整期间延长, 财务危机成本的影响随之上升。比如当d=5时, 低财务成本时的杠杆比率大于高杠杆比率约4%。但是当d=10时, 这一差幅增加到大约6%。然而当d=0时, 财务危机成本并不影响最优资本结构的选择, 在基准模型参数设定下, 杠杆比率L (0) =62%。
图6描述显示了企业资产波动率对资本结构选择的影响。随着企业资产风险的增加, 最优杠杆比率下降。当重整观察期间比较短时, 数值分析证实了该结论。当D=0, σ=0.15时的杠杆比率超过σ=0.25时杠杆比率约10%。但是这一差幅随着重整期间的增加而逐步缩小, 当d=9, σ=0.25时杠杆比率开始高于σ=0.20时的杠杆比率。这显示出随着重整期观察间长度的增加, 重整观察期间对最优资本结构影响超过该变量对违约临界值影响的幅度。
由图7可知, 讨价还价能力在债权人和股东之间不同的配置格局对企业最优资本结构产生了显著影响, 甚至于改变了重整期间影响杠杆比率的方式。当股东拥有完全的讨价还价能力时, η=1, 杠杆比率随着重整期间的增加反而下降。根据前述分析, 重整期间对企业的影响主要表现在两个方面。一方面, 重整期间的增加可以降低将来可能产生的期望破产成本的现值, 这是重整期间的正面效应。但是另一方面, 随着重整期间的增加, 财务危机成本在上升, 并且所能获得的税收节约降低。在η=1, d=0时, L (0) =60%, 但是当d=5时, 杠杆比率L (5) =55%。这是因为, 债权人在事前预期到在股东拥有绝对的讨价还价能力时, 自身将要承担较大的债务重整成本, 但是重整之后的债务人对自身的偿付反而更少。基于这种预期, 债权人事前要求债务人支付较高的风险溢价, 从而导致债权市场价值的下降。选择较低的杠杆比率对债务人来说反而是最优的。但是当债权人具有完全的讨价还价能力时, 即η=0, 杠杆比率随着重整期间的增加而上升。结论的完全逆转在于, 当债权人拥有绝对的讨价还价能力时, 虽然仍然要承担债务重整成本, 但是能够拥有债务重整产生的完全收益。此时, 债权人要求的风险溢价反而下降了, 从而企业债券的市场价值上升。基于事前企业价值最大化, 负债企业的最优杠杆比率上升。
3 结 论
本文主要根据Franɕois & Morellec (2004) 的分析框架, 使用数值模拟的方式定量分析破产机制, 特别是重整制度将对企业融资决策及其最优资本结构的影响。模拟结果显示破产重整期间以及重整期间内发生的财务危机成本对企业的违约决策、最优资本结构的选择将产生显著的影响。破产重整期间的增加将导致债券发行人存在强烈提前违约动机, 然而, 其对最优资本结构的影响具有不确定性。特别是当股东拥有较大的讨价还价能力时, 最优杠杆比率反而下降;当债权人拥有较大的讨价还价能力时, 杠杆比率则随着重整期间的延长而增加。因而, 讨价还价能力在债权人和股东之间的配置状态将对企业的融资决策产生显著影响。本文也分析了其他的因素比如企业税率、企业资产价值波动率、破产成本等因素影响债务人企业最优资本结构的机制。数值模拟结果显示我国新企业破产法的实施将对我国企业以及潜在的企业债券投资者产生显著的影响, 从而影响企业的负债融资决策以及企业债券的定价。
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破产机制 篇3
一、英国个人破产制度的建立和发展
英国破产法经历了漫长的发展过程。中世纪的英国尚未有破产立法, 当时的社会对信誉很重视, 普通法主要也是以保护债权人利益为主, 认为不能清偿债务的债务人是没有信誉的, 因而对其实施非常严厉的惩罚措施, 且这些处罚措施通常具有一定的人身性。直到1542年, 英国出台了第一部成文破产法, 目的是为了从立法上杜绝债权人基于“先到先得”原则进行讨债而产生的混乱局面。该法采用一般破产主义, 凡不能清偿债务而有欺诈行为者, 无论是否是商人, 皆适用该法。该法授权大法官以及其他被指定的官员取得债务人的财产, 予以变卖, 并在债权人中根据他们的债权的数量按比例分配收益, 从而建立了迄今为止作为破产法基本原则的平等按比例分配原则。 ①尽管这部法律被称为破产法, 但在理念上却与现代意义上的破产法大相径庭, 其立法目的是为了惩戒债务人, 视其为罪犯。② 出于鼓励债务人配合和协助债权人获得更多相关财产和财产信息的考虑, 近现代意义上的英国个人破产法引进了破产免责制度。根据破产免责制度的规定, 债务人不再有监禁之苦, 同时, 若债务人每英镑能够付给债权人8个先令, 则可保留其财产的5%。直到1986年及以后颁布的破产法案, 才从真正意义上实现了对破产人的利益保护。根据英国破产立法中关于个人破产和金融破产的规定:以债务人无欺诈行为为条件, 将免除债务期限从3年缩短为最长12个月;淘汰明显过时和不必要的限制, 以减少破产人失败后的耻辱感, 增强东山再起的信心。③
二、建立个人破产制度的意义
首先, 个人破产制度的建立有利于给予自然人和法人平等保护地位。在立法上, 我国《企业破产法》仅对企业法人破产进行了规定, 并未明确规定合伙企业和个人可以适用破产程序。但根据该法第135条, 其他法律规定企业法人以外的组织的清算, 属于破产清算的, 参照适用本法规定的程序。而根据《合伙企业法》规定, 合伙企业依法被宣告破产的, 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可以看出, 我国破产法并未给予法人和非法人同等的法律地位。在市场经济体制下, 法律不仅要规定市场准入法与市场运行法, 还应规定市场退出法。我国法律制度在市场退出方面对不同主体的这种区别对待, 剥夺个人通过破产机制退出市场的权利, 加剧了个人信用的缺失, 影响社会交易安全和社会信用的健康运行。④ 因此, 建立个人破产法有利于完善市场经济制度, 给自然人和法人提供平等的保护。
其次, 个人破产制度的建立有利于解决在司法实践中个人债务执行难的问题。尽管在我国不存在个人破产制度, 但在现实中个人破产问题大量存在。据统计, 2003年在我国法院强制执行财产的案件中, 被执行人自动履行的只占48%, 这一比例还在逐年上升。由于缺乏有效的公力救济措施, 大量的债务难以得到偿还, 因而通过私力救济讨债的现象频频发生, 比如恐吓、殴打甚至绑架债务人, 严重危害了社会安定。英国破产法对于个人资不抵债的最终应对措施就是启动个人破产程序, 即在破产程序启动后, 禁止债权人单独发起讨债程序, 债务人的不属于免责范围内的财产将被收缴、拍卖, 并依法按比例偿付给债权人, 同时, 债务人也会被要求在一定程度内以以后的收入中的一定比例来偿还债务。在其上缴了个人财产以后, 债务人将从此自动被免除破产债务。因此, 在良好的个人破产制度下, 自然人的债务纠纷问题将得以依法有效地解决。
最后, 个人破产制度的建立能够给予破产者重整旗鼓的机会, 使其免受长期的过重的债务的困扰。在缺乏个人破产制度的情况下, 一个资不抵债的债务人很可能一辈子都需要在偿还债务中度过, 他所创造的任何财富都会被债权人所拿走, 使得债务人没有动力也没有资本的原始积累去努力创造财富。特别是当债务的产生并非是源于失败的投资, 而是由于一些非人为的因素导致时, 如自然灾害、疾病等等, 将会显失公平, 并将最终导致社会的动荡。例如, 当人们倾其所有并举债购买一套房屋, 而按揭房屋因意外损毁时, 仍须偿还巨额的银行贷款, 人们会对未来失去希望, 长此以往将会产生绝望的心态。这种心态一旦扭曲了个体人格, 必将滋生反社会心理, 将对社会安全构成严重威胁。法律不仅要制裁违反社会秩序的行为, 更要消除导致违反社会秩序行为的绝望心理, 使破产者能够走出失败的阴霾。⑤ 因此, 个人破产制度的建立不仅能够给予破产者重整旗鼓的机会, 促进社会经济的发展, 还能够从一定程度上维护社会的稳定。
三、我国构建个人破产制度所面临的障碍
(一) 传统思想的制约
传统思想影响是个人破产制度在中国难以推行的因素之一。自古以来, 社会普遍认可了“欠债还钱”、“父债子偿”这种传统思想, 而个人破产制度是免除债权人的部分权利, 让债权人和债务人共同分担债务人的债务, 这与传统的思想习惯相冲突, 不仅债权人难以接受, 而债务人本身也会因为内在的道德思想制约而背负上“负债”的心理负担。因此, 人们在思想观念上接受个人破产制度的核心价值还需要有个过程。
(二) 缺乏完善的信用制度
个人信用制度的完善是构建个人破产制度的基础, 在个人信用制度还未完全建立的情况下, 债权人本来就处于信息不对称的不利地位, 若在债务人可能隐匿、转移财产导致无法查明债务人财产的情况下而使其破产免责, 不仅对债权人不公平, 而且会导致社会信用危机。英国早在1830年就建立了世界上第一家征信公司, 至今已有多家跨国征信机构, 征信机构采集的信息包括消费者的基本信息和信用信息两方面。政府部门和公共机构收集的基本信息主要用于确认消费者的身份, 而征信机构收集的个人信用记录包括:借贷还款状况、个人信贷协议的详细内容、个人与他人共同的账户的信息、不诚信记录等。法院在做出个人破产判决之后, 债权人有权向征信公司查询债务人的交易记录和财产状况, 从而从根本上杜绝债务人隐匿、转移财产的可能。而我国个人消费信贷起步较晚、消费信贷种类单一, 银行间并没有统一互通的征信制度, 没有财产申报登记制度, 这就使得债权人根本无法获知债务人真实的财产情况, 个人破产制度可能会被利用成为逃避债务的手段, 从而出现更大的社会信用危机。
(三) 银行金融体系十分薄弱
在施行个人破产的国家和地区, 必定有一套完善的金融制度和健全的信用担保机制, 以应对个人破产带来的大量坏账。我国金融机构管理水平低, 自我风险控制能力差, 各金融机构之间没有形成发达的内部联网, 各种规章和机制也不够完善。仓促实施一般个人破产制度, 可能给原本抗风险能力差的金融机构带来难以估量的风险。据美国“破产联盟” (Bankruptcy Coalition) 统计显示, 个人破产案使摩根大通和汇丰控股等每年损失400亿美元。在缺乏完善的信贷监督约束制度的情况下建立个人破产制度势必会导致大量的呆账坏账, 银行金融秩序将面临巨大挑战。
四、构建我国个人破产制度的建议
在我国构建个人破产制度, 首先需要确定个人破产主体的范围。从世界范围而言, 个人破产制度可以分为三大立法主义:一般破产主义、商人破产主义、折衷破产主义。⑥ 一般破产主义是指破产法对于所有自然人均得以适用;商人破产主义是指有权进入个人破产程序的主体仅限于商人, 其他人不能被宣告破产;折衷破产主义是指尽管商人和非商人均可以破产, 但是商人和非商人适用不同的破产程序。从英国个人破产法的发展历史可以看出, 商人破产主义和折衷破产主义都是在社会经济条件还不够完善的情况下建立起破产主义的妥协手段, 在其条件成熟的情况下再最终过渡到一般破产主义。根据中国的经济发展水平和现实情况, 中国应当首先建立商人破产制度, 制定一部单独的个人破产法律, 保障经济活动中负有无限责任的商人在资不抵债的情况下能够申请破产。这样不仅可以避免个人破产制度对传统社会观念的过大冲击, 还便于管理和积累经验。
在立法之外, 个人破产制度的建立还有赖于相关配套制度的完善。首先, 要完善个人财产登记制度, 有了完善的个人财产登记制度, 在债务人需要破产清算时, 才能明确区分自己的财产和他人的财产, 界定破产财产的范围, 也有利于防止破产人隐匿、转移财产。其次, 要建立起配套的社会诚信体系, 效仿英国建立起完善的征信制度体系, 不仅有利于个人破产制度的实施, 更有利于促进经济交易的安全。最后, 应当补充对个人破产欺诈行为的立法, 应在刑法上规定破产欺诈行为的刑事责任, 以震慑企图以非法手段牟取利益者。如债务人在破产过程中有伪造凭据、虚假陈述、隐瞒财产等行为, 可依照破产犯罪进行刑事处罚。⑦ 待我国有一定的制度基础和立法经验后再由商人破产制度变更为折衷破产制度或一般破产制度。
参考文献
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[6]魏盛礼, 黄丹峰.突发性灾害事故下个人破产制度立法探析.企业经济, 2010, (2) .
破产机制 篇4
清偿制度所讨论的内容无非是围绕债权人在破产财产分配过程中所处的顺序。由于在一个破产案件中, 债务人的资产往往不足以清偿全部债务, 加之又扣除了法院的受理费, 管理人的报酬等破产费用, 顺序在后的债权人可能分不到任何财产, 致使其债权根本无法实现。通常, 债权人在债权申报以后, 将会根据其债权的性质被分为不同的类别。法律首先规定各个债权组的排位, 顺序在先的债权组优先首偿, 剩余的破产财产在下一顺位分配。如果所剩财产不能满足某一债权组, 则在该组债权人之间按比例分配。由此可见不同类别债权人在清算顺序中是一种一方得益而引起另一方受损的竞争关系。顺序在先的债权人在破产程序中将占据优势, 如在对财产变价方案的表决过程中, 这些债权人会更倾向于对破产财产尽快变现, 以便尽早实现自己的债权。尽管这种方式不能最大限度的实现财产的价值以使更多债权人受益, 但就其自身利益而言将足以得到满足且风险小。除此之外, 清偿顺序在某种程度上还会影响到各类债权人对重整或和解方案的态度。因此妥善安排债权人在破产财产分配中的顺序是牵一发而动全身的问题, 是各国破产法要解决的首要问题。
二、新《企业破产法》确立的清偿原则和顺序
新破产法是建立在2004年6月和10月分别提交全国人大常委会讨论的两份审议稿的基础上, 两稿内容基本一致, 但就破产清偿顺序中职工的劳动债权和有财产担保的债权谁优先的问题存在着比较大的争议。正是由于这个最根本的分歧, 从某种程度上致使二审过后, 破产法草案沉寂了将近两年的时间才最终于2006年8月27日通过了三审。解决抵押担保债权、职工债权以及其他债权在清偿顺序中孰先孰后, 要对担保制度、劳动债权、社会福利请求权和国家税收权等各项法律制度及其背后的价值取向和公共政策在破产法框架下进行综合考量。有人主张企业拖欠职工的工资、劳动保险费用以及法律和行政法规规定的一定数额的补偿金等应优先受偿。破产法应以人为本, 充分维护工人的合法权益, 从而保障社会稳定。此种说法更多地考虑了我国的国情和困境企业的实际情况。面对大多数已严重亏损且无挽救希望的国有企业, 如果工人们拿不到拖欠的工资和应有的补偿, 极易引发社会危机。应该说此主张带有一定的政策性和现实性。有人主张破产清算过程中, 有财产担保的债权应优先于劳动债权。这样有利于减少银行等金融机构的不良贷款, 降低金融风险, 维护市场交易的安全和建立良好的信贷体系。此说侧重从市场化的角度考量建立持有抵押权等担保物权的债权人在清偿顺序中优先的原则, 建立诚信体制和与国际接轨的市场化机制。如果坚持劳动债权优先于担保债权, 将会损害市场交易的安全, 与物权法的基本原则相冲突, 同时造成银行债权不能收回, 把本应当由政府承担的责任转嫁给了银行等金融债权人。银行为了自身利益不得不收紧贷款政策, 使企业的利益和经济秩序的运转遭受损害。两种观点之间的争论成为了破产法草案在审议过程中最为棘手的、难以抉择的问题, 有人甚至将其上升到了“是要市场经济秩序, 还是要以人为本”的高度。有人主张职工的劳动债权应更多的由劳动和社会保障部门来承担, 试图依此来避开争论。笔者认为对职工债权和有财产担保的债权的排序问题是对立法者的真正考验, 是破产法必须要正面回答的问题。
新《企业破产法》采用了一审草案确定的清偿顺序。对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。行使优先受偿权的时间, 法律虽没有明确规定, 但应认定为债务人被人民法院宣告破产之后, 管理人拟定好破产财产分配方案之前。有财产担保的债权人在优先受偿后, 未受清偿的部分和放弃优先受偿的债权, 一同列入普通债权。在对普通债权进行分配以前, 应优先偿付破产费用和共益债务。新《企业破产法》第41条规定了破产费用包括以下三类: (一) 破产案件的诉讼费用; (二) 管理、变价和分配债务人财产的费用; (三) 管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。有学者指出破产费用还应包括债权人委员会的必要开支。笔者同意此观点, 虽然债权人委员会并不是在每个破产案件中都必须设立, 但是一旦被设立将履行监督债务人财产的管理、处分和破产财产分配的职责, 提议召开债权人会议和债权人会议委托的其他职责。除此以外, 管理人实施新法第69条规定的10种行为时, 应当及时报告债权人委员会。
新《企业破产法》第113条规定了破产财产在优先支付破产费用和共益债务后, 应当首先清偿职工的劳动债权。破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款, 作为第二顺序。由于这一顺序的债权人是社会保障部门和税务部门等政府机关, 故笔者将这一顺序的债权统称为政府债权。值得注意的是该项中的税款应明确不包括罚金和滞纳金。对于企业因违法违规行为而被相关政府部门给予的财产上的处罚应作为哪一顺序, 新破产法中没有明确规定, 鉴于目前又没有相关的解释出台, 笔者认为应置于最后一个顺序。在清偿顺序中处于最后一个顺序的是普通破产债权, 其囊括了除前面所述的其他无财产担保的债权。
三、英国破产财产清偿制度的变革
本文之所以参考英国破产法有一个更重要的因素, 就是英国在过去的二三十年内进行了一系列有关破产法的改革, 每次大的变革都涉及到如何更好的保护无财产担保的债权人, 担保债权与职工债权谁应当优先受偿, 如何更好的平衡有财产担保和无财产担保债权人在清偿顺序中的利益冲突等问题。英国破产法对这些问题的态度和解决方式, 值得我国立法者深思。首先, 改革对处于优先受偿地位的债权进行了调整, 废除了政府对增值税和所得税等税收的优先受偿权, 缩小了可优先受偿的债权的范围, 只保留了职工债权、欠缴的养老金和政府对煤、钢铁生产的税收债权。被废除了优先受偿地位的政府债权作为普通破产债权, 以保护无财产担保的债权人的利益, 因为这类债权人通常为从事商品生产和贸易的中小规模企业, 在市场竞争中往往处于弱势地位。其次, 尽管职工债权享有优先受偿权, 但英国破产法对处于优先受偿地位的职工债权设定了一个限额为800英镑, 超过了这个数额的职工债权作为普通破产债权, 以这种方式在各个利益集团之间达成一种妥协。最后, 为了使无财产担保的债权人在破产财产分配过程中能分到更多的财产, 提高普通破产债权的清偿率, 改革后的破产法引入了一项新的制度─Top-slicing, 该制度概括起来就是先将设有浮动担保 (Floating Charge) 的财产变现, 从所得价款中取出特定份额 (20%, 最多不超过60万英镑) 专门用于无财产担保债权人的分配。这几项变革可看作是牺牲政府债权的优先性, 一定程度的限制职工债权的优先性和剥夺一定比例的享有浮动财产担保的债权人的既得利益, 以使无财产担保的债权人得到更多的清偿, 促进中小企业的活力, 形成了新的企业文化和破产法律理念。
四、对我国的立法启示
通过对英国破产财产分配制度的了解, 使我们在解决担保债权和职工债权谁应当优先受偿的问题时有了新的思路。在债务人濒临破产时财产通常已所剩无几, 一方绝对的、全部的优先受偿都会导致另一方以及其他顺序靠后的债权人得不到任何分配。同时对破产财产清偿顺序中处于优先受偿地位的职工债权的范围和数额应作出一定的限制, 将超出该范围和数额的职工债权视为普通破产债权, 如此可使无财产担保的债权人得到一定的满足, 避免无财产担保的债权人无财产可分的情况。新《企业破产法》第113条规定了职工债权包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用, 以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。笔者认为这是目前在社会主义市场经济体制没有完全建立, 社会保障体系还不够完善的情况下, 立法者在充分考虑了职工利益和社会稳定等因素后做出的无奈的选择。职工的补偿金是职工的基本生活保障, 本应该由政府的劳动和社会保障部门承担, 但当前仍然要由企业支付, 并且在清偿顺序中处于优先地位, 一定程度上损害了顺序排在最后的普通破产债权人的利益。在不久的将来随着完全市场经济体制和社会福利体系的最终建立, 对新《企业破产法》确立的清偿顺序一定会重新进行思考并进行一定的修改。
摘要：清偿制度是破产法最核心、最根本的制度, 旨在将债务人在破产宣告前合法拥有的财产在所有债权人之间, 按照一定的原则和顺序进行分配, 是破产程序终结前的最后一个环节, 关系到所有债权人的切身利益。我国新破产法在起草过程中就担保债权和职工债权谁应优先受偿的问题曾产生过激烈的争论, 一定程度上延缓了新破产法出台的进程, 而新破产法最终选择了担保债权优先于职工债权。通过了解英国破产法对破产财产分配顺序的确立, 将为解决上述矛盾提供新的视角, 为我国建立一个更能充分保护无财产担保债权人的利益、更为公平合理的清偿顺序提供新的启示。
关键词：破产法,破产财产分配,清偿顺序,清算
参考文献
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[2]谢俊林.中国破产法律制度专论[M].北京:人民法院出版社, 2005.30-38.
破产机制 篇5
关键词：新破产法,上市公司,破产重整,问题分析
一、问题的提出和研究的意义
2006年8月27日全国人大通过了新《破产法》, 新《破产法》为企业退出市场提供了制度规范, 其中破产重整制度作为新破产法中一大制度创新, 使得破产法成为一部拯救企业法。
破产重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算, 而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议, 制订重整计划, 规定在一定的期限内, 债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务, 同时债务人可以继续经营其业务的制度。
虽然新破产法将破产拯救的对象覆盖所有的企业法人类型申请破产重整的主要是上市公司, 但是截至目前, 在实践中实施破产重整的主要以上市公司为主。截至2009年9月底, A股资不抵债的上市公司共有53家, 这些公司中, 已有部分公司公布重组计划, S*ST北亚、S*ST朝华、*ST丹化、S*ST光明、*ST深泰、*ST宝硕都已经进行或正在进行破产重整。自《破产法》实施不到一年, 已经有不下10家上市公司走上破产保护之路, 还有不少公司已经通过破产重整完成了债务重组, 并成功挽救了公司。根据新破产法目前所有的上市公司破产案件都可以适用挽救程序, 即重整程序, 因此在实践中没有一家直接进行破产清算。由于上市公司具有规模大、涉及投资主体众多、对地方经济影响大、涉及的社会利益大的特点, 这就使得我们应该更为慎重地考虑上市公司的重整问题, 因此研究达到破产原因的上市公司在进行破产重整的过程中遇到的现实实践问题意义重大。
二、对上市公司破产重整实践中出现的相关问题分析
(一) 法院在上市公司破产重整中的职能
1.法院受理破产重整案件中“破产重整原因”的确定。法院在受理重整案件中, 要准确把握申请重整的条件, 除了“不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情况之外, 还包括“可能丧失清偿能力的”情况。只要企业满足重整条件, 就应该受理, 在实践中, 有些法院认为公司的净资产仍然为正值就不予受理, 这样的做法明显是错误的。
2.法院对于重整计划的审查是形式审查还是实质审查?如果采用形式审查, 可能会出现债务人滥用申请权、恶意逃债, 债权人的债权实现受到了阻碍;如果是实质审查, 那么在法律没有明文规定的情况下, 法院进行实质审查的标准和程序无从可依。有实务工作者认为应该是形式审查, 根据破产法法律规定的受理条件去审查申请的主体适格不适格, 申请材料是否可以说明存在破产重整原因, 对于该上市公司究竟有没有重整成功的可能性, 法院没有必要过多涉及, 因为对于重整是否成功的判断, 是基于债务人、债权人以及相关利害关系人在做出选择的时候商业判断。譹) 但是也有学者认为法院的审查应该是实质审查, 但是目前缺乏标准。也有人认为虽然重整程序的只有利害关系人才能启动, 法院无权依职权主动启动, 但是在破产重整程序中法院职权主义的干预依然占据主导地位, 所以在重整程序的启动阶段, 法院依据职权对重整申请作出审查, 不仅包括形式审查, 也应该包括实质审查, 实质审查则主要审查被申请重整者是否确有重整原因和必要。
笔者认为法院对重整申请应该是形式审查和实质审查, 虽然目前标准难以掌握, 但是法院不能因为依此放弃实质审查, 而应该积极努力尽最大的可能性去实现实质审查, 可以寻找专业的第三方来进行实质审查。在法院强裁的情况下, 法院的实质审查应更为严格。法院对于重整申请进行实质审查可以积极地防御重整申请权的滥用, 维护债权人的利益。
3.重整程序的“终结”和“终止”问题。在破产法重整制度中仅仅规定了重整计划被批准后由人民法院裁定“终止”重整程序, 在重整计划完毕后由管理人向人民法院提交备案, 也就是没有规定在重整计划完毕后或者其他条件下可以裁定“终结”重整程序。这带来的问题是整个重整程序的终结缺乏一定的公信力。那么仅有管理人一纸执行终结的报告就是否可以认定重整计划结束, 还是再需要法院提供终结裁定呢?如果下了终结裁定, 根据什么标准作出, 又会产生什么样的法律效力呢?这个重整程序终结问题的提出与破产法的立法相关, 因为从当时立法的角度看, 终止的概念与终结的概念是相同的, 也就是说破产法上的重整程序从重整计划通过以后就结束了, 而以后关于重整计划的履行是涉及民事权利义务的合同的履行, 如果出现债务人不能履行重整计划的时候, 就要转入破产清算程序, 整个破产程序在重整计划通过后就终结了。譺) 像浙江海纳破产重整案件法院在裁定批准重整计划时也终止了重整程序。但是为什么程序终结之后还能转回到破产清算呢?这就是立法时在衔接环节缺乏一个规定, 致使在司法实务中造成一些困惑与无所适从。
笔者认为法院对于重整计划的裁定通过认定为破产重整程序已经中止, 或者说终结。但是基于现实的考虑, 法院有没有权利在重整计划执行完毕后进行裁定终结, 这首先需要从立法上进行解决。
4.经法院批准的重整计划是否具有强制力?新《破产法》第92条规定重整计划已经法院批准, 对债务人全体债权人均有约束力, 该约束力是债法上的约束力还是直接具有司法强制力呢?
有实务工作者认为法院裁定的重整计划具有生效法律文书具有的司法强制力。法院的裁定批准已经是一种司法确认, 应该具有当然的司法强制力。譻) 新破产法中规定债务人未按照重整计划执行时可以申请宣告破产清算的规定, 这样的救济途径明显过于单一, 而且如果在债务人不履行重整计划而债务人申请破产清算的话, 这唯一的救命稻草对于债权人来说似乎有点“得不偿失”, 可能就会打击债权人选择破产重整的积极性, 也许就会有更多的债权人更乐于选择直接进入破产清算。因为在重整计划实施一段时间后, 再进行破产清算, 债权人的损失甚至会大于直接进行破产清算的损失, 而且大家都知道破产清算本身成本就很大。所以根据我们的立法精神, 应该寻求其他的途径来保证债权人债权的实现, 因此应该借助重整计划的司法强制力, 确保重整计划中所确定的给付义务在其条件具备时可以申请强制执行。也有学者认为法院批准重整计划具有一定的强制力, 在重整计划执行完毕之前, 债权人和债务人都受这个裁定的约束, 当重整计划不能执行的时候, 应该分情况来看, 第一种情况是在重整计划里面, 涉及企业经营上的改变, 一些重整措施可能得不到顺利实施;另外一种是涉及债务清偿的问题, 如果仅从债务清偿角度讲, 不能强制执行, 只能申请破产。譼) 因为在这种情况下如果继续强制执行, 可能会出现对所有债权人清偿的不公平。如果破产重整计划没有得到执行, 可能会多个债权人都没有得到清偿, 如果此时可以申请强制执行, 因为全体的强制执行是根本不可能的, 只能是个别债权人申请的执行, 此时如果法院承认强制执行, 必然就会出现先执行的都拿走, 后执行的可能得不到一点清偿的结果, 这必然与我们追求的公平清偿的目标相违背, 所以在这种情况下, 法院批准重整计划就不具有法定的强制力, 而应该转向破产清算的程序, 以保证对全体债权人公平的清偿。
笔者认为, 经法院批准的重整计划仅具有一定的约束力, 而没有法定的强制执行力, 因为破产重整的企业之所以申请重整已经是无法偿还全部债务, 所以按照重整计划强制执行没有现实意义。如果重整计划不执行, 应该转为破产清算的程序。为了避免重整计划不执行的情况出现, 法院在当初审查重整申请时, 应该严格审查。
(二) 债务人的股东在公司破产重整制度中的权利
这个问题的实质就是如何平衡股东和债权人之间的利益关系。有学者认为:对债务人的股东应该充分保证参与的权利同时要进行适当限制。股东参与破产重整程序中的权利有股东的申报权、股东重整申请权、股东对重整计划草案的表决权以及股东的重整的监督权, 在现有的破产法中, 没有规定股权的申报, 股东对于破产重组的监督权能不能有相应的知情权作为支撑呢?不过也有学者认为, 进入重整程序后, 债务人在大多数情况下都处于资不抵债的情况股东实际上已经不具有权益, 提取股东的意见可能不利于重整程序的进行。因为股东不会从公司利益出发, 更不会从债权人利益出发, 他们更多的是从自身利益能否获得补救角度出发考虑问题, 而这种考虑会在客观上损害债权人的利益以及会损害公司的利益。
笔者认为, 在平衡股东和债权人利益中, 当然应以债权人的利益保护为原则, 所以在保护债务人股东的权利的时候要注意对其适当限制以免与债权人利益的冲突。这是法律价值的判断, 债权人的利益维护始终是破产法的基本任务, 也是最核心的价值观念。只有保护债权人的利益, 才能赢得债权人的协助, 破产重整的目的才能实现。譽) 但是在目前的实务中, 债权人的地位相对比股东更低, 因为上市公司涉及到的股东人数众多, 关乎的社会的稳定, 而对于债权人来讲, 在上市公司已经达到破产境界或者可能达到时, 债权人的债权利益主要关乎的是私权的利益, 因此在重整方案中, 并没有把保护债权人的利益作为优先原则, 这是一种社会本位的判断, 并不是基于法律的规定。
在债务人作为重整中的继续营业机构, 重整计划草案的制定人, 以及重整计划的唯一的执行人的情况下, 债务人还是不是以股东大会作为最高的权利的机构呢?有的学者认为, 在这种情况下股东大会可以表决跟重组过程中公司的继续营业相关的事情, 包括可以撤换相应的董事。也有学者认为, 应该借鉴美国的制度, 在这种情况下通过信托的安排, 债务人是对破产财产负责, 而不是对股东大会的意志负责。这个时候需要对股东大会的权利作出一定的限制, 比如更换现有高管, 以保证债务人能真正作为重整计划经营机构的人员独立出来, 代表在重整制度中涉及到的各方的利益主体。但是也有反对者认为, 对于重组结束以后大股东进入董事会后, 如果他没有权利, 履行管理人职责的董事会无法运作, 公司也就无法运作了。
三、结语
对于破产重整制度这个新生的企业退出市场的规则在实施的过程中出现这样或者那样的问题是难免的, 我们应该欣喜地看到破产重整制度在拯救濒临破产企业的过程中发挥的巨大生命力, 尤其是对拯救像上市公司这样的大型公司。基于实践中引发的困惑或者茫然, 才为我们理顺新“三法”之间的关系指明了方向, 才为破产重整制度的完善提供了依据。我们还处于市场经济的初级阶段, 企业退出市场的机制才刚刚起步, 正因为如此, 我国市场经济更应该在法制的庇护下健康发展, 而破产重整制度需要根据我们市场经济发展特点来进一步完善。
注释
1李志昆、何海燕:《完善我国公司重整制度的研究》, 载王欣新、尹正友主编:《破产法论坛》 (第6辑) , 法律出版社2011年版, 第136 页。
2王欣新:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiduc ontent.com, 访问于2013年12月1日。譻
3张海:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiducontent.com, 访问于2013年12月1日。
4王欣新:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiduco ntent.com, 访问于2013年12月1日。
破产机制 篇6
一、问题与挑战:现行破产管理人制度之弊端
1. 选任主体上。
我国由于长期计划经济, 行政、司法对经济不当干预。过多的行政或公法干预, 都是对市场经济机制的干预, 背离市场经济的运作轨道, 导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。在破产法管理人制度中, 行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。地方政府有关部门是国有企业的主管部门, 由其工作人员出任清算组, 使得清算中的重大问题都由政府参与或直接决策, 法院失去司法独立, 成了政府的清算机构, 难免出现利益失衡, 无法保证破产程序的公开公正。
新破产法之所以保留清算组制度, 是因为当前仍存在一些国有企业破产如何有效预防国有资产流失及职工安置等经济和社会问题。笔者认为, 预防国有资产流失只需法院加强对破产管理人的监督即可, 破产企业职工的安置是社会保障体系需要解决的问题, 破产程序无需特别关注。不能因为我国破产法中的程序监督机制薄弱及社会保障的不完善就接纳清算组作为管理人, 而使破产法丧失程序上的公正, 法律应当做的是加强法院对管理人的监管, 强化管理人的责任和义务。所以, 革除清算组体制的弊端, 将其改为管理人制度, 是破产法走向规范化、国际化的重要一步。
2. 选任时间。
破产法规定, 破产案件受理后即选任管理人接管破产企业。这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权, 由管理人接管破产企业是否适当, 有无法律依据, 是否损害债务人的权益, 便存有争议。破产案件受理后, 债务人仍可进行企业经营活动, 虽然受到必要的限制。
笔者认为, 这一规定是不妥的。问题产生的主要原因, 是破产法将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。合并规定的目的是尽量减少破产法的条款数目, 但结果使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来, 造成操作层面的混乱;也使管理人在三种不同程序受理阶段, 乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。这样对管理人的地位与职能不加区分, 立法上显然是不严谨的。
3. 选任方式。
新破产法规定, 清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位, 在管理人的指定中给予法院过多权力, 对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人, 因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中, 债权人的话语权却没有得到充分重视。债权人会议有异议权, 只能请求法院更换管理人, 是否更换管理人由法院决定。但是根据破产法的规定, 要形成债权人会议决议是比较困难的。并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定得比较严格, 且即使管理人出现符合法定更换条件的情况, 债权人也可能存在举证困难的问题。
4. 选任资格。
对管理人执业资格的确认问题方面, 法律对消极资格规定不明。这可能会赋予法院过大的裁量权, 侵害他人的正当权利。新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任, 如果法院认为不妥, 发生矛盾如何处理, 立法也无规定。
在重整程序中的管理人更强调其对企业的经营能力, 而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识。所以, 有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格, 职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选。破产法也应对此作出区别规定, 但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难。
二、回应与对策:完善我国破产管理人法律责任的几点建议
借鉴国外破产立法的先进经验, 并结合我国的破产实践需要, 笔者认为, 我国应在以下几个方面注意修改完善。
1. 应进一步细化破产管理人民事责任的规定, 增强司法操作性。
第一, 参照公司法关于董事等高管人员义务的立法技术, 采取列举加概括的形式, 将管理人的民事义务具体化和类型化, 为判定管理人执业过错提供标准指引。第二, 明确管理人民事责任的归责原则、免责事由、责任顺位、最高限额。考虑目前我国管理人市场正处于培育的起步阶段, 专业化、职业化的管理人队伍尚未形成, 笔者不赞同对管理人的民事责任以专家责任认定, 以严格责任为归责原则的观点, 宜实行过错推定原则, 并规定管理人的抗辩事由。进一步细化责任承担方式, 对清算组成员实行连带责任;目前中介机构主要分为合伙制和公司制, 应按照合伙企业法和公司法的规定承担责任, 其内部责任追究应考虑过错程度;个人管理人实行个人责任, 先由承保执业责任保险的保险公司在其保险限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任, 超过保险限额的部分由管理人赔偿。另外, 为合理平衡受害人利益保护和管理人队伍发展, 以及我国目前管理人的规模和抗风险能力普遍较弱, 应对管理人的民事责任予以适当限制, 规定责任最高限额, 防止其承担过重的民事赔偿责任, 影响管理人市场的发展。第三, 设置管理人执行职务的财产担保制度, 要求管理人在被指定时, 必须向人民法院提供适当的财产作为责任担保, 以确保其有足够的财产来源承担责任。
2. 应进一步完善管理人的行政责任, 加大责任力度。
我国应借鉴国外破产立法的规定, 管理人在履行职责时出现严重失职行为, 损害到债权人、债务人的利益的, 应当规定管理人的其他行政制裁方式, 包括行政处分、吊销中介机构执业许可证或者营业执照及市场准入限制或禁入措施。同时完善行政责任追究程序, 规范人民法院司法建议权的行使方式和范围。
3. 应明确规定管理人的刑事责任。
绝对的权力导致绝对的腐败。破产管理人大权在握, 很难保证不做出损害债权人利益的违法行为甚至是犯罪行为。然而, 我国的刑法与新破产法没有相配套, 对破产管理人违法犯罪没有相应的刑事罚则, 既不利于保证破产程序的顺利进行, 又不利于债权人利益的保护。如果缺乏刑事制裁手段, 则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外, 其犯罪的预防警示作用也是巨大的。因此, 我们可以考虑以一种分散式的立法思路来完善有关破产犯罪的规定, 然后在此基础上进行体系化的构建, 具体来说, 就是增加破产犯罪的条款, 明确规定刑种和法定刑, 真正实现破产管理人的责权统一。
三、结语
破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色, 如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意, 显然仍需深入实践和探讨。国外实践表明, 破产管理人是高度自由、开放、专业和自律的, 在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。新破产法确立的破产管理人制度, 是我国破产立法方面的一项全新的制度, 相信通过破产司法的实践和立法完善, 管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善, 以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。
参考文献