侵占市场

侵占市场（精选7篇）

侵占市场 篇1

摘要：由于我国资本市场企业分拆上市的设立模式, 导致控股股东与上市公司有着千丝万缕的关系。虽然在监管部门开展“清欠解保”运动之后, 控股股东侵占问题在一定程度上有所减少, 但随着全流通时代的到来, 侵占问题也发生了一些新的变化。本文对比了我国资本市场控股股东侵占的新老模式并分析其原因, 在此基础上, 提出了相关解决措施和监管建议。

关键词：资本市场,控股股东,控股股东侵占,监管

我国资本市场起步晚, 至今才有20年的发展历史, 目前仍处于“新兴加转轨”时期。由于我国资本市场特殊的股权结构、企业分拆的上市模式和中小股东利益保护机制的不完善等因素存在, 导致控股股东通过各种方式侵占上市公司和中小股东利益的现象屡见不鲜。这已成为制约我国资本市场持续发展的障碍和上市公司监管面临的重要问题, 而且随着全流通时代的到来, 控股股东侵占问题发生了一些新的变化。因此, 当前研究控股股东侵占问题仍具有十分重要的意义。

1 我国资本市场控股股东侵占的传统模式

我国资本市场中控股股东侵占上市公司的传统模式大体包括以下几种:

(1) 控股股东上市之初或增资配股时虚假出资。控股股东虚假出资主要方式有:上市公司在设立之初或者在增资配股中, 控股股东名义上向上市公司投入了所认缴的资本, 但实际上认缴的实物资产或现金没有 (或者部分) 交割至上市公司名下, 而仍然保留在原来控股股东的企业中。

(2) 控股股东将自身相关费用转嫁给上市公司。我国资本市场上市公司在企业改制上市时, 集团公司 (母公司) 往往将非生产性资产剥离或分立出来, 但上市公司的正常运作仍需要集团公司提供一系列的后勤保障服务。还有一些上市公司只是部分资产和业务上市, 其余部分资产和业务仍保留在集团公司中。因此上市公司与集团公司之间往往需要签订相关费用支付和分摊标准的协议, 如《劳务合同》、《供水供电供暖合同》或《综合服务协议》等。在此背景下, 很容易发生控股股东将本应由集团公司承担的费用如人员工资、福利费、广告费等费用转嫁给上市公司。

(3) 上市公司违规为控股股东担保。控股股东利用其控股权地位操控上市公司为其贷款提供资产抵押、定期存单质押或贸易性信用保证承诺等, 从而使上市公司为控股股东及其附属企业担保, 以达到控股股东变相侵占上市公司资金的目的。

(4) 控股股东通过不公允的关联交易侵占上市公司利益。控股股东通过关联交易侵占上市公司利益的方式包括:其一, 控股股东通过关联购销向上市公司高价提供原材料, 并以低价收购库存商品, 再以市场价向外出售, 从而获得超额利润, 将上市公司的资源转移到控股股东及其关联方, 侵占了上市公司和中小股东的利益。其二, 控股股东通过关联购销转移销售额, 在萧条时期让上市公司承担更多产品积压。其三, 控股股东利用高估的无形资产、固定资产或股权等资产换回相应的现金和其他资产, 或者抵减所欠款项, 从而使上市公司利益受损。

(5) 赤裸裸的直接占用资金。控股股东通过直接划款 (借款) 或者拖欠上市公司交易款项等方式无偿占用上市公司资金, 是控股股东侵占上市公司利益最直接的方式。同时, 控股股东由于种种原因要求上市公司拆借资金、提供委托贷款或偿还债务, 以及要求为其开具没有交易背景的承兑汇票等方式无偿占用资金也是赤裸裸的直接占用资金。

2 我国资本市场控股股东侵占的新方式

随着相关制度的相继建立, 尤其是监管部门加强了监管力度, 传统的控股股东侵占模式已悄然发生了变化, 特别是随着全流通时代的到来, 控股股东侵占上市公司的手段、表现形式均发生了一些新的变化, 具体表现在:

(1) 控股股东通过内幕交易侵占上市公司或中小股东利益。①控股股东在减持过程中进行内幕交易从而实施侵占。股权分置改革完成后部分上市公司的控股股东在“大非减持”过程中, 与上市公司高管、相关机构投资者勾结, 利用其资金和信息优势以及控制权便利, 从事内幕交易或者进行市场操纵, 从而得到其侵占中小股东利益的目的。②控股股东及其管理层在股权激励中进行内幕交易实施侵占。从国际经验看, 股权激励机制是一把“双刃剑”, 它在增强管理层积极性和归属感的同时, 也可能刺激上市公司管理当局利用内幕交易等来谋取不当利益。③控股股东在并购重组中进行内幕交易从而实施侵占。上市公司 (潜在) 控股股东, 通过利用并购信息进行故意炒作, 引起股价的大幅波动, 实施内幕交易、市场操纵等违法违规活动, 从而侵占中小股东的利益。

(2) 控股股东通过非公开发行或者整体上市进行侵占。近年来, 非公开发行股票成为我国资本市场股权再融资的主流方式之一。整体上市则成为并购重组的主要形式。定向增发和整体上市的推出, 发挥了积极的作用, 尤其是控股股东注入优质资产, 消除同业竞争, 对于资本市场长远发展具有重要的意义。然而, 在我国的制度背景下, 定向增发和整体上市在理论上存在成为控股股东利益输送工具的可能, 由于缺乏一定的制度约束, 控股股东通过定向增发前的长期停牌、定向增发前后利润的操纵、定向增发完成后的注入劣质资产等方法实现了对控股股东的利益输送, 损害了上市公司和中小股东的利益。实践中, 控股股东将无形资产以高价卖给上市公司或者进行置换, 由于无形资产、固定资产和股权等资产价格是通过对资产评估确立的, 而评估的专业性强, 可验证性差, 再加上目前我国法律法规的不完善和监管不严, 定向增发和整体上市成为了控股股东进行侵占的隐秘渠道之一。

(3) 控制权利用并购重组机会进行侵占。近年来, 一些控股股东通过获取公司控制权后掏空上市公司, 在我国资本市场屡见不鲜。由于监管理念的变化, 上市公司收购方式比以前更加灵活, 收购成本也不断降低, 这给一些抱有投机欲望的潜在控股股东有机可乘。实践中, 出现了一些上市公司在收购中, 发生了收购人无实力、不诚信甚至掏空上市公司后金蝉脱壳等问题, 从而对上市公司和中小股东利益造成了巨大的损害。

(4) 控股股东通过高额现金分红进行侵占。实践中, 一些控股股东持股比例较高的公司, 即使没有实现理想的利润水平, 也尽力进行高额分配现金股利, 甚至将通过二级市场募集来的资金发放现金股利, 这样现金就堂而皇之地进入控股股东的口袋。这也是少数上市公司控股股东侵占上市公司和中小股东利益的一种新方式。

(5) 控股股东通过租赁等方式进行侵占。部分上市公司控股股东通过租赁侵占上市公司利益。如通过土地使用权、商标等无形资产的租赁和厂房、设备等固定资产的租赁实施侵占。当控股股东缺少资金时, 上市公司则以远高于市场价格的租金水平支付给控股股东, 从而增加控股股东的利润和现金流。

3 解决我国资本市场控股股东侵占问题的几点建议

(1) 大力推进整体上市, 减少关联交易。集团公司的存在是控股股东能够实施侵占的主要渠道。实施整体上市后, 上市公司的原有集团公司 (母公司) 将不复存在。这样, 以国有企业为例, 作为集团公司出资人的国资委将直接成为上市公司的控股股东, 上市公司的独立性将大大增强, 控股股东通过关联交易的源头将被有效切断。对于民营控股的上市公司而言情况也是如此。

(2) 加大对内幕交易和操纵市场违法违规行为的惩戒力度。内幕交易和股价操纵是一种经常被控股股东利用的重要的“隧道挖掘”方式, 因此, 监管部门加大对控股股东通过内幕交易和市场操纵对中小股东实施侵占的研究和监管力度。必须强化对股价异常波动与信息披露联动关系的调查与处罚, 强化股票停牌、严格公司和个人问责等市场监察措施, 坚决打击各种形式的内幕交易和市场操纵行为, 逐步形成对控股股东、上市公司和机构投资者违法违规行为的有效约束和威慑。

(3) 完善上市公司信息披露制度设计, 加大信息披露的监管力度。①督促上市公司真实完整地披露其控制链条。上市公司与实际控制人之间的控制关系是投资者关注的重要信息。尤其对于金字塔股权结构中各环节持股比例的变化, 监管部门应督促完整披露各层级控制链条及其变化。②完善定期报告与控股股东侵占行为相关的附注信息披露制度及指引, 相关信息包括会计报表附注中披露的日常关联交易、关联方资金往来、对外担保以及并购重组等信息。③加大对可能涉及控股股东侵占事项的临时性公告的监管。临时公告不需要审计, 也给控股股东留下了较大的操纵空间。④建立健全防止选择性信息披露的制度设计并加大监管力度。针对上市公司选择性信息披露问题, 要加大事后查处力度, 防止通过有选择的信息披露实现其侵占上市公司利益的事件发生。

(4) 建立健全资产评估制度体系, 加强对评估的监管力度。目前, 由于评估的专业性强, 可验证性差, 再加上我国法律法规的不完善和监管力度不够, “评估非合理性增值”成为了上市公司与控股股东进行侵占的隐秘渠道之一。有关部门应尽快研究各种评估问题, 尽快制定一个专门的法律法规来规范资产评估行为。同时, 监管部门应加大对评估机构、信用评级机构等中介机构监管力度, 做到上市公司评估工作的有法可依、执法必严、违法必究。

诚然, 以上四个方面只是构建解决上市公司控股股东问题的主要内容。根治控股股东侵占问题, 是一个综合性治理的问题, 必须要打防结合, 以防为主, 同时, 需要从公司治理、国资管理、立法、诚信建设等多角度、多层面协调推进, 共同治理。

参考文献

[1]李增泉, 余谦, 王晓坤.掏空、支持与并购重组——来自我国上市公司的经验证据[J].经济研究, 2005 (1) :95-105.

[2]王松花.中国上市公司大股东占款问题[D].上海:同济大学博士学位论文, 2004.

[3]张光荣, 曾勇.大股东的支撑行为与隧道行为[J].管理世界.2006 (8) :126-135.

[4]郑建明, 黎波, 朱媚.关联担保、隧道效应与公司价值[J].中国工业经济, 2007 (5) :64-71.

[5]丑建忠, 黄志忠, 谢军.股权激励能够抑制大股东掏空吗[J].经济管理, 2008 (17) :48-53.

[6]贺曦.关联交易与控股股东侵占行为研究——来自中国上市公司的证据[D].长沙:中南大学硕士学位论文, 2006.

浅议侵占罪中侵占行为的认定 篇2

一、对“已经持有他人财物”的界定

侵占行为成立的前提是行为人已经持有他人财物, 这也是侵占罪与盗窃、抢劫、诈骗等罪的区别所在。刑法第二百七十条规定了持有他人财物的两种情形:一是代为保管他人财物;二是拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物、埋藏物而持有该物。对于后者理论界争议较小, 但对于“代为保管”的理解却有所不一。

(一) 关于“代为保管”的行为方式

对“代为保管”的行为方式, 目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释:一种观点认为, 行为人侵占的是自己业已持有的、他人暂托自己保管、看护的财物。或者说, 代为保管就是接受委托而保管, 是受他人委托暂时代其保管。据此, 保管是以“受委托”为前提的, 以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为, 保管主要是基于委托合同关系, 或者是依据事实上的管理, 以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。据此, 凡是非所有的管理, 都应视为刑法规定的“保管”行为。笔者认为, 对代为保管做过于狭义或过于广义的理解都是不可取的。在恪守罪刑法定原则的前提下, 从有利于保护他人合法财产权利、打击侵占行为的角度出发, “代为保管”不应仅限于基于委托合同产生的保管或对他人财物的单纯管理。从具体方式上来说, 代为保管应当既包括受他人委托代为收藏、管理其财物, 又包括因有关规定代为保管他人财物, 如无行为能力人的监护人保管其财物, 还包括依某种契约如租赁、质押、留置、合伙等而持有他人财物。但是, 代为保管不应包括在无因管理和不当得利情况下持有他人财物。这是因为无因管理和不当得利发生了民法中的债的关系, 民法有关制度已经对其进行了调整, 如一概以侵占罪论, 民法相关制度将无存在的必要;而且无因管理和不当得利的对象明显大于侵占罪的对象, 如以侵占罪论则有扩大该罪适用范围之嫌。

(二) 关于“代为保管”的合法性

对代为保管是否限于合法保管, 大多数学者持肯定观点, 认为只有合法持有他人财物才能构成侵占罪的前提。对此, 笔者有不同意见。一般情况下, 代为保管应当是对他人财物的合法管理, 即必须是行为人通过正当、善意、合法的行为持有他人财物。如果以非法方式取得他人财物而持有, 如盗窃他人财物而后持有, 就不能构成侵占罪。但是, 在有些情况下, 如某甲欲向某乙行贿, 委托某乙之友丙将金钱交付于乙, 丙见财起意将该金钱占有拒不退还。此种情况下, 很难说丙是合法持有他人财物, 但丙的行为明显构成了侵占。从刑法设立侵占罪的目的来看, 该罪的设立旨在保护他人财产权利, 任何人基于非法的目的将自己持有的他人财物非法占为己有而拒不退还, 数额较大的行为, 均属于此罪的打击对象。对于上面所举的情况而言, 虽然某甲将金钱交付于丙是基于不法原因, 但对于丙来说仍然是非法持有了他人之物, 并不能取得该物的所有权。

二、对“拒不退还或交出”的认定

对“拒不退还或交出”的认定涉及以下三个方面的问题:

(一) 拒不退还或交出的意思表示应以何种方式作出

法律对拒不退还或交出的表示方式并未作出限制, 笔者认为, 无论行为人是否以语言明确表示拒不退还或交出的意思, 只要其行为客观上足以表现其拒不退还或交出即可认定。实践中不管是行为人无视证据, 公然明确地对物的本来所有人或其委托人的返还请求加以拒绝, 还是行为人自己或伙同他人将财物藏匿或以各种借口拒绝退还或交出, 还是行为人以转让、变卖等方式实际处分了该财物, 或者行为人表面承认权利人的权利, 其后又擅自处分了该财物, 都可以认定为是拒不退还或交出。

(二) 行为人拒不退还或交出的意思表示对象是谁

笔者认为, 行为人拒不退还或交出的意思表示只能向“他人”, 即财物的所有权人或其委托人作出, 如果行为人向权利人或其委托人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的, 不能认定为侵占。例如某甲酒后向某乙明确表示拒不退还其代为保管的某丙的财物, 但这并不能说明某甲在丙请求归还时一定拒不退还。如果扩大行为人意思表示的对象, 极易把本无侵占意图的行为归入侵占罪, 导致该罪名的滥用。

(三) 拒不退还或交出的时间界限如何界定

对此, 理论界主要有三种看法:一是认为在人民法院立案后, 实体审理前仍不退还或交出的为最终不退还或交出;二是认为一审判决前仍不退还或交出的, 为最终不退还或交出;三是认为二审终审前不退还或交出的, 为最终不退还或交出。笔者认为, 以上三种看法都不甚妥当。侵占罪属于告诉才处理的犯罪, 财物的所有权人正是在行为人已经作出拒不退还或交出的意思表示后才向人民法院起诉的, 一旦起诉符合立案标准, 法院就应当立案。因此, 笔者认为, 人民法院立案前, 行为人已经作出拒不退还或交出的意思表示的, 即应认定。如果行为人在法院立案后退还或交出所持有的他人财物的, 根据情况可以侵占罪追究, 但可以从轻处罚。

参考文献

[1]、黄祥青.侵占罪适用问题探析[J].人民司法, 2001, (1) :45-48.

[2]、赵秉志.中国刑法实用[M].河南:河南人民出版社, 2001:960.

[3]、陈兴良.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1997:442.

侵占市场 篇3

作为一项重要的公司财务决策, 现金股利一直是学术界和实务界的关注热点。其中, 学术界主要是基于对公司现金股利政策具体行为的观察, 解释现金股利的产生原因、影响因素和经济后果。由于学术界进行的主要是观察研究, 因此对于现金股利形成了不同视角下的多种解释, 即所谓的“现金股利之谜”。与其他会计与财务问题一样, 国内学者最初对于现金股利政策的研究主要是追随和复制国外文献, 以期检验国外文献中的哪一种理论能够更好地解释我国上市公司的现金股利政策。随着对我国股票市场制度背景的认识逐步深入, 我国上市公司现金股利政策不同于发达资本市场的特征开始成为研究热点。其中非常重要的一个方面就是我国上市公司的现金股利具有利益侵占效应:发达资本市场上公司的现金股利往往能够通过减少自由现金流量来缓解代理冲突, 而我国上市公司的现金股利却恰恰成为了代理冲突的外在表现。虽然现金股利的利益侵占解释丰富了相关理论和文献, 但是其前提是现金股利利益侵占效应的有效识别。如果不能够有效地识别哪些是正常的现金股利, 哪些是具有利益侵占效应的现金股利, 则相关研究将很难进一步展开。本文主要以我国股票市场的制度背景和国内相关文献为基础, 对现金股利利益侵占效应的识别方法进行探析, 以期为这一方面的研究提供些许帮助。

二、现金股利利益侵占效应的识别方法

(一) 基于股权结构特征的识别方法

这种识别方法主要是从行为动机的角度来辨识现金股利的利益侵占效应。基于我国股票市场的制度背景, 现金股利利益侵占效应的根本原因是非流通股东与流通股股东之间的利益冲突。由于股权的非流动限定, 非流通股股东不能像流通股股东那样同时获得资本利得和现金股利收益, 他们只能获得来自于现金股利的投资收益。在这种情况下, 非流通股股东将更加偏好现金股利, 而其同时的大股东身份使得公司现金股利政策的制定可以很容易地偏向于其利益的实现。此时的现金股利政策就是为非流通股股东利益服务的, 即注重股东的现金股利收益而非资本利得收益, 从而很可能损害流通股股东的利益, 即实现非流通股东对流通股股东的利益侵占。根据这一分析思路, 就可以从股权结构特征视角来辨识现金股利的利益侵占效应。具体而言, 如果一个公司的控股股东是非流通股东, 并且其持股比例较大, 则该公司的现金股利具有利益侵占效应的可能性也较大。这就形成了一个可以被数据检验的假设。在进一步考虑股权性质的情况下, 上述识别方法还可以推出其他假设。相对来说, 国有股权所面临的流通性限制要强于民营股权, 因此在控股股东同为非流通股股东的情况下, 国有公司的现金股利具有利益侵占效应的可能性更大。吕长江、周县华 (2005) 就是以股权结构特征来识别现金股利利益侵占效应的。

当然, 此识别方法的前提假设是行为动机会导致具体行为的发生, 同时股权分置改革后全流通的实现也将对这一识别方法的分析基础产生一定的影响。但是如果控股股东的股权仍处于限售期内或者基于政策限制他们不能如同其他股东那样转让持有的股份, 则根据股权流动性特征的现金股利利益侵占效应识别方法仍然可以使用。

(二) 基于侵占方式比较的识别方法

这种识别方法主要是通过对控股股东各种利益侵占方法的比较分析来识别现金股利的利益侵占效应。控股股东可以选择多种方式和手段来实现其控制权私利, 即侵占其他股东的利益。在对具体利益侵占方式进行选择时, 控股股东会全面权衡各种方式的成本和收益, 进而选择最优的利益侵占方式。与直接的资金占用等其他利益侵占方式相比, 现金股利具有一个最大的优点, 即其表面上的合法性。因为现金股利政策是一项常规的公司财务决策, 不像资金占用等方式那样可以较直接地看出利益冲突。这一特征使得选择现金股利实施利益侵占更不会引起投资者的消极反应和监管部门的注意甚至处罚。当然, 现金股利这种利益侵占方式也存在相对劣势, 即现金股利不能像直接的资金占用那样实现利益的完全侵占, 因为其他股东将根据其持股比例获得相应的现金股利。

一般而言, 如果外部的监管环境较弱, 控股股东会倾向于选择资金占用等更加直接和完全的利益侵占方式;而在外部监管环境较强的时候, 控股股东更会选择现金股利这种具有合法色彩的利益侵占方式。换言之, 控股股东的利益侵占方式选择会根据监管力度以及其他投资者识别能力的变化而发生变化。因此, 可以根据监管环境的变化来识别现金股利的利益侵占效应。如果控股股东能够或者已经选择了资金占用等利益侵占方式, 则其使用现金股利进行利益侵占的可能性会降低。因此, 可以根据控股股东对其他利益侵占方式的选择来识别公司现金股利政策是否具有利益侵占效应。这里的前提假设是各种利益侵占方式之间是替代的关系。

(三) 基于股票市场反应的识别方法

这种识别方法主要是根据公司现金股利的市场反应来辨识现金股利的利益侵占效应。如果公司的现金股利支付可以缓解控股股东与其他股东之间的代理冲突, 那么市场会比较认可这一行为, 相应的积极反应会导致公司股票价格的上涨。反之, 如果公司的现金股利支付是控股股东与其他股东之间的代理冲突的外在表现, 即控股股东的利益侵占方式, 那么市场会比较抵制这一行为, 相应的消极反应会导致公司股票价格的下跌。相对来说, 这种识别方法因为考虑了其他股东的反应, 从而能够更好地体现利益侵占这一同时涉及控股股东和其他股东的行为。当然, 为了更可靠地判断市场对于公司现金股利政策的反应, 不能单看公司自身的股票价格, 还要控制市场整体和公司历史的收益情况, 即基于累积异常报酬率 (CAR) 来分析市场反应。累计异常报酬率的计算需要选择适当的时间窗口期以及估算正常情况下的预期收益率, 敏感性分析可以缓解主观选定时存在的问题。

这一识别方法的另一个局限在于公司的现金股利政策往往是与年度报告 (或中期报告) 共同发布的, 因此还需要进一步分离和控制年报中其他信息 (如盈余信息) 的影响。在能够相对有效地剥离其他财务信息影响的情况下, 这一识别方法还可以与股权结构和其他利益侵占方式结合运用, 从而在检验前述两种方法有效性的基础上, 提供更可靠的证据。

(四) 基于筹资与分配行为的识别方法

这种识别方法主要是基于公司筹资行为与分配行为之间的关系来辨识现金股利的利益侵占效应。一般情况下, 公司支付高额现金股利意味着公司目前没有较好的投资机会, 因此将多余的资金以现金股利的方式返还给投资者。而公司实施筹资行为 (如配股和增发) 一般意味着公司目前具备较好的投资机会, 因此需要筹集资金来满足新项目的投资需求。通常, 巨额筹资与高额股利是不会并存的, 因为它们对于公司投资机会的反映是矛盾的。此时可以通过综合考察公司的筹资行为和现金股利政策来识别公司支付的现金股利是否具有利益侵占效应:同时进行巨额筹资和高额股利支付的公司, 其现金股利具有利益侵占效应的可能更大。此时, 公司控股股东通过高额现金股利将所筹得的资金转入了自己的口袋, 即侵占了其他股东的利益。在中国的制度背景下, 控股股东能够同时决定公司的筹资和分配政策, 并且他们有很强的再融资偏好, 为这种识别方法的应用提供了良好的条件。陈信元等 (2003) 正是基于这一方法发现了我国上市公司现金股利的利益侵占效应。

显然, 此识别方法可以与前述三种方法结合使用, 如根据股权结构特征分类再进一步考察不同公司现金股利与筹资行为之间的关系。同时也可以根据公司筹资方式的不同 (如配股和增发) 分类比较哪一种筹资所得更容易被控股股东以现金股利方式侵占, 从而丰富现金股利利益侵占效应相关研究。

(五) 基于股利与盈余关系的识别方法

这种识别方法主要通过考察现金股利与会计盈余 (特别是会计盈余各组成部分) 之间的关系来辨识现金股利的利益侵占效应。正常情况下, 公司的现金股利决策会考虑会计盈余的持续性及其现金流支持, 从而保证现金股利的持续性和支付能力。此时的现金股利政策更加关注公司的长远和可持续发展, 而不是控股股东自身的利益。如果公司的现金股利决策没有区别对待不同持续性和现金流效应的盈余成分, 此时的现金股利政策往往具有利益侵占效应———控股股东为了实施现金股利利益侵占, 会提升现金股利与会计盈余的相关性。比如, 公司的现金股利政策可能没有区别对待持续性和现金流支持较强的主营业务收益与持续性和现金流支持较弱的公允价值变动损益和投资收益。此时, 通过检验现金股利与会计盈余不同构成部分的相关关系就可以识别现金股利的利益侵占效应。一般来说, 现金股利与公允价值变动损益等持续性较差且现金流支持较弱的盈余构成部分相关性越强, 现金股利越可能是控股股东实施利益侵占的方式。新会计准则对于公允价值损益的确认和披露为这一识别方法的应用提供了条件。

对新会计准则实施之前的公司, 可以通过考察其现金股利与主营业务收益和非经常性损益之间的关系来辨识现金股利的利益侵占效应, 或者考察现金股利与盈余管理之间的关系来辨识其利益侵占效应。同时, 这种方法也可以与前述方法结合, 如比较分析不同股权特征下公司现金股利与会计盈余各组成部分之间的关系, 以及检验与公允价值损益等持续性较弱且现金流支持较差的盈余组成部分相关性较强的现金股利的市场反应。

(六) 基于再融资要求的识别方法

这种识别方法主要是基于上市公司针对再融资要求的操纵行为来识别现金股利的利益侵占效应。以证监会为主的市场监管部门对于上市公司的再融资行为一直采取比较严格的监管政策, 其核心监管参数是净资产收益率。但是上市公司为了实现“圈钱”目的的盈余管理行为使得这种单纯基于盈余指标的监管政策效应逐渐弱化。为此, 证监会开始将现金股利支付引入再融资监管, 以期在制约上市公司盈余管理行为的同时, 避免上市公司纯粹地“圈钱”而损害中小投资者的利益。此时, 类似于盈余管理行为的现金股利操纵行为便应运而生, 即上市公司为了获得再融资资格, 会像操纵盈余指标那样来操纵现金股利政策。此时的现金股利政策主要服务于控股股东的再融资要求, 而非中小投资者的利益, 因此也是一种利益侵占。

相关研究可以使用类似于识别盈余管理的研究设计来检验上市公司是否为了迎合再融资要求操纵其现金股利政策。如再融资监管政策要求上市公司最近三年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的30%, 那么可以通过检验实施或申请再融资的上市公司现金股利支付是否刚好满足这一要求来判断其现金股利操纵, 从而识别现金股利的利益侵占效应。

三、结论

作为我国股票市场特殊制度背景的产物, 现金股利利益侵占效应的发现和识别对于丰富公司财务理论具有重要意义, 同时也有助于监管机构制定相关政策有效保护中小投资者利益, 从而促进资本市场的健康和长远发展。本文从多个角度对现金股利利益侵占效应的识别方法进行了探析, 并提出了可供数据检验的研究假设。未来研究可以尝试应用和检验这些识别方法的有效性, 从而更全面地解读我国上市公司的现金股利行为。

参考文献

[1]陈信元、陈冬华、时旭:《公司治理与现金股利:基于佛山照明的案例研究》, 《管理世界》2003年第8期。

[2]娄芳、李玉博、原红旗:《新会计准则对现金股利和会计盈余关系影响的研究》, 《管理世界》2010年第1期。

[3]吕长江、周县华:《公司治理结构与股利分配动机——基于代理成本和利益侵占的分析》, 《南开管理评论》2005年第3期。

侵占罪犯罪对象若干问题研究 篇4

一、他人财物

他人财物是侵占罪的犯罪对象。那么,何为他人财物?在理论和实践中对此的争议在于“他人”是不是也包括“本人”?有学者认为,如果“将已设定担保的自己财物进行处分”,在特定情况下,依然可以被认定为“他人”财物,如果行为人非法处分该财物可以被认定为侵占罪[1]。

笔者认为,答案显然是否定的。刑事立法设定侵占罪的重要目的之一,便是保障社会上正常的财产流转关系。将他人财物设定为侵占罪的犯罪对象,是为了保障所有权人能够实现其财产所有权的各项全能,即占有、使用、收益、处分。《物权法》第170条规定,“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”从这一规定中能够看出,在财物被设定担保的情况下,担保权人只是在债务人到期不能偿还债务的情况下,享有对该担保物的优先权。应当指出,这种优先权只能是一种期待权。如果债务人能够按期偿还债务,担保权人的担保权也就不能实现。相反,即使债务人将该担保物又出卖给他人的,按照中国物权法和担保法及相关民事法律制度的规定,担保物权人仍有一系列的救济途径。但是,如果将这种纯粹的民事法律关系,无端划入刑法的调整范畴,这将导致刑法干预面的不当扩大,导致司法资源的浪费,也不利于设定侵占罪目的的实现。

同样的道理,共有财产也不能成为侵占罪的犯罪对象。也就是说,在某一共有人,独自侵占该共有的财产,致使其他共有权人的相关权利无法实现的情况下,也不能将某一共有人的这种独占行为认定为侵占罪。

在处理这类问题时,应按照刑法的谦抑原则,在其他法律能够解决该问题的情况下,就不应动用刑事法律。我们认为,侵占罪犯罪对象的“他人财物”仅指不是占有人享有所有权的财物,也就是说侵占罪中的“他人”不包括“本人”。

在阐明他人财物的界限后,我们来考察财物指什么?

按照不同的标准我们可以将财物分为有形物和无形物;合法财物和非法财物;动产和不动产。在理论和实践中经常引起争议的是无形财物、非法财物和不动产可否成为侵占罪的犯罪对象。

无形财物主要是指电能、热能等能源产品。应当说,这些无形财物在中国刑法上已经成了盗窃罪的犯罪对象。而在国外的立法例中,这种无形财物也逐渐的成为侵占的犯罪对象。中国学者对外国刑事立法关于侵占罪的相关规定进行了比较研究后指出:“侵占电气及其他动能这种无形财物,是现代科技条件下侵占犯罪的一种新的表现形式,同样也对他人的财物所有权造成危害,也需要刑罚惩治,因此将电气及其他动能规定为侵占罪的对象,是对传统侵占罪立法的一个新发展。”[2]因此,有观点认为,“侵占罪的对象可以包括一部分无形财产”[3]。这种无形财物恰恰指的是电能和热能等。

在笔者看来,在中国刑事法上,将电能、热能等无形财物认定为侵占罪的犯罪对象,同司法实践不符。

首先,电能和热能由于其是以能量的形式表现出来,使用者仅仅有选择消费或者不消费的权利。相反,行为人却很难以侵害所有权人所有权为目的拒不退还这类无形财物。其次,诸如电能或热能等这类无形财物如果行为人使用了,便会将这类无形财物消费掉,也就是说非法行为人也无法按照刑法第270条的规定,将这类财物退还给所有人。最后,根据中国刑法的相关规定,如果行为人盗用电能或热能等无形财物的行为,其行为构成盗窃罪。

非法财物可否作为侵占罪的犯罪对象?这里的非法财物主要是指犯罪所得的赃物等无合法来源的财物。下一案例,曾引起司法实物界的广泛关注。

杨某与何某系朋友关系。某日,杨某将盗窃所得的赃物电脑一台托何某保管,并告知何某这是赃物,要他小心谨慎保管。在何某保管使用的数月间,杨某曾多次向其索要,但何某拒不退还,并“威胁”杨某,如果你再要电脑,我就到公安机关去告发你,你吃个亏,这台电脑就归我了。杨某无奈,只得不提此事。后杨某案发供出了何某[4]。

在对上述案例进行讨论的过程中,涉及到何某的行为是否构成有侵占罪、盗窃罪、敲诈勒索罪和窝赃罪等众多问题。在本文中,限于篇幅所限,我们仅以此案为例来分析赃物等非法财物能否成为侵占罪的犯罪对象。

在对该案进行讨论的过程中,有观点认为何某的行为构成侵占罪。理由是赃物同样是侵占罪的犯罪对象,尽管赃物交付人对这些财物不具有所有权,但是这些财物并非是无主财产,原所有人仍具有所有权。赃款赃物应由国家主管机关依法追缴,返还原主或者没收归公,不准他人任意侵占[5]。

笔者认为上述观点是错误的。尽管我们承认,公民私人财产应该得到法律的保护。但是,这并不意味着侵占罪的犯罪对象就可以无限扩大。首先,上述赃物应不受法律的保护,而不能成为侵占罪的犯罪对象。在上述案例中,何某明知是杨某盗窃的财物而拒不交出的行为,同侵占罪在客观方面确实是有相似之处,但是之所以何某在本案中的行为不构成侵占罪,恰恰是因为杨某对托付何某保管的财物无合法的返还请求权。同时,杨某对该赃物也无所有权。而侵占罪其设立目的恰恰是为了保障公民的合法财产不受侵犯这一目的。其次,何某明知是赃物而保管的行为本身已经构成了窝藏赃物罪。在刑法上,严格禁止对同一行为的双重评价。如果说,何某的行为已经构成了窝藏赃物罪,何某的这一行为,如果在被认定为侵占罪,便违反了刑法上的公正原则。最后,上述赃物自然应该追缴,将其返还给财物的真正合法所有人。赃物的真正所有人的财产权益能够得到保护。所以,赃物等非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象。

不动产能否成为侵占罪的对象,中国刑法没有给予明确的规定。但是,笔者认为,不动产可以成为侵占罪的犯罪对象。

在当今社会城市化步伐加快的过程中,众多的村民到城市中谋生,而其原有的土地他们会委托给同村人帮助照管,或者出租给他人。在这一过程中,有人会非法侵占他人的耕地。我们认为,如果不法行为人的行为造成严重后果的,应当认定为侵占罪。这种将土地认定为侵占罪犯罪对象的处理办法,能够有效地保护土地承包经营权,以维护农村耕地的合法流转秩序。在现实生活中,诸如汽车、船舶等准不动产,同样也可以成为侵占罪的犯罪对象。同时,由于这些准不动产同一般的动产相比,价格相对较贵重,更具有用刑事法律予以保护的必要。

二、遗忘物

遗忘物作为侵占罪的犯罪对象,被刑法第270条第2款明文规定。“本来以前理论和实务上多有遗失物的说法,而少有遗忘物的称谓。只是由于在新刑法颁行之前,刑法理论和司法实务中为了能够对那些非法占有他人由于一时疏忽而遗忘于特定地方的财物作为犯罪予以惩处,才提出并较多地使用了这一概念”[6]。遗忘物是指所有人或持有人因一时疏忽,遗忘于某特定地点或场合,但能够忆起其地点或场合的财物。在司法实践中,经常遇到的问题是,遗忘物和遗失物的关系问题。

关于遗忘物和遗失物是否同一,有两种观点。

第一种观点认为,遗忘物与遗失物相区别,遗忘物是本应携带因遗忘而没有带走的财物,如坐出租车时遗忘在出租车中的财物等,通常是刚刚遗忘的,所有人或持有人能够回忆起什么时间遗忘在什么地点的财物,失主一般能找回,拾得者一般也知道失主是谁。而遗失物是失主丢失的财物,一般离开失主的时间相对较长,失主也无法明确知道它在何处,而且拾得人往往也难以找到财物的主人。因此,遗失物不是遗忘物,不能成为侵占罪的对象[7];第二种观点认为,遗忘物又称遗失物,是指非出于占有人或所有人之本意,偶然遗失其占有之动产。构成遗失物的条件有二:其一,丧失须系非出于占有人或所有人之本意;其二,须为偶然丧失。遗忘物和遗失物之间并无根本的区别,都是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处,从而丧失控制的财物,因而“遗失物”当然也可以成为侵占罪的对象[8]。

笔者同意第一种观点。不能将遗忘物等同于遗失物。遗忘物一般被遗忘在特定的地点或场合。是否是特定地点或场合应具备以下三个条件:首先,所谓其特定,也就是说它不同于一般。这里的“特定”在某种意义上是指该遗忘的地点,遗忘物所有人能够想起来。其次,该场合或地点应当有管理人员或其他执业人员,在这里我们这些人员统称为“有关人员”,他们的工作职责和管理范围使其很可能成为遗忘物的第二重持有、控制人。最后,他人遗忘物的“他人”是指个人,不包括国家和单位。虽然遗忘物的所有权可能是国家或单位的,但遗忘者的遗忘行为却属于个人行为,遗忘者应当承担赔偿遗忘物的责任。所以,从法律关系上讲,遗忘物属于公民个人财物[9]。

我们认为,如果在刑法理论和实践中,对遗忘物和遗失物不加区分,而将其都是视为侵占罪的犯罪对象,这将不当地扩大刑事处罚的范围。在日常生活中,经常会出现丢失财物的现象。很多丢失财物的人,为找回对其而言意义重大的财物,经常会做出悬赏广告。遗失物的拾得人,如果能将该财物交还给遗失物所有人,通常会得到一定的报酬。在民法上,这种类似于悬赏广告的合同,属于不可撤销的赠予合同。从这里面我们也能看得出,民事法律有这种规定的重要原因之一便在于遗失物在实践中很难找到,要求拾得人拾金不昧是一种过高的道德要求,这不符合民事立法的本意。因此,在侵占罪中遗失物不能等同于遗忘物,只有遗忘物才能成为侵占罪的犯罪对象。

三、埋藏物

埋藏物也是侵占罪的犯罪对象。但是,由于刑法没有明文规定何为埋藏物,也没有司法解释可以参考,因此,在刑法理论和司法实践中,何谓埋藏物的问题,也存在较大争议。争议的问题时,偶然发现的文物是否可以成为侵占罪的犯罪对象?对该问题,存在着以下三种观点:

第一种观点认为,所谓埋藏物,是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照《民法通则》第79条之规定,归国家所有。第二种观点认为,刑法上作为侵占罪犯罪对象的埋藏物,是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物,无论其所有者是否明确,埋藏时间多久,财物是什么性质,只要行为人不是出于盗窃的目的,在挖掘时,偶然发现地下埋藏物,明知不归本人所有,应当交出而拒不交出,非法拒为己有,数额较大的,就构成侵占罪。第三种观点认为,所谓埋藏物应与地下出土的文物区分开来,刑法上保护的只是作为私人或单位所有的财物的所有权[9]。

笔者同意第三种观点。构成侵占罪犯罪对象的埋藏物不应包括地下出土的文物。首先,第一种观点主张这里的埋藏物仅指所有人不明而依法归国家所有的埋藏物,这是从民法的角度解释埋藏物,其目的是为了解决埋藏物的权利归属问题。刑法上将埋藏物设定为侵占罪的犯罪对象,是为了解决侵占不归行为人所有的埋藏物的刑事责任问题。因此,将埋藏物仅仅理解为归国家所有的财物,显然不符合刑事立法所要保护公民财产权的立法本意。其次,中国刑法第270条第3款明文规定,“本条罪,告诉的才处理”。从这一规定,可以看出立法规定埋藏物作为侵占罪的犯罪对象,其目的主要是为了保护自然人个人的财产权。通常规定“告诉的才处理”表明国家对此问题这样的一种态度,即这种告诉权属于自然人,如果自然人不行使告诉权,则司法机关不主动追究。偶然发现的文物,通常其所有权归国家所有,那么谁来代表国家行使告诉权呢?显然,将埋藏物理解为归国家所有的财物,同立法的本意不符。最后,有观点认为,如果仅将埋藏物理解为归个人所有,那么,埋藏于地下的文物等将得不到刑法的保护。笔者认为,对此大可不必担心。《中华人民共和国文物保护法》第27条第2款规定,地下埋藏的文物,任何单位或者个人都不得私自发掘。这里很明显,是对文物进行特殊的保护。《文物保护法》对所有公民规定了一般义务,即不得私自挖掘。如果明知是文物而盗挖的,则应该按着刑法第328条的规定,以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚;如果不是明知而盗挖,而是由于在从事其他作业时,而偶然获得文物,此时,属于发现文物。依照《文物保护法》第11条第4项的规定,对发现文物及时上报或者上交,使文物得到保护的单位或者个人,由国家给予精神鼓励或者物质奖励。如果发现文物者,将文物据为己有,拒不交出的行为,此时是不是构成侵占罪呢?笔者认为,此时不能以侵占罪论处。理由在于,如果将发现文物而拒不交出的行为也定性为侵占罪的话,那么将导致刑事法律干涉面过宽,而且,文物虽然归国家所有,但是《中华人民共和国文物保护法实施条例》第38条规定,文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织,可以依法收藏文物,其依法收藏的文物的所有权受法律保护。可见法律并不绝对禁止个人合法的持有文物。文物在个人手中也能够得到妥善的保管,而不会损害文物的价值。

综上所述,在处理作为侵占罪的埋藏物的犯罪对象问题时,只能将这种埋藏物限定为所有权明确的私人财物,而不能是国家所有的财物或文物。

参考文献

[1]张明楷,黎宏,周光权.刑法新问题探究[M].北京:清华大学出版社,2003:317.

[2]赵秉志,刘志伟.各国侵占犯罪立法比较研究[J].中国刑事法杂志2000,(44):113.

[3]肖中华,闵凯.侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义[J].法学家,2006,(5):69.

[4]杨军.保管赃物,拒不退还——是否构成侵占罪[EB/OL].人民法院报,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp-ProgramID=&pkID=24790&keyword=%C7%D6%D5%,2009-12-10.

[5]保管赃物,威胁盗贼,拒不退还——构成何罪讨论意见[EB/OL].http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php-id=102247,2009-12-20.

[6]赵秉志,刘志伟.论侵占犯罪立法的完善[J].法学,2000,(12):20.

[7]高明暄,马克昌.刑法学:下编[M].北京:中国法制出版社,1999:913-914.

[8]肖中华.侵占罪的司法适用问题研究[J].上海市政法干部管理学院学报,2001,(6):60;周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002,(3):135.

终极控股股东侵占行为的理论分析 篇5

终极控股股东的侵占行为正是由于控制权与现金流权的分离引起的。控制权是通过投票权衡量的, 即控制性股东对目标公司未来重大决策的投票权;现金流权是通过所有权来衡量的, 即依据持股比例享有的公司剩余索取权。那么为什么控制权与现金流权的分离会导致终极控股股东的侵占行为呢?终极控股股东在哪些方面实施侵占行为?终极控股股东侵占行为会对公司产生哪些影响呢?

一、终极控股股东侵占行为的控制权安排概述

我们借鉴并扩展了Bebchuk等 (1999) 的模型, 分析终极控股股东分离控制权和现金流量权的三种方式 (即金字塔式持股结构、交叉持股结构和二元股份结构) 以及终极控股股东如何通过持股分离控制权与现金流量权的。

1.金字塔式持股。所谓金字塔式持股是指在终极控股股东居于一个企业的控制链条中的最上层, 而上市公司通常居于最下层, 有一个或多个企业位于二者之间的持股结构。假设一个金字塔式持股结构有n≥2个公司, 终极控股股东持有企业1的股份比例为s1, 企业1持有企业2的股份比例为s2, 以此类推, 直到最底层的企业n-1持有企业n的股份比例为sn, 则si≥α, i=1, 2, …, n。其中, α∈ (0, 1) , 为上层企业能够控制下层企业的最小比例。那么, 终极控股股东对企业n的控制权为:

终极控股股东的现金流权为:

因为α≤si<1, 故:

由式 (3) 和式 (4) 可知, 在金字塔式持股模式中, 终极控股股东的控制权与现金流权会因为控制链层数的增加而发生分离, 而且在理论上讲, 控制链层数越多, 两权分离程度越高。

简单的数学推理从理论上描述了金字塔式持股结构的具体安排以及如何实现控制权和现金流权的分离。实际上, 经验研究表明金字塔式持股是CMS中最常用的控股方式 (La Porta等, 1999) 。

2.交叉持股。交叉持股是指通过企业集团内部横向和垂直的所有权连接关系, 从而强化终极控股股东对目标公司的控制能力。交叉持股与金字塔式控股结构的主要差别是投票权在集团成员内部进行分配, 而不是集中于单一控制者手中, 从而使终极控制人掌握大于其股权份额的控制权。假设存在一个n家公司的交叉持股企业集团, 以sij表示公司j持有公司i的股份, si表示终极控股股东直接持有公司i的股份。如果对于任意公司i, 满足如下控制机制:

那么, 终极控股股东就可以通过直接持有si比例的股份来掌握公司i的经营决策控制权, 从而实现对集团内n家公司的绝对控制。然而, 终极控股股东可能仅持有这些公司很小比例的现金流权就取得了控制权。考虑一个简单的交叉持股企业集团, 在对称性交叉持股和直接持股的两个公司组成的企业集团中, 终级控股股东分别持有两个公司具有实质控制地位的s比例的股份, 而两个公司分别相互持有对方h比例的股份, 那么根据式 (5) 的结论, s+h>1/2。在这种情况下, 终极控股股东的现金流权是直接控股比例s与非相互持股比例1-h的比值, 即α=s/ (1-h) , 对于任意小的α, 都可以通过建立交叉持股结构使得终极控股股东拥有集体资产的绝对控制权, 而不必拥有超过α的现金流权。

依然采用上述假设, 继续分析交叉持股结构导致控制权与现金流权的分离机制。用sj表示终极控股股东持有公司j的股份, 那么终极控股股东的控制权为:

终极控股股东的现金流权为:

由于0

所以:

由式 (8) 和式 (9) 可知, 在交叉持股结构中, 也可以实现控制权与现金流权的分离, 而且企业集团中终极控股股东可以通过增加控制链来加大两权分离程度。可见, 交叉持股的一个主要作用是能把集团内某一企业控制权保留在终极控制者手中 (La Porta等, 1999) 。

3.二元股份结构。二元股份结构是指公司发行的股票具有不同的投票权, 但是具有相同或相近的收益权。优先股与普通股就是典型的二元股份, 通常优先股权没有投票权, 而普通股有投票权, 普通股的投票权可能是一股一票, 也可能是一股多票。在这种结构中, 终极控股股东通过持有具有较高投票权的股份, 而将没有投票权或较低投票权的股份出让给中小股东, 以达到分离控制权与现金流权的目的。但由于遵守同股同权的原则, 这种分离控制权与现金流权的方式并没有被广泛采用。二元股份结构在瑞典和南非比较常见。

二、终极控股股东代理成本分析

终极控股股东通过上述三种方式分离控制权和现金流权, 实现了持有较少的现金流权而达到控制上市公司的目的, 而且, 中小股东的投票权不能影响董事会从而制止终极控股股东的侵占行为。成本收益原则促使终极控股股东采取多种方式 (如关联交易、关联担保、非货币性交易、利润转移等) 掏空上市公司, 从而侵占中小股东的利益。

控制权私人收益与债务融资的关系。LLSV (2002) 建立模型研究了因控股股东对中小股东的侵占行为从而导致公司价值受损的情况。下面详细分析终极控股股东的代理成本。

1.股权融资的非效率。我们从终极控股股东控制权与现金流权分离的角度出发, 借鉴并改进Filatotchev和Mickiewicz (2001) 的模型, 原模型目的主要是研究所有权集中的情况下, 控制权私人收益与债务融资的关系, 我们改变研究主题, 着重研究股权融资的非效率问题。考虑我国处在转轨经济的背景下, 各项制度建设存在滞后性, 我们将引入投资者法律保护程度分析终极控股股东股权融资的非效率。假设一家公司拥有有价值的投资机会而内部没有闲置资金。公司的投资支出I全部来自股权融资L, 融资费用率为i, 0

其中:r为主观折扣利率, 0

对式 (10) 右边求一阶导数得到最优的投资规模 (或融资规模) 为:

很显然, 投资规模与融资费用率i负相关, 与产出参数β正相关。假定这项投资能够给公司所有者带来正的净收益。如果存在终极控股股东, 且其现金流权比例为α4, 0<α<1, 在法律对中小股东保护程度较弱的背景下, 终极控股股东会通过各种途径掏空上市公司。考虑股权融资, 终极控股股东也有意安排融资结构确保核心控制地位, 然后重新分配股权融资, 增加自身利益, 损害公司未来净收益。在这种情况下, 投资I不等于融资L, 设I=L-s, s为终极控股股东投资前挪占的份额。终极控股股东转移行为其实是对中小股东利益的侵占, 可能会受到法律的惩罚, 用c (s) 表示终极控股股东侵占的成本函数, cs>0, css>0。cs>0表示侵占的边际成本为正;css>0表示侵占得越多, 侵占的边际成本越高;k表示法律保护程度, 在模型中作为c (s) 的系数, 衡量法律对终极控股股东侵占行为的惩罚力度。那么终极控股股东的最优化问题为:

使 (12) 式最大化的Kuhn-Tucker条件为:

侵占成本的存在使终极控股股东的控制权私人收益与其他股东共享的利润之间存在一个均衡点, 所以非负利润约束并不严格要求λ=0。这种情况下, 我们可以得到关于s的一个均衡解:

终极控股股的控制权私人收益随着现金流权比例的增加而降低, 这是因为:

Jensen和Meckling (1976) 分析了集中所有权结构下特权消费的激励效应, 得出与上述相似的结论。同样, 终极控股股东的控制权私人收益随着融资费用率i的提高而减少, 因为i的提高会使侵占成本提高。

另一方面, 较高的主观折现率会导致较高的控制权私人收益。

这个结果很重要, 主观折现率可能因所有者身份不同而不同, 内部所有者的主观折现率相对外部投资者高。实际上, 在股权融资方面, 与内部所有权相联系的机会主义的增加在以往的研究中是有据可查的。一般认为, 内部大股东的折现率应该比外部股东的要高。

此外, 法律保护程度的提高 (就是法律对这种侵占行为的惩罚力度增大) 也会促使控制权私人收益降低。

上式得出的结论有重要的现实意义, 与西方发达国家不同, 我国证券市场的法律保护和监管体系很不完善。从上面的 (17) 式、 (18) 式、 (19) 式和 (20) 式, 我们清楚地看到, 法律保护程度对终极控股股东的侵占行为有积极的影响。提高法律保护程度是控制终极控股股东侵占行为的有力措施。

接着, 根据 (17) 式、 (18) 式、 (19) 式和 (20) 式, 我们还可以得出存在终极控股股东情况下最优的融资水平:

(22) 式表明, 单一业主企业将选择相同的投资I*, 然而, 在上市公司中, 终极控股股东为获取控制权私人收益, 将会要求超出投资需求的融资数量, 即:L**>L*, 则:

(23) 式表明存在终极控股股东情况下, 上市公司进行股权融资会导致非效率情况。

综上所述, 两权分离促使终极控股股东在进行股权融资时会转移资产。虽然根据融资优序理论, 外部股权融资是成本最高的融资手段, 但考虑我国证券市场融资的现状, 由于大部分公司不发放股利或者发放很少量的股利, 股权融资成本其实不高。这样, 两权分离使得终极控股股东更倾向于股权融资, 以较低的现金流权控制更大规模的公司, 从而实施侵占行为, 获得更多的控制权私人收益。

2.公司价值损失。LLSV (2002) 以一个简单的模型研究了控股股东侵占中小股东利益从而导致公司价值受损的情况, 我们将其模型进行改进并扩展。取消对“一项投资收益”的假设, 扩大侵占范围, 为接近现实, 我们用公司净利润π取代原模型中的I (表示现金流量) ;考虑终极控股股东可以在股市上出售股票的情况。假设公司只有一个终极控股股东, 其现金流权比例为α, 0<α<1;终极控股股东从共享收益中转移的比例为s;转移的成本函数为c (s, k) , k表示法律保护程度, cs>0, css>0, ck>0, cks>0。cs>0和css>0的含义同上述模型一致;ck>0表示法律保护程度越高, 侵占的成本越高;cks>0表示法律保护程度越高, 侵占的边际成本越高。假设公司利润留存比例为m, 发行在外的股份数量为n;假设公司的股票价格为p, 根据股息零增长模型确定, 即p=d/r, 其中d为预期的固定股利, r为股东要求的投资报酬率。

由于d=π (1-m) /n, 故p=π (1-m) /nr。LLSV (2002) 认为终极控股股东的收益来源于控制权私人收益和与中小股东共享的收益两部分。根据放松的假设, 终极控股股东也可以卖出股票获得收益。假设终极控股股东卖掉β比例的股票。股票出售收入为:βpn=βπ (1-m) /r。为简便起见, 令A= (1-m) /r。那么, 考虑终极控股股东侵占sπ之后, 出售β比例的股票的收入为βπA (1-s) , 终极控股股东的收益函数为:

(24) 式中间一项为终极控股股东转移的私人收益, 最后一项表示终极控股股东按其拥有的现金流权分享的份额 (或者说相当于股利) 。因为s的最优解独立于π (可以认为不受公司规模的影响) , 则终极控股股东效用最大化函数为:

关于s的一阶条件为:

整理可得:

假定由 (27) 式决定的终极控股股东收益最大值U=U*。考虑没有发生侵占行为时 (即s=0) 对应的股票出售比例为:β*=[1-α-cs* (s, k) ]/ (A-1) , cs* (s, k) 为s=0时对应的偏导数。由css>0可知cs是单调增的, 这意味着如果β>β*, 由一阶条件决定的s为负值, 不符合实际。所以在s∈[0, 1]、β≤β*的范围内, U=U*是最大值。接下来, 考虑β>β*时终极控股股东的收益函数, 在此种情况下, 终极控股股东不会发生侵占行为, 其收益函数为:U=β (A-1) +α。显然, U随β的提高而提高, 也就是说在β>β*时, 终极控股股东出售股票带来的收益比实施侵占带来的收益更大。但是, 终极控股股东出售股票的比例过大会影响其控制权地位。考虑两个特殊的现金流权比例:上限α*表示终极控股股东实施侵占行为带来的收益低于其他分配形式的最低现金流权比例;下限α0表示终极控股股东维持其控制权地位的最小现金流权比例。那么, 至少满足α*=α0+β*, 即α*=α0+[1-α*-cs* (s, k) ]/ (A-1) , 整理可得:α*=[ (A-1) α0+1-cs* (s, k) ]/A。

结合上述分析, 我们可以得出结论:终极控股股东持有的现金流权比例越大, 侵占行为的动机越小, 尤其当现金流权比例大于α*时, 终极控股股东侵占行为几乎不会发生。对 (26) 式的k求导, 可得:

s*是均衡的侵占比例, 整理上式可得:

(30) 式说明法律对中小股东的保护程度越差, 终极控股股东侵占行为越严重。对 (26) 式的α求导, 可得:

整理可得:

由 (32) 式结合对 (27) 式的分析, 在终极控股股东维持控制权地位的条件下 (即α≥α0) , 终极控股股东的侵占行为随现金流权比例的减少而加剧。

那么, 该模型关于公司价值的推论如何呢?采用托宾Q衡量公司价值q= (1-s*) R, R为公司的期望报酬率。这是从没有得到控制权私人收益的中小股东的角度, 而不是从终极控股股东的角度衡量公司的价值。对k和α求导得到如下两个静态均衡结果:

(33) 式意味着法律保护程度越低, 公司价值越小。 (34) 式意味着终极控股股东的现金流权比例越低, 公司价值越小。

综上所述, 在考虑终极控股股东能够在股市上出售股票的条件下, 当终极控股股东持有股票比例超过α*时, 终极控股股东倾向出售股票而不是实施侵占行为增加收益, 这意味着存在一个阈值, 现金流权比例超过这个阈值将抑制终极控股股东的侵占行为;而在α0<α<α*时, 随着终极控股股东的控制权与现金流权的分离度越大, 终极控股股东的侵占行为越严重, 从而导致公司价值越低。此外, 法律保护程度越差, 终极控股股东侵占动机越强, 公司价值越低。

三、总结

终极控股股东通过金字塔式持股结构与交叉持股结构等两种主要途径实现了控制权和现金流权的分离, 终极控股股东的主要特征表现为控制权大于现金流权, 违背了一股一票的原则, 从而终极控股股东以很小的现金流权实现对目标公司经营决策的控制, 然后利用各种合法和非法的渠道转移上市公司的资源, 即获取控制权私人收益。尽管这样做可能会使上市公司受损, 从而使包括终极控股股东在内的所有股东的共享收益遭受损失, 但是只要终极控股股东从这种利益转移中得到的好处大于其共享收益的损失, 他就有侵占上市公司利益的动机。即终极控股股东独享转移上市公司资源带来的收益, 而转移的机会主义成本却外部化为所有股东来承担。正是这种控制权与现金流权的分离使得上市公司沦为终极控股股东侵占中小股东利益的工具。

接着我们分析了在CMS模式下可能导致的股权融资非效率和公司价值损失两类终极控股股东的代理问题。而且研究发现, 控制权和现金流权的分离加剧了终极控股股东的侵占行为;投资者法律保护的引入对终极控股股东侵占行为具有积极的抑制作用;在考虑终极控股股东可以出售股票的前提下, 现金流权比例超过某一阈值后完全抑制了终极控股股东的侵占行为。

CMS模式这种特殊的股权结构安排突破了公司治理的边界, 引出了终极控股股东的侵占行为问题研究, 终极控股股东的侵占行为必然对公司价值和公司成长产生不利的影响, 防止终极控股股东的侵占行为是公司治理的需要。应该建立健全相关法律, 加强对中小股东利益的保护, 建立完善的强制信息披露制度, 有效约束终极控股股东的侵占行为, 以促进公司治理水平的提高。

参考文献

[1].刘芍佳, 孙霈, 刘乃全.终极产权论、股权结构及公司绩效.经济研究, 2003;4

侵占市场 篇6

一、逻辑的起点:公私财物的控制

按通说观点, 遗忘物应具备两个特征:一是权利人能否回忆起财物遗置的场所;二是财物是否完全脱离物主的控制。实践中, 对前一特征判别较为容易, 关键是对后一特征的甄别, 在对“财物是否完全脱离物主的控制”具体判断时, 本身就存在这种控制到底是主观的还是客观的问题。按照主观说的认识, 是否脱离控制应当以权利人的主观意识为限;而客观说则主张, 失控应当从财物脱离物主的支配范围来确定, 在实践中尤其应当注意财物所处的一定社会生活环境、所处的状态、性质以及人的认识, 而不是简单、机械的观点。笔者认为, 若以主观说的观点, 则在实践中不可避免地存在权利人主观意识难以准确判断的问题, 同时也无法对某些情况作出合理解释, 比如权利人主观上认为没有遗忘财物, 但实际上却已经将财物遗置于他处, 此时, 若他人拾得后拒不归还的话, 当然应以侵占罪处罚, 此处的财物是被作为遗忘物来看待的, 故主观说的主张并不可取。笔者同意客观说的主张, 遗忘物的确是财物所处的一种客观状态, 从事实上来看, 遗忘物是权利人忘记将财物随身带走且财物已经脱离权利人的控制。尽管从表面上看, 遗置的财物是否为遗忘物取决于财物权利人主观上是否发生遗忘, 但实际上在司法实践判断时, 主要还是根据相关的客观方面来印证, 比如权利人能否较为准确地回忆起财物遗置的场所以及权利人是否在较短时间内返回并寻找财物等, 这些客观事实一般均能说明财物是否为“遗忘物”。

按照刑法理论通说, 盗窃罪是指行为人以非法占有为目的, 秘密窃取公私财物, 数额较大的行为。公私财物是盗窃罪的犯罪对象, 就这一点而言, 与侵占罪的犯罪对象相比较有相同之处, 因为刑法中侵占罪犯罪对象虽然具体分类为遗忘物、埋藏物等, 但就其性质概括而言也可称为公私财物, 因此, 两罪在犯罪对象上存在一定的交叉, 实践中会发生两罪混淆, 尤其是对特定场所遗忘物的侵占行为, 更是争议颇多, 实践中既有认定为侵占罪的, 也有认定为盗窃罪的。

笔者认为, 尽管两罪的犯罪对象均可概括为公私财物, 但仔细加以区分, 两者仍有区别, 盗窃罪的犯罪对象仅仅要求从物的表现形态来说是公私财物, 却并不限定必须是某一主体享有所有权的公私财物, 也就是说, 只要是处于被害人控制下的公私财物均有可能成为盗窃罪的犯罪对象。比如刑法第253条规定邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的成立盗窃罪, 在这里所指的财物, 应当是邮政部门运输过程中控制和管理的财物, 邮政部门对财物并不享有所有权。概言之, 盗窃罪的犯罪对象应当是他人依法享有或依事实成立的具有控制关系的财物, 这里所谓的控制关系并不完全等同于所有权法律关系。侵占罪中的遗忘物是权利人遗置于他处的财物, 尽管在法律上的权利仍归属权利人本人, 但事实上财物已脱离权利人控制。因此, 尽管从总体上来说对象均为公私财物, 但盗窃罪的犯罪对象应当是处于权利人或控制人依法、依事实控制下的公私财物, 而侵占罪的犯罪对象是权利人遗置于他处的且尚未被其他人控制的公私财物。从犯罪对象的角度来看, 区分两罪的标准是遗忘物是否处于权利人之外的其他人的控制之下。如果遗忘物处于其他人控制的, 对该遗忘物实施侵占的应当成立盗窃罪;如果遗忘物尚未处于其他人控制的, 则应成立侵占罪。

就本文研究的题旨而言, 判断特定场所的遗忘物是否仍处于控制, 应当坚持主客观相统一的原则。只有特定场所的有关人员以持有支配意识控制他人遗忘物的, 始得成立新的持有支配关系, 遗忘物才处于他人控制之下。此时, 那种按空间属性为标准将特定场所再区分为公共空间和非公共空间, 并由此区分是否需要明确而具体的控制意识或支配意识的做法, 显然没有触及特定场所遗忘物如何成立“二重控制”的真正根源。与财物是否为他人所控制的判断标准如出一辙, 遗忘物是否为权利人以外的其他人控制并成立“二重控制”, 其根据在于无论从行为人主观认识, 还是客观行为表现上来看都充分证明明财物处于他人的控制之下。

二、研究的意义:合理划定“犯罪圈”

众所周知, 97年刑法修订时设立侵占罪的理由在于, 一方面惩治代为保管和拾得他人遗忘物、埋藏物而拒不归还的不诚信行为, 另一方面是对79年实施刑法以来, 对将侵占性质的行为类推为盗窃罪传统作法的终结。因此, 侵占罪的设立, 实际上是在严格区分其与盗窃罪的界限的同时, 又严格限制了“犯罪圈”的划定。依笔者看来, 侵占遗忘物的定性问题本不复杂, 只要我们尊重并承认“遗忘物”的客观事实属性, 就很容易得出正确的结论。问题的出现在于, 当我们开始怀疑立法者当初是否将“遗失物”误读为“遗忘物”时, 由此就对侵占罪犯罪对象的理解发生了动摇 (甚至还有不少学者主张将侵占遗失物、漂流物、失散的饲养物以及其他所有“脱离占有物”的行为统统予以犯罪化;当我们惊喜于以特定场所作为标准可以破解司法实践对侵占罪和盗窃罪的纷争时, 原本明明白白为侵占罪设定的犯罪界限已经被肆意破坏, 本应由侵占罪调整的行为却不得不接受被更为严厉的盗窃犯罪来调整的事实。当今我们强调刑法是“权利大宪章”, 意为刑法乃公民权利之保障法, 不仅要求我们研究犯罪设定的合理性以及罪刑的轻重适当, 同时我们不能忽略对已有犯罪的合理解释, 其中任务之一就是应当合理划定“犯罪圈”。从这一层面来说, 我们对侵占特定场所遗忘物的行为定性问题研究, 其积极意义也在于此。

参考文献

[1]肖中华、安文录:对罗忠兰盗窃案的反思—兼评侵占罪的立法不足与完善.犯罪研究2003年第6期

[2]刘雪妍:在飞机上拎走他人遗置财物是否构成犯罪.人民检察2007年第6期;张建国:占有遗忘物, 构成侵占罪.人民法院报》1999年12月11日

论侵占罪中“代为保管”的根据 篇7

新刑法颁布之初, 有的学者对代为保管的根据持狭义论, 强调双方之间必须存在着委托保管关系[1], 但现今主流观点都对代为保管作了较为宽泛的理解, 承认其有多种多样的法律上和事实上的原因或根据[2]。

目前刑法理论界和司法实务界普遍接受的代为保管的根据有以下几种:委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理[3]。但是, 目前学界对代为保管根据的具体界定仍存在很大争论。择其要者, 主要是两个方面:

(一) 不当得利问题

不当得利是指没有合法依据, 使他人受到损失而自己获得了利益。正因为不当得利没有合法依据, 因此虽属既成事实也不能受到法律的保护, 不当利益应返还给受损失的人[4]。针对不当得利能否构成代为保管, 学界的观点相左, 肯定论者将其放入代为保管的依据中[5], 认为完全可以为代管物所包容[6]。否定论者提出有些不当得利可能是物之所有人、占有人自己的原因所致, 行为人并不必然产生管理该财物的义务[7], 因此不能将其作为代为保管的根据。

笔者认为, 不当得利是可以构成代为保管的。不论不当得利是基于自身原因, 对方原因, 第三人原因或是自然原因, 一经发现, 受益人即对发现时的现存利益负妥善保管及返还之义务, 如果其明知取得利益没有合法依据, 却仍然置受害人的合法利益于不顾, 据为已有, 拒不返还, 则不受法律保护, 故而否定论者的观点是错误的。但是需要明确, 不当得利制度设计的目的是为了公平, 因此不对当事人进行价值判断, 不考虑主观过错, 只要客观上获益即可, 当事人知不知道, 愿不愿意接受不影响不当得利的成立。进一步说, 只要没有合法依据的获益状态存在, 不当得利即存在。很明显, 由于不当得利外延较广, 也不可以一律放入代为保管中, 故而肯定论者也犯了以偏概全的错误。笔者认为, 不当得利作为代为保管的事实根据时须满足以下两个条件:

1. 受让不法利益时必须是善意的。

如果行为人受让时即知自己获得的是不法利益还恶意接受的, 说明其在受让时甚至受让前就有了将不法利益据为已有的意思, 这不符合代为保管对主观善意的要求, 违背了侵占罪“由善意变为恶意”的要旨, 不能构成侵占罪意义上的“代为保管”。

2. 善意受让后必须知道其受让了不法利益。

如甲公司向乙公司购买100台电脑, 并派工作人员丙亲自上门取货, 但是由于乙公司的失误, 装货时多装了一台电脑, 丙也没有发现, 装好货后即开车离开返回甲公司, 这是典型的不当得利。这期间, 甲公司受让了不法利益, 且受让时是善意的, 但是只要其不知道, 即不成立代为保管。从期待可能性的角度出发, 在这种情况下, 甲公司或者根本就没意识到这台电脑的存在, 或者有绝对理由相信这台电脑归自己所有, 不能期待其知晓自己没有所有权, 产生代为保管的自觉, 担负保管和返还的义务。即使这期间其有保管的行为, 也是在所有权意识下的保管, 与侵占罪意义上的“代为保管”存在根本区别。

在发现自己持有的是不当得利时, 受益人知道或者应该知道其并非所有权人, 并因此自然产生保管及返还、上交之义务, 不当得利在这一刻转化为代为保管的他人财物, 毫无疑问, 在这个临界点之后, 不当得利成为代为保管之根据。如果行为人在保管意识下进行占有, 则保管状态继续;如果行为人违背保管及返还之义务, 将不法利益据为己有, 则由代为保管转化回不当得利状态, 与之前的不当得利不同, 此时是恶意受益, 完全符合刑法第270条第1款的规定, 侵占罪成立。这说明不当得利既能成为代为保管的依据, 又能成立侵占罪。

有学者指出, 不当得利的返还, 并不以返还原物为必要, 但侵占罪一般是以占有人有义务返还原物为必要, 如果占有人可以返还金钱等替代物, 则往往不属于刑法上的侵占, 而是民事上的债权债务关系[8]。笔者认为该观点是有错误的, 不能因为返还物的属性而屏蔽保管行为的事实, 即使原物不存在或不能返还, 只要受益人明知自己正无权占有因此而产生的利益, 无论是该物的孳息、卖价或是毁损后所获的赔偿金、补偿金或保险金, 均有保管及返还义务, 如果据为己有, 拒不返还, 数额较大时也可以构成侵占罪。

当然, 笔者同意, “由于财产上的利益是一种无形的财物, 它通过债权来体现, 而债权始终在财产上利益获得者一方, 债权人不可能把债权委托给他方‘代为保管’, 他方也不可能把属于别人的债权据为己有”, 因此, 这种情况下, 不当得利不能成立代为保管[9]。

(二) 基于非法行为能否成立代为保管

学界通说认为侵占行为的突出特点是“变合法持有为非法所有”, 即行为人业已合法持有他人财物, 这是构成侵占罪的前提条件[2]。那么诸如受人委托藏匿其赌资、毒资、赃款赃物或者代人行贿时持有其贿款等不法情况下, 如果接手后据为已有, 拒不返还, 是否可以构成代为保管呢?笔者认为是可以的, 这本质上是代为保管的合法性问题。

针对代为保管是否必须是合法持有, 学界争议颇多, 存在肯定说和否定说。肯定说是主流观点, 主张侵占行为是以合法占有为前提的, 这是侵占行为与盗窃、诈骗等罪的根本区别[10]。否定论者认为, 代为保管是对物的一种事实上的控制和占有, 其成立不必一定是基于合法的原因[5]。盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、敲诈勒索等财产犯罪虽也符合侵占罪之特征, 但由于其属于状态犯, 其非法据为己有、拒不退还的行为是不法状态的延续, 不另定罪[11]。

笔者认为, 代为保管不仅限于合法保管, 但是对否定说的论点笔者并不完全赞同。首先必须认识到, 肯定论者提出合法持有, 是要突出代为保管人在实施侵占之前有一个取得他人之物并进行占有的阶段, 在这个阶段中, 其知晓自己持有的是他人之物而并没有非法据为己有之目的, 其持有心态是利他的善意的, 并随时准备按约返还, 这是侵占罪与盗窃、诈骗等罪的最大不同, 也是侵占罪重要的立法原意所在。应该说, 这样的考虑是值得思考和借鉴的。但肯定论者将其用合法持有来表述, 显然没有清楚这种善意性持有状态与合法持有不同, 其外延更广, 更没有注意到由于“合法”对行为的要求高于代为保管对行为的要求, 即可能将一些非法但善意的保管排除在外。而否定论者的状态犯论, 虽然最终排除了盗窃、诈骗等财产犯罪, 但是仅从纯客观的持有事实出发分析, 认为这些犯罪造成的对他人财物的控制和占有事实上也属代为保管的范围, 只是其为不法状态之延续, 故不另定罪, 实际上忽视了代为保管对主观善意的要求, 曲解了侵占罪的立法意图, 违背了刑法主客观相统一的原则, 同样是不可取的。

其次, 从侵占罪的立法意图来看, 侵占罪保护的是公私财产所有权, 惩治将他人财物非法据为己有的行为, 并由此对这种行为背后的主观恶性、人身危险性和社会危害程度做出否定性评价, 进而达到相应刑罚预防和惩罚的功能。尽管受托人的保管是非法的, 但是就其本身而言, 主观上是善意的非所有意识, 知悉自己没有所有权, 客观上负保管和返还义务, 存在妥善看护的行为。同时, 基于一般违法行为而保管的财物, 其所有权是属于原所有人的;窝赃、销赃、代人行贿等犯罪性质的保管行为, 赃物赃款应当没收, 也就是说其所有权是国家的。所以一旦行为人据为己有, 拒不返还, 即侵犯了所有权人或国家的所有权[12], 对此前持有行为作出刑法评价, 成立侵占罪意义上的代为保管是没有疑问的。