生产经营罪（共12篇）
生产经营罪 篇1
一、非法经营罪的立法缺陷
(一) 非法经营罪的罪状特征
1. 采用空白罪状的立法方式
本罪的法条中规定了“违法国家规定”, 由此可以看出非法经营罪采用了空白罪状的立法方式。所谓空白罪状, 是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型。这就是说在刑法条文中, 在这种空白罪状的立法模式下, 刑事法律并不直接规定具体的犯罪构成, 而是把部分任务交给了行政机关制定的行政法规、措施、命令, 通过空白罪状的援引, 这些行政法规在实质上完全或部分地规定了犯罪构成要件。
从立法程序上来说, 这些作为参照的行政法规、行政措施、行政命令的程序并没有像法律那样严格。从法律明确性来看, 我国刑法分则有些空白罪状条文中出现的“违反国务院卫生行政部门的管理规定”、“违反武器装备使用规定”、“违反规定”、“违反规章制度”等叙述, 过于概括、笼统, 哪些内容可以成为犯罪的构成要件, 这些规定并没有直接说明, 这无疑违反了构成要件明确性原则。从稳定性上来说, 行政法规、行政措施、行政命令往往是根据社会的变化而随时调整的, 并不具有稳定性。因此, 我们不难发现空白罪状具有模糊性、抽象性的特征。
2. 堵截条款概括性太强
本罪第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”, 本罪的前三项列举了三种非法经营的行为方式, 由于“经营”一词的范围太广, 在理论上很难具体明确界定, 因此, 立法者不可能穷尽非法经营的所有行为方式, 只有通过堵截条款的设置, 来严密法网, 防止罪犯逃脱法律追究, 达到与列举行为方式殊途同归的效果。
前文指出, “经营”一词内涵极为丰富, 它几乎包含了市场经济中的所有以营利为目的的活动, 涉及生产、运输、仓储、交换、销售等领域, 基本上能将所有的经济活动都囊括在内。所以, 其他非法经营行为的外延也相当广。虽然立法者的意图在于采取这种弹性条款的方式, 防止漏网之鱼, 但与此同时, 也容易导致将违法国家规定的经营行为, 不管是否符合本罪的立法精神, 是否与本罪客体相同, 只要是与经济活动相关, 无法构成其他犯罪时, 都以本项定罪处罚。
(二) 非法经营罪罪状存在的问题
上文已经指出, 非法经营罪采取了空白罪状与弹性条款相结合的立法模式, 因而具有高度的抽象性和概括性, 与罪刑法定原则相冲突, 主要表现在一下方面:
1. 违反了明确性的要求
所谓的明确性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确, 使人能确切了解违法行为的内容, 准确了解犯罪行为与非犯罪行为的范围, 以保障该规范没有明文规定的行为不能成为该规范适用的对象。[1]罪刑法定原则的含义是“法无明定不为罪, 法无明定不处罚”, 哪些行为是犯罪, 应处以什么样的刑罚, 应当在刑法典中明确规定, 这是罪刑法定原则对于刑法明确性的要求, 这样可以防止法官擅断。如此, 公民便可以根据法律的规定来预测自己的行为后果, 可以自由支配自己的行为。不明确的刑法不具有预测可能性的功能, 国民在行为时不知道其行为的法律性质, 于是会造成国民行动萎缩, 因而限制了国民的自由。[2]而非法经营罪空白罪状表述为“违反国家规定”, 国家规定中包括了行政法规、行政措施、行政命令。这些规范性文件灵活多变, 稳定性不强, 这就会令普通民众无所适从, 无法区分罪与非罪。
2. 违背了法律的层级效力
罪刑法定原则中的“法”指的是法律, 而不包括其他规范性文件。法律是由全国人大及常委会经过严格的立法程序通过的, 法律效力仅次于宪法。而行政法规、行政措施、行政命令的层级较低, 立法程序不如法律严格, 由它们确定某些具体犯罪构成要件, 是不利于保障公民的合法权利的。因此, 对于国家规定的范围应当限制在法律层面上。
二、非法经营罪的扩张趋势
正是由于非法经营罪的立法缺陷, 导致了一系列司法解释和立法解释相继出台, 对非法经营罪的堵截条款进行频繁的补充、修改。修改之后, 本罪呈现出不断扩张的趋势, 导致背离了本罪设立的违反专营、专卖制度的初衷, 成为了学界公认的新“口袋罪”。
(一) 非法经营罪扩张的表现
立法解释新增的第三项“非法经营证券、期货、保险或资金支付结算业务行为”, 是非法经营了特定的业务, 与专营、专卖物品、经营许可证或批文的性质并不相同。由此我们可以认为, 立法解释将非法经营行为的范围由非法经营特定物品、文件扩张至非法经营特定行业。
除了立法机关的扩张之外, 最高人民法院发布的司法解释也在不断地对非法经营罪进行扩张, 将7个行为视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。这7个行为包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为, 非法出版行为, 非法买卖外汇行为, 非法经营电信业务行为, 传销或者变相传销行为, 生产、销售“瘦肉精”行为, 非法发行、销售彩票的行为。然而, 将这些行为界定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是存在争议的。比如说, 传销或者变相传销行为, 之所以被禁止, 是因为经营方法违法, 其销售的物品并不是国家限制或禁止经营的, 而是一般的商品, 是被允许的, 虽然违法了国家规定, 但是只是扰乱了市场交易秩序, 并没有非法经营特定物品、文件以及侵犯市场准入制度。另外, 生产、销售含有违禁药品的饲料的行为销售的是不符合规定的饲料, 但是并未侵犯市场准入制度, 却被纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。通过上述分析, 我们可以得知, 这些行为与限制买卖物品、经营许可证或者批文的行为并不具有相同的性质。
在司法实践中, 在遇到有严重社会危害性且刑法无明文规定具体罪名的案件时, 司法者倾向于往往以非法经营罪第四项作为定罪的依据。此外, 实践操作中, 在立法不明的情况下, 司法者参照部门规章、地方性法规、规章的现象也并非少数。由此可见, 最后一项作为兜底性条款, 已经成为了名副其实的“口袋罪”, 这最终导致了非法经营罪被滥用。在我国法院的对非法经营罪的审判中, 除了立法和司法解释中扩张的行为之外, 还有一些行为以非法经营罪来认定。如:私放高利贷行为、利用网络发布足彩信息收取咨询费的行为、违规从事证券投资咨询业务的行为等。经过司法实践的扩张, 非法经营罪成了一个可以囊括所有与违法经营有关的行为, 不论其是否违反“国家规定”, 也不论其是否违反了专营、专卖制度, 只要扰乱了市场秩序、具有严重的社会危害性, 就可以认定为非法经营罪。
(二) 非法经营罪扩张的原因
1. 堵截条款的设置是我国转型时期的市场背景所致
刑法第三章规定了扰乱社会经济秩序的犯罪, 经济犯罪, 是“经济法”与“刑法”之重叠领域, 所以, 不仅要求刑法具有明确性, “基于其经济法之性质, 必须能适应产业之发展及财经秩序的变迁, 而应该在规范上保持一定程度之弹性空间。”[3]因此, 诸如堵截条款等“具有高度涵盖性和最大包容量的盖然性条款”[4]在经济犯罪的刑事立法中难以避免。倘若对经济犯罪做出过于精细的规定, 反而可能会“令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的‘不作为’或‘机能萎缩’, 从而不仅不是预防犯罪, 反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪”。[5]当然, 这并不意味着规范的弹性越高就越好, “若规范弹性‘太高’, 即‘构成要件明确性’过低, 则经济秩序或市场之潜在的投资者或参与者亦将因顾虑过于普遍之潜在刑罚可能性危及各项个人基本权而裹足不前, 同样无法极大化该整体法益……”[6]因此, 经济犯罪的设置需要留有弹性空间, 这是所处时代的市场背景所要求的。
2. 社会中有恶必罚的观念
目前, 我国处于社会的转型期, 社会中时常会发生一些具有严重社会危害性却在刑法分则中无法“对号入座”。此时, 社会公众又强烈要求处罚这种行为, 且会形成与罪刑法定“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”宗旨相背离, 有恶必罚的舆论环境, 面对群情激愤, 司法工作人员往往会选择顺应民意, 对现有条文作出不合理的解释, 来编造法网, 对这种情节严重、影响恶劣的行为进行3.成文法律自身的缺陷造成非法经营罪扩张最本质的原因在于成文法无法克制的自身缺陷, 成文法自身具有封闭性的特点, 这就要求它的语言简洁、明确, 它不可能将所有的犯罪行为网罗其中。另一方面, 成文法具有稳定性和滞后性, 社会是处于不断发展变化之中, 而法律本身所必须具有的稳定性又不可能朝令夕改, 跟上社会发展的步伐。因此, 立法者面对成文法的缺陷, 必须想方设法克服。通常用的方法有两种, 一为类推制度, 二就是设置堵截条款。采用这两种方法, 既可以符合成文法简洁性的要求, 又可以防止出现漏网之鱼。然而, 类推制度是罪刑法定原则明确禁止的, 在现今已经销声匿迹、不见其踪影了。堵截条款则与此不同, 罪刑法定原则并不排斥堵截条款的适用, 只是限制堵截条款。因此, 在立法者面对经济活动中具有严重社会危害性、影响恶劣的案件, 就会更加青睐非法经营罪的堵截条款。
(三) 非法经营罪扩张带来的危害
非法经营罪的扩张带来了严重的危害, 具体如下:首先, 非法经营罪所采用的空白罪状与堵截条款相结合的模式, 与罪刑法定原则的宗旨背道而驰。其次, 存在刑罚权滥用的危险, 不利于保障人权。由于法条设置的抽象性与高度概括性, 就给司法人员带来了广阔的自由裁量空间, 司法机关往往会将市场经济活动中, 定性不明确的行为纳入非法经营罪的堵截条款之中。再次, 出现了“司法造法”现象。上文分析时, 已经指出, 在“国家规定”不明确时, 司法机关会以解释的名义, 将尚不明确的行为犯罪化, 造成了司法权对立法权的入侵。最后, 违背市场经济的价值取向。市场经济是自由经济, 市场主体在法律没有明文禁止的范围内可以自主经营, 然而经过上文分析, 只要是在经济活动中, 违返了国家规定, 都可以定罪处罚, 这对市场经济的长远发展是不利的。
三、非法经营罪的完善
鉴于对非法经营罪的扩张性分析, 在最高人民法院和最高人民检察院颁发的一系列司法解释和各级人民法院的诸多判决的推动下, 非法经营罪的构成要件呈不断扩张与异化之势, 并演变为新的“口袋罪”, 这一点学界已基本形成共识。时至今日, 非法经营罪的适用范围已然扩张到我们生活中的各个领域, 如外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等等。[7]违法类型从经营主体资格扩张到行为方式, 行为对象从特定物品扩大到几乎所有物品。面对非法经营罪不断扩张的趋势, 有的学者甚至提出废除本罪, 笔者认为目前非法经营罪仍有存在的必要, 可以通过限制它的扩张来消除其弊端。本文认为可以从以下几个方面来进行限制:
(一) 限制非法经营罪的立法扩张
立法解释是为了解决市场经济中激增的失范行为, 希望减少法律漏洞, 防止违法犯罪者逃避法律制裁, 殊不知却将法网覆盖范围太广, 这确实使应受刑罚惩罚的犯罪分子落入法网, 与此同时一些违法行为也被网罗其中, 这种做法不利于保障人权, 也不利于发展市场经济。
由于非法经营罪扩张的起源在于立法解释, 因此, 首先要从立法上限制其扩张。在解释时不应当只着重打击犯罪, 而忽视对人权的保障, 在解释时应当与非法经营罪的本质特征相符合, 即违反了市场准入制度, 不应当将违法国家规定的扰乱社会秩序的行为, 却不符合本罪特征的行为纳入其中。另外, 解释时也应当与前两项明文列举的行为方式相同, 非法经营罪是经营了国家限制买卖的物品和经营许可证、批准文件, 而不应当将其对象随意扩大到外汇、证券、期货、保险领域。
最后, 需要指出的是, 我国《立法法》规定, 制定犯罪与刑罚的只能是法律。可是, “违反国家规定”中的“国家规定”既包括法律, 也包括比法律效力等级低的行政法规、行政决定、命令。罪刑法定原则中的“法”, 指的也是法律, 法律是全国人大及其常委会经过严格的立法程序通过的法, 而不包括行政法规、行政决定、命令。行政法规被刑法授予确定全部或部分构成要件的权力, 然而, 行政法规由于受国家政策的影响较大, 变动频繁, 立法程序不严格, 法律层级较低这些因素, 笔者认为, 行政法规并不能担此重任。
(二) 限制非法经营罪的司法扩张
由上文的分析可知, 造成非法经济罪大肆扩张的罪魁祸首当属司法解释, 甚至在并没有相关的国家规定, 或者说国家规定尚不明确的情况下, 直接将一些行为规定为犯罪, 不可不说是对立法权的僭越。因此, “未来的消减思路就应当立足于司法而不是主要求助于立法。”[8]认为“要根本解决问题, 只有像97年修订刑法时取消‘投机倒把罪’那样, 取消模糊而含混的‘非法经营罪’这个罪名, 按实际行为进行分解, 对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名”的观点, [9]因未能妥适考虑在经济刑法中, 为保证“整体经济秩序之安定性与公正性”而不得不做出的概括性规定, [10]故并不可取。
空白罪状的重要特点在于将犯罪构成要件的全部或者部分交给其他规范性文件来补充。因此, 其他规范性文件规定的明确性的程度, 决定着司法自由裁量的空间。如果其他规范性文件规定的越明确越详细, 司法者自由解释的空间就越小, 反之, 解释自由度就越大。在面对其他规范性文件对犯罪构成规定的较抽象模糊时, 司法者应当采取什态度呢?笔者以为, 应当严格第遵循罪刑法定原则, 司法者不能越俎代庖, 直接立法, 只能在现有的法律规范范围内找法, 在法律条文与法律事实之间来回穿梭, 凡是被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的, 司法者就必须严格遵循该规范性文件的具体规定来确定空白罪状所类型化的具体构成要件:凡是未被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的, 司法者就不能通过解释将其归人空白罪状所类型化的具体构成要件。司法者在具体办理有关空白罪状的具体案件时所坚持的罪刑“法”定中的“法”, 应该是“被参照的规范性文件”。[11]其次, 在对空白罪状进行参照时, 应当只限定于法律、行政法规、行政措施、行政决定或命令。而不应当以国务院下属部门规章、地方性法规、规章作为参照。
(三) 限制非法经营罪司法实践中的扩张
在司法实践中, 司法机关往往会将经济活动中具有严重社会危害性、影响恶劣, 而在刑法分则中又无其它合适罪名的行为, 对非法经营罪进行曲解, 最后纳入本罪之中, 这是与罪刑法定原则相冲突的, 应当杜绝这种现象的发生。不应当因为社会舆论的压力, 而形成民意判决, 在法律没有明确将一种行为规定犯罪时, 应当作有利于被告人的解释, 作为无罪处理。
本罪由于立法上的抽象性, 给司法工作人员具体认定犯罪带来了难度, 此时, 司法工作人员应当慎用自由裁量权, 不能因为立法上规定的模糊, 而去参照部门规章、地方性法规、规章。当一个行为具有严重的社会危害性而刑法没有明确规定时, 不能随意扩大非法经营罪的适用范围, 而应当优先考虑行政处罚措施。这样做, 既符合刑法的谦抑精神, 能充分保障人权, 又对市场经济的长远发展有积极的促进作用。这才会符合经济犯罪的立法目的。
摘要：非法经营罪是侵犯市场准入制度的一种行为, 本文指出, 在1997年《刑法》, 非法经营罪从投机倒把罪中分立出来之后, 国家相继出台了一系列立法解释、司法解释, 然而这些解释并没有遵循非法经营罪的立法精神, 导致本罪的适用范围已然扩张到我们生活中的各个领域, 违法类型从经营主体资格扩张到行为方式, 行为对象从特定物品扩大到几乎所有物品, 使本罪又成了一个新的“口袋罪”, 因此需要对非法经营罪进行合理限制。
关键词：非法经营,空白罪状,扩张趋势,立法完善
参考文献
[1]高铭暄主编.刑法专论[M].北京:高等教育出版社, 2002, 10:82.
[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2004.62.
[3]吴元曜.论经济刑法概括条款之规范模式[J].军法专刊, 2005 (10) :33.
[4]唐稷尧.经济犯罪的刑事惩罚标准研究[M].四川:四川大学出版社, 2007:215.
[5]马荣春.经济犯罪罪状的设计与解释[J].东方法学, 2013 (5) :66.
[6]吴元曜.论经济刑法概括条款之规范模式[J].军法专刊, 2005 (10) :33.
[7]高翼飞.从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命[J].政治与法律, 2012 (3) :37.
[8]于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路[J].法学家, 2013 (3) :76.
[9]徐松林.非法经营罪合理性质疑[J].现代法学, 2003 (6) :93.
[10]吴元曜.论经济刑法概括条款之规范模式[J].军法专刊, 2005 (10) :33.
[11]刘树德, 王勉.非法经营罪罪状“口袋径”的权衡[J].法律适用, 2002 (10) .
生产经营罪 篇2
【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】
非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。
曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。
曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】
单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑特别规定】
惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营，依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。
二、非法经营烟草制品
【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：
(一)个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;
(二)单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元;
(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。
三、非法经营电信业务
【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】
非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】
单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑特别规定】
惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚，拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。
四、非法经营出版物
【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】
非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的，为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的，为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的，为有期徒刑 六个月，每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的，为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】
单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑的特别规定】
浅析生产、销售有毒、有害食品罪 篇3
一、本罪的历史沿革
我国1979年的《刑法》中没有规定生产、销售有毒、有害食品罪。以至于对这种严重的犯罪行为打击力度明显不够，并且造成了食品生产、销售行业中的混乱局面。当时的司法实践中，一般是按1979年刑法典第106条规定的“以危险方法危害公共安全罪”论处；也有根据《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第41条的规定，按玩忽职守罪论处，或按重大责任事故罪、制造、贩卖假药罪论处。但是这种处理方式存在刑罚不统一、法定刑偏低的问题，与罪行法定原则不符。在这之后我国又制定了特别刑法对本罪进行规定。1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品罪的决定》（以下简称决定）第3条第2款中规定了生产、销售有毒、有害食品罪。该条的规定惩治了这种严重危害食品安全的行为，并且弥补了79年刑法规定之不足。1995年10月30日由全国人大常委会通过的《食品卫生法》也对此规定：食品应当无毒、无害，禁止生产、经营含有有毒、有害物质的食品；禁止用非食品原料加工食品。在1997年刑法中，将决定的内容吸收为刑法的具体规定，从而正式以法典的形式将生产、销售有毒、有害食品的行为规定为犯罪行为。2009年通过的《食品安全法》对生产、销售有毒、有害食品的行为也做出了禁止性规定，该法第二十八条规定了多种禁止生产经营的食品，更是加强了对食品安全的管理。
全国人大常委会于2011年2月25日通过的《刑法修正案八》对本罪做出了修改。在该修正案中，一是把本罪的最低法定刑由原先的五年以下有期徒刑或者拘役修改为五年以下有期徒刑，这表明生产、销售有毒、有害食品最轻将被判处有期徒刑。二是对本罪的罚金刑作了修改，取消了以“销售金额百分之五十以上二倍以下”的罚金刑限制性条件，加大了经济制裁力度。这次修改有力地震慑了犯罪贩子，特别是取消了罚金刑的限制性条件，可以对犯罪分子处以高额罚金，让其倾家荡产，失去再犯的资本。
二、本罪的犯罪构成
本罪的客体是国家对食品安全的监管制度和不特定多数人的生命、健康权利。食品是人们获取营养的来源，有毒、有害的食品不仅不能给人们提供维持其身体和成长的养分，反而会对人体的健康产生危害，甚至会威胁到生命。正基于此，对食品安全的监管是关乎每个人生命健康的大事。
本罪的客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害原料的行为和销售掺有有毒、有害非食品原料食品的行为。其中包括三种类型：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；而是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；三是销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。本罪是行为犯，本罪的行为是否足以危害人体健康或者造成其他严重的中毒事故，不影响本罪的成立。
本罪的主题是一般主体，16周岁以上、且具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪，即从事食品生产经营的个体户（自然人）和任何单位都可以成为本罪的主体。这里的从事食品经营的自然人和单位既可以是取得食品生产经营资格的合法主体，也可以是没有取得生产经营资格的非法主体。
本罪的主观方面是故意，即故意在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者故意在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知销售的食品中含有有毒、有害的原料还予以销售。按照我国目前《刑法》规定，过失不构成犯罪。实施本罪的行为人一般是以牟利为目的，但是牟利并不是构成本罪的必备要件。
三、本罪的刑事责任
《刑法修正案八》对《刑法》第144条进行了修正，修改为:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。根据《刑法》第149条第一款规定：不构成生产、销售有毒、有害食品罪的，但是销售金额在5万元以上的，依照第140条的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。同时该条第二款规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪，同时又构成生产、销售其他伪劣商品的，择其重处罚。《刑法》第150条规定：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
非法经营罪定罪标准问题研究 篇4
一、非法经营罪立法现状
非法经营罪的正式确立是在1997 年刑法当中, 而1979年刑法中能够体现非法经营罪的是“投机倒把, 情节严重的”。由于投机倒把罪在司法实践适用中随意性很大, 1997年刑法便从投机倒把罪中剥离出来非法经营罪。单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在1998 年通过并实施, 与此同时非法买卖外汇行为成为了非法经营罪的表现形式之一。1999 年刑法修正案与2009 年刑法修正案相继将“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪。为了能够引导地方各级人民法院在司法中准确适用非法经营罪, 最高人民法院颁布了《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》, 两高联合颁布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。应该来说, 非法经营罪是由计划经济向市场经济转化的必然结果, 也标志着我国在法制的轨道上又迈进了一步①。
除了“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”为非法经营罪的行为方式以外, “经营专营、专卖或者其他限制买卖物品”与“买卖进出口许可证、进出口原产地证明等”都可以构成非法经营罪②。需要提醒我们的是, 这两种行为方式的犯罪对象必须在法律、行政法规规定的范围内, 即地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定不在此限。在现行刑法第225 条中, 争议最大的便是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。毋庸置疑, 这是一个概括性极强的条款, 同时加上繁多的司法解释和庞杂的行政法规, 导致了非法经营罪司法适用混乱的现状③。
二、非法经营罪定罪标准的分析
( 一) 非法经营罪的客观方面
关于非法经营罪的客观方面, 上文已经有所阐述。这一部分主要根据司法解释的规定来对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行探讨。其一, 非法买卖外汇行为便是其中的一种。外汇黑市的猖獗在很大程度上影响着一个国家的金融安全。为此, 全国人大常委会专门颁布了一个单行刑法, 将非法买卖外汇的行为规定为非法经营罪。一般而言, 这种行为发生在国家规定的交易场所外。应当注意的是, 自然人与单位都成为犯罪的主体, 只不过在定罪标准上有所差异。
其二, 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行的也可能构成非法经营罪。根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第11 条, 印刷、复制、发行具有违法内容的, 例如破坏国家统一或者有违民族平等。第15 条的内容主要是针对没有经过行政登记的出版行为。这种没有经过登记的出版行为, 一方面会因为没有纳税而损害市场的公平竞争, 另一方面容易成为行政机关监督的薄弱环节。
其三, 擅自发行、销售彩票的。2005 年5 月23 日, 两高联合发布了关于办理赌博刑事案件的司法解释, 将这种擅自发行、销售彩票的行为规定为非法经营罪。当然, 这种发行、销售彩票的行为必须违反国家的规定。
其四, 灾害预防、控制期间哄抬乃至垄断物价的行为。鉴于2003 年非典期间物价飞涨的状况, 国务院专门规定了行政法规《突发公共卫生事件应急条例》。其中就针对突发事件中哄抬物价的行为进行行政规制, 并且规定构成犯罪的将受到刑事处罚。
其五, “擅自经营国际、港澳台电信业务进行营利活动”、“擅自设立互联网上网服务营业场所或擅自从事互联网上服务经营活动的”等也通过最高人民法院的司法解释纳入非法经营罪的范畴。非法传销行为在刑法修正案 ( 七) 颁布之前一直以非法经营罪定罪处罚, 但是2009 年2 月28日已经作为独立的罪名出现在刑法修正案中。
( 二) 非法经营罪的客体
关于非法经营罪的客体, 理论上存在着不同的说法。目前具有代表性的学说主要有简单客体说与复杂客体说两种。简单客体说认为非法经营罪侵犯了一种值得刑法保护的社会关系, 而复杂客体说认为侵犯了两种以上的值得刑法保护的社会关系。而在复杂客体说中又存在着市场秩序说和管理制度说, 占据主流地位的是复杂客体说, 即市场秩序与管理制度两种社会关系。笔者也主张复杂客体说是非法经营罪的客体, 其理由存在以下两点: 第一, 市场经济的发展本来就离不开市场力量与政府力量。非法经营行为就是市场经济发展过程中的一种弊端, 这种情形下就必须结合政府宏观调控的功能。事实上, 市场经济的健康发展必然离不开国家有效的调控, 从而保障市场秩序的正常运转。第二, 法律是人们行为的底线, 对于刑法而言更是如此。与其他法律比较而言, 刑法的谦抑性决定了其必须作为最后的处罚措施。非法经营罪从法益的角度已经损害了有利于市场经济发展的正常秩序。于此情形, 必须运用刑法这一工具才能够发挥打击犯罪的功能。
( 三) 非法经营罪的主体及其主观方面
正如上文所述, 非法经营罪的主体既包括自然人也包括单位, 不再赘述。关于非法经营罪的主观方面值得探讨。学界的通说认为, 直接故意是非法经营罪的主观方面。行为人明知自己的非法经营行为违反了国家规定并扰乱了市场秩序, 仍然希望并积极追求危害结果的发生。但是, 在笔者看来, 直接故意并不能成为非法经营罪主观方面的唯一内容。相反, 牟取非法利益也应该是非法经营罪主观方面的重要内容之一, 并且作为非法经营行为的目的存在。离开了牟取利益这样一个非法目的, 非法经营罪就可能不属于扰乱市场经济罪中的一类。因为牟取利润是市场经济的内在要求。总而言之, 非法经营罪的主观方面的内容不仅只有直接故意这一主观罪过, 而且还包括牟取巨额利润的非法目的。
三、认定非法经营罪的理论探讨
作为一个具有兜底性质的“口袋罪”, 非法经营罪的认定仍然必须恪循罪行法定的原则。与投机倒把罪相比, 非法经营罪标志着我国法制的进步。然而, 从市场经济不断发展的角度进行分析, 非法经营罪在司法实践中还存在着一些不足之处。这些不足之处存在的一个重要原因便是司法人员违背罪刑法定原则的精神。处于社会转型时期的市场经济在深化改革的过程中必然会遇到诸多的困难和问题, 但是发挥市场的主导作用将会成为必然趋势。在这样一种社会背景下, 司法人员要谨慎认定非法经营罪以防打击市场经济主体合理配置资源的积极性。当然, 法律规定具有原则性与抽象性, 再加上不断变化的社会发展, 司法解释能够起到及时补充立法的作用。即使这样, 司法解释也必须遵循罪行法定原则以及不能突破法律的底线。
在认定非法经营罪的同时, 还应当注意刑法在促进社会主义市场经济健康发展的辅助性地位。正如意大利著名学者刑法学家菲利说: “犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”既然如此, 我们就不能够仅仅从刑罚的角度寻找解决问题的方法, 相反更多地去综合运用行政、民事、经济等多种手段来解决相关的问题。只有当这些措施难以发挥有效打击非法经营行为时, 才能够动用非法经营罪等刑罚手段。换一句话说, 非法经营罪更像是一把双刃剑, 利用得当利国利民, 利用不当伤人害己。
注释
11胡敏, 曹坚.论非法经营罪堵漏条款的合理认定[J].华东政法学院学报, 2003 (5) .
22 张明楷.刑法分则的解释原理 (第二版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2011:287-288.
生产经营罪 篇5
尊敬的审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》第32条、《律师法》第25条规定，本人依法出庭为该案被告人李子高辩护。接受委托以后，仔细查阅了案卷，会见了被告人。在此基础上又听取了刚才的庭审调查，对本案的事实有了全面的了解。辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。为了很好的履行辩护职责，本人决定为被告人做无罪辩护。辩护观点有3点：（1）控方现有证据不能足以足证明被告人犯有破坏生产经营罪，控方所提供的证词与物证、鉴定结论之间有明显的矛盾之处，根据疑罪从无的原则，应判决被告人无罪。（2）关于被告人口供问题，应结合其他证据来印证，辩护人认为被告人的有罪供述材料的获取，明显存在违反刑诉法取证的规则，应为非法获取的证据，不能作为定案的依据。（3）控方指控被告人李子高2009年7月12晚将从王霞处购买的14甁清塘剂倒出并抛到刘华平养殖的鱼塘毒死整个鱼塘鱼的犯罪事实的指控，现有证据无法证明，控方的指控不能成立。下面本辩护人围绕着前面的观点，有重点的论述如下，恳请合议庭合议时，给予充分的考虑。
一、2009年7月12号晚九、十点钟李子高到底做了什么？李子高在和辩护人会见时陈述，一般晚上他们一家都是打牌或者看电视，他也实在记不清楚那天晚上具体干什么了，但他绝对没有投毒到刘华平的鱼塘里，家里也没有什么清塘剂，在公安机关交代的承认购买清 塘剂以及当晚将其投到刘华平的鱼塘里，是被公安机关的侦查人员多次刑讯逼供形成的,特别是当事人李子高今天也当庭翻供，根据中华人民共和国刑事诉讼法第四十六条之规定：“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”对此法庭应当结合其他证据来认定李子高是否有投毒药死刘华平鱼塘里鱼的事实，绝对不能仅凭李子高的认罪供述来认定他有投毒毒死刘华平鱼塘里的鱼的犯罪事实。
二、关于本案的证人证言。本案王霞的证人证言，证明了李子高分两次在其处共计购买了14甁清塘剂，但是李子高在法庭上却对此予以否认，只承认曾经在王霞处购买过诱虾剂，根据中华人民共和国刑事诉讼法第第四十七条之规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”，王霞的证据是否真实，仅有其证言，没有出庭接受控辩双方质证，该证据不能作为定案的依据。此外，受害人刘华平在2009年7月15日公安机关的询问笔录中陈述”我将那女的(指王霞)向李子高卖清塘剂的情况录音后，自己又掏12元买了一瓶回来”,证人王霞到底是和刘华平如何陈述李子高在其处购买清塘剂的，公诉机关没有向法庭提供刘华平和王霞谈话录音这一非常重要的证据，因为这是王霞对李子高是否在其处购买清塘 剂最原始的陈述，对本案有十分重要的意义，辩护人认为公诉机关应该向法庭提供该证据，并接受质证。
三、关于本案的物证和鉴定结论以及刘华平夫妇的证言。（1）本案是一起李子高涉嫌向刘华平养殖的鱼塘投清塘剂毒死鱼的案件，根据刘华平夫妇2009年7月13日上午在公安机关的询问笔录，7月13日早晨他们夫妇去寻塘，在鱼塘东北角水面发现两块白色塑料袋，刘华平“捡起来闻到很强烈的农药味，并且看到塑料袋上还有残留的白色农药”，刘华平的妻子王凤陈述“刘华平在鱼塘东北角水面上发现漂浮的两块白色塑料，并闻到农药味，我在水面上也闻到农药味”，但这些都只是刘华平夫妇的单方陈述，得不到其他证据的印证，刘华平在该笔录中另提到两位重要的现场证人，及“后来我上岸，到西边的鱼塘请陈乃干和徐为民两位师傅过来向他们请教”，但是公安机关没有调查这两位重要的证人，7月13日早晨刘华平死鱼的鱼塘第一现场到底是什么样子，鱼塘的东北角是否真有两块白色塑料？白色塑料是否有农药味？河面到底是否有农药味？如果鱼塘有两块白色塑料，到底是谁将两块白色塑料从鱼塘提取的？两位师傅是根据什么情况认定鱼塘像是被人投毒?公安机关以及公诉机关均没有向法庭出示能够印证刘华平夫妇证言的证据。
（2）2009年7月13日公安机关到刘华平鱼塘提取并扣押三样证据，分别是
1、鱼塘死鱼水面的水2甁和进口水1甁；
2、取自鱼塘水面已死亡的白花鲢鱼4条；
3、从鱼塘提取两块塑料薄膜，（但根据刘华平的陈 述并不是公安机关人员从鱼塘亲自提取）。2009年7月23日滨海县公安局治安大队将鱼塘进口水1甁、鱼塘水2甁；两张塑料薄膜纸；4块李子高炉灶内提取的灰渣；李子高家中提取的塑料袋子薄膜2只共计4样物证送到江苏省公安厅物证鉴定中心进行理化试验鉴定，并得到受理，但是公安机关却避重就轻，没有将本案最重要的最直接证据即鱼塘里提取的已经扣押的4条已死亡的白花鲢鱼送去做理化试验鉴定，鱼塘里的鱼是死了，但是鱼是什么原因死的，是缺氧死的还是毒死的?如果是毒死的，是什么毒药毒死的？死鱼的体内含有什么毒药成分?是否具有清塘剂的化学成分？这些关键性的问题都无法得到证据证实，也就不能认定刘华平鱼塘的死鱼就是死于清塘剂。根据2009年7月29日江苏省公安厅物证鉴定中心的物证检验报告“鱼塘内提取的水中未检出常见农药”，鱼塘里的水没有农药成分，那么刘华平鱼塘里的鱼是怎么死亡的呢？刘华平夫妇怎么会在2009年7月13日早晨闻到鱼塘水面有农药味的呢？这只能说明刘华平夫妇分明在说假话，鱼塘里的水没有清塘剂农药硫丹成分，皮之不存毛将焉附，众所周知鱼的生存离不开水，水没有毒，死鱼又没有鉴定（为什么不鉴定，辩护人无法得知）就说明刘华平的鱼塘死鱼是另有其他原因，而绝对不是农药中毒死亡，既然不是农药中毒死亡，鱼塘水里没毒，刘华平夫妇怎么会闻到水面有农药味的呢？完全就是一种自欺欺人骗人把戏，是在向侦查机关说假话。即使按照鉴定结论，白色塑料袋上有农药硫丹的成分，也不能证明刘华平鱼塘里的鱼就是死于农药清塘剂，因为水里面没有任何毒；按照清塘剂的用量说明，100毫升清塘剂可兑水80至100公斤，均匀泼洒2.5亩至3亩鱼塘，两块塑料袋 上即使沾有清塘剂的农药，也是不可能将刘华平40亩鱼塘里的鱼全部毒死的，更何况水里就根本没毒，以上一切都说明，有关李子高在王霞处购买14甁清塘剂的供述以及王霞在公安机关陈述李子高在其处购买14甁清塘剂的证言都是子虚乌有的，刘华平夫妇的证言完全是假话，有关李子高向刘华平鱼塘投毒的一切有罪供述，均是无事实依据不攻自破的，那么李子高的有罪供述是怎么出台的呢？答案很明显，只能是刑讯逼供，辩护人认为李子高申辩侦查人员对其实施刑讯逼供是能够成立的！
三、关于死鱼的价格鉴定 辩护人认为该证据缺乏事实依据，同时与李子高没有任何关系，既然死鱼不是清塘剂致死，就不能说明是李子高投毒致鱼死亡，这份价格鉴定对本案就显得毫无意义。另外辩护人认为死鱼的价格鉴定仅仅只是依据刘华平的口述，刘华平陈述他有一个记账单子，但是公诉机关没有向法庭举证，该证据不能证明鱼塘死鱼的真实数量和价格。
综上，根据中华人民共和国刑事诉讼法的相关规定以及江苏高院关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）第四条 人民法院认定被告人有罪、必须达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。案件事实清楚，证据确实充分，应当理解为包括以下要求：。。
（三）据以定案的全部证据均已经法庭举证、质证，经过法定程序查证属实；
（四）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已查清并得到合理排除。。第五十五条 庭审中被告人、证人以侦察机关使用刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等其他非法手段取证为由翻供、翻证并提出具 5 体事实的，对侦查活动负有法律监督职能的公诉机关应当对其指控证据的合法性进行说明，排除非法取证的可能性的存在。法庭认为确有必要的，也可以进行调查。公诉机关不能说明其指控证据的合法性的；经调查，被指证的侦查机关不能就被告人、证人提出的非法取证的具体事实作出合理解释的；因公诉机关拒绝说明而无法排除非法取证可能性的，被告人的庭前有罪供述、控方证人证言不能作为定案的依据，法庭应当结合被告人、证人的庭前、庭审的供述、证言和其他证据综合判断。第六十条 审判人员应结合全案证据，综合判断证据的证明力。判断证据的证明力，一般应当遵循以下原则：
（一）原始证据的证明力优于传来证据；
（二）直接证据的证明力优于间接证据。。
（八）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。本案中刘华平鱼塘里的水是原始证据也是直接证据，是物证也是通过鉴定结论鉴定的证据，其效力明显高于刘华平夫妇和王霞的证言以及李子高的有罪供述，事实胜于雄辩，这个水是一个会讲话的证据，也是能够洗清李子高冤屈的证据，在这个证据面前，公诉机关向法庭出示的刘华平夫妇和王霞的证言以及李子高的有罪供述就显得苍白无力，毫无说服力。江苏高院关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）第四十六条第二款规定 被告人多次供述中虽有有罪供述与证人证言一致，但该有罪供述与书证、物证等其他证据之间存有重大矛盾，不可采信该有罪供述。依据上述法律规定和结合本案的具体证据特别是鱼塘里的水无毒这一鉴定结论，辩护人认为公诉机关指控李子高投毒毒死刘华平鱼 塘里的鱼是没有事实依据的，指控李子高有罪是根本无法成立的，控诉机关没有收集到并且向法庭出示确实充分的证据足以证明李子高犯罪，而且控方所提的证明被告人有罪的证据也没有达到排除合理怀疑的证明标准，刑诉法规定：对于一切案件要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。基于这一规定，辩护人认为即便认定被告人供述为有效证据，但没有其他有效的相关证据加以印证的，同样不能认定被告人李子高犯罪。请求法庭依据事实和相关法律，依法作出公诉机关指控的李子高涉嫌破坏生产经营罪的证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决，宣判李子高无罪。
以上辩护意见供合议庭参考
江苏德佳律师事务所
律师 孟新文
赌博罪与非法经营罪界限探析 篇6
关键词：赌博罪 非法经营罪 界分
[案例一]2004年10月至2005年5月，福建省政和县石屯镇松源村农民袁机兴以坐庄形式非法经营“六合彩”，用手机接收黄某等彩民报来的投注号码，按高比例赔付给中奖者。袁机兴共经营了80余期“六合彩”，非法收取黄某等彩民10.3万余元，赔付给中奖者黄某、林某、李某、张某等4人5527元，袁机兴违法所得9.74万余元。经群众举报，袁机兴被公安机关查获。法院认为，被告人袁机兴构成非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金9.74万余元。
[案例二]2008年6月底至8月28日期间，被告人曹文青伙同李雪莲合伙做庄收受“六合彩”投注，二人约定，由曹文青负责联系下线和结帐，李雪莲负责收单和管帐，收益与亏损二人平均分担。曹文青把收受“六合彩”码民投注的下线李亚旋介绍给了李雪莲，被告人李亚旋多次收受“六合彩”码民的投注，共计金额28702元，李亚旋将所收投注全部报给了李雪莲，由曹文青、李雪莲对所收投注进行做庄。2008年7月份，被告人李亚旋分别三次收受“六合彩”码民的大额追单投注，共计金额48000元，李亚旋将所收投注报给了被告人曹文青，由曹文青单独一人坐庄。法院认为，被告人曹文青、李亚旋构成非法经营罪，被告人李雪莲构成赌博罪。
[案例三]被告人周帮权、吴学富经共谋，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后，二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时，先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员，约定按购买人员投注金额的一定比例向王、许支付报酬，并按1：40的比例对投注人员进行赔付。其间，周帮权负责对当期账目进行登记核算，朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。截至2008年5月24日案发，周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期，涉赌金额人民币68万余元，获利55929元。一审法院认为，被告人周帮权、吴学富、朱绍菊构成赌博罪，分别判处有期徒刑一年零六个月至有期徒刑八个月，并处相应的罚金。二审法院维持了原判。
[案例四]2012年5月，被告人赖远长坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由刘小春（另案处理）在江西省赣县韩坊乡做下线协助赖长远接受投注，期间刘小春为赖远长代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，赖远长非法获利3.97万元。一审法院认为，赖远长构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。二审法院认为，以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为，应构成赌博罪，改判为有期徒刑二年，并处罚金六万元。
一、相关概念界析
上述四起案例的事实基本一致，都是庄家利用六合彩信息私自设定赔率，坐庄投注。判决书处罚的均是庄家及庄家销售行为的主要协助者，并未处罚普通码民。然而，由上述四起案例亦可发现，目前实践中对于以六合彩为代表的涉彩类犯罪的定罪处罚并不统一，有的认定为非法经营罪，有的认定为赌博罪。[1]
2005年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（以下简称“《通知》”）中指出，“近年来，各类赌博违法犯罪活动日益猖獗，特别是境外赌博业对我渗透加剧，网络赌博蔓延迅速，六合彩、私彩赌博活动在一些地区泛滥成灾。”该司法解释的主题和主要条文为“赌博”，措辞中更是直接称“六合彩、私彩赌博活动”。据此，有的法院便依据彩票行为的博彩特性将该类犯罪认定为赌博罪。2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。《解释》第6条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”基于《解释》，有的法院对六合彩等涉彩类案件一律以非法经营罪定罪处罚。为澄清实践中的困惑，需要对部分概念予以明晰。
（一）彩票
根据国务院《彩票管理条例》，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票不返还本金、不计付利息。财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》也规定，彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。目前，中国大陆境内合法的彩票只有福利彩票和体育彩票两种。彩票与赛马、赌博一起，并称世界三大博彩项目。然而，彩票因其具有目的正当性、发行垄断性、形式要式性、销售规则性与购买自愿性等特点，与其他博彩项目相区别。
（二）私彩、黑彩与六合彩
私彩、黑彩均不是严格的法律术语，就一般理解上而言，二者含义相同，均是以营利为目的，未经政府批准，擅自发行的彩票或发行彩票的行为。然而，笔者认为，为方便概念理解和司法实践，宜将二者从内涵和外延上予以划分。私彩并非一个严格的法律术语，在地方行政规范性文件、司法系统的办案意见中可常见这一表述方式，在最高司法机关发布的解释中，有时称其为“民间私自发行的彩票”，有时称其为私彩。[2]典型意义上的私彩的表现形式包括私卖体育彩票、福利彩票，依据公开发行的彩票信息制售彩票等。即私彩指个人或团体以国家发行的彩票为依托，私自搭建平台进行销售，或在原有基础上通过提高奖金，提高中奖率等方式坐庄营利。与私彩依托国家发行的彩票或彩票信息为依托不同，黑彩是指个人或团体私自制作并发行一种或几种兑奖凭证牟取暴利，黑彩与国家公开发行的彩票无关，它依据的是国家未予认可的其他国家或地区的博彩信息，或行为人自行创设的规则。如香港六合彩是香港奖券管理局委托香港赛马会经办的一种以奖券形式进行的公众博彩活动，1958年在香港取得合法化地位，其宗旨是筹集社会福利事业基金。然而，六合彩在大陆地区是非法的，在诸多文件中也是予以取缔的。基于上述分类信息，实践中常见的利用六合彩信息对赌竞猜的行为，即案例一至案例四的行为均属于黑彩犯罪。
（三）未经国家批准
根据《解释》，“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的，构成非法经营罪。如前所述，法规将彩票的发行权控制在国务院，是为了保证彩票发行的审慎性、权威性，若不经批准擅自发行彩票将冲击国家业己形成的博彩业市场秩序。因此，就一般意义的理解，除了国家批准的福利彩票和体育彩票外，所有的黑彩、私彩均符合“未经国家批准”的要件。
然而，笔者认为，此处的“未经国家批准”并非对既有规定的强调，而是有一定的特殊含义。一方面，参照《刑法》第96条“国家规定”的含义，此处的批准强调的是这类凭证具有彩票的形式要件，然而实质上却未经全国人大及其常委会或国务院的审批。即此类凭证与福利彩票或体育彩票类似，该类凭证具有批准的可能性。另一方面，“批准”强调了这些凭证因为对购买者造成了一定的混淆，已经达到了损害经济秩序的程度，而非仅仅是对管理秩序和私人权益的侵害。
从这个意义上讲，上述四起案例中涉及的竞猜六合彩行为依托的就是非法的形式，是不具备批准的可能性的，是不符合《解释》的规定的。
（四）发行、销售
彩票在我国属于专营专卖物品，涉彩类犯罪形式多样，一般均带有非法买卖的过程，然而，并不能因此将这种过程认定为“发行”或“销售”。笔者认为，对《解释》中的发行、销售要做狭义的理解，具体而言，应当符合几方面特征：一是发行、销售要具有直接性，码民购买的是彩票本身，而非相关信息，即行为人未经批准私自销售国家彩票的行为，或对自制的兑奖凭证公开售卖的行为。二是发行、销售要具有公开性，针对的对象具有相对不特定性。三是发行、销售行为属于经营活动的核心部分，且这种经营活动已经达到了侵害国家经济秩序的程度。
基于上述分析，上述四起案例中的行为人，在相对固定的圈子里，利用六合彩信息敛财，侵害的主要是参与人的财产权。此处的六合彩仅仅是行为人牟利利用的信息或工具，而非是犯罪的主要行为方式。
二、赌博罪与非法经营罪之界限分析
对于形式多样的涉彩类犯罪如何认定和分析，特别是涉及的赌博罪和非法经营罪如何区别，值得进一步归纳探讨。
（一）组织竞猜六合彩行为的界定
在上述案例组中，行为人名义上利用了六合彩这一类似彩票的凭证信息，然而，从客观上看，六合彩并非国家法定的彩票形式，他们交易过程中并没有“彩票”这一物质载体，一般都是采取手写彩票号码、电话预约或利用网络招揽彩民投注，这在根本上欠缺彩票的“形式要式性”这一特征。从行为方式上看，行为人的行为与其说是发行销售彩票，不如说更像利用六合彩开奖结果进行的赌博，此处的六合彩仅仅是被作为一种工具而已。
从行为人的主观方面看，行为人作为庄家主观上认为自己在设计“赌局”和制定赌博规则，他们或为了从中赚取“手续费”，抽头渔利，或对赌竞猜，他们并没有认为自己是在发行和销售彩票。因而他们的行为从本质上讲，不能算作“发行、销售彩票”的行为，他们制定的所谓的“兑奖规则”更类似是赌博的游戏规则。而参与的投注者往往明知自己的行为并非在购买彩票，且明知由于私人坐庄不具备雄厚的经济实力，如果投注者大额中奖，庄家根本无力赔付。在这一基础上，双方的行为更具有赌博的性质。
而从法益侵害性角度讲，购买者完全可以同时通过正常渠道购买彩票，与参与这种对赌行为并不发生冲突。竞猜六合彩行为侵害的法益更主要的是良好的社会风尚，而不是国家彩票的专营权。因而，将这种行为的性质定性为赌博更合理。
（二）涉彩类犯罪之定罪原则
有观点认为，彩票经济在我国并不属于市场经济也与市场经济没有直接关系，且彩票发行行为不是经营行为，不会对我国市场经济秩序造成直接的危害，没有侵犯非法经营罪的客体，因此，《解释》的规定是不科学的，彩票类犯罪均不能以非法经营罪处罚。[3]笔者认为，这种观点有失偏颇。如前所述，彩票类犯罪种类多，情况复杂，不能因案例中利用六合彩信息对赌的行为不构成非法经营罪就将全部涉彩类犯罪予以定性。
笔者认为，结合前面对概念的解析，涉彩类犯罪可以做如下分类及认定：
要区分非法经营罪和赌博罪，需要着重分析以下方面：如果彩票真实存在，仅仅是销售行为未经批准，则直接构成非法经营罪的第一项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，与《通知》或《解释》的规定均不相关。如果没有真实合法的彩票存在，则要分析是否具有自制的“彩票”这一形式要件及该“彩票”在犯罪中所起的作用，即非法经营“彩票”还是利用博彩类信息。如果未经国家批准，擅自发行、销售有固定格式的书面凭证形式的“彩票”，应根据《解释》的规定，以非法经营罪论处;而即便利用了书面凭证，符合聚众赌博行为的特征的，应以赌博罪论处。
（三）犯罪构成分析
在具象地分析了涉彩类犯罪的类型后，笔者根据犯罪构成的理论，对两罪的区别归纳如下：
一是主观方面不同。赌博罪和非法经营罪在主观上都是直接故意，且具有营利目的，但行为人对行为的认识不同。赌博罪的行为人作为庄家，召集码民下注，庄家和码民均认可参与的是博弈行为;而非法经营罪的行为人对自己行为的认识即为“彩票”制作和销售行为，称谓也往往并非“庄家”。
二是犯罪客体不同。赌博罪之客体为以劳动取得财产的社会经济生活方式和秩序，属于扰乱社会公共秩序类犯罪;非法经营罪之客体为正常的市场秩序、国家对市场的正常管理制度，属于破坏市场经济秩序类犯罪。
三是客观方面不同。赌博罪客观上表现为聚众赌博、开设赌场，虽然此两种行为在形式上具有一定的组织性，甚至利用国家合法发行的彩票，但是其核心仍然是投注博彩式;而非法经营在客观上表现为直接对兑奖凭证的制作和销售行为，违反国家对市场的正常管理制度。
注释：
[1]本文中的赌博罪包含《刑法》第303条的赌博罪和开设赌场罪。
[2]梁恒：《博彩的变异：犯罪类型与刑法规制》，中国政法大学2010年硕士论文，第11页。
生产、销售有毒有害食品罪研究 篇7
关键词：有毒有害食品,销售,生产
一、生产、销售有毒、有害食品罪概述
(一) 生产、销售有毒、有害食品罪的概念
生产、销售有毒、有害食品罪, 是指违反我国食品卫生管理法规, 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。[1]
(二) 生产、销售有毒、有害食品罪的立法沿革
改革开放初期, 由于我国法律没有专门对该罪进行规定, 以至于在食品安全监管方面出现了法律空洞, 食品安全面临着严重的挑战。为了更好的惩处该类犯罪, 1993年7月全国人大常委会第二次会议通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》 (简称《决定》) , 该《决定》第3条专门规定了此类犯罪, 对该类犯罪行为进行了严厉打击, 对因生产、销售有毒、有害食品的行为致人死亡的, 最高可处10年以上有期徒刑, 甚至死刑。随着我国刑法体系的逐渐完善, 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议颁布实施了新的《中华人民共和国刑法》, 新《刑法》以法典形式明确规定了生产、销售有毒、有害食品罪。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件
(一) 客体方面
生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪客体是食品卫生监督管理制度和不特定的多数人的身体健康。[2] 为了保护消费者的身体健康, 对食品生产和销售进行了严格的卫生监督管制, 制定了一系列的食品卫生方面的法律法规。因此, 生产、销售有毒、有害食品的行为首先便侵害了品卫生监督管理制度。而有毒、有害的食品又侵害了消费者的身体健康, 因而该行为也侵害了不特定多数人的健康权利。
该罪的犯罪对象是含有有毒、有害的非食品原料的食品。非食品原料是指食品工业原料以外的工业原料, 这种工业原料既无任何营养价值, 又会对人体产生危害, 食用后会产生不良影响, 比如常见工业酒精、工业染料, 化学合成剂等。[3] 而食品工业用原料主要包括食品化工产品、食品添加剂等。食品添加剂是为了防腐、保鲜和改善食品品质、色、香、味等需要而加入的天然或人工合成物质。[4] 由于食品添加剂不是食品, 并且有些食品添加剂对人体具有一定的损害, 因而在适用上要经过严格的审核、监管。因此, 卫生部制定的《食品添加剂卫生管理办法》对食品添加剂的品种, 适用范围以及使用量等方面都做了具体的规定。这些规定也是把握非食品原料, 区别本罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的重要标志。
(二) 客观方面
生产、销售有毒、有害食品罪的客观方面主要表现为:违反国家食品卫生管理法规, 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
(三) 主体方面
本罪的主体是在食品生产经营过程中生产、销售有毒、有害食品的人, 包括自然人和法人由于本罪行为是在特定关系中发生的, 从某种意义上说, 属于特殊主体, 即必须是在食品的生产经营过程中生产、销售的个人和单位, 即包括合法身份的个人和单位, 也包括了没有合法身份的个人和单位。
(四) 主观方面
本罪是故意犯罪, 这在学术界并无争议, 即明知是掺有有毒、有害的非食品原料而予以生产和销售。行为人对于掺入食品中的有毒、有害的非食品原料是明知的, 并对可能会引起的食物中毒事件采取了放任的态度。犯罪故意分为直接故意和间接故意, 就本罪而言, 行为人对实施在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为会侵犯国家对食品卫生的监督管理秩序和不特定多数人的生命和健康, 就这一点而言, 行为人是明知的, 而他在对待这一危害后果的态度上是放任的, 所以本罪主观方面是间接故意。
三、生产、销售有毒、有害食品罪的立法完善
(一) 废除本罪死刑
本罪的最高刑罚是死刑, 但通过这些年的司法实践来看, 适用死刑并没有对犯罪分子起到很好的威慑作用, 其犯罪预防功能也微乎其微。因此, 笔者认为, 从保护生命权的角度出发, 应当废除本罪的死刑。究其原因, 本罪的形成原因是多方面的, 有法律制度的缺陷, 犯罪人自身的因素等。当一个人面临着巨大的经济利益时, 并且制度也存在缺陷, 能在冒很小风险的情况下摄取这种利益, 那么, 很难保证他放弃摄取这种利益的机会。在这种情况下, 死刑的威慑作用便显得十分有限, 利益的诱惑力超越了对法律惩罚的威慑力, 因此, 想要依靠死刑来遏制该类犯罪, 其效果可想而知了。因此, 应当废除本罪死刑, 对本罪的治理, 更应注重综合治理, 健全我国食品安全保护法律体系, 使得不法商人无机可乘。
(二) 合理适用自由刑
在预防打击食品安全犯罪行为时, 要充分发挥本罪自由刑的功能。具体而言, 有以下几方面的要求:
一是把握有期徒刑的量刑幅度。科学、严谨的量刑幅度对预防、打击犯罪具有很好的效果。即使我国《刑法》、最高人民法院、最高人民检察院出台的《司法解释》以及《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均对此类犯罪行为进行了详细的规定, 但量刑幅度空间还是非常大。这就要求法官在审理案件的过程中, 要结合犯罪情节, 犯罪嫌疑人的人身危害性, 犯罪动机等因素综合把握好本罪的量刑幅度。二是严格限制无期徒刑的适用。在生产、销售有毒、有害食品罪中, 无期徒刑的适用对象是造成致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的犯罪分子。因为无期徒刑是最严格的自由刑, 在适用时, 要认真考虑案件的具体犯罪情节等因素, 只有在不适用无期徒刑不足以预防犯罪行为的再次发生, 才能适用。
(三) 加大罚金刑的惩罚尺度
对于诸如生产、销售有毒、有害食品罪等经济犯罪而言, 最佳惩罚措施是使其丧失再犯的经济基础。实施本罪的目的在于获取经济利益, 对犯罪分子处以高额罚金, 使犯罪分子感觉到无利可图后, 会减少犯罪分子犯罪的意愿, 客观上也削弱了犯罪分子再犯的经济能力。因此, 从各国刑法规定来看, 罚金刑在经济犯罪中规定的非常普通。相比较而言, 我国刑法在罚金刑方面的规定还有待完善。就本罪而言, 在处以罚金刑时, 要结合各方面因素, 充分考虑犯罪情节, 犯罪对象以及犯罪手段等, 对违法本罪处以高额罚款。同时, 可以增设罚金易科制度, 解决罚金执行难问题。罚金易科制度是指当法院判决的罚金不能执行时, 采取其他措施来代替罚金刑的执行。实施罚金刑, 我国有许多缴纳方式, 有分期付款, 一次付款等, 但对于一些无力缴纳罚金的犯罪分子, 如何处理?在国外, 通常采取罚金易科制度, 即在无法缴纳罚金时, 可适用其他刑罚, 比如拘役等。
参考文献
[1]高铭喧, 马克昌, 赵秉志.刑法学 (第二版) [M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2006.
[2]熊选国, 任卫华.刑事罪名适用指南.生产、销售伪劣商品罪[M].北京:中国人民公安大学, 2007.
[3]孙国祥.刑法基本问题[M].北京:法律出版社, 2007.
试析小产权房开发与非法经营罪 篇8
2007年年初, 林某与池某 (另案处理) 以56万元的价格, 非法购得福州市仓山区浦下村新兴桥附近一块0.92亩土地, 由李某负责施工建起了一栋7层高共24套住房的楼房, 3人获利39万余元。2007年3月, 林某、李某与池某等人, 又以85万元的价格, 非法购得1亩土地并建起一栋7层高共36套住房的楼房, 林某、李某等人非法获利74.95万元。
福州市仓山区检察院以涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪, 对林、李二人提起公诉。仓山区法院经审理认为, 二人伙同他人在不具备房地产开发资质, 未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证、商品房预售许可证的情况下, 非法合作, 该行为更符合非法经营罪的构成要件, 应以非法经营罪追究其法律责任, 分别判处林某和李某二人有期徒刑5年, 分别处罚金25万元[1]。该案是见诸媒体的我国首例开发出售小产权房而被判非法经营罪的案件。该案引起了笔者对小产权房开发行为可否入罪、以非法经营罪加以处罚是否得当等问题的思考。
一、动用刑罚手段遏制小产权房开发, 确有其现实的需要
小产权房是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋, 或是由农民自行组织建造的“商品房”[2]。
当前, 小产权房开发呈愈演愈烈之势。1995—2010年间, 全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米, 相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%[3]。《深圳市小产权房现状调查》显示, 截至2011年12月, 深圳小产权房的建筑达到37.94万栋, 建筑面积高达4.05亿平方米, 是深圳市建筑总面积的49.27%, 占深圳市总建筑量的一半, 占全市建筑面积近
50%[4]。
如此严峻的形势让小产权房清理整治的呼声越来越高。当前对小产权房开发的主要的制裁手段为行政手段, 主要依据《土地管理法》[6]、参照《房地产管理法》[7]的规定, 施以拆除非法建筑、罚款、没收非法所得和非法建筑等处罚, 但近年来施行的总体效果不大。于是一些地方开始尝试动用刑法手段, 比如本文所载案例依非法经营罪来追究开发者的刑事责任。
笔者认为, 基于目前小产权房开发的严重社会危害性, 确有将之入罪的必要。其严重社会危害性, 表现如下。
1. 侵占宝贵的农地, 直接冲击国家确保18亿亩耕地的红线。
民以食为天, 13亿国民的生存依赖于耕地, 十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的是我国的基本国策。现由于城市化建设和小产权房开发导致了我国耕地面积已距离18亿亩的警戒线不远。
2. 侵害了农民的利益。
小产权房开发, 从表面看, 农民是获得了收益, 但农民失去了土地意味着失去了最基本的生活保障, 也失去了土地升值所产生的收益。
3. 政府财政收入流失。
大量的低价、无序开发严重扰乱了正常的房地产交易, 造成政府土地出让金及应收税款的大量流失。
4. 易产生安全隐患。
在河滩、河堤、荒滩、河道两侧及引水、排水通道上等特殊地段开发, 易出现洪涝灾害等不安全问题。
5. 给购房者带来许多风险, 引发社会动荡。
(1) 质量纠纷难解决。由于小产权房系违法建筑, 如发生房屋质量等纠纷, 购房者想要维权则找不到法律依据, 只有自己承受。 (2) 难获征地、拆迁补偿。因为购买小产权房的是无法取得房产证, 国家在征地、拆迁时, 对其可不予以补偿, 购房人甚至还可能面临房屋被依法强制拆除或者没收的风险。 (3) 不能上市交易、融资。因为, 现行法律不允许小产权房上市交易, 进而无法办理抵押贷款[8]。 (4) 交易不安全。因小产权房买卖合同系无效合同, 买房人可以反悔进而收回房屋, 导致买房人房屋落空[9]。 (5) 易发生群体事件。因为购房人通常人数众多, 上述问题总会伤及众多购房者的切身利益, 而引发上访、哄闹等群体事件, 引发社会动荡。
6. 易滋生腐败、破坏政府的公信力。
小产权房开发过程中, 开发商、乡镇政府、村集体组织是获利者, 易滋生腐败。政府本应是打击小产权房开发的执法者, 但事实上乡镇政府以及村集体组织是小产权房开发的推手, 这势必破坏政府的公信力。
根据犯罪理论, 犯罪系严重危害社会的行为, 当前的小产权房开发已具有严重的社会危害性, 在刑法外其他手段不能奏效的情况下, 故有必要上升到刑法高度, 追究开发者的刑事责任。
二、目前尚不宜以非法经营罪追究开发者
须要说明的是, 上述关于小产权房开发者应予刑事追究的认识, 并不意味着笔者现在就认同以非法经营罪追究小产权房开发者, 因为, 经过千辛万苦确立起来的刑法首要原则———罪刑法定原则不应当受到破坏。
依据罪行法定原则的要求, 法无明文规定不为罪。仔细分析我国刑法第225条关于非法经营罪的规定, 可以认为, 根据该法条尚不能确定小产权房开发构成非法经营罪。理由如下:
对非法经营罪第225条明确规定了三种情形能构成非法经营罪, 即: (一) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三) 未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务的。此外还规定了兜底条款, 即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
从法条看, 情形 (一) 、 (二) 、 (三) 显然与小产权房开发无关。要认定小产权房开发行为是否构成非法经营罪, 就必须弄清小产权房开发是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对行为特征高度抽象的描述, 作为兜底条款, 旨在于严密法网, 堵截法律列举之外的其他情形。但对该条款的适用也并非由法官来自由裁量, 否则该条款就会沦为备受诟病的深不见底的“口袋罪”。对于小产权房开发能否构成非法经营罪, 目前从立法或司法解释层面确实尚无明确的规定, 故地方司法机关不宜直接将之认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。否则就背离罪刑法定原则, 从而导致罪刑擅断和司法混乱。
我国立法机关和司法机关是通过单性立法、刑法修正案或司法解释的形式明确规定其他非法经营罪的情形, 如全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》就明确规定在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的, 以非法经营罪论处;刑法修正案 (一) 规定了对未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处。最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 以非法经营罪论处等。由此, 就符合了罪刑法定原则的要求, 防止了罪刑擅断, 维护了司法统一。
所以说, 在国家立法机关或最高司法机关尚未明确小产权房开发在何种情形下构成非法经营罪时, 地方司法机关不能直接认定小产权房的开发者构成非法经营罪, 本文所引案件的判决违背了罪刑法定原则, 是错误的。
三、解决之道
如前所述, 要有效遏制小产权房开发, 确有必要动用刑法手段, 但囿于现行法律和司法解释均未明确认定小产权房开发行为构成非法经营罪, 故还不宜以非法经营罪追究开发者, 为求得既要发挥刑法保护社会经济秩序的作用, 又不违背保护人权、维护司法统一的罪刑法定原则, 正确的做法应是尽快通过刑法修正案或单行立法或司法解释, 将何种状况下的小产权房开发规定为非法经营罪, 或单独设立非法开发商品房罪。在情节严重和特别严重问题上涉及到的诸如违法占用多少土地 (基本农田、耕地、其他集体土地等可做区别规定) 、获利多少等方面做出具体规定。如此, 则既能有效打击小产权房开发行为, 有效保护珍贵的土地资源和社会经济秩序, 又能遵行罪刑法定原则, 保护人权、树立法治权威。
摘要：当下小产权房开发屡禁不止, 由于其具有严重的社会危害性, 为有效遏制而施以刑罚似有必要, 实践中已出现以非法经营罪追究的。但依罪刑法定原则, 目前尚不宜以非法经营罪加以追究。只有将小产权房开发者的刑责法定化, 才能兼顾现实需要和法律原则之要求。
关键词：小产权房开发,刑事责任,非法经营罪
参考文献
[1]中国国土资源网.福州小产权房刑事判例带来的警示[EB/OL].http://www.clr.cn/front/read/read.aspID=215411.
[2]百度百科.对“小产权房”的定义[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/1015823.htm
[3]21世纪经济报道, 2012-02-23.
[4]凤凰网房产频道.深圳小产权房达到38万栋[EB/OL].http://house.ifeng.com/news/detail。
[5]纪睿坤.小产权房初步清理整治方案提交国务院[N].京华时报, 2012-04-03.
[6]《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、第七十六条规定.
[7]《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条规定.
[8]陈金华.对小产权房清理整治的法律分析[EB/OL].法律图书馆法律论文资料库, http://www.law-lib.com/lw/lw_view.aspno=20862&page=2.
生产经营罪 篇9
生产、销售伪劣产品罪, 根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定, 是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假, 以假充真, 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品, 销售金额达五万元以上的行为。即将伪劣产品限定为“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”的产品。
《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》 (以下简称:广东省打假条例) 对“假冒伪劣商品”作出了进一步的界定, 即“假冒注册商标的;假冒专利的;盗版复制的;假冒产地、厂名、厂址的;假冒认证标志、国际标准采用标志、名优标志、防伪标志等标志的;不符合执行标准的;掺假, 以假充真, 以次充好, 以旧充新, 以不合格商品冒充合格商品的;实行生产许可证制度而无生产许可证或者假冒生产许可证编号的;国家明令淘汰的;过期、失效、变质的”, 均为假冒伪劣商品;此外, 还规定了“无执行标准或者无标明执行标准编号的;无检验合格证明的;无中文标明商品名称、厂名和厂址的;限期使用的商品未标明生产日期、保质期, 或者伪造、篡改生产日期、保质期的;实行生产许可证制度而无标明生产许可证编号的;应当标明商品规格、等级、所含的主要成分和含量而未标明的;可能危及人身、财产安全或者使用不当容易造成商品本身损坏, 未标有警示标志或者中文警示说明的;剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求, 未标有警示标志或者中文警示说明的;利用标识弄虚作假的”, 视为假冒伪劣商品。
上述条例进一步细化了假冒伪劣产品的范围和内容, 其对“假冒伪劣产品”的划分不仅限于刑法所规定的类型。认定生产、销售伪劣产品罪时, 是否应将“假冒伪劣产品”的内涵扩大理解为该条例所规定的内容, 在实践中各地的做法并不统一。就法律的效力与位阶来看, 虽然所有法律渊源都具有法的形式效力, 效力本身不存在差异, 但是下位法必须服从于上位法。根据我国的立法体制, 普通法优先于行政法规及地方性法规、规章等。也就是说刑法作为普通法的效力, 应优先于广东省打假条例的效力。且从一般意义上来讲, 广东省打假条例应适用于对制假售假违法行为的行政处罚当中, 而刑法第一百四十条打击的是已达到入罪标准的制假售假的犯罪行为。在当前社会制假售假行为泛滥之时, 广东省打假条例明确细化“假冒伪劣产品”的范畴, 可以有力打击制假售假的违法行为, 但并不是所有制假售假的行为都会构成犯罪, 绝不能将广东省打假条例中规定的“假冒伪劣商品”等同于生产销售伪劣产品罪中的“假冒伪劣产品”, 绝不能将违法标准等同于入罪标准, 应正确区分制假售假的一般违法行为与犯罪行为, 避免随意入罪、滥用刑罚。
二、区分方法
(一) 从行为人的客观行为区分
生产、销售伪劣商品的违法行为在客观方面不仅限于生产、销售的行为, 还包括为生产、销售伪劣产品提供帮助和服务的行为。广东省打假条例规定了六种视为为生产、销售假冒伪劣商品提供服务的行为:“1.知道或者应当知道生产、销售假冒伪劣商品而为其提供场地、设备、仓储、运输服务的;2.传授生产、销售假冒伪劣商品技术和方法的;3.以制作、刊载、播放、张贴或者其他方式为生产、销售假冒伪劣商品提供广告服务的;4.代印、代制或者提供假冒伪劣商品标识或者包装物的;5.为他人隐匿、转移、销毁被封存、扣押的假冒伪劣商品的;6.为生产、销售假冒伪劣商品提供虚假证明的。”即使行为人未实际参与生产、销售伪劣产品的环节, 但实施了上述行为的, 也应当受到行政处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对生产、销售伪劣产品罪的生产、销售行为也作出了进一步扩大, 规定了:“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪, 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件, 或者提供制假生产技术的, 以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”
可以看出, 生产、销售伪劣产品罪的客观方面的入罪条件相较于一般的违法行为规定的更为严格, 排除了为假冒伪劣产品提供广告服务、提供假冒伪劣产品商标等行为。这与刑法的谦抑性是相符合的, 刑法作为法律的最后一道防线, 不能过度介入社会生活, 不能一出现违法行为就任意地用刑法来对行为人进行处罚。
(二) 从行为人的主观认知来区分
生产、销售伪劣产品罪的主观方面应为直接故意, 即行为人主观上应明知自己所生产、销售的是伪劣产品, 而故意为之。虽法条未明确规定此罪需以营利为目的, 但一般来说, 行为人多以营利或获取非法利润为主要目的。在认定行为人的主观故意时, 应依据行为人的知识水平、认知能力、在生产、销售环节中所起的作用来判断其是否明知或应当知道自己生产、销售的产品属于假冒伪劣产品。
以我院受理的江某娟等4人生产假烟一案为例, 江某娟等4人系在老板“老黄”聘用下, 以一出租屋为厂房, 在内生产包装仿冒知名品牌的香烟。我国实行烟草专卖制度, 国家对烟草实行垄断经营、统一管理。而江某娟等4人作为完全刑事责任能力人, 应当清楚国家的这一规定, 即使文化水平不高, 也应清楚正规香烟的生产工序不应简陋至此, 因此应当认定江某娟4人的主观心态为“明知” (该案罪名涉及竞合, 最终以非法经营罪判处) 。
而在涉及不同产品的案件中, 判断行为人的主观上是否“明知”, 应当有所不同。假冒伪劣的香烟、食盐、知名奢侈品牌手袋、化妆品等, 属一般人根据常识可判断其生产销售手段是否合法。而实践中, 许多生产、销售保健产品的公司已取得工商营业执照、有税务登记证明, 所生产的产品质量检测合格, 生产场地、环节正规, 销售手段合法, 由于保健产品没有相关标准, 其中负责生产、销售的员工根本无法判断其生产、销售的是否为不符合产品质量法规定的假冒伪劣产品。这时就不能根据其生产、销售的客观行为将行为人归罪, 应当从一般人的认知角度出发, 如果能推知一般人不能判断或难以判断该类产品是否为假冒伪劣产品时, 亦不能够认定行为人主观上“明知”。
(三) 从违法情节严重程度来区分
刑法第一百四十条规定了, 生产、销售伪劣产品“销售金额五万元以上不满二十万元的, 处二年以下有期徒刑或者拘役……”。也就是说, 生产、销售伪劣产品的起刑点为销售金额五万元, 对于销售金额不足五万元的生产销售伪劣产品的行为, 应属适用行政处罚的范围。除此之外, 刑法第一百四十一条至第一百四十八条还对生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒食品、不符合标准的医疗器械、电器、化妆品等商品的犯罪行为应如何认定, 作出了明确规定, 一般以造成严重危害或严重后果为入刑标准, 不以数额计。
但是在现实生活中, 还有许多产品既不属于刑法第一百四十一条至第一百四十八条中规定的商品, 也不属于刑法第一百四十条规定的“以假充真, 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的产品。该类产品没有相应的国家标准、行业标准予以规制, 如果该类产品的生产、销售符合广东省打假条例中对“假冒伪劣产品”的界定, 且数额达到五万元, 是否能以生产、销售伪劣产品罪对行为人定罪处罚呢?答案应该是否定的。以保健产品为例, 在无相应国家标准、行业标准规制的前提下, 如该保健产品经鉴定属于质量合格产品, 不存在以假充真、以次充好、以不合格冒充合格的情形下, 就不具备“伪”、“劣”的特征, 若触犯了广东省打假条例, 则处以行政处罚即可;若是涉及生产、销售未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品, 则可考虑以非法经营罪定罪处罚。
三、发展建议
(一) 逐步建立“两法衔接”工作机制, 促进刑事司法与行政执法工作的相互连接, 形成打击制假售假的合力
目前的行政法规与刑法之间有许多空白地带, 应从立法上填补这些空白, 便于两法能够更好地衔接。还需建立行政执法部门、公安机关、检察机关的联动执法机制, 使各环节环环相扣, 必要时检察机关可以提前介入, 引导行政机关对不涉及犯罪的一般违法行为作出处罚, 对涉及犯罪的案件收集、固定、保全证据, 增加对行政机关移送案件的监督。同时也可通过座谈会、交流学习等方式, 联合质监部门、食药监部门等就假冒伪劣产品的鉴定标准、相关产品的国家标准、行业标准等专业性问题进行探讨研究, 有助于检察机关在批捕、起诉阶段能够更好地把握证据及案件定性, 正确区分罪与非罪。
(二) 国家有关部门应尽快健全完善相关产品的国家标准及行业标准
目前市面上许多商品仍然处于无标准监管状态, 这种任意性和自由性将会导致许多商品的属性、质量界定处于灰色地带, 一方面会让某些投机分子利用该空白, 制销一些无标准的产品, 躲避执法部门的监管;另一方面使得生产者和销售者不知应如何规范自己的经营行为, 构成犯罪亦不自知。因此, 健全完善市场上流通商品的国家标准及行业标准事在必行。
(三) 提高执法人员的法律素养, 培养其正确适用法律的能力
生产经营罪 篇10
自2006年起, 自称“带头大哥777”的王秀杰在其博客上发表的股评文章逐渐在网民中传播, 这些股评多是直接告诉网民应该持有还是抛出, 股指是上涨还是下跌。“带头大哥”自称对股票预测准确率超过90%, 又自诩为“散户的保护神”, 但他显然并不是毫不利己、专门利人的公益活动者, 在声名鹊起之后, 其便以吸纳会员的名义收取培训费和资料费。自2007年1月起, “带头大哥”在腾讯网站先后设立级别不等的收费QQ群13个, 伙同十几名其他人员, 通过回答群友问题开展收费证券投资咨询活动, 并分别按不同标准收取相应的费用, 收费标准分别为3000元、5000元至37000元不等, 其中每年黄金群1.3万元、铂金群2.7万元、白金群3.9万。截至7月3日案发时, 招收的会员人数已经逼近千人, 遍布全国大部分省市, 涉案金额上千万元。
2007年7月2日, “带头大哥”王秀杰因涉嫌非法经营罪被吉林省警方刑事拘留。9月29日, 由于涉案标的额由原来的1300万元锐减为20万元, 该案通过长春市人民检察院移送市绿园区检察院审查起诉。后法院以涉嫌商业秘密为由对本案进行了不公开审理。
2 非法经营罪是否成立的法理分析
2.1 非法经营罪的界定
非法经营罪是指违反国家法律法规的规定, 非法进行经营活动, 扰乱市场秩序, 情节严重的行为。我国最新修订的《刑法》第225条将非法经营罪的具体行为形式列举如下, “未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。检方将本案定性为非法经营罪, 具体来看就是指其中的“非法经营证券业务”之行为。如果“带头大哥777”的行为符合该项非法经营行为的要求, 那么其罪名就应该确定为非法经营罪。
2.2 非法证券经营行为的界定
我国《证券法》第122条明确规定“未经国务院证券监督管理机构批准, 任何单位和个人不得经营证券业务”。 也就是说, 一切不具有相关证券业务资格的机构或个人, 无论利用何种信息渠道, 采取哪种方式或手段开展证券业务, 都是非法的经营证券业务, 如果有涉案人数广泛、涉案金额巨大等严重情形的, 甚至可能是犯罪行为。带头大哥案的最终定性是“利用互联网非法经营证券业务”, 此处的“非法经营证券业务”, 具体来看就是非法经营证券投资咨询业务。
2.3 “非法证券投资咨询业务”的界定
证券投资咨询业务是证券经营业务的一种。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第2条、《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》第1条以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》第2条等相关法规的规定, 证券投资咨询业务具体是指证券投资咨询机构通过电视、电台、网站等媒体或利用传真、短信、电子信箱、电话、软件等工具及营销手段, 面向不特定投资者招揽会员或成员, 提供证券投资信息、分析、预测或者咨询意见等专业服务, 并直接或者间接取得咨询服务收入的证券投资咨询业务运作方式。这里所谓的“提供证券投资分析、预测或者咨询意见等直接或者间接有偿的咨询服务”包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议;直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员从服务对象直接获取收益的活动;间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象直接获取收益, 但是为其营利创造条件的活动。
带头大哥撰写博客、采用即时聊天工具等方式与股民交流买进卖出的信息, 是以证券咨询为主要内容的。其成名之后又通过QQ群等形式吸收会员, 收取会员费, 获取营利实际上就是一种以互联网为平台的证券投资咨询服务。尽管其在博客中大肆宣传的所谓“信息、预测”看似无偿, 但其后来的一系列活动足以证明, 这些无偿服务只是为其后续的营利活动创造条件, 应属间接有偿投资咨询服务。 可以说, 带头大哥的行为和拥有合法资格的证券投资咨询机构所提供的服务本质上是相同的。
但是在我国, 证券投资咨询业务属于特许行业, 经营证券投资咨询业务的机构必须具备合法资格, 立法上有极为严格的准入条件, 未经监管部门许可不得擅自经营, 否则即为非法。
所以, 该案定性的焦点就落在了“带头大哥是否有资格提供证券投资咨询服务”上。如果带头大哥具备证券监管部门所批准的资格, 则其提供的服务合法;如果他不具备该资格, 则其行为为非法, 还应该受到行政上甚至刑事上的处罚。
2.3.1 双重准入制度
按照《证券、期货投资咨询管理暂行办法》 (以下简称《管理办法》) 第6条及第13条的规定, 一方面, 申请证券投资咨询从业资格的机构应当具备下列条件:
(1) 分别从事证券或者期货投资咨询业务的机构, 有5名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员;同时从事证券和期货投资咨询业务的机构, 有10名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员;其高级管理人员中, 至少有一名取得证券或者期货投资咨询从业资格; (2) 有100万元人民币以上的注册资本; (3) 有固定的业务场所和与业务相适应的通讯及其他信息传递设施; (4) 有公司章程; (5) 有健全的内部管理制度; (6) 具备中国证监会要求的其他条件。
另一方面, 申请证券投资咨询执业资格的人员也必须具备从事证券业务2年以上的经历, 且通过中国证监会统一组织的证券从业人员资格考试的条件。
可见, 合法的证券投资咨询机构必须具备“机构”与“人员”的双重准入许可资格。经调查, 首先, 带头大哥编写的神话履历完全虚假, 也没有取得任何证券从业资格, 所以其本人没有合法的从业人员资格;其次, 其通过网络开展的有偿的证券投资咨询活动, 是以其个人及十几个无执业资格人员所组成的团队的名义进行的, 尽管在后期又披上了新成立的咨询公司的外衣, 但是自始至终没有取得证监会的任何行政许可。没有双重的准入资格, 经营的业务也就没有合法性可言了。
2.3.2 严格的行政审批程序
根据《管理办法》第8、9、14条等规定, 当申请证券投资咨询业务资格的机构及其人员符合前述的准入资格时, 还需要进行一系列的行政审批程序才可取得合法的地位。除了登记手续之外, 《管理办法》第10、11条还规定了已取得合法资格的证券投资咨询机构必须进行定期的年检 (向证监会递交年检申请报告、年度业务报告、经审计的财务会计报表等) , 由证券监管部门审批, 未通过年检程序的则不得继续从事证券投资咨询业务。另外, 如果该机构的任何业务方式、业务场所及相关人员发生变化时, 还应办理变更手续, 不得未经上报而随意更改。
2.4 犯罪要件分析
2.4.1 主体要件
带头大哥案的主体是“伪股神”王秀杰和其带领的十几个人的团队, 虽然后期又以“洗钱”为目的而成立了咨询公司, 但是无论带头大哥本人, 还是其带领的团队、公司, 均未向证监机构上报申请材料, 更未经过证监部门的审批程序和备案登记, 完全不符合程序上的要求。至于其内部的公司治理机制和财务会计账目是否符合法律规定更无从知晓, 但可以肯定的是, 公司及其团队的任何人员都没有从事证券投资咨询业务的资格, 包括带头大哥本人在内, 亦即不符合证券投资咨询服务资格的双重准入条件, 这就违背了前述法律法规的规定, 则主体不适格。
2.4.2 主观要件与客观要件
带头大哥开博的目的是为了扬名, 开QQ群的目的是为了收费敛财, 两个行为同时包含了间接和直接有偿的投资咨询服务。首先, 其主观上为故意, 且具有牟取非法收益的目的;另外, 其行为也符合《刑法》第225条关于非法经营罪的客观方面之规定, 即从事非法证券经营业务, 且上千万的博客点击率、庞大的受害QQ会员人数等情节达到了严重扰乱市场秩序的程度。所以该案的主观要件和客观要件亦满足刑法对于“非法经营罪”定义的要求。
2.4.3 客体要件
事实证明, 在带头大哥叱咤于市场的前期, 适逢牛市, 个股随大盘拉升是不争的事实, 在各种利好、交易量日渐放大的形势下, 预测一个股票上涨是没有技术含量的。拿专业人士的话讲“任何一个股票分析师都不敢说自己的预测准确率达到50%以上, 如果有, 就说明这个股评人根本不可靠。” 此外, 带头大哥所发表或提供的信息很少阐明其观点的科学依据, 仅此一点就值得怀疑其信息的来源及可信度了。令人大跌眼镜的是, 后来的“513”大跌以及一系列风险凸现的时期, 带头大哥不但没有一次预测到, 而且仍然一如既往的发出“走高”信息。在大量交费会员蒙受巨大损失的时候, 才恍然发现其迷信的“大哥”并没有带给他们什么有利的预测, 反而将他们带向深渊。从维护市场秩序的角度分析, 其行为的危害直接造成了普通投资者的投资损失;另外, 其涉案金额和人数的庞大使其号召力曾一度足以达到操纵市场价格的要求, 影响了证券信息的正常流通, 从某种程度上说, 也破坏了国家对证券市场正常的管理秩序, 那么其侵犯的客体要件很显然符合刑法上关于非法证券经营罪的规定。
由此得出的结论是, 既然带头大哥所提供的咨询活动属于法律上所定性的证券投资咨询业务, 并且完全符合触犯刑法的必备要件, 那么将带头大哥案定性为非法经营罪是有法有据的, 在法律适用上就可以推导出“带头大哥777”触犯的刑法条文是《刑法》第225条第三项之规定, 即未经国家证监会批准, 非法经营证券业务。
摘要：在这样一个网络博客大肆流行的时代, 侵权行为也日趋多元化。博主们一面时时触及侵犯知识产权的雷池, 另一面又越来越多的引发刑事案件, “带头大哥777”就是一例。带头大哥们是如何从网络走向刑事犯罪的、如何从发布博客演变成非法经营罪的, 就值得我们探究与反思。通过寻找法律法规依据, 来深入分析其行为的违法性, 以达到反思的目的。
生产经营罪 篇11
所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。①非法买卖外汇。②非法经营出版物。③非法经营电信业务。④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。⑤非法经营互联网业务。⑥非法经营彩票。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、非法经营罪的“堵漏条款”
除了《刑法》第225条前3款和《刑法修正案（七）》第5条明确列举了三种非法经营行为以外，刑法第225条第四款还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一对非法经营行为进行兜底性规定的条款，被学界称为非法经营罪的“堵漏条款”。该条款用“其他”这一概括式的表述涵盖了可能构成非法经营罪的所有非法经营行为。从其积极意义上看，立法机关设置的非法经营罪“堵漏条款”严密了法网，在一定程度适应了市场管理活动的复杂性和动态性要求，打击了各种新型非法经营行为，起到了维护社会主义经济秩序的作用。但是同时“堵漏条款”也存在着固有的局限性。首先由于条文采用“其他”这一概括性表述导致了非法经营罪不断扩张成为新型“口袋罪”。其次，该堵漏条款扩大了法官的自由裁量权可能导致了司法权的滥用。再次，随着市场经济的不断发展，新型非法经营行为不断涌现，立法机关为有效打击此类行为，将不断出台新的司法解释，这不符合法律的稳定性要求。所以，有必要进一步探讨如何正确适用非法经营罪的“堵漏条款”。
要正确适用非法经营罪的“堵漏条款”应当坚持如下两个基本原则：
（1）坚持罪刑法定原则
《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”因此，罪行法定原则的经典表述就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的具体内容包括：第一，民主性。刑罚处罚范围与程度关系到个人的切实利益，应保障国民充分的参与权，即民众通过代议机关直接或间接的参与到立法过程中，实现多数人的统治。立法民主为罪刑法定原则的实现提供了前提保障。第二，法律主义。为保障国民对违法行为的可预测性要求，犯罪和刑罚的法律必须由成文法条规定，司法机关只能依据成文法条定罪量刑，即无论对社会有多大危险的行为，如果法律没有规定为犯罪就没有刑罚。根据我国宪法和有关法律的规定，规定犯罪和法律后果的法律只能由立法机关制定，行政机关不能制定刑法。第三，明确性。规定犯罪的法律条文必须明确，使人能确切了解其行为内容是否构成犯罪，明确罪与非罪的界限，才能保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。也就是说刑法的明确性要求要让社会公众明白无误地知道刑法禁止什么，保护什么，从而正确的选择自己的行为，以有效的保障自己的合法权利。作为国家权力运用的司法权和行政权，无论是对犯罪还是行政违法行为的认定都应当遵守罪刑法定原则，以防止权力的滥用对个人法益造成侵犯。
具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，认定何谓“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”时，其基本的要求就是，首先在相应的行政法规中明确规定行为人的行为属于非法经营行为，其次对该非法经营行为在行政法规中明确规定，“情节严重构成犯罪，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，司法机关追究刑事责任”等相关照应性规定，如果行政法规没有规定该行为是非法经营行为或者没有行为人负刑事责任的照应性规定就不能认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。例如：《电信条例》第67条规定：“违反本条例第57条、第58条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”即为适例。第68条规定：“有本条例第59条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是适例。2005年10月27日公布的《中华人民共和国证券法》第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”还是适例。等等相类似照应性规定。
（2）坚持刑法谦抑性原则
所谓“刑法谦抑性原则”是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特征被被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑性主义。
刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。刑法的谦抑性具有处罚范围的合理性和刑法处罚程度的适度性两个主要特征。刑法谦抑性的含义主要表现在三方面：第一，刑法的有限性。即“刑法规范的内容和功能效力范围有限，不能对所有行为加以规则，当道德、习惯或其他规范不足以规制时，才适用刑法进行规制”。第二，刑法的经济性。“国家利用刑法手段调控社会生活，必须以最小量的投入获得最大的效益”。第三，刑法的最后性。对于某种危害社会的行为，国家在使用民事、行政的手段措施都不足以抑制时，才可以运用刑法通过刑事立法将其规定为犯罪，刑法是所有社会管理手段中最后介入的制裁手段。刑法应慎重的设定自己的调控范围，不应延伸至原本属于民法、行政法调整的领域，能够运用其他手段调控的，刑法不应该介入。
生产经营罪 篇12
张某, 男, 1961年出生, 案发前系嘉善县住房和城乡规划建设局 (即原来的嘉善县建设局) 副局长, 张某自1989年9月至2007年6月, 在嘉善县发改局工作, 其中2005年至2007年6月任副局长, 分管投资和重点建设;2007年6月至案发前, 担任嘉善县住房与城乡建设局任副局长。
2003年上海某置业发展有限公司通过竞拍获得了嘉善施家路地块用于住宅小区开发 (后因上海某置业发展有限公司发生股份转让、公司重组等事由, 该地块实际上是由新组建成立的嘉善某置业有限公司进行开发建设) 。施家路地块为带方案出让地块, 在地块出让和城市规划设计条件和要求中都对该地块的规划设计方案作出了规定, 并且在2006年4月13日, 嘉善县城市规划与建筑设计方案评审委员会召开了第四十四次会议。会上明确要求“沿罗星路不得设置商业店铺, 如确需沿该路设置物业管理用房的应按规定比例设置。”但在实际建设中, 嘉善某置业有限公司违反规划要求, 将沿罗星路的物业配套用房改为沿街商业店铺后非法获利, 张某对此并没有制止, 特别是张某在明知其岳母张某某以低价购买了沿罗星路商业店铺后, 徇私舞弊滥用职权, 没有按职责要求将嘉善某置业有限公司的违规行为移交相关部门进行处罚。另外, 张某还利用职务之便为他人谋利, 并先后多次非法收受他人所送贿赂, 此文略去。
2012年8月28日, 海盐县人民检察院以张某涉嫌滥用职权罪、受贿罪向海盐县人民法院提起公诉。
二、分歧意见
本案中, 针对张某是否构成滥用职权罪, 张某及其辩护律师主要有以下几点辩护意见:
(一)
其次由于刑法规定的渎职罪罪名较多, 立法机关中将原物业配套用房违法改建成商业用房的情况不知情, 所分管的部门对此亦未汇报过该情况, 故其不存在故意不履行职责的情形, 更不存在“徇私舞弊”的主观恶意, 其行为不应认定为滥用职权犯罪。
(二)
张某辩护律师认为开发商擅自将物业配套用房改建成商业用房的违规行为不属于被告人张某所分管的职责范围。
(三) 张某辩护律师认为开发商的违法行为并未给国家造成经济损失, 故张某的行为不构成滥用职权罪。
三、案件评析
(一) 是否存在故意不履行职责的情形以及徇私舞弊的主观恶意
滥用职权罪主观方面表现为故意, 包括直接故意和间接故意, 即行为人明知自己滥用职权的行为会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失, 希望或者放任这种结果发生。在侦查阶段时, 张某就辩称对嘉善某置业有限公司在小区建设过程中将原为物业配套用房违法改建成商业用房的情况不知情, 所分管的部门对此亦未汇报过该情况, 那么, 事实真是这样吗?在办案实践中, 直接判断行为人主观方面是否具有故意比较难, 一般需结合行为人的客观方面表现来进行判断。对此, 侦查机关调取了施家路地块立项、规划设计、开发验收等方面的大量的书证、证人证言。根据调查取证查实:张某自2001年起曾先后担任嘉善县发展计划局投资科科长、县审批办证中心发展局窗口负责人、县招投标办公室副主任、重点工程管理办公室主任、嘉善县发展和改革局副局长、嘉善县住房和城乡规划建设局副局长。2003年9月30日, 嘉善县国土资源局制定发布了国有土地使用权挂牌出让须知, 对施家路地块挂牌出让事宜作了周知, 明确要求施家路地块的建筑设计应按嘉善县城市规划与建筑设计方案评审委员会论证的方案实施, 规划指标不允许突破沿街的公建、地下停车场不允许变动。同年10月9日, 嘉善县建设局发布城市规划设计条件和要求 (施家路地块) , 再次明确施家路地块公建配套项目应配置总建筑面积7‰物业管理用房及按照县规评委 (即规划与建筑设计方案评审委员会) 评审的方案组织设计。2004年3月, 作为该地块开发商的上海某置业发展有限公司通过竞拍后与嘉善县国土资源局签订了成交确认书及《国有土地使用权出让合同》。2004年3月, 上海某置业发展有限公司申请要求改变城市规划设计条件和要求, 同年4月8日, 嘉善县国土局对该申请正式书面答复, 再次明确沿街商业部分按照县规评委通过的建筑设计方案及立面要求实施, 沿罗星路不得建造商业店铺等内容。后因发生股份转让、公司重组等事由, 该地块由组建成立的嘉善某置业有限公司进行开发建设。2004年3月25日, 嘉善某置业有限公司向嘉善县发展计划局提出了《关于要求施家路地块的立项的申请》, 同月30日, 时任嘉善县发展计划局投资科科长的张某审核签发了“关于同意施家路地块开发项目立项的批复”, 批复同意施家路地块开发项目立项, 同时要求嘉善某置业有限公司接文后, 按县城总体规划的有关要求, 编制设计, 报经县规评委审定后, 报嘉善县发展计划局组织审查。这里补充说明一点:嘉善县发展计划局投资科的主要职责是建设项目审批和设计方案审查, 此时张某正是嘉善县发展计划局投资科科长。
2005年4月13日, 张某亲自参加了嘉善县规评委第四十四次会议, 该会议对嘉善县世纪经典小区 (即施家路地块) 等项目的建筑设计方案进行了评审, 明确了“沿罗星路不得设置商业店铺, 如确需沿该路设置物业管理用房的应按规定比例设置”。紧接着, 在2005年9月13日, 嘉善县发展和改革局 (即原嘉善县发展计划局) 召开了由县建设局、国土局、城建处、质监站、嘉善某置业有限公司等单位部门参加的嘉善县世纪经典商住项目初步设计会审会议, 并于同月23日形成会议纪要, 纪要内容包括:总平布置、沿街立面结构均按地块拍卖设计方案和规评委审定设计方案实施等内容。此时的张某已经担任嘉善县发展和改革局副局长, 而作为规划设计方案审查的投资科是其分管的科室之一。
后嘉善某置业有限公司在开发完工后, 把沿罗星路原为物业配套用房违法改建成商业用房并予以全部出售, 面积达1187.84平方米。并且, 在开发商出售该批商铺时, 开发商的董事长周某曾经找到过张某, 提出将其中一间商铺低价售予张某, 张某表示同意, 事后张某本人虽然没有购买, 但是介绍自己的岳母以低于市场价购买了沿罗星路的一间商业店铺。
上述这些证据表明, 张某前期参与了施家路地块开发项目立项等工作, 此后又参加了嘉善县世纪经典小区 (即施家路地块) 等项目的建筑设计方案的评审, 在开发商把沿罗星路原为配套用房违法改建成商业用房并予以全部出售后, 又介绍其亲属从开发商处以明显低于市场价购买了沿罗星路其中一间商业店铺, 上述行为足以证实张某对沿罗星路不得建造商业店铺、商铺系违法建筑这一情况系明知、并且具有徇私舞弊的主观恶意的事实。
(二) 是否属于职权的“滥用”
滥用职权罪客观方面表现为滥用职权, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况:一是超越职权, 擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权, 随心所欲地对事项作出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责, 或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私, 不正确地履行职责。
显然, 本案中张某的行为属于第三种, 即故意不履行应当履行的职责。但是, 要构成职权的“滥用”, 首先必须要属于国家机关工作人员的一般职务权限, 如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系, 则不属于滥用职权, 那么, 开发商擅自将配套用房改建成商业用房的违规行为的查处是不是张某所分管的职责范围呢?对此侦查机关依法收集了相关证人证言和书证, 比如嘉善县建管局等相关负责人的证人证言, 以及张某在嘉善县建设局担任副局长期间所办理的一些行政处罚案子的立案审批表复印件、行政处罚决定书审批表复印件、嘉善县建设局行政执法责任制关于行政处罚一般程序、内部工作流程等相关书证, 证实了张某作为分管安全法制科的领导, 对各职能部门在执法过程中发现的违法行为处罚时具有审核职责及决定权的事实。
(三) 开发商的违法行为是否给国家造成了经济损失
滥用职权行为要构成犯罪, 必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失, 也即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是渎职犯罪客观方面的重要特征, 是构成渎职犯罪的必要条件。认定损失结果是查办渎职犯罪案件必不可少的工作, 缺少这个环节, 就丧失了定罪处罚的依据。所谓重大损失, 是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失, 是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。
认定是否重大损失, 应根据司法实践和有关规定, 对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况, 并按直接责任人员的职权范围全面分析, 以确定应承担责任的大小。依据《中央人民共和国城乡规划法》规定, 未按照建设工程规划许可证的规定进行建设导致不能拆除的, 将没收实物或者违法收入, 可以并处罚款。本案中, 由于张某故意不履行查处职责的行为, 使得开发商本来不能进行销售的商业商铺得以出售, 从中获取了违法收入, 也致使本应没收实物或者违法收入的处罚未能依法予以执行, 因而给国家造成了相应的经济损失, 即本案损失为物质损失。所以, 辩护人认为开发商的违法行为并未给国家造成经济损失的说法不成立。关于损失的具体数额, 侦查机关委托嘉兴市价格认证中心做了鉴定, 依据鉴定报告, 将施家路地块沿罗星路低层商铺 (建筑面积1187.84平方米) 总楼面地价人民币8338000元就低作为应当没收的实物的价值或者违法收入的数额, 从而将其确定为本案中国家直接经济损失的数额, 这一做法最终也得到了法院的认可。
综上所述, 张某作为建设局分管违法建筑行政处罚的领导, 在明知开发商违法建设的情况下, 在其亲属从中获利的私心作用下, 徇私舞弊, 故意不履行应当履行的查处职责, 未按照职责要求将违法行为予以处罚或移交相关部门查处, 造成国家经济损失8338000元的行为符合滥用职权罪的构成要件, 应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
四、判决结果
2012年9月28日, 海盐县人民检察院以被告人张某犯滥用职权罪、受贿罪向海盐县人民法院提起公诉。2012年11月14日, 海盐县人民法院作出一审判决, 认定被告人张某身为国家机关工作人员, 在履行职务过程中, 徇私舞弊, 故意放弃履行职责, 造成国家直接经济损失838000元, 其行为已构成滥用职权罪, 判决张某有期徒刑六个月, 另有受贿罪判处其有期徒刑10年3个月, 并处没收财产人民币5万元, 决定执行有期徒刑10年6个月, 并处没收财产人民币5万元。被告人张某表示服从判决, 没有上诉。
摘要：所谓滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权, 违法决定、处理其无权决定、处理的事项, 或者违反规定处理公务, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本文以真实案例入手, 就司法实践中滥用职权罪的认定进行分析探讨, 供大家参考。