发展进路

发展进路（精选12篇）

发展进路 篇1

中国视频网站群体崛起于web2.0时代, 在经历了2006~2010年的高速发展之后, 2011年开始进入平稳的行业成熟期。截至2012年1月, 中国网络视频用户达3.25亿, 用户使用率为63.4%, 年用户增长率为14.6%[1]。网络视频产业规模不断扩大, 视频网站间的竞争也日趋白热化。事实上, 中国视频网站群体发展至今, 所面临的侵权、内容同质化、缺乏盈利能力等愈发突出的问题, 也迫使其探索应对之策。近年来, 各视频网站开始频频发力, 从内容制作、渠道平台、商业模式等多方面进行探索布局, 以期在正在进行的这场行业深化洗牌整合潮流中站稳脚跟。

一、内容策略的积极转型

中国视频网站起初都是以模仿优视网 (Youtube) 的面貌出现的, 强调普通网民自制音视频内容进行上传和分享。事实上, 由于技术设备等多方面因素的制约, 由普通网民制作上传的音视频内容数量相当有限。据2008年1月的《中国互联网络发展状况统计报告》显示, 81.26%的网民还没有自拍或制作上传视频节目的习惯。为了吸引用户流量, 众多视频网站纷纷采取了“拿来主义”, 大量使用现成的影视剧节目, 短时间内形成海量内容资源。

但是, 这种“拿来主义”的做法逐渐面临着必须转型的境地。其一, 日益严格的版权环境有效地保护了网络视频的版权, 视频网站的侵权行为无法持续。从2006年至今, 国家相关部门相继出台了《信息网络传播权保护条例》、《互联网视听节目服务管理规定》、《侵权责任法》等法律法规, 对于网络视频侵权行为进行了细致的规定。其二, “拿来主义”的风行, 导致视频网站之间内容同质化程度过高, 差异化、特色化不够明显, 这不但严重影响着视频网站的品牌形象塑造, 也不利于整个行业的持久发展。

在这种情况下, 视频网站实施积极的内容策略转型顺理成章。各视频网站频频发力原创内容建设, 努力走差异化、特色化的道路。

(一) 介入影视剧制作

自2011年以来, 视频网站在自制剧上呈现出“井喷”态势。一些网络自制剧也成为视频网站流量增长的巨大贡献者。目前, 优酷推出了《青春感恩记》、《我的泡沫之夏》、《嘻哈四重奏》、《泡芙小姐》、《十一度青春》等十余部系列剧;搜狐推出了《钱多多嫁人记》《疯狂办公室》和《夏日甜心》等“门户剧”;土豆网推出了《欢迎爱光临》和《乌托邦办公室》等自制剧;激动网推出了《Seven》、《暮色》、《即可发生》等二十余部互动剧。从最初的“买大片”到现在的“拍大片”, 视频网站的内容策略不断丰富。

视频网站群体争相介入视频内容生产制作环节, 主要是受两方面因素的驱动。一是近年来版权费的疯长“大跃进”。2008年, 热门电视剧的单集价格还只是5000元左右, 到了2010年, 热门电视剧单集价50万元已经算是低的, 电视剧《沉浮》的网络版权甚至高达100万元每集。[2]短短两年时间, 版权费实现了火箭般的蹿升。而高昂的版权费直接导致视频网站运营成本大幅增长。二是视频网站着眼未来产业发展, 提前布局, 涉足上游产业链, 以争取更多盈利空间。

(二) 涉足自制栏目

针对特定细分市场, 自制一些栏目成为视频网站内容原创策略中的重要一块。自制栏目有助于视频网站培育稳定持久的消费者群体, 势必成为视频网站今后竞争激烈的一大领域。

现在, 在自制栏目上, 优酷网、酷6网等分享视频网站主攻娱乐、“草根”路线, 例如, 酷6现在开设了《火星新闻》、《山寨新闻》、《每周一歌》等栏目, 优酷开设了《我是传奇》、《优酷牛人》等栏目。搜狐视频、凤凰视频等网站则选择了高端、精良的路线, 例如, 搜狐视频推出了《大视野》、《军情前哨站》、《微言大义》、《微辩会》、《心灵讲堂》等定位高端受众群的自制栏目, 以及《New Face》、《大鹏嘚吧嘚》、《综艺马后炮》、《明星在线》和《先锋人物》等定位大众娱乐的自制栏目。凤凰视频则先后推出了《全民相对论》、《甲乙丙丁》、《财子佳人》等自制节目, 涉及时政、访谈、综艺等多个类型。

(三) 开辟原创频道、鼓励网友原创

网友的创造力是无限的, 吸引网友积极制作上传原创内容不仅能丰富视频网站的内容资源, 还能有效培育用户粘性的增强。在这方面, 优酷网、土豆网、56网、搜狐视频等都开设了专门的原创频道, 积极鼓励网友上传、分享原创作品。以优酷网为例, 除了上述自身介入影视剧制作、开办自制栏目之外, 还着力培养网民原创的积极性。针对不同类型的网民, 优酷网开创了“导演联盟”、“校园联盟”、“合作专区”等频道, 鼓励个人导演、原创团队、普通网民上传自己的原创作品, 对优秀作品会推荐至首页展示, 推荐优秀作品参加各大电影节等等。通常, 优酷还会不定期地进行主题策划, 鼓励网友、拍客上传有关视频。

二、市场策略的竞争合作

在过去近7年时间里, 中国视频网站的竞争格局经历了一个戏剧性的发展轨迹。2006年, 中国视频网站出现了爆发式的发展, 从2005年的几十家一下暴增到上千家;2007年至2009年, 随着市场发展的逐步成熟和国家相关政策的出台, 视频网站群体经历了第一次大规模的洗牌, 一些如今大名鼎鼎的网站脱颖而出, 大量小型的网站逐渐被淘汰;2010年至今, 随着行业的进一步发展, 市场竞争格局愈发清晰, 行业深度整合的大幕正在拉开。

(一) 市场逐步走向深度整合

在市场竞争日趋激烈的趋势下, 势单力薄的视频网站势必要在经营中探索新的模式, 以赢得市场份额。在这场探索中, 兼并重组成为一些视频网站的选择。

一部分视频网站采取了与非领域内机构整合的方式, 寻求外部合作。例如, 2011年11月初, 搜狐视频与MSN中国联合宣布, 双方正式达成视频业务战略合作伙伴关系。搜狐视频负责MSN中文网视频业务的内容和运营, 围绕视频的内容、产品和营销, 针对白领用户提供定制化服务等, 进行全方位的战略合作。而搜狐视频也能从MSN中国数量庞大的白领用户群中受益。此外, 在这场整合大潮中, 视频网站和社交网站的深入整合成为一种趋势。社交网站普遍存在视频转帖的分享功能, 通过这一方式, 视频网站的内容资源在社交网站上获得了更多的传播渠道, 等到达更多用户。2011年9月, 人人网全资收购56网, 实现账号互通, 成为国内社交网站和视频网站进行深度结合的第一例。截至2012年3月, 人人网的用户数已经超过两亿, 对于视频网站而言这将是一个巨大的用户流量来源。还有一些视频网站通过自辟社交平台实现视频与社交的结合。目前, 国内视频网站已经有6间房、56网、爆米花等纷纷融入社交概念切入社区视频, 通过碎片化分享、碎片聚合、推荐引擎等功能, 满足用户发现获取、分享交流、结识相知三方面的核心需求。[3]

行业内的整合也将会是一个重要趋势。行业内的兼并重组整合, 顺应业务层面生存发展的需要, 将有利于提高整体的版权议价话语权, 有利于扩大市场份额, 提升广告吸引力。2012年3月12日, 优酷网和土豆网宣布以100%换股的方式实现合并, 这也成为网络视频行业乃至互联网行业迄今为止的一件大事, 一时间成为学界业内诸多人士争相解读的焦点事件。笔者以为, 此次合并有助于优酷网和土豆网稳固行业领军地位, 拓展网络视频新业务, 探索多元化的盈利模式, 也将为网络视频行业的深度整合和未来发展提供良好的借鉴。

(二) 战略联盟的组建

近些年来, 虽然视频网站的营收能力都在不断增强, 业务多元化也在不断扩张, 但始终未能赶上版权费和宽带费的水涨船高。宽带费是一个无法议价的客观现实, 而版权费高涨则是近年来行业内非理性的蜂拥抢购导致的“虚火”上升。行业领先的视频网站优酷和土豆的财报显示, 带宽成本一般都占到了净营收的40%左右, 版权采购成本也占到了净营收的30%甚至更多。这两项开支就吞噬了巨额的净营收。

既然宽带费成本不可削减, 那么就必须要从版权费的降低上下功夫, 网络视频业内的“议价采购联盟”应运而生。2012年4月底, 搜狐视频、爱奇艺、腾讯视频共建“视频内容合作组织”, 在热播剧版权和播出领域实现资源互通、平台合作, 不仅对视频版权内容进行统一采购, 同时就过去各平台已采购的影视剧作品开展合作, 使热播剧价格回归理性价值区间。通过该组织的成立, 将有力提升内容采购商的综合议价能力, 使得高昂的版权费回归理性。

(三) “台网联动”的风行

从2011年开始, “台网联动”成为视频网站抢夺市场份额的一大布局策略。电视台和视频网站有着天然的媒介同质性, 同样是视频的内容, 同样是贴片的广告形式, 这样一些相同元素奠定了台和网之间能够充分互动, 相互影响。同时, 电视台所具备的优秀节目制作能力和巨大的平台影响力是视频网站所欠缺的, 而一些视频网站坐拥的网络平台、便捷的互动性和巨大受众量也是电视台所看重的。综合这些因素, 台网联动能够实现二者的共赢。

现在台网联动的方式已从此前单一的跟播重播方式, 转化成为如今的多种方式并存, 可以台网同步播出, 甚至分段播出, 还有一些电视台与视频网站共同制作节目, 根据预判的节目关注度选择播出平台等。目前, 在这方面积极采取措施的包括优酷、搜狐、奇艺等视频网站。优酷与山东卫视深度合作, 同步播出其2011年下半年推出的全新综艺节目《歌声传奇》。搜狐与湖南卫视携手推出《New Face·向上吧少年》选秀节目。选手通过上传表演项目或参与地面海选, 采用“边征边选边录边播”的方式, 实时更新, 并邀请获胜选手录制《天天向上》。奇艺目前已经同中央八套、湖南卫视、浙江卫视、山东卫视等电视台展开大剧合作。不仅同步播出湖南卫视新的古装宫廷谍战剧《深宫谍影》, 双方还将持续开展更多系列化的联动合作。

可以预见, 随着网络视频产业的不断发展, 视频网站和电视台之间的合作还会更多更广。

三、盈利策略的商业探索

从2006年中国网络视频发展元年伊始, 视频网站始终未能找到一个可以实现盈利的模式。这些年来, 视频网站也在积极探索除广告费外的其他盈利模式, 逐渐改变这种盈利模式单一的状况。

(一) 用户付费模式的探索

长久以来, 视频网站主要采取了向用户免费提供视频内容, 通过广告收益维持发展的方式。现在, 越来越多的视频网站开始尝试向用户收费的模式。2010年, 迅雷推出了收费视频服务“红宝石影院”。随后, 优酷推出优酷院线频道, 搜狐视频也开辟了付费频道。在这些付费频道推出之后, 一些视频内容得到了用户追捧。如2011年优酷付费频道推出的《盗梦空间》, 一个多月时间, 已累积获得近480万次点播, 优酷院线的表现早已超越上市之初优酷CEO古永锵“有200万的用户接受就已很不错”的市场预期。但是, 优酷总裁古永锵也指出, 目前优酷网的营收中, 收费业务营收占比不足1%, 用户付费市场仍需要不断培养。

在用户付费模式的探索中, 会员服务收费逐渐成为一个重要的盈利渠道, 很多视频网站也都在研究开发这一块会员区。会员区主要包括电影、电视剧、纪录片等内容, 这些视频信息不向普通用户开放, 只提供会员浏览, 会员按照规定的操作, 一般是以月或年为单位支付部分会员费, 从普通的注册用户升级为会员用户, 然后才可以对会员区的视频信息进行点播。一些视频网站也开通了类似的包月服务、会员专区服务, 其盈利模式大体相似。[4]

视频网站推进的用户付费模式探索, 仍处于一个比较初级的阶段。绝大部分用户已经习惯于免费观看、下载网络视频, 一旦贸然开展付费观看, 那么用户量可能会有大幅流失。现阶段而言, 视频网站的主要工作还是继续积累客户, 培养用户付费的消费习惯, 等待时机成熟的时候, 将更多视频放到收费区域中去, 增加盈利水平。

(二) 移动视频的业务拓展

在移动互联网及三网融合的背景下, 伴随着移动互联网爆发式的增长趋势, 网络视频行业的移动业务拓展, 还具有很大的发展空间。移动视频市场必将成为视频网站争夺的下一个蓝海。对于视频网站而言, 通过拓展移动视频业务, 不但能增加用户粘性, 发展高端客户, 培养用户付费消费习惯, 而且能有效地和传统桌面视频形成互补, 完善视频传播渠道与平台的多样化全方位布局。

早在2008年, 优酷网就提出了“三网合一, 三屏合一”的战略, 大力布局移动视频市场。近年来, 发力布局移动视频市场的网站越来越多, 动作也越来越大, 移动视频业务的潜力也逐渐得到了开发。2010年, 艾瑞咨询发布报告透露, 中国手机视频服务营收达到7.1亿元, 预测2013年将达到116.1亿元。2011年, 易观国际的数据预测, 手机视频行业当年营收达24亿元, 占移动互联网市场7%左右。土豆网2011年三季度的财报也披露, 手机视频业务增长迅速, 单季收入达1620亿元, 同比上涨93.1%。

视频网站为能在移动视频业务上占据优势地位, 积极地从技术、网络和内容三方面出击:从技术上努力提升用户体验, 包括开发适合多种不同移动终端的客户端, 优化视频传播画质等;从网络上竭力保证带宽, 使用户能够流畅地观看视频内容;从内容上, 针对用户移动观看视频的特点, 制作、转化相应的内容。在这三方面的努力中, 视频网站目前颇为重视的还是从技术层面提升用户体验, 通过发布客户端的方式进行内容推送。以优酷为例, 目前它已开发出支持苹果i OS、Android、Kjava、Windows Mobile等平台的客户端, 用户只需下载和安装客户端, 就可以免费便捷地观看视频。

其实, 这三方面的努力, 都可归结为改善和提升用户体验, 积累用户群, 赢得市场份额。随着中国3G用户的不断增长, 手机视频用户的大幅增加, 移动视频业务也将成为视频网站竞争最为激烈的一大领域, 谁能凭借优秀的体验和出色的内容赢得用户亲睐, 谁或许能在下一轮变革中占尽先机。

参考文献

[1]CNNIC.第29次中国互联网络发展状况统计报告[R]2012 (1) .http://www.cnnic.net.cn/dtygg/dtgg/201201/t20120116_23667.html.

[2]郑青华.视频网站:内容策略转型[M].传媒, 2012 (4) :59.

[3]蔡丽梦.论中国视频网站的多元化发展策略[M].新闻爱好者, 2011 (12) :41.

[4]胡志殷.视频网站商业模式研究[M].科技创业月刊, 2012 (2) :71.

发展进路 篇2

——兼论公定力理论研究之发展进路

沈

岿

北京大学法学院 上传时间:2006-12-5

关键词: 行政行为/公定力/妨害公务/移植与自构

内容提要: 几近二十年发展，行政行为公定力理论，始终未脱离国内行政法学者视野。然对于这个舶来品，学界一直有两种倾向：一是在理论移植和自构的关系上倚重移植，二是在原理和技术的关系上偏于原理叙述。其实，该理论不仅可以得到重解，在价值规范上与民主政制达成契合，而且，其主张的“违抗具有假定效力的行政行为可能构成妨害公务”的观点，也可以在技术规范上得到刑法学妨害公务行为构成要件学说的支持。因此，如何摆脱对移植的倚重、对技术规范的轻忽，是该理论获得新生的必由之路，甚至也是决定该理论是否应当摈弃之前需要努力的方向。

一、引言

大多数普通民众可能都有一种意识：对抗国家机关工作人员执行公务，也许会给自己带来不利后果。关于这种意识的来源以及为何形成，是一个复杂的、不拟在此讨论的问题。比较确定的是，生活在现代国家治理环境中的人，基于直接或间接的经验，都能从制度运作的实例中，感知此意识的可验证性。最为明显的实例，就是国家对此类对抗行为，往往会定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为，并给予相应的制裁。

宣示以民主为政制合法性基础的国家，无论以什么复杂的形式表现和践行民主合法性，无论表现和践行的实际范围与程度是否可配得上民主政制的称号，至少其必须也经常试图以一种合乎理性的方式，去说服多数民众接受其制度安排与民主的契合性。因此，对于“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”的制度，需要一种与民主国家相适的正当化理论，而不能简单地奉行因为事实如此遂迁就于该事实的逻辑。

笔者以为，在国家公务行为限定于行政领域的范围内，行政法学既有的“公定力理论”，具备为上述制度安排进行正当化的功能。为论证此观点的成立，本文拟在价值规范和技术规范两个层面上予以分析。首先，公定力理论如何解说前述制度，其在民主国家中的价值依据是什么？其次，“妨害公务”的技术规范是什么，其是否与公定力理论一致，以实现此价值？ 最后，本文将利用并超越“公定力与妨害公务”这一主要论题，借题发挥，回顾一下当前国内公定力理论研究的缺憾，以表明笔者对该理论如何在移植与自构之间、原理与技术之间关系上妥善处理以获得新生的浅见。

二、公定力：民主国家的安定秩序

我国行政法学上，行政行为公定力理论迄今为止仍然较为通行，多数教材和论著还采纳之，虽然近年来关于该理论应彻底摈弃的观点渐趋增多。[1]它的主要教义是，具体行政行为一经作出，[2]除非自始无效的情形，[3]即应当推定合法有效；在未经法律上有权机关通过法定程序和方式否却其效力之前，个人、组织以及其他国家机关，皆需尊重之；即便民众认定该行为不合法或不正当，也惟有寻求法律允许的异议和救济过程；若直接违抗，会招致不利的法律后果，甚至可能因为构成法律上定名为“妨害公务”的违法或犯罪行为而受到制 1 裁。[4] 要义的简单陈述，已经折射出，公定力理论通过其核心的行政行为推定合法有效的观念，为本文开篇所述制度安排进行了初步的正当化证明。但是，很显然，这一推定有效的力量，并非具体的行政决策或措施所固有，而是人为赋予的。这种人为赋予又如何在民主国家获得其正当性呢？应当承认，公定力理论像其他理论一样，在不同国家或地区、不同时期以及不同学者那里都存在多样的变化性。阐发者对该理论的正当性基础、所适用的范围以及适用的具体要求，存在不少歧见。不过，关于正当性基础的诠释，尽管众说纷纭，然仔细审察，大致可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度。

一个维度是立足于国家的，认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性，因为行政行为乃国家意思或权威的表明，故应当得到尊重；[5]另一个维度则是立足于社会的，认为行政行为之所以具有公定力，盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖，或者需要保护安定的社会关系或法律秩序，否则，社会将陷于纷乱无序之中。[6]虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左，而屡遭诟病，甚至成为公定力概念应受摈弃的理由，[7]虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定，似乎更易在民主国家框架内得到认可，然而，在现代民主国家的理论视野中，两个维度却有一种融通。

依民主主义原理，民主国家的权威并非国家自身固有，而是人民委托相授，相授的目的包括（但不限于）维系社会秩序的安定。由是，抛开国家维度公定力理论的原初阐发，仅就该维度本身而言，其与民主理论在逻辑上并非水火不容，与社会维度则可以并容于民主理论之中。因为，对国家权威的尊重，实是对人民集体的委托代理人的尊重，其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。更进一步，如果我们可以接受这样的假定，即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态，那么，对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。因为，集体的安定秩序可以为每个个体所享用。[8] 自然，当代民主主义是自由民主理论，它并不因为国家权威来自人民相授，而劝使每个人给予其绝对的尊重。在原则上，个体仍享保留的基本权利，不受国家权威及其源头人民集体意志的任意侵犯。[9]在经验上，有两种常见的个体基本权利遭遇侵害的可能性。一是，所谓的人民集体意志及其衍生的国家权威，可能是多数人而非所有人合意的决策，或者更经常地，可能是少数掌权者的决策，以至于会有侵害少数个体或者“名为主权者实为沉默者”的大多数个体的情形；二是，民主理论建构的、将国家权威牵于人民手中的“授权铁链”，在现实中是极其脆弱的，相对独立存在和运行于社会之上的国家权威，有能力轻易地摆脱这一铁链的束缚，成为异化于人民集体意志的、侵害个体正当权利的力量。

自由民主论当然不会忽略这样的现实，作为一个不断发展的理论，其一直努力在“个体－社会－国家”之间探索各种形式的机制，以维护处于国家权威威胁之中的个体。其中，把国家权威分解为若干权力形式，在这些权力形式之间、在这些权力形式和社会以及个体之间，建立强有力的复合的互相制约，始终被认为是重要而有效的机制。遭受国家权威侵害的个体，在这样的机制中获得异议渠道和救济归宿，不免有“通过国家制约国家”的吊诡之处，不免因为如此的吊诡而在现实中总是出现与理论构想之间的沟壑。但是，相比“人人皆可直接违抗国家”的观念及其可怖后果，这样的吊诡与沟壑或许是更可以容忍和接受的。自由民主论 2 选择的是有序的尽管可能是有局限的方法来制约国家、维护个体，而不是无序的、可能对每个个体都构成危害的方法。

由此，在理论上，民主国家（而非专制国家、极权国家）的安定秩序，与对个体基本权利的尊重，是可以融为一体的；更为准确地说，民主国家的安定秩序，应当也可以是“个体权利基础上的安定秩序”；尽管在现实中，安定秩序与个体权利间会在二者具体的边界问题上发生紧张和冲突。而行政行为公定力理论，即便其最初的阐发者不见得一定是以自由民主论为基础的，但是，它的合法有效推定之说，以及鼓励个体诉诸法定异议和救济过程的建议，是可以在自由民主论的框架内获得重新解说的，是可以将民主国家安定秩序的价值作为其正当性基础的。

甚至，行政行为公定力理论的一个分支，即“有限公定力”之说，看起来更能与自由民主论相契合。因为，通过把“无效行政行为”排除在合法有效推定所适用的范围之外，通过允许个体基于理智和良知对此类行为的不服从和抵抗，“有限公定力”之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的，并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。[10]虽然依照该说，个体对无效行政行为的不服从和抵抗是否恰当，仍然要通过国家有权机关的确认，但这也正是在赋予个体直接违抗无效行政行为的权利的同时，对民主国家安定秩序的再一次考虑，是对“个体权利基础上的安定秩序”的又一反映。确实，由于个体对行政行为无效性的判断会冒不被追认的风险，所以，该说的支持者奉劝公众慎用不服从和抵抗权利。然而，勿庸置疑，权利不能因为很少应用而被彻底否认。

三、妨害公务：技术规范的分析

从价值规范的角度，行政行为公定力理论及其所诠释的“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”的制度，在民主国家可以获得正当性。然而，以如此简单语言表述的，与其说是制度，不如说是制度的原则。为实现制度的原则及其内在的价值，仍然需要通过细致、复杂的技术规范。

公定力理论的支持者认为，直接违抗推定有效的行政行为，可能会被定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为，即便推定有效的行政行为实质上是违法的。而质疑公定力理论的学者则以“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件”，驳斥“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度，会导致“对无效行政行为也将以妨害公务罪处置”的、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。[11]尽管“有限公定力”之说可以回应这样的驳斥，但“妨害公务以职务行为合法为要件”的论点，在表面上看起来，甚至也否定了“有限公定力”之说。因为，如果从字面去理解该论点，那么，但凡职务行为确实违法，就不存在妨害公务的情形了，“有限公定力”之说所主张的一般违法行为仍具推定有效性、直接抗拒此类行为有可能构成妨害公务的观点，也就难以成立了。进而，“人人皆可直接抗拒国家公务行为，只要该公务行为确实违法”，可以合乎逻辑地被视为上述论点的隐含之意。民主国家安定秩序的价值，似乎岌岌可危？

因此，为澄清个中的疑惑，判断符合价值规范的公定力理论（更准确地说是有限公定力理论）是否有相应的技术规范予以支持，必需对何谓“妨害公务”进行考察。在当前国内立法层面上，有关妨害公务的违法或犯罪行为的规定，一般都表现为“阻碍„„依法„„”的法律语言。[12]简约的措辞，涵义却并不像字面上显示的那么简单。刑法学界关于“妨害公 3 务罪”构成要件的学说，反映出简约立法在适用方面的复杂性。鉴于一般的妨害公务违法行为和妨害公务罪之间，主要是违法情节或后果的严重程度不同，于其它构成要件上大体一致，[13]故回顾刑法学妨害公务罪构成要件学说，应有助于此处所涉问题的解答。

妨害公务罪的构成是复杂的，[14]然与本文直接相关的，乃该罪客观特征中的“职务行为适法性”要件。关于此要件，刑法学通常认为需在以下三个层面予以解析：

其一，妨害公务罪是否以职务行为的适法性（即合法性）为前提条件？对此，域外有三种主要的学说：积极说，妨害公务罪的成立应以公务人员职务行为合法为必要；消极说，本罪的成立不必以适法性为要件，认为只要公务人员的行为依照“社会通念”可以视为职务行为即可；折衷说，本罪的成立原则上以公务人员职务行为适法为必要，但不能严格地解释适法性，除职务行为有明显重大瑕疵，欠缺适法性以外，如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或并未违背法律的严格规定，应解释为适法。而积极说被认为是许多国家包括我国的立法例、刑法学说所肯定的。[15] 依笔者之见，上述三种主张不妨归为两类：“公务适法说”与“公务表见说”。积极说和折衷说的区别仅仅在于如何解释适法，而与之不同，消极说并不努力去解释适法性，而是判断公务人员的行为是否按照一般人的观点可以视为职务行为，类似于民法学中的“表见代理”理论。由于“公务表见说”被普遍认为忽视了个体对“滥用职权、假公济私、专横跋扈”等违法职务行为的“依法抵制、斗争的权利”，是国家本位主义的观点，[16]故“公务适法说”遂成为通行之论。然而，积极说和折衷说的差异，并不能简单地以积极说得到肯定为由而轻视之，因为这触及下一个层面的“适法性”解释问题。

其二，职务行为必须具备哪些要件才称得上是适法的？对此，亦有三种学说：实质说，只要职务行为在公务人员抽象权限之内，并且具备执行职务所需的一般形式，即为适法；形式说，适法的职务行为应符合法律要求的必备形式，而不必判断职务行为的实质正确性；实质加形式说，职务行为在内容和形式上、在实体和程序上都应合法，具体而言，必须同时符合三个要素：一是职务行为必须是在公务人员抽象的或一般的权限之内；二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限；三是职务行为必须具备法律规定的必备的重要条件、方式和程序。[17] 实质说和形式说皆被认为偏执于职务行为实质要求或形式要求一端而失于另一端，故实质加形式说在日本、台湾地区成为通说，也为大陆地区学者普遍认同。从对适法性要求的解释来看，实质加形式说无疑是较为严格的。然而，这一通说也并非完全严格地解释适法性，因为，职务行为若在条件、方式和程序上，存在违反法律任意性规定而非强制性规定的情形，以及存在轻微而非重大瑕疵的情形，都不影响该行为的适法性。[18]换言之，在判断妨害公务罪是否成立时，这些“轻微违法行为”（为简练起见而采取的一个笼统表述，但显然是不精确的）仍然被视为适法的职务行为。对其进行阻碍的行为，如满足其它要件，也将被认定构成妨害公务罪。由此，这里所谓的实质加形式说，对适法性的解释结论，实与在第一个层面上的折衷说几无二致。

其三，职务行为适法性依照谁的认识、以什么为基准进行判断？在这个层面，同样存在三种学说：主观说，公务人员确信其行为合法，便具有适法性；一般人标准说，以社会上一般人见解，作为适法性的判断标准；客观说，法院通过对法律进行解释，对适法性作出客观 4 判断。由于主观说不啻于允许公务人员独断专行、恣意妄为，而一般人标准说则面临何谓“一般人”、何谓“一般人见解”的难题，故客观说被认为比较合理，因为其具备“客观、确定等特征”，而且，法院又拥有解释法律、进行评价的资格、能力和最高权威性。

不过，客观说又主张，在实践中，法院的判断必须以公务人员执行职务时的客观情况为基准（即“行为时标准”），而不能以事后之纯客观事实为基准（即“裁判时标准”）。例如，公务员针对当时具体情状，依职权作出事实判断，对嫌疑人进行逮捕，嫌疑人则对该公务员实施了暴力抵抗。但后来事实证明，该嫌疑人并非犯罪人。虽然依行为时标准，嫌疑人的行为构成妨害公务罪，可能有失公平，但是，从保障公务活动顺利进行的立法宗旨看，行为时标准更为合理。[19] 综合刑法学对“职务行为适法性”的三个层面剖析，可以发现目前的通说大致是：妨害公务所针对的职务行为应当是适法的，即符合法律对职务活动的实质和形式要求，但适法性应作相对宽松而非严格的解释，轻微违法一般不影响适法性；并且，职务是否适法得由法院根据职务行为发生时的情况、结合法律解释进行认定，而不能完全以事后纯客观判断为准，换言之，这就预留了职务行为虽在事后判断属于违法、但在事中仍被视为合法的空间。

回归本文主旨，职务行为适法性的刑法学教义，虽然未像行政法学公定力理论那样建构起合法有效的推定，但其与有限公定力之说，具有功能上的“不完全重叠性勾通”。二者相通之处在于：（1）原则上，重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法有效的推定，对此类行为的不服从，无论采取何种形式，都不构成妨害公务的违法或犯罪行为；[20]（2）对于“某些”事后判断应属违法的行政行为，但在行政行为发生时可以视为适法或具备合法有效的推定，对这些行为的违抗和阻碍，构成妨害公务的违法或犯罪行为。二者可能的差异出现在对以下问题的解答上：究竟哪些确实违法的行政行为，可以认定在行为发生时适法或具有效力？有限公定力之说认为无效行政行为是自始不发生效力的，而无效行政行为除了重大明显违法的情形外，还包括其它一些法定的情形。[21]除了无效行政行为之外，其它违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力。与之相较，职务行为适法性学说或许是兼顾所有国家公务行为，故未对不具适法性的行政行为进行详细阐述，而是让法院根据行为时的具体情况，对职务行为是否符合抽象权限、具体权限以及重要的条件、方式和程序，作个案的判断。可以想像，在对待具体问题时，两种学说的适用可能会有不同的结论。[22] 也许，两种学说需要交流和一定形式的统一，以便于执法者在判断妨害公务是否构成方面有相对统一的衡量。然而，这个任务并非本文的主旨所在，对二者进行比较的目的，还是在于揭示，行政行为公定力理论及其诠释的“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”的制度原则，不仅符合自由民主国家“个体权利基础上的安定秩序”价值，更有关于“妨害公务”的技术规范予以支持。职务行为适法性学说对“适法性”的解释，在技术上保证了国家权威及安定秩序和个体抵抗之间的一种平衡。甚至，从职务行为适法性学说的现状看，其对公务行为的“适法性”要求似乎更为严格，给个体抵抗的空间似乎更大一些。

四、新生：移植与自构、原理与技术

熟悉我国行政法学公定力理论的人也许可以发现，本文选择的主题，是该理论屡屡提及但尚未充分展开的一个细小问题。就此而言，本文所努力的，仅仅是一项缝补的工作，成效如何还有待方家指正。只是，笔者仍然希望藉此进一步对当前公定力理论研究中的两个主要 5 缺憾，提出一己之浅见。

由于我国行政法学在上世纪七八十年代的复兴，主要归功于理论移植，故公定力理论也与其它行政法学理论一样，基本上属于舶来品。自从引进以来，该理论就一直占据着主导的位置。然而，正如公定力理论的质疑者所指出的那样，“在行政行为效力问题上，许多行政法教科书多蜻蜓点水，浅尝辄止，而未作深层次的探讨”，只是最近，这方面的著述才不断涌现。[23]叶必丰教授于2002年出版的《行政行为的效力研究》一书，可谓个中最系统最富卓见的专著，未来数年内恐无出其右者。

不过，笔者以为，就目前状况而言，公定力理论的研究沿袭了两个互有关联的缺憾。一是在理论移植和自构的关系上仍然有倚重移植的倾向，二是在原理和技术的关系上仍然有偏于原理叙述的倾向。前者的突出表现就在于，以域外有些学者关于公定力理论乃威权国家产物、与民主法治国家理念相悖的批判为基础，结合当前国内公定力理论在技术层面上的诸多矛盾不足之处，径直提出该理论应遭否弃的主张。追溯公定力理论之历史源头，清醒意识其在域外发生发展的背景，当无可厚非。但该理论在移植国内的过程中，始终未见移植者充分论述其正当性基础在于国家威权主义或国家本位主义。无论移植者是明白认识此点已不符民主国家原则而有意放弃，还是因研究不足而有所疏漏，实际上已经形成了正当性基础论证的缺失。这个缺失或许是理论未尽成熟的体现，然它造就了与该理论的域外源头割裂的本土理论情境，在一定意义上是另一种形式的理论自构。

当前国内公定力理论在技术层面上的论述不足，的确使其有诸多不能自圆其说之处。但遭遇此困境后，不思如何在既有理论的基础上挖掘可能的理论自构之资源，而直接移植域外批判原理论的学说，不仅偏离了原理论移植后已经形成的本土情境，更可能冒总是追随他人的亦步亦趋之风险。自然，在此并非完全否定理论移植的作用，自构过程不可能是封闭的，移植与自构永远是一种互动的关系。然唯有移植后如何完成自构，才是真正需要偏重的、虽然更多艰难的任务。“学而时习之”的真髓还是在于“习”，即不断地陶炼内化。[24] 由此观之，公定力摈弃论的贡献与其说是其站在公定力理论的源头发起的批判，倒不如说是其揭示了当前公定力理论研究存在的另一个缺憾，即偏原理叙述而轻技术规范上的系统整合。这个缺憾甚至可以说是前个缺憾的副产品，因为，仓促的理论移植而疏于自构，造成了更多的原理叙述（或重复叙述），相应的与之配套的技术规范仍然较少论及。虽然近年来一些著述已开始进行深入挖掘，但效果似乎未达显著的成功。公定力论者尚需致力解决的问题集主要包括：既然除无效行政行为外，其它的行政行为自成立始即推定有效，那么，（1）对推定有效的行政行为的抵抗或不服从，是否真地会带来不利后果，以及究竟会带来什么样的不利后果？这个问题涉及到“抵抗或不服从”的多种形式和不同形式可能导致的不同后果（妨害公务的定性只是其中一种可能）。

（2）公定力与复议或起诉不停止执行？主导的观点一直认为，不停止执行原则的依据是行政行为的公定力。[25]这个论点看似合乎逻辑，但在同样采纳公定力理论的日本和德国，却分别确立了起诉不停止执行和起诉停止执行的原则。[26]就此而言，复议或起诉是否停止执行与公定力并无必然联系。[27]二者之间的关系应如何解说，公定力论者不能回避。

（3）行政行为的推定有效与行政诉讼举证责任的配置？尽管有日本学者指出公定力并不能左右举证责任的配置，[28]但国内公定力摈弃论者仍然提出质疑，并以证据法上的“推 6 定”规则，指出行政行为既然推定合法有效，负举证责任的就应是对推定表示异议的一方（即行政诉讼原告）而不是行政机关一方。这就与行政诉讼实践不相吻合。[29]因此，公定力理论必须回应，其所主张的推定有效，与证据法上的“推定”，是否属于同一范畴？公定力是否与举证责任的配置有必然的联系？

（4）行政行为的推定有效与行政主体间的尊重？公定力论者认为，行政主体在实施行政行为时，应当尊重其他行政主体已作的有关行政行为，既不能重复处理，也不能任意予以否定或置该行政行为于不顾；即使该行政行为具有违法情形，也应提请有权机关处理。[30]然而，行政主体间的尊重规则是否绝对？当某个行政主体拟作的决定与先前存在的另一个行政主体作出的决定在内容上有冲突时，公定力是否意味着必须先行由有权机关撤销既在的决定或确认其违法，而后才能作出新的决定呢？实践中常见的情形是，行政主体间的决定发生冲突后，才由有权的上级机关或法院进行裁断。后作的行政行为是否因为没有尊重前作的行政行为而有瑕疵呢？

（5）公定力与涉及行政行为的刑事问题处理？公定力论者主张，公定力意味着相关行政行为的存在可以决定犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的构成与否及刑罚的适用与否。[31]例如，在交通肇事案中，法院应尊重行政机关所作的责任事故认定行为，即使认为该行为确有违法也应告知当事人就该认定提起行政诉讼，并中止正在审理的刑事案件。[32]不过，《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年，现行有效）第4条明确指出：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。„„人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”[33]由此引发出的问题是：哪些刑事案件的处理可能涉及哪些不同的行政行为？在是否中止刑事案件的审理方面，公定力有着绝对的意义吗？还是应当针对不同的案件、不同的行政行为予以分别对待？换言之，公定力不能必然地左右刑事诉讼程序的进行？

（6）公定力与涉及行政行为的民事纠纷处理？这是一个更为复杂的问题，因为现实中涉及行政行为的民事纠纷有多种情形。大致上分类包括：行政行为直接介入的情形，即平等主体间民事纠纷发生后，行政主体依法居间解决纠纷的，典型的如行政裁决、行政仲裁；行政行为间接介入的情形，即行政机关作出行政行为后，由于该行为间接地影响到私人之间的民事权利义务，而导致或激化民事纠纷，行政许可、行政确认、行政命令、行政处罚等都可能具有如此效果。[34]在处理这些涉及行政行为的民事纠纷时，是否因为公定力的存在，而一律要求诉讼中的“先行政、后民事”的解决模式吗？

实务中，对于不同的情形，法院已经采取不同的方法来应对。例如，对行政裁决，法院往往要求当事人先行解决行政裁决的合法性问题，再行处理民事纠纷，或者依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“法释（2000）8号”）第61条，根据当事人的请求一并审理行政裁决和相关民事纠纷。而对行政仲裁，法释（2000）8号第1条第2款第（3）项已经明确排除了行政诉讼的可能性，当事人应依法直接提起民事诉讼。[35]再如，对交通事故责任认定、医疗事故鉴定，当事人不得直接提起行政诉讼，但在对行政机关依交通事故责任认定、医疗事故鉴定作出的行政处罚提起的行政诉 7 讼中，或者在就交通事故、医疗事故的损害赔偿问题提起的民事诉讼中，法院可以其审理认定的案件事实作为定案根据。[36]而同样是行政确认，房产登记引发的行政争议与民事争议交织的问题，似乎还未形成较为一致的处理方法，以至于弊病频生。[37]如此多样化的方法，公定力理论又作何解释呢？

行政行为公定力理论面对的挑战恐怕不止这些，以上清单并未穷尽所有的问题。毫无疑问的是，唯有在技术规范层面上进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持。否则，公定力摈弃论仍然会有潜在的市场且很可能越来越大。由于篇幅和研究力度所限，笔者不可能也无意在此对相关问题一一予以解说，但还是想利用有限的空间简单阐明一个总体进路。

此处提议的所谓“技术规范的系统整合”，并不是要将公定力理论作为唯一的一把标尺，去衡量相关的技术规范是否符合它，若不符合，就要整改这些技术规范。如果是这样的话，公定力理论将成为“削足适履”的教条主义大砍刀。其实，从公定力理论的基本价值依据着眼，它无非是要维护和实现民主国家的安定秩序，而不是要为行政行为及其背后的行政权确立绝对受尊重的地位。在权衡具体技术规范的合理性时，它的行政行为合法有效性推定、行政行为应受尊重的观念，最多只是在天平上提供了需要考量的重要砝码，而不是绝对至上的砝码。无论是立法者还是在遇到疑难案件时不得不像立法者那样思考的法院，在设计具体规范时需要考量与权衡众多可能彼此竞争的价值和事实因素。例如，在处理行政与民事争议交织问题时，就要考虑纠纷解决的效率、行政和司法在解决相关问题时的职责和能力、司法对行政尊重的范围和限度以及各种相关机制的协调等等。显然，公定力理论不应也不可能完全束缚技术规范设计者的思考。更何况，如果与行政行为效力相关的具体技术规范，经过实践的验证被认为是有效合理的，例如，复议或起诉停止执行原则或许能更好地在行政效率与个体权利保护方面达成平衡，那么，无论其是偏向于尊重行政多一点还是少一点，都可以被诠释为“行政行为暂时的合法有效性是经法定的程序或方式被否定的”。在此意义上，技术规范的系统整合，首先在于公定力理论自身原理的合理定位，而后是系统诠释各类相关的技术规范在何种意义上保持和它的契合性。

在移植的基础上着重于自构，兼顾原理叙述和对技术规范契合性的诠释，这应该是公定力理论获得新生的良好进路。

注释: [1] 例见，刘东亮：“行政行为公定力理论之检讨”，载《行政法学研究》，2001年第2期；柳砚涛：“行政行为公定力质疑”，载《山东大学学报》（哲学社会科学版），2003年第5期。

[2] 本文所用“行政行为”一词皆指向行政机关作出的具体行政行为。

[3] “除非自始无效的情形”这一限定是否需要，涉及“有限公定力理论”和“完全公定力理论”的分歧，详见叶必丰，《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年，页76以下。

[4] “更为重要的是，因行政行为具有公定力，故对行政行为的抵抗，可能构成妨害公务罪。”叶必丰，同上，页94。

[5] 这个维度的代表者有日本的美浓部达吉、德国的梅耶尔、福斯多夫等。参见美浓部 8 达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937年，页112以下；叶必丰：同上，页69-70。

[6] 这个维度的代表者有德国的弗雷纳、乌勒、日本的杉村敏正等。参见叶必丰：同上，页71-74。

[7] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年，页236，注110。

[8] “政府提供的最基本的物品和服务，如国防和治安，以及法律和规则系统，实际上是服务于国家中的每个人的。”奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年，页12。

[9] “现代民主制度的意义就在于，它保护作为一个人的个人的自由。这种自由不能委托给他人，正如贡斯当所说，不能‘让个人屈从于整体的权力。’”萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年，页291。

[10] 参见沈岿：“法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索”，载《中外法学》，2001年第4期。

[11] 参见刘东亮：前注1引文。

[12] 《刑法》（1997）第277条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”《治安管理处罚法》（2005）第50条规定，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；

（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；

（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；

（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”其中，《治安管理处罚法》第50条第1款第3项、第4项没有明确“依法”字样，第1项、第4项并不以“阻碍”为行为特征。

[13] 《治安管理处罚法》第2条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”不过，前注12所引《治安管理处罚法》第50条第1款第1项、第3项、第4项的妨害公务行为，是否有严重违法情节（以暴力、威胁方法）或严重后果，以至于构成刑法上妨害公务罪，还是一个有待研究的问题。

[14] 在此范畴之下需要探索的方面有：妨害公务罪的客体特征（包括犯罪客体和犯罪对象）、客观特征（包括行为侵犯的对象、行为的内容、行为发生的时间场合、行为的手段）、主体特征以及主观特征（即故意）。例见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年，页20-51；陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社，2003年，页606-610。

[15] 参见赵秉志：同上，页29-31。

[16] 参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993，页365；赵 9 秉志：同上，页30；鲜铁可、周玉华：“论妨害公务罪”，载《中国法学》1998年第6期；杨彩霞：“妨害公务罪客观方面若干疑难问题探讨”，载《山西警官高等专科学校学报》2002年第3期；董邦俊、龙朝双：“公务行为合法性研究”，载《探索与争鸣》2005年第11期。

[17] 参见赵秉志：同上，页31-34；董邦俊、龙朝双：同上。但是，首先，关于“实质说”，还有一种不同的表述，即“根据人们的常识和对法律的了解来判定执行职务的活动是否符合法律要求，只要执行职务具有法律上的实质根据，至于形式上是否合法，在所不问。”参见钊作俊：“妨害公务罪比较研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第8卷，法律出版社2004年，页377。此种表述的“实质说”与本文正文所引“实质说”，存在些微的差别。因为，后者仅仅强调职务行为在实质上是否属于抽象权限之内，而前者的“实质合法性”或“实质法律根据”概念的涵义似乎更为丰富。其次，关于“实质加形式说”，也有一种不同的表述，即除了符合抽象和具体权限以及重要条件、方式和程序外，职务行为还需出于“正当目的，并且不损害国家、集体和公民个人的合法权益。”“假公济私、挟私报复、强令执行对象实施不合理的行为”，就不具适法性。参见杨彩霞：同上。

[18] 参见赵秉志：同上，页33。

[19] 参见赵秉志：同上，页35-36；杨彩霞：前注16引文；钊作俊：前注17引文，页380-381。

[20] 至于何谓“重大明显的违法行政行为”，有限公定力之说和职务行为适法性学说都只是给出了原则性判断基准。采有限公定力之说的西方有些国家，也只是提供了原则性的立法。例如，德国《行政程序法》第44条第1款规定，“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年，页180。

[21] 我国行政法学虽然以有限公定力之说为通说，但对“无效行政行为”未作统一立法。只是在个别立法例上有所体现。例如，《行政处罚法》第49条规定，“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”而有些国家对无效行政行为进行了统一立法。例如，德国《行政程序法》除概括规定重大明显违法为无效以外，还规定了以下无效情形：书面作出的行政行为没有表明作出机关的、依法需交付文书而未交付的、行政机关超越权限且未得到授权的（超越地方管辖权的除外）、基于事实理由不能实施的行政行为、行政行为的完成以违法行为为要件的以及违反善良风俗的。参见应松年：同上。

[22] 例如，警察收税明显超越警察的抽象或一般职权范围，无论依有限公定力之说还是依职务行为适法性学说，都可得出对其违抗不会构成妨害公务的结论。而交警处理了非其管片上发生的交通违章事件，依有限公定力之说可能不属于无效情形，对其违抗会构成妨害公务，依职务行为适法性学说则可能属于不具适法性的情形，对其违抗不构成妨害公务。

[23] 刘东亮：前注1引文。

[24] 借鉴费孝通先生对“学而时习之，不亦悦乎”的解释，参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年，页10。

[25] 例见，张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年，10 页360；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（全国法律硕士专业学位教育教学用书），法律出版社2003年，页110；马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年，页308。

[26] 日本学者盐野宏指出，“作出行政行为后，对此提起诉讼的情况下，该行政行为的效果应如何处理的问题，并不是从逻辑上自然决定的事项。并不是说因为行政行为有公定力，在逻辑上就必然要求一定的制度。”“在德国，对起诉采取了停止执行原则„„虽然根据原则和例外的具体状况，并不能立即作出哪种制度更有利于私人的利益保护的结论，但是从思考方法的路子来看，可以说我国的制度将重点置于行政行为的效果保护上。”参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，页388-389，页389的脚注①。德国学者胡芬也表明，“暂时法律保护的宪法上阶位也仅仅要求，在实施法律救济时，行政行为不得执行；但却并没有说，行政行为本身是（暂时）没有效力的。”参见胡芬：《行政诉讼法》（第5版），莫光华译，法律出版社2003年，页494及以下。

[27] 公定力理论也不应成为改革不停止执行制度的障碍。关于此理论已经形成的障碍，参见马怀德：前注25引书，页308。是否改革应视关于不停止执行制度运作之利弊得失的实证研究结论及替代的、设计周全的停止执行制度之可行性研究结论而定。

[28] 参见室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年，页95。

[29] 参见刘东亮：前注1引文。

[30] 参见叶必丰：前注3引书，页89。

[31] 参见韦忠语：“论行政行为公定力的效用”，载《现代法学》2000年第2期；相同观点参见叶必丰：同上，页93。

[32] 参见叶必丰：同上，页95-96。

[33] 法院拒绝审理对交通事故责任认定提起行政诉讼的案例，例见，河南省卫辉市人民法院行政裁定书（2004）卫行初字第12号，“熊世军诉卫辉市公安交通警察大队道路交通事故责任认定

书

案

”，引

自

北

大

法

律

信

息

网，http://law1.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117450267。

[34] 行政许可，如建筑许可影响相邻权、规划许可涉及房产开发商与业主间的权利义务等；行政确认，如房产登记、专利权确认等影响权利归属，交通事故责任认定、火灾原因鉴定或认定及事故责任认定、医疗事故鉴定等影响责任分配；行政命令，如公安局命令某宾馆安装其指定的电子门锁影响了宾馆与某公司早先签订的安装门锁协议的履行；行政处罚，如责令停产停业影响合同的履行。

[35] 相关的司法解释，参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第48条，“当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。”《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》（法释（1998）24号），“劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人不服劳动争议仲裁委员会作出 11 的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼。”

[36] 参见《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》（1989年10月10日，法（行）函〔1989〕63号）。

房企转型进路&退路 篇3

从2月份济南商品房成交量来看，房地产行业依旧延续低迷状态，在严峻的房地产调控环境之下，很明显，住宅楼市已不再适合投资者介入。许多投资者就将眼光转向了商铺、写字楼、公寓类型的物业。不少房产公司便开始瞄准了旅游地产与商业地产。而且，与抑制房价过快上涨的住宅地产不同，目前各地方政府正大力推广发展文化创意产业，其中文化休闲旅游业就是重中之重。业内人士林先生分析道：

“在政府支持和楼市调控这‘一正一反’作用力下，旅游地产自然成为闲散资金的新流向。”某房地产公司的负责人则表示：“目前来看，向商业地产、旅游地产转型的趋势已经逐步显现。从思路上来看是正确的，但商业地产、旅游地产的开发难度要高于住宅地产，因此要结合实际情况，避免同质化竞争。”

除了项目上的转型之外，不少开发商业开始像三、四线城市转移以寻求更多的发展机会。我国仍处在城市进程快速发展的时期，在当前一、二线城市房地产市场形势不明朗的情况下，三、四线城市在房地产市场发展上所呈现的巨大潜力和空间。

大房企开矿成亮点

而真正提到转型，恐怕只有跨行业的转型才能被称作真正的转型。当房企纷纷跨入转型行列的时候，“涉矿”这个现象开始日益凸显，某业内人士称“这是一个看起来很奇特的现象，房企对矿业的介入，明显已从个体现象演变成为行业潮流，这是以往历次房地产调控中不曾有过的现象”。房企于是乎一夜之间从昔日的“拿地为王”变成如今的“有矿至上”。而涉矿的方式也是各有千秋，除了单纯地参与经营外，还通过资产重组、业务转型、产业链延伸和产能扩张等其他方式来成为市场关注的“涉矿股”。而房企涉矿热潮为何会如此凶猛?业内专家解释道“追求更高的利润和回报率是房企涉矿的根本原因，企业要追求利润最大化，当一个行业的利润率高于社会平均利润率时，资本必然会向利润率高的行业游走”。

于是目前大多数房地产公司仍旧选择高风险高利润的矿产行业，如中润集团与天业集团，去年年底中润投资发布的一系列公告显示，公司以2.14亿元获得了加拿大锌业公司的部分股权和位于内蒙古的6处采矿权，而在地产方面，中润投资则转让了青岛中润置业有限公司。公司董事、总经理李明吉在一次沟通会上明确表示，公司正在谋求“瘦身地产，投资矿业”的转型，将会把更多的资金与精力投向矿产资源，同时拟将公司名称“中润投资”变更为“中润资源”。进入资本市场之后，公司原本想借助定向增发把房地产板块做大做强。但事与愿违，赶上房地产行业的大调控，增发计划泡汤。公司势必要谋求转型之路。2010年底，公司正式成立中润矿业发展有限公司，注册资本5个亿。其实，在此之前，中润投资的董事会对公司将来的转型问题开过多次会，考虑过生物、医药等多个行业，但最终将目光投向了资源领域。

公司认为，随着经济的发展，未来社会对资源的需求量将会大大增加，资源的优势将日渐显现。公司从看好矿业到完成矿业公司的注册，准备了近三年的时间。未来，中润投资将把主要精力用在寻找资源上。

而除了中润集团之外，涉矿的房地产行业与日俱增，甚至达到全国上下涉矿“形势一片大好”的局面，鼎力股份使用自有资金1.78亿元人民币收购鑫宝矿业51％的股权。华业地产拟在新疆设立子公司投资金矿。中天城投中天城投与贵州省地矿局102地质大队合作勘察开发小金沟锰矿。

小房企的被动转行

在许多上市公司纷纷争取“涉矿”的同时，小房企的日子自然是不好过，在诸多小房企宣布破产的同时，跑路的开发商也比比皆是，但要寻求持久的发展之路，小房地产企业转型也迫在眉睫。小型纯地产公司单一的由于资金问题挺进矿业领域绝非易事，能否转型成功，进入陌生的行业领域，对于没有办法的被动转行。着实显得风雨飘摇。

当大多数地产人越加迷茫的时候，有些小房产公司已经走在了前面，如济南某开发公司便开始尝试性地做起了餐饮娱乐行业，咖啡馆，西餐厅，酒吧，对于一直奋战在地产行业第一线的人来说，从以前开发商业地产的大房东，也体验了一把商户的感觉，是新的开始，也是挑战，只能说是在摸索中不断前进。

移动互联逻辑下的媒体发展进路 篇4

关键词：平台,用户,媒体发展,互联网思维

1 基于移动终端的媒体发展现状

随着智能终端尤其是智能手机的普及,用户逐渐从PC转向了移动端的手机,APP作为独立的应用程序使浏览器不再是用户唯一的网络入口选择。用户利用手机的移动性和便携性,通过安装个性化的APP可直接连入互联网进入信息服务通道,随时随地传播信息。

借助移动终端来获取发布信息已成为移动互联时代用户的新习惯,这一习惯催生了传统互联网媒体对于转型移动互联媒体的追逐。原本基于网页端的用户入口之战延伸至移动客户端,争夺与用户息息相关的移动互联网入口,成了网络巨头、各家公司运筹帷幄和竞争博弈的最终目的。

目前,按其主要业务可将移动终端应用程序划分为两大类:一类是以提供内容为主,包括类型化内容终端,如专门提供视频内容的(优酷、爱奇艺、搜狐)、专门提供新闻(澎湃、今日头条),以及综合性内容平台,如新浪、搜狐和腾讯;另一类是功能性服务产品,如搜索(百度)、社交(微信、微博、QQ)、游戏应用等。这些应用简化了获取信息的路径,强化了专业化服务,以开放的方式促进了“长尾”需求的满足,满足了用户个性化的需求,同时也塑造了新的用户行为和习惯。1

2 移动互联网的信息消费逻辑

网络经济时代,用户思维被称为是互联网思维的核心,即要“以用户为中心”去考虑问题。不同于受众的类型化概括,用户是可以细分至个人的、区分度极大的个体,不只是理解用户,而是要让其参与其中,汇集用户的智慧。

在用户中心地位的普遍确定下,信息消费出现了围绕用户需求的三大特点。一是微内容,当前信息消费呈现任意时空的特点,这决定了人们信息的微、短、小特质;二是社交性,内容生产者与消费者之间的互动需求更加凸显,用户多用社交媒体进行信息的分享与传播;三是传播范围的微圈化,用户经常通过个人熟识的熟人圈进行信息分享和推荐,这就形成了以个人为中心的微圈传播。

因此,对媒体而言其最主要的目标即是通过满足个性化需求,增加用户黏性。大数据技术为真正的私人订制提供条件。

3 媒体的发展趋势

尽管我们现在并不能预测未来媒体的具体形态,但不难推测,未来的媒体肯定是更加便携化,服务更加智能化,更加符合作为单个个体的用户的需求。因此必须具备移动互联思维,用互联网的开放性逻辑思考媒体的生存和发展。

一是变“内容为王”为“内容不能是唯一的王”。互联网带来的首先是对媒体的信息垄断的冲击,如果媒体仍将内容当做是专业新闻机构的优势,将媒体生产内容突出并强调为基于专业的判断,不论是传统媒体或是传统互联网媒体,面对互联网多是被动应对,必须转变死守内容唯一的思维。二是运用平台思维运营媒体。平台思维其本质就是开放、共赢的思维,运用平台思维将媒体打造为聚合内容与服务的应用服务平台。其精髓在于打造一个多主体共赢互利的生态圈。目前,百度、阿里、腾讯三大互联网巨头围绕搜索、电商、社交各自构筑了强大的产业生态。

目前,已有学者提出构建平台型媒体。这种平台型的媒体不是单靠自己的力量做内容和传播,而是打造一个良性的开放式平台,平台致力于平衡和多元健康的规则设定,以营造一个具有某种自清功能的传播的“生态圈”,其本质是一个开放性和社会性的服务平台,向所有的内容提供者、服务提供者开放,无论是大机构还是个人,其各自独到的价值都能够在上面尽情地发挥。

4 结语

喻国明认为,“互联网不仅仅是一个媒介,更本质的意义就在于它是一种重新构造世界的结构性力量。”2基于移动互联的媒体不是传统互联网媒体的延续,而是对传统互联网的颠覆,如果仍将原来的思维运用到移动互联时代的媒体运营,这只能是新瓶装死水。互联网的逻辑不能用传统的有限思维寻找答案,必须由互联网本身的丰富性和可能性回答互联网的无限性。

而对于一些学者提出的“平台型媒体”,这或是将来媒体的一种非常理想和值得期待的可能,但新闻不是普通的信息产品,媒体也不是一般的企业,这个平台的规则如何制定,如何保持新闻的底线都是需要进一步探明和思考的问题。

参考文献

科学概念的认知进路与转向论文 篇5

关键词：科学概念;视点;方法;认知转向

Abstract:Based on S&T studies, perspective (inside perspective & outside perspective) and method (descriptive method & normative method) are different cognitive routes and methods of conception of science. We found four different cognitive scripts of science and form a cognitive matrix of science. The matrix describes four cognitive routes and three turns. with extending of conception of science, modern science and its knowledge are internal relativity with force, and can be regard as a process of social negotiation and compromise.

Key words:conception of science; perspecitve; method; cognitive turn

现代科学越来越呈现出了两种相互背离的发展趋势。一种是扩展的趋势，即科学在发展中不断地融入技术，使科学-技术成为难以拆分的整体。更进一步说，通过技术，科学融入到了经济、乃至社会生活的每一个家角落。另一种趋势是，随着学科分化的加速，科学研究的分工越来越细，逐渐被收缩到了一个十分狭窄的领域。有时除了少数同行外，人们甚至根本弄不懂这些科学家们在做什么，在说什么。[1]令人困惑的是，这两种趋向尽管表现得十分清晰，现实中却还是被扭结在一起的。根本原因在于社会因素介入了人们对“科学”的认知活动中，起到了一个良好的缓冲和转译作用。现代科学因此从神坛上走下来，成为一项公共性事业;现代科学概念发生了变迁，从自然科学领域扩展到人文社会科学领域，即科学包含自然科学和人文社会科学;科学的普适性受到了强有力的挑战，现代科学不得不在普适性和地方性之间谋求平衡。也就是说，对科学概念的认知已经发生巨大的变迁。

1 认知进路和方式之争：视点与方法

既往的科学认知研究中，对科学概念的争议最为纷杂。以库恩为界，考察库恩前后关于科学概念的认知过程，争议的主要集中在考察科学知识的视点(内部视点和外部视点)与考察科学的方法(规范方法和描述方法)之间。视点，借用几何学的透视概念，指的是基于某个立场来看待对象的整体。基于知识看待科学的整体，是内部视点;反之，基于社会文化环境看待科学的整体，是外部视点。

正统科学的代表逻辑实证主义和批判理性主义虽然在很多观点上针锋相对，但它们共享着一些基本的前提，尤其是它们都是站在科学及其知识的角度来透视整座科学大厦，并竭力维护正统科学的形象。它们都认为，在观察与理论之间存在相当深刻的差别，知识的增长大体上是积累性的，科学是一个相当紧密的演绎结构并且具有整体性，发现的情景(the context of discovery)与辩护的情景(the context of justification)之间存在根本性的区别。[2]逻辑实证主义和波普尔的批判理性主义非常关注“科学逻辑”，命题、逻辑、理性和方法论等视主题，科学仅仅与经验、方法、逻辑有关;而权力、利益、心理、社会、经济和政治等“外部”因素被排除在外。

科学史研究在科学认知研究中十分重要，但是占传统主导地位的内史(专门史)研究在科学史中日益衰落，外史(社会文化史)开始盛行。早在20世纪30年代默顿的《十七世纪英格兰的科学、技术与社会》就出现了内史向外史的视点转换：从社会文化视考察科学的社会建制。

库恩在《科学革命的结构》中考察了科学史，但他并不是从传统意义上的科学内史，而是从科学的社会文化史(即外史)角度进行考察，并且附带着对科学知识的生成和辩护的考察。库恩把对科学考察的视点完整地从内部切换到外部，力图表明科学(知识内容)就是科学的历史(社会文化史)，科学史就是科学社会学，也是认识论。也就是说科学哲学、科学史与科学社会学是一回事。[3]

科学的社会研究在库恩之后相继发生了两次视点转换，连同默顿的研究一共三次。[4]20世纪70年代中期到80年代，社会建构论大力发扬了库恩的观点，它批判了传统科学观不对称之症结，并提出了“强纲领”的解决方案，“强纲领”直接面对科学知识的内容，认为科学事实是由社会因素建构而成的，这是一种纯外部视点的策略。20世纪80年代末，社会研究出现了新的转向，它以“反身性”为特征，认为“强纲领”由于不具有“反身性”，因而无法证明用“社会”的因素来解释科学知识究竟是否充分。这个阶段的社会研究无论对“科学”还是“社会”均采取了相对主义的立场，巴黎学派的“行动者网络理论”研究完成了第三次视点转换，拉图尔等人的研究促使“内部”和“外部”相互连接起来，并进入了技术-工程研究领域，如电动车案例。[5]

规范性认知方法一直都是西方哲学的主旋律。本体论思想，从古希腊开始延续两千多年，不停地追问事物“(应该)是什么”。其特征是本质主义、基础主义，追求真理、追求先验、追求实在，并力图一劳永逸地解决所有问题。即便是转向认识论后，规范认识论仍然是西方认识论的主旋律。近代科学以降，笛卡尔、弗雷格、罗素、逻辑实证主义者和波普尔，无一不是在确定的理性预设基础上开始规范性的认识论考察。逻辑实证主义者和波普尔把科学看作是一组抽象的命题集合，一堆既成的理论教条，科学是既成的知识。默顿的功能主义科学社会学也同样坚守自然科学的知识内容和社会文化环境相分离的原则。因此，传统规范化的认识论和方法论的主张是一种“预设主义”和“去情景化”(decontextualization)的研究图式，它们实际上是在本质主义、基础主义、理性主义、实在主义等问题上对科学进行规范性认知方法，强调科学“应该是什么”，强调科学真理与规范，并力图在科学与非科学之间划出界限。

这种带有理想化的规范性认知方法主要研究“既成的科学”，是一种“事后辩护”的策略;然而对于“创制中的科学”[6]，即正在进行中的科学活动，规范性认知方法除了给予人们误导之外是无能为力的。此外，当人们试着打开科学生成的“黑箱”时，规范性认知方法再也无法对科学史和科学实践做出恰当的解释，科学的合理性危机出现了。因此，库恩认为发现的情景与辩护的情景相分离是不恰当的，[7]因为要想历史地、动态地考察科学，就必须考查科学的实际活动方式，在同一情景中考察科学的生成和辩护。只要发现的情景与辩护的情景统一，对科学的考察就不可避免地走向情景化和地方化，规范性认知方法图式必然被抛弃，取而代之是“描述”的认知方法。

库恩之后几十年的科学的社会研究和科学的文化研究表明，科学认知的方法论立场超越了传统科学哲学方法论的束缚，从“内部”走向“外部”，从“规范”走向“描述”，从“狭义的科学认知研究”走向“广义的科学认知研究”。

2 认知矩阵：科学认知的二维结构

基于视点和方法两个维度，我们可以构建出科学论不同时期的各种认知脚本*，如表1所示。

认知脚本Ⅰ：内部视点与规范方法。这是正统科学的认知方式，包括逻辑原子主义、逻辑实证主义和批判理性主义在内。在20世纪中早期，内部视点与规范性方法的结合，使得实证主义者和批判理性主义者基于科学及其知识有其自身发展逻辑，而不受社会和文化的影响，给出了一种规范性的科学概念。从近代科学的生成与发展来看，人们使用实验和逻辑理性等更能理解的认知方式，逐步取代了上帝和神等信仰的认知方式，重新对自然世界做出解释。这种思想影响了哲学的发展，使得逻辑实证主义继承实证传统，并辅以数理逻辑，替换了晦涩而神秘的黑格尔思辨哲学进路。批判理性主义尽管与逻辑实证主义在观点上针锋相对，但是借用库恩的“不可通约性”原则，正是两者具有“可通约”基础，才会有那么多的争议。两者事实上都是在维护正统科学的形象，并认为社会和文化等外部因素不会影响科学本身的发展，即发现的情景不同于辩护的情景。两者在观察和理论之间存在的明显的差异，但它们都认为知识大体上是增长性的，逻辑实证主义关注正面的积累，而批判理性主义关注反面的“不断改良式积累”;它们坚持科学发展有一贯的逻辑，或是归纳或是演绎，且科学具有严密的、整体的结构;它们注重科学与非科学的划分。这种以科学的方式解读哲学的认知方式在20世纪初获得了巨大成功，它在正反两面所刻画的科学形象，一度成为正统科学的形象，影响深远。即使在今日，政府和科普的宣传、公众对科学的理解、众多科学家的信念仍然属于脚本Ⅰ类型。

脚本Ⅱ：外部视点与描述方法。库恩之后，尤其是在20世纪70-80年代，随着科学论的兴起，在以爱丁堡学派为代表的社会建构论以及各种形式的科学的社会/文化研究方案中，外部视点与描述性方法取代了内部视点与规范性方法。社会建构论集库恩、维特根斯坦、科学社会学和知识社会学于一身，尤其是发扬了库恩的相对主义和解释学立场。几乎是与正统科学和默顿学派截然相反，社会建构论把“科学”理解为处于“现场制作”的知识内容而不是既成的知识体系;更为重要的是，它极为强调科学知识是在社会磋商和权力斗争中得以生成并获得合理性辩护的。它把科学生成的情景和辩护的情景统一，认为科学不可能独立与社会情景而存在，知识没有自身发展的逻辑而是社会与文化等因素“磋商”后构造的。此外，它们强调社会/文化因素决定了知识的客观性与合理性，使得科学文化与人文文化之间，科学活动与其它各种活动之间的边界变得模糊起来，客观性为各种社会的竞争与磋商机制所取代;它们注重科学活动的现场，注重对实践合理性与地方性知识的细节描述。

脚本Ⅲ：外部视点与规范方法。默顿主义坚持知识的内容不受社会文化因素的影响，并从社会文化史角度考察英格兰在十六、七世纪的科学建制活动，后来更是基于近代科学的发展历史而形成功能主义的科学社会学，认为科学是独立的社会系统或制度，这是典型的外部视点与规范方法结合的认知方式。默顿亦提出了具有“范式”意义的科学规范：公有主义、普遍主义、无私利性和有条理的怀疑主义。默顿使用这四条带有理想色彩和情感色彩的规范，剔除外部政治权力或社会文化的干预并力图拯救科学的自主性。正是这个制度化得到的框架使得默顿完成了没有明说却是实质性的科学划界。默顿反对科学的权威被用来达到私人目的，强调当政治进入科学大门时，自主和规范的规训力量就会遭到破坏，由此导致的主张就是非科学的，[8]同时也是科学气质所不能容忍的。默顿在外部再一次刻画了正统科学的形象，尤其是四条规范和科学家气质构成了理想而神圣的科学形象。

非监禁刑改革的困境与进路 篇6

[关键词]非监禁刑；刑罚理念；刑罚改革；刑罚种类

[中图分类号]D925.2[文献标识码]A[文章编号]1008-1763(2009)04-0116-05

一非监禁刑及其改革之必要

(一)非监禁刑的概念与非监禁化的理念

对于刑罚可以按不同标准进行分类：按照刑罚是否独立适用，将刑罚分为主刑与附加刑；按照受刑人被剥夺内容的不同，可将刑罚分为生命刑、自由刑与资格刑；按照是否对受刑人监禁，可以把刑罚分为监禁刑与非监禁刑。对于非监禁刑的概念存在较大争议，尽管学者们对于非监禁刑的界定见仁见智，大致有广义与狭义之分，广义说将刑事诉讼中的不关押犯罪嫌疑人的强制措施认为是非监禁刑，将缓刑这种剥夺自由的监禁刑的非监禁执行方式、刑罚执行中的有条件提前释放的假释也认为属于非监禁刑，笔者认为应该按照我国现行刑法的规定，符合理论界和实务界的通识，非监禁刑既然在表述上称为刑，意味着它就是刑罚的种类，而刑罚就当今社会而言，几乎没有任何异议的认为刑罚是由一个国家刑法明确规定的，是对犯罪人的一种惩罚，刑罚权只有国家司法机关才可以行使，界定非监禁刑既不能脱离法律的规定，也不能超出通识的认识，即便是学术研讨也是应该在这样的前提下，即狭义说更符合规范。由此，非监禁刑可以定义为：不对犯罪人监禁的刑罚，即在监狱等监管场所之外对犯罪人适用的刑罚，对犯罪人不剥夺自由的刑罚。按照我国刑法规定，非监禁刑的种类包括：主刑中的管制、附加刑中的罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境。

现代刑罚理念中一个重要的理念是刑罚的轻缓化，刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势，它并没有一个规范的概念。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想。刑罚的轻缓化，要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效益，即少用或不用刑罚获取最大的社会收益，以有效地预防和控制犯罪。刑罚轻缓是社会发展的结果和要求，而轻缓理念中一个重要的组成部分是刑罚的非监禁化理念，有了非监禁化的刑罚理念，才可能在刑罚的创制、刑罚的裁量、刑罚的执行中实现刑罚的轻缓化直至非监禁化。刑法的发展史从某种角度说就是一部刑罚从严酷到轻缓的历史，人类社会从蒙昧发展到文明，刑罚也从以肉刑、死刑为中心的刑罚结构发展到以死刑、自由刑为中心的刑罚结构再发展到以自由刑为中心的刑罚结构，现代刑罚发展的趋势是由以监禁刑为主发展到以非监禁刑为主，刑罚的发展是由刑罚理念决定的。刑罚理念是刑罚方法、刑罚制度等赖以确立的思想基础。刑罚理念指导刑罚的制定、发动、分配和执行。非监禁刑的改革应该从立法层面到司法层面，实体与程序并重，既注重制度的变革又不能忽视刑罚理念的更新。

(二)刑罚非监禁化改革之必要

刑罚是一种社会法律制度，它不但应社会发展的需要而生，而且也随社会的发展而进化。从古至今，围绕刑罚的理念，有绝对主义、相对主义的对立，后来出现的综合主义体现了二者的融合。中国传统的刑罚理念一般认为，刑罚是用于惩罚犯罪、遏制犯罪甚至消灭犯罪的最有效手段，因此对于犯罪需要重刑出击，需要疾风骤雨式的严打。这种刑罚理念的结果就是导致死刑、重刑泛滥，在打击犯罪的同时忽视了人权保障，忽视了刑罚处罚应有的公平，也忽视了刑罚作为最后手段应有的谦抑。和谐社会虽然是人与人、人与社会以及人与自然协调相处的社会，但和谐社会并不意味着没有犯罪，因为犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素的综合产物。犯罪只能被控制，不可能被消灭，只要犯罪被控制在社会发展所能容忍的范围之内，这个社会就应该被认为是稳定的，在惩罚犯罪过程中再以人道、公平的原则化解、协调由于犯罪所导致的各方矛盾和冲突，那么这个社会才有可能是和谐的社会。

随着社会的发展、文明、进步，刑罚的改革势在必行，刑罚非监禁化改革是刑罚改革的必然趋势，其原因一是中国传统法律文化中“德主刑辅”、“慎刑恤狱”的司法人道主义的思想；二是人性化是现代法治社会中刑法不可或缺的价值底蕴，刑法的人性化是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，随着社会的发展，刑法的人性化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识；三是对犯罪原因复杂性的认识；四是对监禁刑弊端的认识；五是对刑罚成本的考虑。要从根本上遏制犯罪必须借助于社会整合的力量，有赖于加强综合治理和加快制度创新，而绝不是广泛的适用监禁刑。

二非监禁刑改革的立法困境与进路

(一)刑事实体法的困境与进路

我国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心的，从世界范围内来看属于一个重刑结构。这一刑罚结构的不合理性不仅仅在于过重的刑罚设置，过多的死刑罪名，而且在于我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻；监禁刑过多，非监禁刑过少。在我国刑法中，监禁刑过多，在分则中的350多个条文中，几乎所有的罪名的法定刑都挂有监禁刑。

1管制刑的困境与进路

以监禁刑为主的刑罚结构，使得主刑中唯一的非监禁刑——管制刑，在刑法条文中只有不到十分之一条文配置有选择适用的管制刑，条文过于简略，缺乏可操作性，适用范围缺乏科学性，劳动内容的取消降低了约束力，而且没有规定对特殊主体适用管制刑。对此，应当从刑法总则与分则两方面完善管制刑的立法，如增加规定建立徒刑管制转处制度，扩大管制适用范围。适度建立短期自由刑与管制的易科制度，这既能补短期自由刑之缺陷，又能收非监禁刑扩大适用之功效，为此，可以在确立管制刑单独适用的基础上，针对3年徒刑以下短刑犯的矫治需要，建立徒刑转处管制的刑罚制度，通过扩大管制刑的适用，使受刑人能够更好地重返正常的社会生活。充实具体惩罚内容，加大管制适用力度，可以在管制刑的行刑内容中引入社区劳动制度，即视情况，对被判处管制的罪犯，附加判处一定时间或数量的社区公益劳动。

2罚金刑的困境与进路

罚金刑虽然诸多刑法分则条文都配有，但规定得很不切合实际，导致实践中的空判现象严重，有必要建立罚金刑易科自由刑或不剥夺自由的劳动、罚金刑无限期追缴以及罚金刑缓刑等制度，对所有犯罪均不宜单处罚金，只能是并处罚金，但不宜采取必并处罚金的立法形式，而有必要改为可并

处罚金，给法官以酌情判处罚金的自由裁量权。此外，有必要建立罚金刑执行保证金制度，把判决前主动交纳罚金保证金作为法定从轻处罚的情节，以鼓励犯罪人积极创造条件缴纳罚金。

3没收财产刑的困境与进路

没收财产刑是一种将犯罪人个人财产的部分或者全部无偿收归国有的刑罚方法。没收财产刑的规定有悖现代刑罚理念，构成了对犯罪人基本人权的侵犯，同时违反刑法的公正价值和节俭要求，并与罪责自负原则严重抵触。这一古老刑种走过了由盛转衰的历史演变历程，在当今世界上已遭绝大多数国家淘汰。在当代刑罚理念指导下的刑罚设置应该废止该刑，这是我国构建和谐与理性的刑罚体系的必然要求。

4剥夺政治权利刑的困境与进路

剥夺政治权利刑在社会生活中基本没有发挥作用，主要原因是立法上剥夺政治权利内容的不结合实际，可以考虑进行如下修改：剥夺政治权利不应该剥夺选举权，选举权作为表达意愿的重要途径，一旦被剥夺将不仅影响受刑人参与政治生活，而且不利于其参与社会生活，成为犯罪人再社会化的重大障碍；取消剥夺政治权利中关于剥夺犯罪人言论自由的规定，而继续保留剥夺犯罪人出版自由的规定；应当将剥夺犯罪人的结社自由限定为剥夺特定政治性社团的结社自由，因为剥夺政治权利是剥夺“政治”性的权利，剥夺结社自由是剥夺政治权利的内容之一，因此剥夺结社自由也应当是剥夺政治性的结社自由而非全部结社自由；剥夺犯罪人的集会、游行、示威自由应当由有权机关作出明确的限制解释，将剥夺的范围限定在“政治性”集会、游行、示威活动的范围之内；剥夺犯罪人担任国家机关职务的权利，不是禁止犯罪人在国家机关中从事劳务工作，在国家机关从事非政治性、非管理性工作，如炊事员、打字员等工作，应该允许，因为剥夺政治权利中的剥夺犯罪人担任国家机关职务的权利，并不包含剥夺劳动的权利；应该对担任国有公司、企业、事业单位、人民团体领导职务的权利做严格的明确的解释，不宜太过宽泛。

5驱逐出境的困境与进路

驱逐出境立法的模糊导致执行中的诸多问题。应该明确驱逐出境的一些具体操作细节，增加可操作性。犯罪的社会危害程度是犯罪行为对社会关系造成的损害情况，它包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节所反映的社会危害性，是决定是否适用驱逐出境的主要根据。对犯罪的社会危害程度的评价要以犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节为基础，同时考虑社会形势、国与目的关系等。对社会危害程度大的犯罪分子，应当考虑判处驱逐出境；对社会危害程度小的犯罪分子，可以考虑不判处驱逐出境。对于具有永久居留权的外国人一般不适用驱逐出境。

6增设新型非监禁刑制度：社区服务

相对于欧美各国形式多样、内容丰富的非监禁刑体系，中国非监禁刑罚制度不仅种类单一，而且内容空泛，既难以满足日益迫切的广泛适用非监禁刑的司法实践需要，又常常陷入形同虚设的尴尬境地。因此，在改革传统的非监禁刑罚制度的同时，还需要借鉴国外的有益经验，有针对性地增设一些新型的非监禁刑罚制度，在进一步提高不同的非监禁刑罚制度之间协调性、均衡性的同时，实现中国非监禁刑罚体系结构的优化配置。由于社会政治、经济和文化差异，外国的一些非监禁刑并不适合中国。中国新型非监禁刑罚制度的增设，必须着眼于实际，切忌盲目引入和模仿。针对中国的国情以及非监禁刑适用现状，应当考虑将社区服务纳入到中国非监禁刑体系之中。社区服务亦即社区劳动、公益劳动，是指由法庭判决犯罪人在社区中无偿参加一定数量或者一定时间的公益劳动的一种非监禁刑罚方法。笔者认为，中国的社区服务制度应设置为附加刑，既可单独适用于未成年犯、初犯或者过失犯，又可作为有选择性的义务内容，附加适用于管制，还可以作为刑罚易科制度中的一项选择，如作为罚金刑的易科对象等。

(二)刑事程序法的困境与进路

刑事实体法规定的刑罚结构为适用较重的监禁刑适用埋下了隐患，刑事程序法不规定量刑程序为量刑随意偏重开了绿灯。现行的《刑事诉讼法》，没有独立量刑程序的规定。在众多的教科书对法庭审判的阐释中，几乎没有单独提及量刑。事实是中国的刑事诉讼法在程序上对定罪和量刑根本就没有作什么划分。首先在法庭调查中，对证据的审查在形式上并不明确地区分哪些是定罪的证据哪些是量刑的证据，在这种情况下就绝对没有可能提供给被告人及其辩护人在法庭上进行进一步质证的机会。其次，在法庭辩论中，在被告作无罪辩护的情况下，法庭上一般不会出现双方对单纯涉及量刑的事实的交锋。这样，一旦被告无罪辩护失败，被告同时也就失去了对量刑施加合理影响的机会。在被告作有罪辩护的案件中，虽然量刑的问题会因为辩护人的强调而使涉及量刑的证据和事实清晰一些，但是由于检察院只有定罪的建议权，没有量刑建议权，其公诉根本不会将量刑从定罪建议中独立出来，因此法庭上量刑极少成为控辩双方关注的焦点问题，在合议庭评议和随后的宣判中，定罪和量刑也是被捆绑在一起进行的，而且合议庭评议是在秘密状态下进行的，即使法庭质证和辩论中曾存在过受关注的量刑问题，也很难知晓它们对量刑的影响力。这样，一方面是实体法难于操作，另一方面也受限于法官自身的素质，判决书过于粗糙、流于对事实和法律的简单描述而缺乏充分论证与推理的特点，也同样出现在判决书对量刑理由的陈述上，所以，无论从法庭审判程序还是判决书的角度都很难看出中国存在形式上独立的量刑程序，诉讼法意义上的量刑阶段在中国更多的是一种观念的形态，在量刑领域，中国实体法和程序法的制度缺陷使得量刑完全处在脱法的状态下，基本上是凭借法官的经验“估堆儿”，这样的制度自然无法排除法官千差万别的性格、习惯和经历对量刑的影响，也无法抵制来自政法委、行政机关、社会舆论等方面的压力，量刑中的适用重刑在所难免，大量适用监禁刑，很少适用非监禁刑也就理所当然了。对此应与实体法配套，在把量刑程序纳入法庭审理的同时，把适用非监禁刑的程序纳入法庭审理，在法庭审理阶段的量刑适用阶段中划分出一个必经程序——是否可以适用非监禁刑的辩论阶段，由控辩双方就被告人可否适用非监禁刑进行充分辩论，可以对被告人适用非监禁刑的就不能适用监禁刑，以此提高非监禁刑适用的比例。

(三)刑事执行法的困境与进路

我国没有一部刑事执行法，非监禁刑执行中存在的主要问题是立法导致的执行机构分散。按照相关刑事法律的规定，非监禁刑的执行机构大体可以分为三种类型：1)法院。罚金刑、没收财产刑由法院执行。2)公安机关。公安机关负责执行的非监禁刑包括管制、一部分剥夺政治权利、驱逐出境。3)不同机构联合执行。没收财产刑由审判机关执行，但是在特殊情况下，可以由审判机关和公安机关联合执行。此外，对于一部分剥夺政治权利也需要由不同的机关联合执行。在很多省、市进行的社区矫正也是由多部门联合执行。上述非监禁刑执行机构不统一、缺乏专门的非监禁刑执行队伍的状况，造成了多头行刑的混乱局面，严重影响了刑罚执

行的权威性，浪费了行刑资源，不利于在非监禁刑的执行中全面贯彻法治精神，也不利于提高行刑效果。为此应制定我国的刑事执行法，统一规范非监禁刑的执行机构，在组织建设和人员安排上与监禁刑的执行坚持同一标准，同时加强对非监禁刑执行的监督。

三非监禁刑改革的司法困境与进路

刑罚适用即量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。然而长期以来，理论与实践部门都比较偏重对违法犯罪行为性质的研究，即对于确定某个行为是否构成犯罪以及属于何种犯罪非常重视，而对某个犯罪的量刑的重视程度则明显不如前者。刑罚的本质特征是对被告人的财产、资格、自由乃至生命的限制或剥夺，是最为严厉的一种法律惩罚措施，因此刑罚权的行使被喻为生杀予夺之权，如果不能规范适当地裁量刑罚，不仅直接关系到被告人权益是否得到保障，而且关系到和谐社会的构建和国家的长治久安。

伴随我国经济与社会的快速发展及世界各国司法制度的改革，我国的司法制度也在不断的发展变化，沿袭成文法的传统，在立法上是程序法、实体法及执行法分立的，而在司法中对具体案件的法律适用当然是不能区分程序法与实体法的，所以讨论非监禁刑改革的司法困境与进路时，需要结合各非监禁刑刑种来讨论。总体而言，随着法治的文明与进步，在司法实践中，曾经普遍存在的重实体法轻程序法的现象大有改善，从最高司法部门到最基层的司法部门在认识上和操作上均强调实体与程序并重，但在司法实践中重实体轻程序的现象仍然屡禁不止。由于刑事实体法在立法上对监禁刑的过度依赖，程序法在适用刑罚阶段的空白，导致量刑的模糊与随意，缺乏比较明确的刑罚裁量标准，直接的结果就是在传统重刑主义思想指导下的适用刑罚普遍过重，监禁刑被广泛适用，非监禁刑适用的比例很低。

从2009年6月1日起在全国法院开展量刑规范化试点工作，对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点。这种试点虽然不是立法层面的，但目的是促进或扭转量刑中的刑罚适用不平衡、畸轻畸重的状态，对重塑法律权威意义重大，笔者认为这样的试点在规范量刑的同时，也可以带动刑罚适用的轻缓乃至于非监禁化，或者至少可以说向着轻缓化、非监禁化迈出了坚实的一步。对非监禁刑的司法改革总体而言，应该扩大非监禁刑及其非监禁执行方式的适用，可以适用限制自由刑的坚决不适用剥夺自由的刑罚，可不监禁执行的坚决不监禁执行。切实发挥庭审辩论中对是否适用非监禁刑辩论的作用，避免走过场。

(一)管制刑的困境与进路

管制刑是我国独有的刑罚制度，它始创于新民主主义革命时期，在当时发挥了重要作用。作为我国独创的自由刑方式，管制曾在预防犯罪方面发挥过重要作用，但近二十年来，管制刑适用率极低的事实已是有目共睹。据粗略统计，在审判实践中真正适用管制的案件很少，有的法院自刑法颁行以来就从未适用过这一刑种。管制刑执行中存在的问题主要是执行的公安机关不愿管、不会管、管不了。管制刑执行中存在的问题已经危及刑罚功能的实现，甚至有悖于立法之初衷。对此应该结合立法对管制刑执行机构和人员加强培训，加大执行监督的力度。

(二)罚金刑的困境与进路

罚金刑执行难是一个全球性的问题。据新闻媒体报道，1999年全国法院已执行的罚金数额仅为应执行数额的20％；另据北京市某基层法院统计，2003年全年共判处罚金1149万元，实际收缴罚金351万元，仅占判处罚金数额的31％。更有统计数据显示，我国罚金执结率低于1％，判决罚金的案件中止执行率达到90％左右。这些统计数据表明，我国罚金刑的执行率之低、“空判”率之高达到了令人惊讶的程度。对此，在完善罚金刑立法的前提下，在观念上要向重视民事执行一样重视罚金刑的执行，有罚金刑判决的法律文书生效后，刑事审判庭将没有执行罚金刑的判决文书移交执行部门。在组织上可以考虑在法院的执行局里成立专门的罚金刑执行组，加大罚金刑的执行力度。

(三)没收财产刑的困境与进路

财产刑执行率低的情况令人堪忧，一些地区财产刑的执行率仅在20％左右，甚至更低，个别欠发达地区如陕西省对财产刑的执行率更低，只有5％左右，财产刑的难以实际执行影响了其刑罚功能的充分发挥，损害了法律的尊严和法院判决的权威，损害了人民法院的形象，动摇了人们对法律的信心。我国刑法中，可以适用没收财产刑的条文有59个，占刑法分则条文的16.8％。由于没收财产刑均附加于需判重刑的犯罪分子适用，因此在司法实践中，没收财产刑所占全年案件的比重不大，基本失去了存在的意义，如果废止该刑种，司法实践的困境当然就解决了。

(四)剥夺政治权利刑的困境与进路

剥夺政治权利是指由人民法院依法判决剥夺罪犯参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法，是我国刑法规定的附加刑之一，司法实践中较少单独运用。随着我国社区矫正工作的全面推广，剥夺政治权利刑的价值开始凸现。对剥夺政治权利的服刑人员矫正工作开展难，问题反映突出，普遍存在的问题是：管理难、矫正工作开展难，这其中的原因很多，有剥夺政治权利的适用过于宽泛、惩罚性不足的原因，也有适用不够切合实际的原因，对此，在完善立法的同时应在量刑时全面考虑剥夺政治权利刑的适用条件，加强执行环节的各项工作。

(五)驱逐出境刑的困境与进路

驱逐出境的司法困境是执行主体互相推诿，公安机关通常要求监狱提前若干时间将外籍罪犯的个人生活账目封存，但目前监狱部门在提前多长时间封存，封存多少金额，并没有明确依据，而实践中由于对罪犯采买部分生活用品并不限制，致使多数外籍罪犯临近出监之前便把所剩余的存款全部消费，监狱很难控制，使得规定由本人负担的费用往往不能落实。由于部分国家的航班并不是每日都有，致使部分外籍罪犯滞留，驱逐出境的执行大打折扣。对此，在完善立法的同时，应该在执行环节加强沟通与合作，细化操作规范，使法律规定落到实处。

四结语

刑罚改革的历史伴随人类社会发展至今，刑罚由严酷到轻缓，由以死刑为主的重刑到以剥夺自由为主的较轻的刑罚结构，再到以限制自由为主的不关押的非监禁刑罚为主的轻缓的刑罚结构，这样的变革并不是个别的、偶然的，而是有其普遍性和必然性的。法治是一个系统工程，非监禁刑改革也是一个系统工程，必然包含对制刑、求刑、量刑、行刑各个层次、各个方面、各个要素的深刻变革。在变革中，理念要先行，因为无论是制度的变革还是制度的执行归根结底是要人来实现的。

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发展进路 篇7

现有搜索引擎的搜索语句或者搜索指令, 主要通过文本输入, 不能输入图像, 不能执行图像格式的搜索语句或者搜索指令。

但是, 图像格式的搜索指令具有广泛的应用价值。例如, 外观设计专利的查新检索、图像商标的查新检索、公安指纹/手纹识别系统、公安人像识别系统、手机速拍万能搜索系统、鼠标的网页选图搜索系统、基于图像的产品搜索系统、互联网侵权视频文件帧图像搜索判定系统等都有广泛的应用价值。对这类技术开展专利部署的进路主要有三种:

1、通用搜索引擎技术。

例如, CN200480041748.0号文献保护一种通用搜索引擎接口;CN200480039938.9号文献保护一种提供透视功能的持久用户界面。Google公司申请的这类专利, 覆盖了任何搜索指令, 其中, CN200480041748.0等专利已经授权。从这类专利的权利要求看, 它们是典型的Bilski式专利, 而且保护范围非常之大。

2、图像识别技术。

例如, US7215798公开了一种防伪的图形搜索技术。权利要求1是:一种防伪识别的方法, 包括:捕捉一个包含多个待识别指纹图像的图像序列;从捕捉的图像序列中, 获得至少一个差异图像;捕捉至少一个差异图像的质地;把所述质地与一种预先确定的质地进行比较, 确定捕捉的图像序列来自真实手指, 还是来自假手指。权利要求2是:根据权利要求1所述的方法, 其中, 手指放到传感器上, 图像序列才会产生, 并且图像序列包含时间上连续产生的图像。权利要求3是:根据权利要求1所述的方法, 其中, 图像序列中的图像是灰度图像。

再如, US7327859公开了一种指纹数据库大众化应用的方法。权利要求1是:一种把指纹识别数据库大众化应用的方法, 包括:获得某人的指纹细节图像;生成所述图像的索引代码;获取一个对应的代码, 所述对应代码比索引代码包含更多的信息内容;在数据库中, 结合该人的身份信息, 存储索引代码和对应代码。

再如, US6671392公开了一种指纹识别设备。权利要求1是:一种指纹识别设备, 包括:把三维指纹数据转化成电子信号的单元;处理所述电子信号并输出预存指纹数据的单元;存储预先输入的指纹数据的单元;核对两组指纹数据的单元;输出矩阵式像素单元核对结果的单元。US7634117公开了一种指纹识别终端。权利要求1是:一种指纹移动识别终端, 包括:指纹感知扫描单元;预存用户比较指纹的存储单元;用第一阈值和更大的第二阈值比较所述两个指纹的控制器, 如果指纹等同性大于第一阈值, 则解除移动终端的功能锁;如果指纹等同性大于第二阈值, 则把扫描的指纹注册为新的比较指纹。权利要求2是:根据权利要求1所述的设备, 如果等同性小于第一阈值, 则控制器重新扫描指纹, 并把新扫描的指纹与预存的比较指纹进行比较, 并把获得的等同性与第一阈值、第二阈值进行比较。

3、图像搜索引擎技术。

例如, C N01812326.0号文献公开了一种表示和搜索图像中的对象的方法和装置。C N99816820.3号文献公开了一种搜索图形或视频文件内容的方法。C N02107880.7号文献公开了一种图像搜索方法。C N200710104972.5号文献公开了一种非纯文字文件搜索系统。CN200610148343.8号文献公开了一种图像智能模式识别搜索方法。CN200810019132.3号文献公开了一种图像搜索系统和方法。CN200610148343.8号文献公开了一种图像智能模式识别搜索方法。

(资料来源:信息资料来自SIPO、USPTO数据库)

发展进路 篇8

第一,做正确的事比把事情做正确重要,方向比速度重要。第二,“媒介即信息”。互联网并不仅仅是一个渠道,它更是一种改变世界底层构造的结构性力量。互联网导引下的媒介转型是一场革命。第三,内容、技术、用户洞察成为当下传媒业运作的三大价值支撑点。

传统媒体到了救亡图存的危险境地。相对而言,我们对互联网的认识和把握还是比较表面和肤浅的。这与我们对互联网本质的把握相关联。过去持续性创新获得的发展模式已经中断,取而代之的是飞跃式的创新。社会发展逻辑在最近几十年发生了深刻的转型和变化,虽然人类摆脱短缺时代困扰,但社会发展逻辑还按照原有的轨道进行,造成了很多的问题,各种亚文化现象层出不穷。20世纪70年代开始,以人为本的社会发展逻辑开始建构,社会发展开始巨大的转型。新产品、新技术、新服务能够在更高层面上满足人们需求的时候,原有产品会突然被淘汰掉。例如,诺基亚,5年以前依然是巨无霸企业,2年以前被微软收购,仿佛也没有做错什么的诺基亚,为什么是这样一个结果?整个社会对于手机的应用逻辑已经不是产品逻辑、技术逻辑等的单线发展,离社会逻辑、价值逻辑越来越远,最终被市场所抛弃。以人为本成了今天做好各种产品和服务的重中之重。

既得利益常常成为转型发展中的障碍性因素。影像记录界巨无霸企业柯达,曾经无人能出其右,但在几年前,突然死亡。是它对数码科技发展逻辑缺乏了解和把握吗?全世界第一台数码相机是柯达造,数码影像方面的多项专利也是柯达拥有,为何柯达有市场优势、资金优势、技术优势却未能成功转换到新的市场逻辑上去呢?在其巨大的既得利益面前,未能向不确定的未来市场做转型,一再错过转型发展的最佳窗口期。

传媒领域里也体现出这样的状态。最近十年以来,美国新闻市场上,报业的倒闭令人瞠目结舌。也是既得利益的因素使然,对现状的改变会令其面临更多的风险,于是宁可无视改变的征兆和要求,错失市场机会。

1.1 在转型发展中,必须要解决的两个基本问题:需要深刻把握当下产业发展、社会发展的逻辑;同时,要有壮士断腕的决心

虽然我们始终跟随着互联网发展的脚步,但投入产出严重不成比例,因此始终处于被动挨打的局面,以至于落到了救亡图存的境地。当前,在很大程度上,是对于互联网本身发展逻辑的把握属于肤浅的表面把握。面对互联网转型,两个层面的问题需要解决:战略和战术。

1.2 战略问题解决“在哪儿做”和“做什么”的问题战术问题解决“如何做”的问题

对于业界而言,很多人都有向别人学到一种模式,学到一种技术的热情,期待某种借鉴、移植能够在本地产生实效。但实际上,互联网造就的社会发展、领域发展复杂性,比过去要复杂得多。今天的学习借鉴,需要更高层面的顶层逻辑,需要核心的发展逻辑的学习和构建。只有对具体战术的学习才有自觉和高度,才有超越它的可能性,也才能实现跨越式的创新。做正确的事要比把事做正确更重要。我们需要解决3个问题:第一,互联网究竟构成了何种影响,应该用何种观点对互联网的本质加以把握;第二,战略选择方面,应该有怎样的抉择;第三,操作手段的关键和径路应该是什么。

相当长的一段时间内,我们把互联网看成是一项技术,看成一种传播手段和传播渠道。因此,过去我们对互联网的应用和把握,一言以蔽之,即“+互联网”模式。在既有的工作逻辑、影响力逻辑、价值逻辑的基础上,由于加上了互联网,我们多了一些平台和出口,多了和百姓接触的终端。把互联网看成是一种延伸物,一种锦上添花的工具,去延伸我们的价值、管理、影响力等。但这样的模式没有把握互联网的关键之所在,我们显得非常茫然,无所措手。20世纪60年代,加拿大传播学者麦克卢汉提出了惊世骇俗的“媒介即信息”的观点,一种新的媒介的出现,最重要的不是它作为一种传播渠道的出现,而是作为一种革命性的,改变社会的力量出现的。控制论创始人罗伯特·维纳,在其著作《控制与社会》中提出了人和人组成社会是通过信息传播来得以连接在一起的。因此,一个社会是通过信息和信息的传播作为粘合剂组合而成的,有什么样的信息传播的形态、方式,就有什么样的社会结构方式、组织方式。任何社会传播形态的重大改变,也会引起这个社会的结构、社会形态的深刻改变。因此,一个新兴的社会传播媒介的出现,真正意义不在于仅仅增加了一个传播渠道和传播平台,它本身就是把社会重新结构重新组织,社会资源重新分配的一种革命性的力量。如果我们不能从这个意义上去理解互联网,恐怕我们就犯了一个很大的错。可以说,互联网是我们这个社会的操作系统,而现在对“互联网+”的认识,仍然是“+互联网”的模式,“互联网+”的含义是说,把互联网视为是我们踩在上边的那个现实的社会的基础。我们是在互联网的环境、平台上展开工作,我们必须因应新时期新常态的要求来创造出跟这样的时代和现实相匹配的运营模式、影响力模式,这才是最重要的东西。

2 互联网对于中国社会的革命性改变

一是以社交媒介为代表的互联网社会影响力的迅速崛起:意见信息的传播和事实信息的传播两大市场制高点。二是社交媒介导致社会资本在社会成员间的重新分配。三是围观社会的形成与政治规则、社会权力结构的改变。

3 互联网是一种“高维媒介”

个人操控社会传播资源的能力被激活;个人湮没的信息需求与偏好被激活;个人闲置的各类微资源被激活。

传统媒介实现社会性传播的基本单位和基本主体是传播机构。互联网时代:以个人为基本单位的传播能量被激活。哪怕是一个名不见经传的小人物,只要上传到互联网上的内容能够得到多数人的应和及价值认同,就能在层层转发当中产生核裂变式的传播效应,其传播范围和影响力有时足以和主流媒体相媲美。这就是互联网带来的最深刻的改变:个人作为社会传播的基本单位,它活跃起来了,因此整个社会得以重新组合构建,权力资源、信息资源等在此层面上得以连接组合。

用空间理论来解读互联网传播形态,超弦理论是空间理论集大成者,多维空间的存在预示着,低维度空间很难理解高维度空间的形态。用低维度的管理方式、运行方式去管理高维度的事物,是无效的甚至是可笑的,就像一个两维的圈无法限制住三维的老虎。

低维手段无法有效地管理和运营高维媒介。当个人作为社会的基本传播单位被激活之后,社会管理、社会传播面临着一系列的新常态。面对这种新常态,迄今为止,我们并没有找到一种有效的方式去面对和治理它。就新闻传播而言,在中国,新闻传播一直被视为是影响国家安全的非常重要的权力性的领域。新闻传播决定社会景观和视野,能够造就人们对社会的基本印象和看法;媒介通过呈现事实时的比例控制、逻辑控制、框架控制等控制手段来吸引受众注意,以实现对社会的注意力管理,即议程设置;媒介在传播和解读事实的过程当中,对于某些逻辑、标准、框架的提供,去影响人们的影响力判断等,即实现舆论引导。传统传播模式下,对新闻传播有一整套严密的管理方式,然而网络及社交媒介的出现,个人作为社会的基本传播单位被激活,一切都产生了变化,机构管理的模式无法管理个人。

个人的信息消费和使用,极大地改变着资讯传播领域的现状。2014年居民媒介使用调查显示,中国人每天看手机的平均次数150次,看手机的时间是看电视时间的1.5倍左右,并高于其他任何一种媒介,心理依赖程度很强。个人社会关系的构建,影响到了人们的媒介消费。关系渠道成了信息传播“最后一公里”的渠道。传统的物理性的传播渠道,如果没有能力嵌入到社会关系渠道里去的话,你传播的能量再大,也会死在社会传播的“最后一公里”,倒在社会关系选择机制的门外,而无法发挥自己的效力。

4“大媒体”理念的建构及战略抉择

今天传统媒介遇到的问题,不是内容的问题,虽然内容需要提升,需要全媒体化,但不是最关键。渠道中断、渠道失灵才是关键所在。互联网激活个人后,构建的网络极其广大,远远超出现实人们的关联半径,因此造就了一个无线的网络。而人们的沟通、检索等成本为几乎为零。例如,个人宝贵的体验资源,依托互联网能够突破范围界线,成为人们进行同类选择时的重要判断资源。再如,维基百科创造的知识生产的奇迹,而大英百科全书已宣布停止生产。有限资源无法以简单的规模和“做大”来博弈无限的互联网。

面对公民新闻运动、机器新闻写作已进入传播领域的时代,传统媒体及媒体人如何发挥所长?调查性、深度性,需要挖掘的新闻写作,是机器和普通人很难企及的。而组织模式下能够做到的,既是个人无法替代的,也是我们当前克敌制胜的法宝。记者、编辑能够通过自己与社会的众多亲密关系连接,完成对信息的集纳和资源,让自己作为信息的节点和汇聚的平台,发挥出组织、策划、激励等能力特长。这是互联网向我们提出的新要求,这些要求并不是通用技术可以解决的,而我们应该按照这样的规格来修炼自己。因此,“全媒体”记者的概念并不重要,跨行业、跨地区的“大媒体”范围经济模式的应用更为重要,大媒体才符合互联网转型的真正意图。

今天我们所面临的媒介发展的战略抉择,首先是要做出一个决定,是要做入口级的信息平台还是做垂直服务的信息体系。选择任何一条路,基本的战术、行动路线都不相同,选择错了,就在错误的方向上做劳而少功的事。而过去我们是不用面临这样的选择的。做入口级的信息服务平台对传统媒介来说,基本没有可能性了。在入口级平台上的竞争是对于用户习惯的洞察所构成的寡头独占式的格局。调查显示,APP被用户下载后,每周平均使用的客户端只有7个,排位不能靠前的话,很难被用户使用。目前,在中国能够成为入口级信息平台的有3类:微信、微博、阿里等通过对人们基本需要的高质量满足而聚集的使用。而像微信这样,创造多种人机对话形式的社交媒体应用,用声音、摇一摇、扫描等对话方式,实现很多应用性植入,让用户使用很便利;技术类,比如每天超过60亿次搜索请求的百度等。百度对人工智能的开发,为其开拓了更为广泛的发展前景,它可以超出人与人之间的强关系而构筑更广大的关联模式;硬件制造商,如华为、小米等。而传统媒介不具备做类似入口级平的挑战实力和机会,必须要在国家层面进行制度性的突破,以新的方式聚集资源和树立发展逻辑,才有可能分一杯羹。而传统媒介能够做垂直的信息服务体系。

5 以人为本的传播规则的创新:媒体及媒介产品与用户关系的重构

把握住自己的优劣式,会发现传统媒介面临最大的问题是流量的丧失,未来还会进一步加剧,而我们具有的优势是在地性优势,今天所在社会环境当中,与政治、经济、文化和人民生活有着千丝万缕的联系,在区域内,传统媒体有品牌的优势、有第三方的权威的影响力,对于整合、动员、激活这些资源有能力。通过与入口级信息平台的对接,要形成一种价值变现的模式。未来传统媒介基本的转型目标取向就是实现价值变现,而社会效应、经济效应都是一种变现的方式。通过我们的激活,帮助需求找到市场,帮助生产者找到需求者。即是“大媒体”,是跨行业、跨部门的作为社会资源、商业资源对接的节点、平台的建设者,从而完成价值实现。必须要把我们对媒介的理解从简单的内容媒介层面上,发展到以内容媒介作为核心竞争力,作为品牌建设资源的基础上,来促进更多商业资源、社会资源之间的整合对接。

“全媒体”概念被普遍提及,但它仅是一个技术性的称谓,全媒体是表现形式从文字符号到声音、视频等的多样性,真正重要的是发展逻辑、目标追求、功能构建,这才是互联网转型发展的重中之重。一方面要构建“大媒体”价值变现的新模式,另一方面要如何跟入口级平台对接,引入流量,解决渠道中断问题。一种是硬连接的方式解决这个问题,如股权互换、企业兼并重组等,过去在制度层面上不许可的,现今正在逐渐发生变化;另一种办法是软连接,而对于大多数没有办法采取硬连接的传统媒体而言,可通过信息和服务产品的升级换代来实现。两种方式都值得去尝试。传统媒体的内容和服务产品必须从如今的两要素模式换代为四要素模式。从内容、形式、内容和形式决定了有价值的内容服务产品,但在今天,还必须让它们插上翅膀,能够接受社会关系渠道的选择,打破目前渠道中断的格局,让有价值的内容服务产品跟用户相接触,来实现其价值。这两个要素即是“关系要素”和“场景要素”。

“关系要素”是要在构建当中体现出以人为本的传播规则。传统媒体传播的有价值的内容并不意味着能够被受众所选择,入耳入脑入心,因为缺少魅力、粘度、吸引力。素材的好坏与形成魅力并无最直接的关系,好的素材能够产生魅力,但传媒领域魅力竞争的主战场是法则的竞争,把一个相对不那么有魅力的事物,通过跟人关联在一起就变得异常有看点。“我在”“我的关系在”,人们能够感受到事件与自己的联系和温度,与受众生活关联而产生的质感,就是产生魅力的最为重要的原因。要产生魅力,一定要有用户意识,要通过各种方式让人们产生一种关联感。习近平总书记最近几年在不同场合谈到传播的时候,就经常提到讲好中国故事。有人觉得这是要对外国人讲好故事,其实不然,对中国老百姓也要讲好故事。

美国评价一个好记者的标准有2个:一是见识,这是一个人的高度、一个人社会视野的独特性,言人所未言、见人所未见,这是价值高度;二是善不善于讲故事,能否把一个高大上的东西用一种人们可以感触到的有质感的方式让人们去分享体验。故事就是一种情境的构造,这种情境的构造所造成的环境和氛围使每个人都能感受到身临其境的关联,这就是故事的魅力。西方有谚语,真理都是赤裸裸的。但它的原始表述是,真理都是赤裸裸的,虽然人们都声称跟真理站在一起,但是当真理以赤裸裸的方式站在你身旁的时候,几乎所有人都会觉得困惑、逃避,认为是件麻烦。要让真理走到千家万户,最好的办法是给它穿上一件得体的衣服。这个衣服,即是好的故事。在构造以人为本的传播规则的时候,一定要学会讲故事,这一点异常重要,这是关系法则。

“场景要素”。今天的传播都是在各种场景当中发生的,过去传统媒介发声的时候也有场景,但比较有限,报纸、杂志、电视等都是在特定场景当中,变化不大。比如电视,一个家庭里面的成员,围坐客厅,由一个人按遥控器来收看电视,但现在很少有一家人围坐在一起看电视。过去做得很好的美国《读者文摘》,开本大小讲究,直接可以装到西装口袋里便于携带;一篇文字都不超过5分钟的阅读量,便于利用碎片化的时间阅读;并不极大动员读者的脑力,不给推理故事,不给深层逻辑分析故事,而是提供隽永的,关乎人们基础价值的故事,比如爱是什么,信任的重要性,理解宽容等心灵鸡汤式的内容,也正是其成功之处,符合场景的要求。

在如今移动互联网的时代下,人们所处场景极其丰富。如果传播的内容、提供的服务跟这个场景不适合的时候,就很难进入到人们的选择视野之内。如果适合场景,则能长驱直入获得效应。需要通过市场洞察技术,找到适合的场景。

要实现价值变现,能否人为创造一些场景来实现价值变现?当然是可以的。比如微信,2015以来推出了摇一摇看电视,它本质就是一个场景的构造,符合规律,即是针对人们的普遍需要而形成一种基本服务,再根据这种基本服务所聚集起来的人群来植入相应的商业性或者社会性因素,使其实现价值变现。这就是一个场景变现的基本逻辑。看电视是今天社会人的一种基本需要,这种基本需要目前还没有得到比较好的满足,摇一摇可以看到电视内容,或者接收到要播出节目的菜单和一些推介性的节目信息,引起事先选择的需要。可以进行预约,到播出时间,会自动提醒。一旦开始看节目了,则有一个窗口,可以实现和其他观众的交流。当观众的需要被满足的时候,聚集人气的平台达到一定规模则获得了商机。也有媒体在尝试,当一个娱乐节目播出的时候,也同时变成一个电视大卖场。当主持人或者嘉宾出场的时候,他们的衣着打扮,都能够是商品,鼠标对准相关的物品,可以出现相应的购买信息,可以点击支付,满足人们对时尚的需求。一边看节目,一边逛着专题性的大卖场,对时尚人群有吸引力。

这些方式则可以构建一个新的场域,并在场域当中创造价值,使得需求和供给对接。而对于地方媒体,区域性媒体而言,该怎么做呢?比如重庆商报,在区域中影响力并不是最大的,但跟政府和业界保持着密切的联系。推出了一个用车人的APP。对普通消费者来说,当涉及保险、理赔、违规处罚等问题,可以通过这款软件来处理。报纸不仅能够赚到基本的服务费,更重要的是聚集了十一二万的用户,这些用户成为其宝贵的资源,可针对这些用户推出内容丰富的商业活动。

这些软连接,在相当程度上,对中小媒介具有现实的操作意义和操作价值,从而解决今天面临的渠道中断、渠道失灵等问题。

发展进路 篇9

关键词：江苏省,城镇化,发展进路,农民权益

一、江苏省城镇化建设现状概览

从1979到2013年末, 江苏城镇化率由14.8%提升至64.1%, 高于全国平均水平约10个百分点。但是江苏各地区城镇化发展不平衡, 三大区域的城镇化率呈南北梯度排列。截止到2013年年底, 苏南城镇化率达73.5%, 苏中达59.7%, 苏北达56.1%, 而南京的城镇化率已经达到80.23%。城市化发展分为四个阶段: (1) 初期阶段:城市化水平为1%-30%, 为起步阶段; (2) 中期阶段:城市化水平为30%-60%, 为成长阶段; (3) 后期阶段:城市化水平为60%-80%, 为成熟阶段; (4) 终期阶段:城市化水平为80%-100%, 为顶级阶段。①比照江苏省不同地域的城市化水平, 苏南、苏中、苏北分布在中期、和后期阶段, 南京已经属于终期阶段。

江苏省在改革开放中通过兴办乡镇企业和推进市场化, 现今已经进入城镇化的高级阶段, 当下是江苏城镇化从外延拓张向内涵整合的转型时期。2012年, 江苏省以常住人口统计的城镇化率是63%, 而以户籍人口统计的城镇化率只有38.7%, 一部分农业转移人口虽然统计为城镇人口, 但在就业、子女教育、医疗、住房等公共服务领域还没有享受同城镇居民同等的待遇。如何将这些农村人口市民化, 使其享受“市民待遇”成为政府所要面对的最重要的问题。2014年5月25日, 江苏出台《新型城镇化与城乡发展一体化规划》。新型城镇化, 核心是人的城镇化, 以人为核心的城镇化包含两层意思, 一是解决好符合条件的农业转移人口市民化问题, 二是解决好城镇基本公共服务常住人口的全覆盖问题。

江苏省在其城镇化发展早期, 乡镇企业主导城镇化推进的模式具有鲜明的独创性, 其对农村风貌和农民生活水平和生产方式影响深远, 这让人们认识到城镇化并不是简单的户籍改变, 不是城镇行政区划、建设用地的简单扩展, 城镇化实质是农村生产方式的变革。

二、江苏省城镇化建设的两种进路

(一) “城镇化”概念新释

依照通说, 城镇化是指“第二、三产业在城镇聚集, 农村人口不断向非农产业转移和集中, 是城镇数量增加、规模扩大, 城镇生产方式和生活方式向农村扩散、城镇物质文明和精神文明向农村普及的经济、社会发展过程。”②

本文从新的角度对城镇化进行理解:城镇化是农村生产资料与农村劳动力分离互动, 农村生产方式发生转变的过程。中国市场经济的建成关键一步在于城乡市场得到统一, 而城乡市场得到统一的主要标准在于劳动力市场和用地市场得到统一。农民因生产力发展而从土地上解放, 农村劳动力进入城市劳动力市场, 农村土地渐渐转变性质, 进入统一的用地市场。以上描述与解读可以深刻反映出城镇化的实质与意义。而根据农村生产资料与农村劳动力分离的作用力来源的不同, 可以总结出江苏省城镇化建设的两种进路。

(二) “政府主导型”进路

“政府主导型”进路在城镇化建设中最为常见, 分布在江苏省各个地区。在这种进路中, 政府自主制定指标, 然后统一规划, 对农民进行整体上的拆迁与安置。政府推进城镇化建设的动力来自于两个方面:一是政绩考核的指挥棒引导地方政府推进城镇化建设;二是原本平铺开来居住的农民住进居民楼, 同样大小的土地上居住的家庭单位成倍增加, 使得土地集约化, 可使用的农用地面积增加, 在每年农用地转变为城市建设用地的百分比指标下, 政府获得的新增城市建设用地的实际面积增加, 政府财政收入也随之增加。在这种进路中, 主要存在两种模式:一是政府考虑未来的需求, 在整体上统一规划, 大范围进行建设 (如南京江宁区) ;二是政府根据当下的需求, 逐渐扩展城市的范围, 从城乡结合部开始, 对农村逐一拆迁 (如南通如东县、徐州铜山区等地区) 。

(三) “农民主导型”进路

“农民主导型”进路较为少见, 但是自然、和谐, 主要见于经济发达的苏南地区。③农村生产力提高到一定的程度, 农民可以脱离土地进行其他生产, 并且所获得的经济利益更多。此时, 为了顺应生产力的发展, 生产方式自发地进行改变, 生产力 (农民) 与生产资料 (土地) 分离。其中又可分为两种模式:一是在政府的协助下, 以村为单位, 村民集中居住, 土地集约化使用;二是村集体成立合作社, 农民以自己享有的土地使用权入股合作社, 享受红利, 或者农民直接以土地使用权入股农业公司, 享受红利。农村生产力得到解放后进入第二产业、第三产业, 农村经济由此快速发展。

三、城镇化进程中农民权益的诉求差异

由于城镇化发展进路的不同, 农民权益的诉求也会不同, 只有扒梳厘清其中的差异, 才能更好地对症下药保障农民的权益, 高质量地进行城镇化建设。

(一) “政府主导型”进路

在“政府主导型”城镇化进程中, 农民权益的诉求主要体现为以下内容:

1.经济权益。政府征收或征用农居、农地过程中的测量丈量活动应该依法执行, 补偿金数额应更加合理, 补偿金的发放应及时到位, 这些与农民的经济利益息息相关, 是农民诉求最主体的部分。④

2.身份权益。一方面, 对于进城务工的农民, 他们希望改变其工资偏低、与正式职工同工不同酬、讨薪困难等问题;另一方面, 对于刚转变为市民身份的农民, 他们的诉求则更偏向于得到政府和其他市民的认同, 不产生“二等市民”的心理落差。⑤对于身份权益的诉求, 体现了农民在城镇化进程中自我认同的建立与对他人认同的追求, 体现了“农民权益诉求”这一命题的时代性。

3.社会保障权益。这部分诉求主要存在于就业、医疗、子女教育等方面。如政府是否具有完备的就业扶持政策、农村医疗保险是否能够平稳及时地转变为城镇居民医疗保险、子女在失去农村考生优惠政策照顾的情况下能否享受

到和其他市民子女同等质量的教学。

(二) “农民主导型”进路

在“农民主导型”城镇化进程中, 农民权益的诉求主要体现为以下内容:

1.经济权益。在苏南地区实行的农村合作社制度, 农民按持有的合作社的股权获得股息或红利。所以此类农民的诉求着眼于合作社的常态化管理, 社员权利的行使与保障, 合作社股息与红利发放的监管等方面。⑥这类诉求的产生也印证了农村新型合作社这种新模式的发展。

2.文化教育权益。或者由于失去土地耕种, 或者由于合作社福利较高自己可以不再参加劳动, 部分农民的生活方式改变之后无所适从。物质生活富裕的农民继而产生对文化生活的广泛需求, 他们普遍要求增加农家书库、农村戏场等硬件设施。

3.生活环境权益。农民从庭院式农居搬入楼房, 新住宅的采光、高度、房屋设计, 往往与农民原本的居住习惯不相适应。搬进楼房后, 农民的生活方式不得不改变, 此类诉求在农民群体中的呼声很大, 有些地方甚至出现了许多老人因为腿脚不便, 而情愿住在狭小的车库, 楼上的房屋则空关闲置的现象。⑦

注释

11 方创琳.中国城市化进程及资源环境保障报告[R].2009:38-40.

22 简新华, 和止痒, 黄锟.中国城镇化与特色城镇化道路[M].济南:山东人民出版社, 2010.

33 如昆山市淀山湖镇、江阴市澄江镇等苏南城镇.

44 例如南京市江宁区秣陵街道就存在居民普遍对补偿金的数额不满意的现象.

55 例如南通市如东县掘港镇部分拆迁农民普遍存在此类诉求.

66 例如昆山市淀山湖镇晟泰村的农民普遍对股息与红利发放的监管十分关心.

判决性实验的进路 篇10

爱因斯坦认为,“一方面是尽可能完备地理解全部感觉经验之间的关系,另一方面是通过最少个数的原始概念和原始关系的使用来达到这个目的(在世界图像中尽可能地寻求逻辑的统一,即逻辑元素最少)。”[3]他的这番论述完整地揭示出了科学理论(或定律)诞生的两条基本进路,即事实归纳法与原理演绎法。与此相对应的判决性实验就存在着两种情形,即原理演绎出的理论相对应的判决性实验与由事实归纳出的理论相对应的判决性实验。除此之外,对于单一的科学事件或现象而言,相对应的是语义学上的单称命题,如远古时代人们仰望苍穹惊问“地球是圆的吗”之类的问题。这类问题亦存在着与其相对应的判决性实验。

一由原理演绎出的燃素说之判决性实验

几乎所有的物理学理论(定律)都是由一些可用来作为演绎出发点的原理来建构的,原理由最少的概念和基本的关系组成。此外,也有不少化学理论(定律)是通过原理演绎法建构的,如化学史中著名的燃素说,以笛卡儿、波义耳提出的火微粒假说为其原理演绎起点,其主要理论内容是:火是由大量的火微粒组成,火微粒是一种可燃的物质;同时,一切可燃物质都无一例外地包含一种可燃元素(简称燃素);所以,在火的本质中存在着一种称做燃素的物质。[4]但是,燃素说与当时诸多新的化学实验现象相矛盾,认为燃素说站不住脚的权威性论据即判决性实验,从表面上看是由拉瓦锡做出的精密定量化学实验——氧气实验:物质生锈或者燃烧后重量总会增加(若有机物燃烧,则必须考虑到产生了的气体如二氧化碳和水蒸气的重量)。既然重量增加,为什么可能放出燃素之类的物质呢?若按照物质重量守恒原理,此处的燃素重量应当为负值,燃素的负重量所引发的矛盾似乎是燃素说的致命弱点。

然而,燃素的负重量问题并没使燃素说的支持者们感到苦恼和失望,他们将燃素的负重量视为燃素说的理论特设,继而将燃素与电场力、磁力和重力等各式力来进行类比。他们认为在物质燃烧的过程中一定会产生燃素,不过燃素和电流、磁流一样,在当时的实验条件下,它不可能成为可感受到的实体;人既然不可能感受到燃素的存在,那么燃素存在的各项物理特征如体积、重量等将同样无法被人所感知,即谈及燃素的正负质量对燃素本身而言就毫无意义。因此,他们有效地反驳了拉瓦锡之判决性实验结果中得到的有力证据。特设性假说的实质是基于物理学世界与人的感官世界对于实体认识的根本性差异,这个“物理学世界和感官世界的鸿沟”[5]恰好为辩护的特设性假说提供了舞台,辩护者可以使用这样的挡箭牌:物理学世界的实体未必能被人的感官观察到,而人的感官世界却是完全通过物理学语言描述。辩驳者巧妙地将“燃素”概念归属于物理学世界的实体,即燃素是一种没有重量的物理学实体,所以人不能感受到它将是正常的事情了。

换一角度看,拉瓦锡氧气实验可以说是他明确接受波义耳关于化学元素理论——化学元素不能再分解成更简单组分的同质物质——的证据;理所当然地,他将用自己切身而为的实验来验证波义耳的化学元素理论,他的实验说明了氧是一种化学元素,为化学元素概念提供了一个极好的例证。所以,燃素说与化学元素理论并没有直接地发生冲突,甚至燃素说还借用了化学元素理论中的要点,而拉瓦锡实验本意是用来验证化学元素理论的,所以拉瓦锡实验从原则上来说不是针对燃素说的否定性判决性实验。燃素说是化学元素理论的一个分支,它是用来解释特殊的燃烧或者氧化还原化学反应的。拉瓦锡的氧气实验只是在借用化学元素理论的前提下才成功实施的,所以氧气实验没有去“判决”化学元素理论,也没有针对性地判决它的衍生理论燃素说。那么,氧气实验判决了什么呢?它只是告诉人们先前认识的“燃素”是一种现在被发现了的、可被人感知的化学实体——氧气,燃素亦有可能是其他的化学实体,这样所引发的最大问题就是“燃素”作为科学概念的指称不明确,拉瓦锡本人也是这样认为的[6]。

定律既然是全称命题,那么它就是可以修正的,即使所获得的确凿的实验现象与定律相矛盾,我们也可以积极地为原有定律辩护:在不改变原定律的前提下,修改它的理论局限性。例如,当拉瓦锡氧气实验的现象与燃素说相矛盾之际,通过修改燃素说的理论局限性而不动摇燃素说的基础就可以有效地化解这种矛盾。从原理演绎出的定律之判决性实验很好地体现了近现代科学哲学家对于判决性实验的基本立场和观点,实质上他们沿袭了迪昂关于判决性实验的论证。

二由事实归纳出的中心法则之判决性实验

生物学中的几乎所有重要理论都是通过众多的实验事实归纳而得到的。1970年,著名生物学家克里克(Francis Crick)发表在《自然》杂志的《分子生物学的中心法则》[7]生物学家特明(Howard Martin Temin)亦认为:“1960年在我系统地表达前病毒假说完成时,活体系统传递的一般规律已确定为我们称做‘分子生物学的中心法则’,即遗传信息从DNA传递到RNA,再到蛋白质。RNA病毒对这种法则是明显的一个例外。”[8]当时,特明及其他人的出色工作表明RNA肿瘤病毒可以使用病毒RNA为模板进行DNA合成,有人以为中心法则被翻转了,这些人暗示特明的工作是中心法则的判决性实验,正是这个判决性实验判决了甚至部分推翻了中心法则。

从判决性实验的原初含义上来看,迪昂认为判决性实验在物理学中是不可能有的,他认为“我们能够在‘判决性实验’中找到一种无可辩驳的程序,来把我们面前的两个假说中的一个变为已经证明了的真理吗?……难道物理学中两个假说总得陷入这种严格的两端论吗?我们总敢于断言说没有别的假设是可以想象的吗?”[9]250与此类似,分子生物学理论中亦难以存在判决性实验。以中心法则为例,中心法则是当时被普遍接受的唯一的关于信息在DNA、RNA和蛋白质之间转移的理论,不存在与其激烈竞争的理论。倘若研究者不相信中心法则的适用范围,他就必须发明一些不受限制的新理论,然而一项理论除非在解释普遍的新发现的事实时产生无法克服的矛盾,否则人们还是会沿用旧有的、尽管有部分瑕疵(即存在特例)的理论。当时科学家还没有发明能与中心法则相抗衡的其他具有类似内容的理论,可以说,人们认为特明发现RNA病毒而由此推翻了中心法则是无切实根据的。

图1.箭头表示信息在三种大分子中所有可能的简单转移方式。箭头表示精确的序列信息的直向流动。

图2.1958年克里克首次提出的中心法则的内容:实心箭头表示极大可能的转移;虚箭头表示可能的转移;缺失的箭头表明由中心法则假设的不可能的转移,不可能的转移正是从蛋白质开始的三个可能的箭头(和图1相比)。

图3.1970年克里克对中心法则的内容进行了重新的分类:实心箭头表示普遍的转移;虚箭头表示特殊的转移;缺失的箭头是被中心法则限定的、检测不到的转移(和图1、图2相比)。图2与图3的区别仅仅在于信息从RNA→RNA的流出从极大可能变为一般可能。

从中心法则的理论内容上来看,它主要涉及信息在DNA、RNA和蛋白质之间的转移方式,可以将信息转移大致划分为三组(参见图1、2、3)。在第一组中,有一些直接或间接的证据表明信息转移看上去是存在的。如图2中实箭头所示:Ⅰ(a)DNA→DNA,Ⅰ(b)DNA→RNA,Ⅰ(c)RNA→蛋白质,Ⅰ(d)RNA→RNA。

在第二组中的两个转移(如图2中虚箭头所示)既没有实验证据,也不具有理论上的价值,它们是:Ⅱ(a)RNA→DNA(特明的工作),Ⅱ(b)DNA→蛋白质。

第三组中包含了图2中漏画箭头(相比于图1)的三种转移,它们是:Ⅲ(a)蛋白质→蛋白质,Ⅲ(b)蛋白质→RNA,Ⅲ(c)蛋白质→DNA。

处于那个时代的分子生物学家普遍认为第一组中的转移几乎可以确定地存在,第二组中的转移极为罕见甚至可能不会出现。

由于立体化学的原因,第三组中的转移则极不可能出现。中心法则并没有预测第二组中的信息转移不可能发生,即没有断定信息从RNA→DNA不可能发生转移,而特明的工作恰恰揭示了信息从RNA→DNA的转移是存在的。实质上,中心法则暗含了信息从RNA→DNA是可能发生的,正如克里克所说,“如我所指出的,为什么从RNA→DNA的转移不应当时常地发生,是否有理论上的原因,和我的任何一个同事一样,我从没有暗示它不能发生”,甚至“这个陈述意外地表现了中心法则的理论预测能力”,不过在特明发现这种信息转移方式之前,这种转移没有获得任何经验事实的支撑。所以说,特明的新发现并不构成中心法则的“判决性实验”,著名生物学家莫诺(Jacques Monod)也是这么看的。[10]

退一步来说,即使中心法则被推翻,“中心法则在今日所起的作用其实与首次提出时一样重要”。彭加勒也说:“被抛弃的假设是毫无成效的吗?远非如此,可以说,它比真实的假设贡献更大。它不仅是决定性实验(Decisive experiment)的诱因,而且若不做这个假设,该实验即使碰巧做成功,也不会从中推导出什么东西。”[11] 125

由此可见,在由事实归纳法获得的科学理论中,第一,归纳法已经考察了众多的科学事件,这种理论具有极强的概括性;第二,归纳法仍然必须面对自身无法克服的弱点——难以穷尽所有的科学事件。所以,新发现的、单一的科学事件将很难推翻已有的科学理论,一般只是丰富理论的案例。事实归纳法得出的科学理论难以存在与其相对应的判决性实验。

以上讨论了科学理论相对应的判决性实验,与科学理论的全称命题形式形成鲜明对比的是单称命题,我们将考察这类命题的判决性实验。

三单称命题的判决性实验:富勒烯结构的确定

依据拉卡托斯的观点,判决性实验应当与竞争性的科学理论相对应,存在着竞争着的科学理论应当是判决性实验的前提。然而,若从彭加勒对判决性实验的论述来看,似乎可以发现他与拉卡托斯相异的观点,即他并不认为竞争的科学理论是判决性实验的前提条件,“尽管人们可能做了千百个实验,但是真正的大师——例如巴斯德(Louis Pasteur)——的工作的一个片段就足以使人们忘却那些实验。培根也许完全理解这一点;正是他发明了判决性实验(Experimentum crucis)这个词。”[11]118巴斯德的几个经典实验,譬如发现化合物的手性现象,这个偶然发现启发了“立体化学”的科学概念;另外,他实施精巧的实验证明了细菌可以在空气中传播。从语义学的角度来看,实验证明了“细菌可以在空气中传播”,这个命题原初的疑问为“细菌可以在空气中传播吗”,由于当时的实验条件无法鉴别细菌的诸多种类,所以这是一个典型的单称命题,即某种细菌可不可以在空气中传播。类似的问题如“地球是圆的吗”,直至亚里士多德观察月食现象(实施观察实验)才为这个单称命题提供有力的证据。

即使不存在竞争的科学理论(全称命题)的前提下,若能够对一个有意义的单称命题提供在当时情形下最直接、最有力的科学证据,这样的证据实质上就是对应于单称命题的判决性实验,富勒烯分子结构的最终确定[12]就是这类判决性实验的典型案例。

富勒烯是由60个碳原子构成的足球状的分子,它是活性碳、石墨的又一种同素异型体,它的发现者被授予了1996年诺贝尔化学奖。科学家起初通过质谱数据给出的富勒烯分子量为720,恰好是碳原子分子量的60倍,然而,单有一个质谱实验数据无法说服其他的科学家,因为同样分子量可能具有不同的分子结构。同时,囿于客观实验条件,直接证实富勒烯具有足球状结构的判决性实验无法操作,科学家开始只有通过各种间接证据来推断。

首先,面临的难题是怎样为富勒烯呈闭合的笼状结构提供实验依据,闭合的笼状结构是足球状结构的更一般形式。

其次,通过当代鉴定化学分子结构的常用实验手段,如紫外-可见光谱、红外光谱、核磁共振等表征手段来证实富勒烯的分子结构。

再次,既然观察富勒烯呈足球状的分子结构,若能“眼见为实”,通过电子显微镜直接观察将是最好的证据了,这将也是足球状富勒烯的判决性实验。然而,20世纪90年代的电子显微镜的清晰度(放大的倍率)受实验技术的制约难以达到可识别单个碳的程度。

最后,随着科学技术的进步,在当时的实验条件下,可供选择的唯一方案就是使用X-射线衍射技术。①获得富勒烯的粉末状结晶,即富勒烯可以形成细小的粉末晶体。②判决性实验乃需要不容辩驳地证明C60分子确实具有设想的足球状结构。若要做到这一点,科学家需要从富勒烯单晶中获取X-射线衍射图。X-射线衍射所形成的斑点图样将揭示碳原子的位置,从而可以推求碳-碳键的键长和键角,并不容置疑地证明C60确实具有足球的形状。然而,真正的问题是很难获得富勒烯单晶(有序的分子结构),科学家决定通过打破分子的球对称性,来解决晶态C60转动导致无序的难题。这样就得到了富勒烯衍生物的单晶。

简要言之,科学家首先考虑获得富勒烯分子结构的直接证据,即它的判决性实验,当判决性实验无法获得时,他们将注意力集中于其他的间接证据,如计算化学、常用的分子结构鉴定方法等。然而判决性实验能否为科学家顺利设计、实施都受限于客观的实验条件,譬如确定富勒烯分子结构的判决性实验是它的单晶X-射线衍射实验,而富勒烯分子为球体形状,难以构筑成有序的分子聚集体结构,即难以获得富勒烯单晶。所以,单称命题相对应的判决性实验确实存在,不过判决性实验能否有效地实施还必须取决于当时的实验条件。

结语

判决性实验随着与其相对应的科学理论的来源不同而相应地变化、展现出不同的进路,具体可划分为三条进路,即由原理演绎出的理论相对应的判决性实验、由事实归纳出的理论相对应的判决性实验以及单称命题的判决性实验。与这三类判决性实验相对应的著名科学案例分别为燃素说、中心法则以及富勒烯分子结构的确定,从科学理论的不同来源、结构形式以及表达内容等方面揭示出了判决性实验的若干典型特征:

其一,燃素说的判决性实验明确支持迪昂提出的“判决性实验在物理中是不可能有的”的观点,因为若存在的话,理论“总得陷入这种严格的两端论”。[9]250

其二,中心法则难以存在与其相对应的判决性实验,源于当时中心法则几乎不存在与其相竞争的类似的科学理论,这点实质上与拉卡托斯的竞争性科学研究纲领方法论不谋而合,拉卡托斯一直认为“只有经过两个竞争纲领长期的不平衡发展之后,为人所知了几十年的反常才能得到反驳这一尊称,而实验才能得到‘判决性实验’的尊称”。[13]

其三,富勒烯分子结构的确定经历了较长的过程,表明了科学中的单称命题确实存在与其相对应的判决性实验,这与科学理论对科学事件的概括性相一致,单一的科学事实(单称命题)一定对应于某一个确定的判决性实验,这乃是基于如下理由:首先,此观点符合彭加勒的论断,他认为判决性实验正是来源于“工作的一个片段”;其次,从单称命题与科学理论的关系上看,彭加勒中肯地说,“若不做这个假设(指先前被抛弃的假说),该实验即使碰巧做成功,也不会从中推导出什么东西。人们不会看到异常的东西;人们只不过多编了一个事实,而不能从中演绎出最小的结果。”[11]125单称命题也许对于科学理论并无多大促进作用,然而它解决了某一特定的、非此即彼的问题,进而引发了科学中新兴的研究领域,这无疑是现时代化学、生物学等经验学科研究的显著特征,即从重大的、单一的科学事件出发开拓科学研究的新领地,这样的科学事件的价值丝毫不逊色于某些科学理论,譬如著名华人物理学家吴健雄验证宇称不守恒的判决性实验——钴60原子核β衰变的实验正是如此。

从判决性实验对于理论的反馈而言,这些判决性实验对所对应的理论具有不同的判决效果,即有的能够判决,如富勒烯分子结构的确定;有的判决性实验一面判决与其对应的理论,后者则正当地辩护,如燃素说及其判决性实验之间的争论;还有的伪装出判决的样子,如中心法则的所谓“判决性实验”闹剧。或许,今日的科学家在谈及判决性实验时,切莫单独考虑其实验本身是否具有“可判决的”要素,而要时时刻刻联系判决性实验所对应的理论之特性。

摘要：判决性实验随着科学理论的不同来源而不同,可分为三条进路,即由原理演绎出的理论相对应的判决性实验、由事实归纳出的理论相对应的判决性实验以及单称命题的判决性实验。通过列举与这三类判决性实验相对应的著名科学案例——燃素说、中心法则以及富勒烯分子结构的确定,阐述了这三类判决性实验的特征。

发展进路 篇11

关键词：股东资格；公司合同；章程；交互合意

股东资格，也称为股东身份，是指发起人或投资者能否成为公司股权的所有者，是股东行使股东权利、承担股东义务的基础。股权只有在公司成立后才具备现实意义，因此股东资格的认定当以有限责任公司的成立和存续为前提和基础。一般而言，在有限责任公司成立后，发起人或投资者会理所当然的具有股东资格。但在司法实践中，对当事人是否具备股东资格的纠纷经常发生，当事人是否享有股权也处于不确定状态，影响了公司的正常运转。

针对这种现象，司法实践采取多样的标准来确定股东的资格，这往往导致相同的纠纷往往出现不同的结果，影响了司法的权威性。既然股东作为有限责任公司的成员，股东资格是公司成立的产物，那么对股东资格的认定应该从有限责任公司的性质出发。

一、有限责任公司的合同性质

公司的契约理论认为，有限责任公司是一系列合同的链接，在有限责任公司中，公司与股东之间、股东与股东之间、公司与债权人之间、公司与供应商和消费者之间，都存在着各种形式的合同的关系，包括口头的和书面的、显性和隐性的、明示的和默示的各种合同。

公司的合同理论提出以来，逐渐在两大法系国家得到认可，而我国对公司合同理论也逐渐接受。与之相对的是对公司本质的法理分析，学界主要有三种学说即公司实在说、公司拟制说和公司否认说。

否认说彻底否认公司的法律人格，已经遭到学术界的否定和立法的摒弃，实在说和拟制说由于各具合理性而在学理和公司法实践中发挥着作用。尽管实在说和拟制说存在分歧，但都认为公司是由人和财产集合而成的“实体”。公司的设立要有制定法的依据，但制定法不是凭空拟制出法律人格来，而是经济生活当中已经存在一个个实实在在的组织体。1994年通过的公司法坚持公司“实体”的立场，对公司的设立和运作进行了严格的规定，整部公司法的规范几乎是强行性规范，而没有任意性规范和赋权性规范，体现了国家对公司的管制思维。公司的自治空间极其狭窄，而国家干预的力度过大，公司的创造性和主动性受到抑制，阻碍了公司组织的创新。

随着对公司合同性质认识逐渐加深，2005年修改后的公司法接受和融合了公司的合同理念，公司法中的任意性规范和赋权性规范大幅度增加，强制性规范减少，公司的自治空间得到了极大的拓展，国家干预力度减少，公司章程的作用受到重视。

对公司合同而言，它具备民事契约的一般特征，体现了发起人或股东之间的合意，但它又有一定的特殊性。首先，公司合同是长期合同，民事合同大都是一锤子买卖。公司合同从公司设立到公司的存续期间一直存在，在长期合同中，股东才会愿意投入资金、实物和时间，而不会出现短期行为和机会主义行为。其次，公司合同是复数合同，公司合同更多的表现为多数人之间的合同，而不仅是双方的合同。对多数人的合同而言，合同各方对权利义务的规定会需要更多的讨价还价、需要更多的妥协，而且一旦达成协议后，变更合同内容的难度会加大，这有利于合同的稳定性。再次，公司合同是多面性合同。多面性合同是指公司合同的内容是十分丰富的。在公司合同中，股东需要对公司权力配置、盈余分配、表决程序和方式、股东退出等事项做出规定，并且在公司存续过程中，需要与时俱进的对相关内容进行修改，体现了一般民事合同少有的丰富性和动态性。最后，公司合同的表现形式呈现出多样化特征。公司合同的载体既有发起人协议、公司章程等书面文件，还有公司运作中股东就特定事项进行决策的投票机制。

就投票机制而言，它承载着合同的功能。由于有限理性和不确定的存在，发起人或股东就不可能对涉及公司事务的所有方面做出详尽的规定，但是公司运作当中出现各种各样的事项，这些事项会影响到各方的权利义务，影响到风险的负担和收益的分配，如果不对这些事项做出规定，发起人或股东甚至第三人的权利义务得不到明确，公司就不能顺畅的运转，而通过投票机制，各方的权利义务将得到界定。诚如学者所言：“对于股东而言，有权投票即意味着有权对合约未予明确的事项做出决议，不管这种合约是通过公司章程予以明确，还是通过法律的一体化供给来获得。”

既然公司是一系列合同的链接，那么公司法的价值又体现在哪呢？具体而言，公司法对公司合同的价值体现在以下两个方面：公司合同的模本机制和公司合同的漏洞补充机制。

就公司合同的模本机制而言，在有限责任公司的实践中，从设立到运作，存在大量的相似事项，如公司的组织机构设立、公司机关的权力分配、表决方式等，这些事项几乎是所有的发起人或股东在设立和运作公司时都需经历的，有公司法来提供这些条款可以使发起人或股东省去了协商谈判和妥协的成本，大大地提高了效率。另外由于公司规则具有类似于国防的公共物品特征，公共物品具有非竞争性和非排他性的特点，在公共物品的使用中会出现搭便车的问题，即利用了公司规则却不用付出代价，这样使得律师事务所、会计事务所和投资银行等盈利机构即时具备制定公司规则的能力，也没有经济动因去制定，所以只能由国家以公司法的形式来提供。

就公司合同的漏洞补充机制而言，由于人的有限理性和未来的不确定性，发起人（股东）无法事先对未来各方的权利义务做出审慎的、详尽的安排，因此公司合同是不完备的，这样在不确定事件发生时，合同各方可能会就权利义务重新协商，有时损失已经发生，合同各方还必须就责任分担进行谈判，合同各方具有“多享利益少担风险”的倾向，事后得协商谈判必定是艰难的，这样会产生大量的交易成本。公司法为此事先提供了一些规则来做合同的补充，这些规则不是任意的制定，而是假设在交易成本很低的情形下，合同各方本着利益最大化，在事前也会详细规定的规则。

二、股东资格认定的合同标准

既然有限责任公司作为合同的链接，股东作为合同的一方，具备有限责任公司合同主体的相应地就具备股东的资格。在公司的设立、成立及日后的运作当中，合同的脉络贯穿始终。在股东们打算出资设立公司时，复数股东之间形成了交互一致的意思表示，这交互一致的意思表示便凝结在发起人协议当中。发起人协议是在公司设立过程中规范发起人之间权利义务关系的协议。在发起人协议上签名盖章的当事人，除非其在公司设立前经过其他发起人的同意退出，在公司设立后其将会自然而然的成为股东，具备股东资格。在公司设立过程中，发起人在发起人协议的基础上，制定了公司的章程，章程中记载每个股东的姓名或名称、出资份额、出资形式和出资时间，并有每个股东的签名和盖章，那些在章程上签名和盖章的当事人便具备了股东的资格。在公司成立后，公司的活动也体现的股东们的交互合意。公司法规定对公司的重大事件的决策权由股东会行使，应该看到股东会的决定一般要求是多数决，这种多数决的决策机制正体现了大多数股东之间意思的合意，对其他的少数股东而言，虽然他们的声音在多数决的机制下被淹没，但是这部分持异议股东的意见没有被反映到公司的决策中的事实并不表明公司的决策就不是全部股东的交互合意，因为事前在投资设立公司并同意公司的多数决策机制的时候，股东们在事先都已经放弃了公司的任何一项决策都要一致的合意这样苛刻的标准，这是一种为使公司顺利运转和富有效率的妥协，其实这种妥协在事前是经过每一位股东所默认的，这也是一种合意，因为不同意多数决的投资者可以“用脚投票”，放弃投资。

在公司存续期间，由于各种原因，原有股东要退出公司时，经股东各方同意，该退出股东就丧失了股东的资格，章程中删去该股东的事项以确证这一事实。当有新股东加入时，需要经过股东会的批准，批准就表明原有股东对新加入股东的认可，因此，批准这一事实即可表明新加入者具备股东资格。

对股东资格认定的标准上，学界提出了多种标准，有出资、公司章程记载、股东名册记载、公司登记机关登记以及出资证明书，并且将上述标准划分为形式标准和实质标准，并且认为“形式条件的功能是对外的，是为使相对人易于判断和辨识，它在与公司以外的第三人的争议中对于股东资格的认定比实质条件更有意义，其中工商部门的登记公示性最强，故优于其他形式条件；实质条件的功能主要是对内的，用于确定股东之间的权利义务，在解决股东之间的争议时其意义优于形式特征，其中，股东签署章程行为反映行为人作为公司股东的真实意思表示，因此其又优于其他实质条件。”但在两者的外延的划分上，不同的学者的看法却也不尽相同。出资、出资证明书、股东名册记载以及工商登记作为股东资格的认定标准，存在一定的局限性。

（一）出资

在公司的注册资本上，新旧公司法经历了从法定资本制到折中资本制的转变，转变的背景是公司的信用经历了资本信用到资产信用的转变，人们对公司的信用，不再注重静态的注册资本，更加注重公司运行中动态的资产。即使在法定资本制下，只要股东们的出资符合公司法对最低注册资本金的要求，即使没有达到公司章程上写明的注册资本，公司还是成立的，只不过是一种瑕疵的设立。在这种情形下，没有出资的股东依然具备股东资格，但他要承担填补出资的责任和对其他已足额出资的股东承担违约责任。在折中资本制下，由于对注册资本金缴纳的规定更宽松了，新《公司法》允许股东分期缴纳出资，《公司法》第26条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。假设有五个股东设立一个注册资本为三十万元的公司，实行分期缴纳，这五个股东约定由其中一个股东出资，这样即使其他四个股东没有出资，在公司成立后，依然具备股东资格，这时就更应该承认即使是尚未出资的股东，其原因就在于股东之间已经就出资达成合意，且出资符合法律的规定，那么为出资股东具备股东资格也是理所当然的。在一人公司的情形下，若股东出资达不到法定数额，就应否定其股东资格，因为一人公司投资者承担的是有限责任，法律规定相对较高的法定最低数额和一次性缴纳是为了保护交易相对人的利益，出资达不到法定数额，不利于保护交易相对人，因此公司就不能成立，那么股东资格也无从谈起。

（二）出资证明书

有限责任公司出资证明书，是有限公司成立后，由公司向股东签发的证明其出资相关权利的证书。首先，从出资证明书的内容和作用来看，出资证明书具有出资凭证的性质，对于证明股东出资具有无可怀疑的证据力。其次，出资证明书是表彰有限公司股东的股东权的证书。出资证明书仅仅是表明了股东已经向公司出资，但是出资证明书不能作为表彰有限公司股东的股东权的证书。股东出资不是股东资格的必要条件，也不是股东资格的充分条件，作为出资证明的出资证明书当然也不能作为股东资格的认定标准。尚未出资的股东不能获得出资证明书，但他们已经具备股东资格。实践中经常发生的是，股东出资后公司成立，但公司没有签发出资证明书，此时也不能以没有出资证明书否认股东资格。

即使股东获得出资证明书，是否就能够享有与出资证明书上相应的权利呢？答案是否定的。因为出资额和出资形式作为公司章程的绝对必要记载事项，章程中已经明确注明了股东的出资额和出资形式，出资证明书只是对章程的重复，特别是，对某一股东而言，倘若章程上记载的出资额和出资证明书上记载的出资数额不一致时，该如何确定出资额对股东的权利义务至关重要，此时就只能根据公司章程来确定出资数额和出资形式，因为章程是股东共同讨论制定的，而出资证明书只是公司为管理上的便利而出具的。实践中，经常发生的情形是，在有限责任公司的经营过程中，股东对外转让股权，并相应修订了公司章程，但股权转让人的出资证明书并没有注销，此时出资证明书就不具备确证股东资格的作用。

（三）股东名册记载

股东名册是记载各股东自然状况和出资额、出资日期等情况的文件，是公司的重要材料之一。股东名册对于不同类型的公司的意义是不同的，对于开放性的股份有限公司特别是上市公司而言，由于其股份处于不断的流通过程中，股东处于变化之中，股东名册对于公司在分派股息红利、召开股东大会等事宜时确定股东具有重要意义，可以说股东名册于股份公司而言具有一种管理上的便利功能。对于那些不在股东名册上记载但却持有公司的股份的投资者，股份公司也不能否认其股东身份，只是这些投资者在获取股息红利、出席股东大会等权利受到一定的限制。

对有限责任公司而言，股东名册却不具备管理上的作用。公司章程上已经清楚地记载了股东的姓名和签章，就不再需要股东名册画蛇添足了。对于股东名册上记载某人为股东，而该人非发起人协议的签署者，在章程中也没有记载该人的姓名和签章，不能就此认定该人为股东，而应由公司的其他股东的共同来认定，倘若其他股东认可，那么该人就为股东；其他股东不认可，该人就不能成为股东。倘若股东名册上没有记载某人为股东，但公司章程已经记载，此时就应认定其为股东。因此台湾学者杨与龄先生认为：“股东名册者，公司记载股东及其出资事项，而设置之簿册也。股东名单之备置，原为股单之发给或者股单之转让便利而设，现行公司法既规定应将股东姓名、住所或者居所与各股东出资额，载明于章程，则股东名簿之设置，已无重大意义。”

（四）工商登记

在司法实践中，经常以工商注册登记档案中记载的股东姓名和名称来确定股东的资格，此种做法值得商榷。

就商事登记而言，可以分为设权性登记和证权性登记两种形式。设权性登记是一种创设权利的行政程序，具有授予权利或资格的效力，其登记效力适用的是登记生效主义，即未经登记，该商事行为不生效，因而无从取得相应的权利或资格；而证权性登记仅具有证明权利的效果，并没有创设权利的作用，其登记适用的是登记对抗主义，即未经登记不会导致商事行为的无效或失效，只是该事项不会产生对抗第三人的效果。在我国公司法实践中，在公司设立时，《公司登管理记条例》第9条规定：公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。这就表明股东身份是工商登记的事项，但这一事实并不表明工商登记就是股东资格的获取条件。因为《公司登记管理条例》第20条规定，在公司进行工商登记时必须提交公司章程，也就是说章程在登记时须归档，章程归档是工商登记和取得法人营业执照的绝对要件，既然章程中已有了股东的姓名或名称，那么登记时的股东姓名或者名称就仅具有对外公示的作用，因为公司毕竟只是一个私法主体，股东间对股东资格的确认也毕竟只是他们的内部事务，交易相对人是无法知晓的，或者交易相对人需要花费大量的交易成本来了解股东间的关系，这样即使交易是有利可图的，但可能交易所得的收益还比不上花费的搜寻成本。交易相对人为增加交易的可预测性和收益，都希望公司的股东构成是明确的和值得信任的，因此就需要运用国家公权力的公信力，在工商登记中注明股东的姓名或名称，以对社会公众起到公示的作用，从而维护交易相对人的利益，减少交易成本，维护交易秩序。

同时在公司设立后出现增资及股权转让，公司登记条例要求进行登记。实践中，对发生增资及股权转让而尚未登记的，新出资人和股权受让人是否具备股东资格，司法实践也往往倾向于否认，这也是值得商榷的。对增资及股权转让而言，都是经过股东会批准的，各方对增资及股权转让的事实已经形成了交互合意，因此增资人和股权转让都已经具备了股东资格，但是为保护交易相对人的利益和维护交易秩序，应责成公司及时进行变更，以后登记更真实的反映公司现实。

三、合同认定标准的运用

（一）冒名股东的股东资格

所谓冒名股东，是指虚构法律主体或者盗用他人名义持有股权者。按照民法理论，法律行为的有效要求主体适格和意思表示真实，缔结公司合同的参与方要具备股东资格，也必须具备适法的资格和真实有效的意思表示。对于虚构的自然人和法人，既没有合法的主体资格，更不会有真实有效的意思表示，所以不可能具备股东资格。对于盗用他人名义持有股权自然也不能拥有股东资格。对盗用者来说，既然他盗用别人的名义也就表明他也没有成为股东的意思表示倘若被盗用者进行追认，并且得到其他股东的同意，被盗用者也可成为股东，并应进行章程的修改和工商登记的变更。

（二）隐名投资人的股东资格

隐名投资人是实际出资但不以自己的名义而由他人的名义代持股份的人，他人代为持有股份，该他人是显名股东。在对隐名投资人的股东资格认定上，有“实质说”和“形式说”两种学说。

实质说认为实际出资的隐名投资人为法律股东，而形式说则坚持显名股东为法律股东并否认隐名投资人的股东资格；并且有学者认为，在处理股东和公司之间的关系是适用实质说，而在隐名投资人、显名股东与公司外的第三人之间的关系时适用形式说。

在处理隐名投资人、显名股东谁是法律股东的问题上，也应坚持合同的观点。对于隐名投资人和显名股东之间的代持股协议，倘若公司其他股东知晓和同意代持股协议的存在，认可显名股东的存在，就应以隐名投资人为法律股东，此时显名股东处于代理人的地位；倘若公司其他股东并不知晓代持股协议的存在，甚至时候知晓就不会同意代持股协议的，就应以显名股东为法律股东，毕竟此时其他股东同显名股东之间存在合意，此种情形下，隐名投资人和显名股东之间的权利义务关系通过代持股协议来解决。在对外关系上，应以工商登记为参照，因为如前所述，第三人也是无从知晓代持股协议存在的。实践中常常发生的问题是，当获益时，隐名投资人会积极主张权利，此时倘若隐名投资人能证明代持股协议的存在和公司知晓及认可的事实，隐名投资人就是法律股东，获得应得的利益；倘不能证明时，显名股东就是法律股东。但当承担责任时，隐名投资人往往否认自己是股东来逃避责任，此时倘若显名股东能证明代持股协议的存在和公司知晓及认可的事实，隐名投资人就是法律的股东，承担相应的法律责任；倘不能证明时，显名股东就是法律股东，因为显名股东在同意以“股东”的名义出现时，就应该知道其有可能要承担一定的风险，“天下没有免费的午餐”。将证明代持股协议的存在和公司知晓及认可的事实的责任配置给主张权利的一方，通过这样的举证责任分配使得收益与风险相适应，达致法律的公平正义。

（三）干股股东的股东资格

干股股东就是实际上并未出资，由于自身具备的特殊技能或者拥有特殊的资源受到其他股东或公司的青睐，由其他股东或公司赠与股权的股东。我们已经论述出资不能成为股东资格的认定标准，干股股东尽管没有出资，但是他与其他股东们已经达成了交互合意，因此干股股东具备股东资格是毋庸置疑的。但这一合意的前提是不得违背社会公共利益和国家的廉政制度，对于官员利用手中的权力而获得干股的情形，股东资格是不能够予以确认的。既然干股股东获得了股权，那么他也应当承担与其权利相应得义务，就公司发生对外的债务时，就应与其他股东承担连带责任，而不能以自己尚未出资不享有股东资格来逃避义务和责任。

（四）股东资格的继承问题

对于股东资格的继承问题，学界讨论很多，实践中股东资格继承的纠纷也很多，学者们提出了多种观点，一种观点认为，继承人可以不受限制的取得股东资格，一种观点认为，继承人不能直接取得股东资格，被继承人在公司中的所享有的财产利益可由继承人直接继承，但被继承人在公司中的身份是不能继承的。

由于争议较多，导致操作标准不统一。修改后的《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定较好的解决了股东资格的继承纠纷问题。

该条款明确的表达公司合同的理念，将股东资格的认定交给了公司章程，同时在公司章程没有做出规定时，公司法承担着漏洞补充的功能，规定由合法继承人可以继承股东资格。在对股东资格继承的问题上，公司章程可以做出排除继承人继承股东资格的规定，也可以规定继承人继承股东资格必须经多数的股东同意（三分之二或四分之三），也可以限定由某一特定继承人继承股权，这样规定的有效性是毋庸置疑的，因为有限公司是合同的链接，公司章程是股东间共同意志的体现。

倘若股东事前在公司章程中对股东资格做出排除或者限制的规定，表明股东们已经明确放弃让继承人直接继承股东资格的权利，是各方事先的一种妥协。同时我们也应该看到，有限责任公司是任何公司，股东之间存在着特殊的信任关系，当某一股东死亡时，这种信任关系便会丧失，而很难被继承人所继承。当多数股东同意继承人成为股东或者锁定某一特定继承人为股东时，表明股东们认可该继承人成为股东时，彼此间的信任关系不被破坏，合作仍然会继续，这也再一次验证合同进路在股东资格认定上的有效性。

四、结论

尽管公司法实践中，对股东资格的认定存在多种标准，但这些标准的不统一导致司法操作上的困难和矛盾，因此检讨这些标准是必要的。合同进路具有内在的逻辑融惯性，切合有限公司的本质，在股东资格的认定上能够解决同样纠纷不同结果的问题，是一条可以尝试和操作的进路。

参考文献：

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现代有轨电车进路控制模式思考 篇12

在城市交通拥堵不断加剧的形势下, 优先发展公共交通已经成为我国和世界各国解决城市交通问题的共同选择, 形成以快速公交为骨干的公交模式也是各国成功的经验。与传统有轨电车相比, 现代有轨电车在运能、速度、安全和舒适等运营性能上有了质的提高, 具有以下特点:

(1) 节能环保。现代有轨电车采用电力牵引, 不产生燃烧废气, 零排放、低污染, 符合当前节能减排、生态城市的建设需求。它人均耗能约为0.07千瓦时/坐席乘客, 仅相当于公交车的1/4;噪声较汽车低5~10分贝, 是一种节约能源的清洁交通工具。

(2) 中等运能。从国内外的经验现代有轨电车系统来看, 现代有轨电车的高峰单向断面合理运能在0.6万~1.5万人/小时, 是一种中等运能的公交系统。

(3) 舒适人性化。现代有轨电车一般使用100%低地板车辆, 地板高出轨道面约30厘米, 婴儿车、残疾车可以自由乘降。现代有轨电车在固定轨道上运行, 在采用较长车辆增大运能时, 仍能保证较好的运营稳定和乘坐舒适性, 是一种舒适人性化的交通工具。

(4) 环境适应性强。主要体现在现代有轨电车采用流畅美观的车辆造型, 配以一体化触网、支柱、照明与网格状草坪设计, 能够与旅游、文化保护等景点具有更好的适应性;转弯半径小, 最小在10.5~25米之间, 能够很好地在道路上敷设;轨道制式令其交通形象更为突出, 具有更强的交通引导性。

(5) 建设灵活度高。现代有轨电车系统投资相当于地铁的1/4~1/6, 具有较为合理的运量投资比;同时建设形式相对灵活, 能够与道路交通混行, 建设周期较短, 建设时间2~3年。

2现代有轨电车控制模式思考

现代有轨电车信号系统一般由以下子系统构成:车载子系统、道岔控制子系统、路口优先控制子系统、运营调度管理子系统和车辆段/停车场联锁子系统。本文主要讨论现代有轨电车的进路模式。

现代有轨电车办理进路一般有以下几种方式:

1) 运营调度管理系统自动办理;

2) 运营调度管理系统人工办理;

3) 车载自动办理;

4) 司机不停车人工办理;

5) 司机停车人工办理;

6) 现地人工办理。

运营调度管理系统人工办理和现地人工办理是对各种故障情况和维护的有效解决方案。

司机停车, 会严重影响有轨电车运行效率, 尽量避免使用。

有轨电车的运行模式是基于人工驾驶、目视线路状态行车, 有轨电车与行人、其他交通工具混行。因此如果采用司机不停车人工办理进路这种方式, 会加大司机的工作量、分散司机注意力, 不利于有轨电车的行车安全, 不建议采用。

我们重点分析运营调度管理系统自动办理和列车接近道岔时车载自动办理:

(1) 首先从原理上来分析:运营调度管理系统通过有轨电车报告的卫星定位位置来推算有轨电车在轨道上的位置, 目前市场主流卫星定位接收设备精度可以达到3m以内, 对于信号较差的地方, 可以通过速度惯性推导, 完全满足要求。再结合有轨电车任务, 完全可以准确及时的办理出进路。而车载自动办理依靠的是有轨电车经过道岔控制器通信区域入口处车地专用通信设备时, 车载设备与道岔控制器建立通讯, 依靠有轨电车上的预先定义, 下发进路请求。从原理上来讲两者都是可行的。

(2) 再从成本方面来分析:采用运营调度管理系统自动办理进路, 不需要额外增加任何设备;而采用车载自动办理, 需要在道岔控制器前增加通信设备。无疑, 使用车载自动办理方式会增加建设成本和维护成本。

(3) 稳定性:有轨电车由于是人工驾驶, 所以无法保证两辆车之间的间距, 极端情况下甚至会出现后车车头紧跟前车车尾的情况。这种情况下, 如果采用运营调度管理系统自动办理进路的方式, 会首先为第一辆车办理进路, 待第一辆车通过后再自动为第二辆车办理进路。而如果采用车载自动办理进路的方式, 由于第二辆车与道岔前通讯设备建立通信时, 第一辆车还未完全通过道岔, 进路将无法自动办理第二辆车的进路。

(4) 对双向运营的支持:如果有轨电车采用双向运营方式, 运营调度管理系统可以采用合理的策略依次办理进路;而车载自动办理不具备该功能, 并且需要考虑进入通信设备与反向离开通信设备之间的干扰。

(5) 灵活性:由于运营调度管理系统是基于电车位置、电车任务来为电车办理进路, 当出现突发情况, 需要临时调整运营时, 运营调度管理系统操作员可以通过修改电车任务的方式及时进行调整。而车载自动进路方式受限于列车任务分布在各个车辆上、存储空间等条件, 灵活性方面表现较差。

综上所述:笔者认为现代有轨电车进路办理方式需要根据线路条件、运营需求、建设成本、维护灯多个方面综合判断, 一般在封闭、半封闭线路宜采用运营调度管理系统自动办理为主、中央操作员手工办理为辅, 极端情况下采用转辙机手动切换的方式。

摘要：结合相关文献和工作经验, 对现代有轨电车常用进路控制模式进行了分析, 提出了几点看法, 希望现代有轨电车能更好的发展。

关键词：现代有轨电车,进路办理方式,公共交通

参考文献