城市房屋拆迁法律研究

城市房屋拆迁法律研究（通用9篇）

城市房屋拆迁法律研究 篇1

一、城市房屋拆迁法律体系中“法律”层次的缺位

我国尚没有直接指导和规范房屋拆迁行为的《房屋拆迁法》, 城市房屋拆迁活动中“法律”层次实际上是缺位的。

1.《物权法》在指导和规范房屋拆迁活动中的局限性

《物权法》强调了对公民私有财产的保护, 为公民在房屋拆迁活动中保护自身权益提供了有力武器, 由于其本身的法律性质决定了有关规定还是比较原则, 不可能也不应当代替更具操作性的《拆迁法》等专门法律。如《物权法》没有规定“何为公共利益”和“如何确定征收补偿标准”等重大问题, 也没有解决“如何实施强制拆迁制度”等拆迁中的核心问题。只有更具操作性的《拆迁法》才能解决此类问题。

2.《城市房地产管理法》关于城市房屋拆迁的规定

《城市房地产管理法》中没有有关城市房屋拆迁的直接规定, 全国人大常委会2008年2月30日通过关于修改《城市房地产管理法》的决定, 在第一章“总则”中增加一条作为第六条:“为了公共利益的需要, 国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋, 并依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。

二、《城市房屋拆迁管理条例》存在欠缺

《城市房屋拆迁管理条例》 (下称《条例》) 作为直接指导和规范房屋拆迁行为的法规在城市房屋拆迁活动中具有极为重要的作用和地位。现行《条例》的前身是1991年2月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》, 再早就是1983年的《城市私有房屋管理条例》中规定的房屋拆迁条款“对于拆迁决定, 被征用拆迁房屋的所有人或使用人只能服从, 不得拖延”。从几个条例内容的比较可看出整个拆迁制度在不断发展进步, 但是《条例》虽历经修改仍存在欠缺。

1. 法律层次低

《条例》是由行政机构制定的行政法规, 法律层次较低, 由它来解决涉及居民最主要私人财产住房的拆迁有点“力不从心”。由于拆迁直接影响公民的居住权和生存权, 理应通过法律来解决。《宪法》修正案 (四) 第二十条规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定, 对非国有财产的征收只能制定法律。这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律, 而是狭义的法律, 即由全国人大及其常委会制定的法律。以行政法规来规范拆迁中的民事法律关系, 尽管依据《城市房地产管理法》第六条规定得到了法律追认, 从法理上讲非常勉强, 只能作为权宜之计。

2. 立法理念落后

《条例》虽历经修改, 但并没有完全抹去计划经济的烙印, 许多条款已经不合时宜。《条例》从行政管理角度设计各种制度, 更关注城市建设的顺利进行, 对合法财产平等保护的原则体现不多, 没有保证被拆迁人合法利益得到合理补偿的根本措施。

3. 拆迁裁决制度不合理

目前的拆迁裁决制度设计不合理, 尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决, 保证行政权力的正确行使, 但是效果并不明显。

第一, 当前多数情况是政府本身与拆迁活动有直接或间接的利益关联, 《条例》规定既由房屋拆迁管理部门颁发《拆迁许可证》和《拆迁公告》, 出现争执时又由房屋拆迁管理部门进行裁决。作为政府下属的房屋拆迁管理部门在这里既是运动员又是裁判者, 其公正性难以保证。

第二, 现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利。在无法达成拆迁补偿安置协议时, 被拆迁人不能提起民事诉讼, 要寻求司法解决必须先经过行政裁决。如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼, 司法机关也只是审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。即使法院认定行政裁决行为不合法, 也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。

4. 强制拆迁制度存在问题

强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束, 由行政法规中规定强制拆迁制度本身就不合理。

在城市房屋拆迁实践中, 行政机关滥用行政权力进行强制拆迁的现象十分突出, 因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件频频出现, 不当的强制拆迁已严重影响了社会稳定, 激化了社会矛盾。

三、地方拆迁法规、规章存在问题

与《城市房屋拆迁管理条例》相比, 地方性拆迁法规、规章和规范性文件存在问题更多。很多地方法规、规章, 由于地方利益的驱使, 在实际立法过程中并没有更多地把被拆迁人作为权利主体来保护, 而是站在管理者的角度, 以方便拆迁为目的, 最大程度地体现社会经济建设的效率优先, 被拆迁人的权利在《条例》规定的框架不是得到了加强, 而是进一步被限制。

鉴于目前我国城市房屋拆迁法律法规方面存在的缺陷, 制定《城市房屋拆迁法》是十分紧迫的任务, 在此基础上, 尽快清理与废止有关法规规章。只有这样, 才能充分发挥法律维护社会公平正义的作用, 以化解由于拆迁过程中的不公平而引发的各种社会矛盾, 保障社会的稳定与良好秩序。

城市房屋拆迁法律研究 篇2

房屋拆迁补偿一直是城市广大群众普遍关心的热点问题，也是推进城市加快发展中的难点问题。落实科学发展观，进一步增强法制意识，是构建和谐社会的重要前提。建设美好家园是大家共同的愿望，但城市规划建设一定要有前瞻性，要牢固树立可持续发展的科学理念，房屋拆迁切实遵循“符合城市规划、有利于城市旧区改造、有利于生态环境改善、保护文物古迹”四个基本原则。因此，广大民众都要有主人翁意识和大局意识，积极参与其中，集民意、汇民智，共发展，促和谐。

实践中如何处理好城市发展和保护群众切身利益二者关系，我州历来高度重视，一直强调要结合实际、因地制宜，切实做到规范补偿，依法拆迁。当前指导城市房屋拆迁活动的主要法律依据是国务院在2001年6月6日颁布、同年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》。此外，建设部还制定了房屋拆迁方面的行政裁决、房屋评估等一系列部颁规章，形成了一套指导城市房屋拆迁的法律框架体系。本报从今天起特别推出房屋拆迁政策解读系列报道。

都匀市的城市房屋拆迁工作，在州、市领导的高度重视下，严格按拆迁法律、法规所规定的原则实施补偿安置，为加快城市建设，推动地方经济建设发挥极大作用。

城市房屋拆迁工作，是群众非常关心的一个热点问题，涉及广大被拆迁人的合法利益。在近期州、市两级房地产行政管理部门对房地产市场秩序进行专项检查时，发现一些房地产开发项目的拆迁安置补偿合同，没有严格执行《城市房屋拆迁管理条例》和《贵州省城市房屋拆迁管理办法》所规定的等价有偿原则，有违反规定的原地段“拆一还二”合同条款，严重扰乱了都匀市甚至全州的城市房屋拆迁秩序，给城市建设带来极大的阻力，造成极坏的影响。黔南州建筑房地产开发公司在实施都匀市河滨路56号建业大厦项目时，与州疾控中心20户房改房住户签订的原地段“拆一还二”的拆迁安置补偿合同，就造成了极坏的影响。黔南州建筑房地产开发公司通过对拆迁相关法律法规的认真学习，认识到在原地段与被拆迁人签订的“拆一还二”合同是违法行为，并在近期认真完成了整改，将原签订的原地段“拆一还二”的拆迁补偿安置合同作废，重新依法按规定签订了原地段“拆一还一”的等价有偿的拆迁安置补偿合同。当前的城市房屋拆迁，拆迁当事人往往就拆迁补偿安置很难达成一致，被拆迁人都要求过高补偿，那么，目前城市房屋拆迁补偿安置的现行法律、法规是如何规定的：

1、问：与拆迁相关仍然生效的法律、法规有哪些?

答：在我国，城市居民房屋受法律保护。目前，我国已形成以《城市房屋拆迁管理条例》为主的法规体系，《贵州省城市房屋拆迁管理办法》、建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》、《城市房屋拆迁估价批导意见》及相关政策法规，为规范城市房屋拆迁行为，维护拆迁当事人的合法权益，保障城市建设项目顺利进行，促进地方经济快速发展，突出体现保护拆迁当事人的合法权益。

2、问：拆迁补偿的方式是如何规定的?

答：《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁补偿的方式有两种，可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。货币补偿作为主要方式。其原因：一是货币补偿操作简单，且一次性了断，不会产生延长过渡期限、被拆迁人不能及时回迁等后续问题;二是货币补偿更方便被拆迁人选择住房，不受地点等方面的限制;三是避免因安置用房质量不好而使拆迁双方产生矛盾。

3、问：货币补偿的标准怎样确定?

答：《城市房屋拆迁管理条例》规定了拆迁货币补偿标准确定的基本原则——等价有偿，采取的办法是根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估的办法确定。根据《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第二十一条的规定“拆迁补偿的方式实行产权调换或货币补偿。产权调换的面积按照被拆房屋的建筑面积计算。货币补偿的金额根据被拆房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。被拆房屋的市场评估价格由具有房地产评估资格的机构按照《房地产估价规范》进行评估。从实际情况看，以房屋价值作为补偿安置的标准，即符合法理的要求，也便于操作。

4、问：什么是房屋产权调换?

答：房屋产权调换是指拆迁人用自己建造或购买的房屋产权与被拆迁房屋进行产权调换，并按被拆迁房屋的评估价和调换房屋的市场价进行差价结算的行为。通常在被拆迁人不愿意获得补偿资金去市场购房的情况下，由拆迁人提供合适的房屋对被拆迁人进行妥善安置。房屋产权调换的特点是以实物形态来体现拆迁人对被拆迁人的补偿，居住房屋和非居住房屋均可采用产权调换的方法。产权调换尽管以实物形式体现，实质上是按照等价交换的原则，由拆迁人按被拆迁房屋的评估价对被拆迁人进行补偿，再由被拆迁人按市场价购买拆迁人提供的产权调换房屋，被拆迁房屋的评估价与产权调换房屋的市场价进行差价结算。

5、问：产权调换如何结算差价?

答：《城市房屋拆迁管理条例》明确按等价交换的原则进行结算，实质上是结算被拆除房屋的市场评估价与调换房屋市场价的差价，多退少补。相当于先由拆迁人对被拆迁人按其房屋的评估价进行补偿，再由被拆迁人按市场价购买拆迁人提供的产权调换房屋。

根据《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第二十二条的规定“以产权调换方式偿还的房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，应按照同等地段商品房市场价格结算结构和成新差价;偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照同等地段商品房市场价格结算;偿还建筑面积不足原建筑面积的部分，按照同等地段商品房市场价格结合结构和成新结算。以上经过结算后应补给被拆迁人的费用，均由房屋所有权人受益;应当由被拆迁人支付的费用，由房屋所有权人支付” 上述规定，对产权调换如何结算差价，作了既明确又具体的规定。

6、问：房屋拆迁如何签订补偿安置协议?

答：《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁人与被拆迁人应当就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，签订拆迁补偿安置协议。

拆迁补偿安置协议签订后，被拆迁人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可依法向仲裁委员会申请仲裁，也可依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。

7、问：拆迁当地人达不成拆迁补偿安置协议怎么办?

答：拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照《城市房屋拆迁管理条例》规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。

8、问：在什么情况下可以强制拆迁?

答：被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。

《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》是对《城市房屋拆迁管理条例》中行政裁决和强制拆迁管理的细化，该规程对受理申请、做出裁决和强制执行的条件、程序、时限，裁决书的内容以及不服裁决的司法救济程序等做出了详细规定，并明确要求书面裁决和申请强制执行必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定;增加了行政调解程序;建立了拆迁听证制度;确立了拆迁补偿安置标准的裁决原则;完善了拆迁裁决的司法救济程序。

９、问：对房地产估价报告有疑问找谁处理？

答：拆迁人或被拆迁人对估价报告有疑问的，估价机构应当向其解释估价结果产生的过程，拆迁当事人对估价结果有异议申请复估的，自收到估价报告之日起５日内给予答复；对复核结果仍有异议，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定〿。

估价专家委员会应当自收到申请之日起１０日内，对申请鉴定的估价报告的估价依据、估价技术路线、估价方法选用、参数选取、估价结果的确定方式等估价技术问题，出具书面鉴定意见。估价报告不存在技术问题的，维持估价报告；估价报告存在技术问题的，估价机构应当改正错误，重新出具估价报告。

１０、问：城市房屋拆迁应遵循哪些基本原则？

答：城市房屋拆迁应当遵循“符合城市规划、有利于城市旧区改造、有利于生态环境改善、保护文物古迹”四个基本原则。

１１、问：拆迁期限、搬迁期限、拆迁过渡期限是如何规定的？

答：拆迁期限是指房屋拆迁公告规定的拆迁开始之日到拆除房屋结束之日的期限，拆迁人应当在拆迁期限内完成拆迁。

搬迁期限是指拆迁公告中公布的搬迁起止时间。

拆迁过渡期限是指被拆迁人或者房屋承租人将拆迁范围内房屋交由拆迁人以后，搬迁周转至拆迁人提供的新安置房的时间。

１２、问：住房和非居住用房各包括哪几种类型？

答：住房包括普通住宅、公寓、别墅等。

非居住用房可分为经营性与非经营性两类。经营性用房包括商业营业用房、写字楼等；非经营性用房包括政府办公楼以及公益事业用房等。

１３、问：拆迁人有哪些权力和义务？

答：拆迁人主要权利有

（１）拆迁人取得房屋拆迁许可证后，可以在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内实施房屋拆迁。

（２）拆迁补偿协议订立后，被拆迁人、房屋承租人未在协议约定的搬迁期限内完成搬迁，拆迁人可以依法向仲裁机关申请仲裁或者向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人已对被拆迁人提供货币补偿、产权调换房屋或周转房的，可以申请人民法院先予执行。

（３）拆迁人与被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁公告公布的拆迁期限内达不成补偿安置协议时，拆迁人可以向拆迁管理部门申请行政裁决。拆迁人的主要义务有。

（１）按照《条例》规定，对被拆迁人给予补偿安置；（２）房屋拆迁公告发布后，向被拆迁人做好拆迁政策宣传、解释工作；（３）拆迁安置完成后，拆迁人应当将房屋所有权证书和土地使用权证书收回，移送房屋管理部门和土地管理部门注销；（４）实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。

１４、问：被拆迁人、房屋承租人有哪些权利和义务？

答：被拆迁人、房屋承租人主要权利有：（１）按照《条例》和地方有关规定，要求拆迁人给予补偿安置；（２）选择评估机构、对评估结果有知情权，以及对评估结果有争议时获取救济的权利；（３）选择拆迁补偿安置方式的权利；（４）达不成拆迁补偿安置协议时，可以向拆迁管理部门申请行政裁决；不服裁决，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

答：被拆迁人、房屋承租人主要义务有：（１）按照拆迁公告规定的期限签订拆迁补偿安置协议；（２）按照拆迁公告规定的期限搬迁完毕；（３）使用周转房的，按时腾退周转房。

１５、问：拆迁当事人对估价报告有异议怎么办？

答：拆迁人或被拆迁人对估价报告有疑问时，有权向估价机构咨询，而估价机构有义务对拆迁人或被拆迁人对估价报告提出的疑问进行解释、说明。估价机构应当根据当地政府的有关政策和规定，对拆迁估价的依据、原则、程序、选用的估价方法、影响房地产评估价因素的修正参数的选取，以及被拆迁房屋所处的区位、权属状况、用途、建筑密度、容积率、建筑形式、建筑结构、建筑面积、所处楼层、朝向、使用年限、格局、设备等因素的确定依据，拆迁估价结果产生的过程作重点说明。

１６、问：拆迁范围如何确定？

答：拆迁范围是房屋拆迁管理部门根据建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件规定的建设项目用地范围确定的房屋拆迁范围。

１７、问：拆除违法建筑和临时建筑是否给予补偿？为什么？

答：《条例》第二十二条规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。

因此，在拆迁过程中，拆迁人对拆除违章建筑不予补偿。

《城市规划法》规定：“在城市房屋规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。”超过了批准期限的临时建筑应当由建设者自行拆除，没有拆除的，成为违法建筑。因此，拆迁人对超过批准期限的临时建筑不予补偿。未超过批准期限的临时建筑是合法建筑，未到期限拆除，会给临时建筑所有人带来一定的经济损失，适当补偿也就是拆迁人根据实际情况，对被拆迁人的临时建筑按使用期限的残存价值参考剩余期限给予补偿。

１８、问：拆迁估价的方法有哪些？

答：拆迁估价的方法主要有：市场比较法、收益还原法、成本法等。

市场比较法是将被拆迁房屋（估价对象）与估价时点（拆迁估价的估价时点一般为房屋拆迁许可证核发之日）近期交易的类似房屋进行比较，通过对这些类似房屋的交易价格做适当的修正和调整，以此求取被拆迁房屋的客观合理市场价格的方法。市场法主要适用于有交易实例的房屋价格评估，拆迁评估一般应选用市场法。运用市场法进行拆迁估价时，要收集尽可能多的真实交易实例，从真实交易实例中选取与被拆迁房屋类似、成交时点和被拆迁房屋核准拆迁时点接近、成交价格为正常价格或能够修正为正常价格的可比实例。

城市房屋拆迁法律研究 篇3

关键词：城市房屋拆迁；居民生活；大连市

中图分类号：F830-59文献标识码：A文章编号：1000-176X（2008）01-0096-06

随着我国城市改造规模的扩大和速度的加快，涉及的被拆迁居民越来越多，由城市房屋拆迁引起的纠纷（如上访、司法诉讼等），已经成为近年来影响社会稳定与和谐的重要因素。城市房屋拆迁，关系到中央宏观调控政策的有效贯彻落实，关系到城市居民的切身利益和社会稳定。本文以大连这个全国率先进行大规模改造的城市为个案，对其1992—2007年间的城市拆迁活动进行调研，通过对经历过城市房屋拆迁改造居民的抽样问卷调查，了解他们拆迁前后的生活便利性、安全性、住区周边的自然和人文环境、出行便利性，以及居住条件的变化情况，以此来评价大规模城市房屋拆迁改造对居民生活的影响。

一、研究综述

西方理论界对城市房屋拆迁问题的研究，主要限于公共利益的范围和对政府的约束问题。各国政府征地、居民必须动迁是非常普遍的现象。各国的普遍规定是：在政府因公共利益需要而征地的情况下，居民必须为大局做出让步，但是政府必须提出需要征地的足够理由以及不低于市场价格的足够补偿。以崇拜个人自由和权利的美国为例，美国宪法第五修正案明确指出：“在没有合理的赔偿下，政府无权征收个人地产和财产”。美国五十个州均根据此修正案建立了不同版本的“重要空间法（Eminent Domain Law）”及动迁细节和补偿办法。由于补偿是足够的，不存在由此引起的上访、群体事件、财富转移问题。即使是被马克思称为“血淋淋”、“羊吃人”的发生在资本主义发展初期的“圈地运动”，农民在出让土地时也是得到了至少从眼前利益看来是足额的补偿。

目前，我国关于城市房屋拆迁改造的相关学术研究主要集中于拆迁纠纷的性质、法律调整、对拆迁法规的解读、拆迁补偿标准确定和私有产权保护等六个方面：（1）对拆迁关系、拆迁性质的研究。主要是分析开发商、地方政府、被拆迁居民间的经济关系，发生的纠纷是否属于民事纠纷，拆迁补偿中的一些认识误区等。欧光耀（2006）^[1]等对城市拆迁中政府角色错位以及行政干预等问题进行了分析；孙曙生、刘涛（2007）^[2]对政府参与房屋拆迁中的公共权力的限度和法律规则提出了质疑，但是没有深入分析政府的违规违约操作和诚信缺失等问题。（2）对拆迁制度的法律规范探讨。这类研究者以法学界人士居多，主要是从法学的角度探讨拆迁制度的法律政策障碍、法律程序调整等问题，但是对居民生活是否造成影响没有研究。（3）对拆迁法规的解读。主要是一些实际工作者对拆迁制度执行中的问题进行探讨。一些学者对低补偿问题提出了质疑，但没有论证拆迁补偿的理论标准。（4）对拆迁补偿的探讨是近年来学术探讨的一个热点。龚四海（2004）^[3]用案例的方式论证了城市房屋拆迁由于补偿不足导致集体农地房屋主陷入贫困问题；李家才（2005）^[4]对公益拆迁补偿低于商业拆迁补偿的正义性提出质疑；何虹（2006）^[5]等人提出了扩大我国拆迁补偿范围并对补偿范围进行了阐释。贺蕊莉（2006）^[6]运用多人合作博弈理论论证了拆迁补偿的理论标准，认为拆迁应该由四部分组成：一是旧房屋的市场交易价格；二是土地所有人代理（地方政府）对被拆迁居民的违约赔偿；三是尚未到期年份的土地使用费退还；四是装修、搬迁等相关费用损失补偿。这四项费用之和，绝不低于同类同地段新建商品房的市场交易价格。（5）保护私有产权问题研究。董秀芝（2006）^[6]和董彪（2007）^[7]等人提出城市房屋拆迁私有财产权的保护，以及城市房屋拆迁土地使用权的补偿问题，认为土地使用权应该给予补偿。（6）对拆迁利益问题的研究。王大海（2006）^[8]提出房屋拆迁应考虑居民的利益、节约城市建设资金等。总之，目前国内的学术研究均没有说明城市居民对房屋拆迁改造的整体评价。本文试图通过对经历过城市房屋拆迁改造居民问卷调查，来分析城市房屋拆迁改造对居民的影响。

二、问卷设计

为了全方位了解大规模城市房屋拆迁改造对居民生活造成的影响，所设计的问卷包含了五个方面的内容：一是调查居民对拆迁改造政策持什么样的态度。二是居民的居住现状，包括居住区、居住房屋建筑面积，购房时的房价；上下班（学）主要交通工具和单程时间，与原居住区相比对现居住区的整体评价；与原居住区相比对现居住区各个指标的评价（包括生活便利性、安全性、自然与人文环境、出行便利性）。三是拆迁前居民的居住情况，包括居住区、居住面积，上下班（学）的单程时间、主要交通工具；对回迁、异地安置、货币补偿是否满意，不满意的原因；政府出台的五类级别补偿划分是否合理、怎样补偿更合理；哪种补偿方式对改善居住条件更有效等。四是调查了解此类人群未来几年对住房的需求状况，包括是否有购房计划、购房目的、期望居住户型、承受的价款、付款方式等。五是了解被调查人群的社会属性，包括年龄、性别、家庭构成、受教育程度、职位职业和家庭月总收入。

在对调查问卷精心设计的基础上，深入到大连市内四区（中山区、西岗区、沙河口区和甘井子区）实地调研和考察；采取等距随机抽样、方便抽样（社区拦截）、交叉控制配额（性别、年龄）抽样相结合的方法，共发放问卷240份，回收问卷216份，总有效问卷193份，总有效率为80．4%。

三、样本分析

在收回的有效问卷中，从被调查者的家庭构成看，主要以三口之家和两口之家为主，占有效样本数的89．3%。从被调查者的学历看，大专以上所占比例最大，为58%；其次是高中学历，占39．4%；研究生学历占2．6%。从被调查者的职业职位看，基本涵盖了各阶层、各职业，并且以普通职员为主体，职位越高人数越少，基本呈金字塔分布。从被访人群的收入来看，中低收入者为多数。从被调查人群的年龄特征看，以中青年人居多，约占有效样本的80%。从被调查者的性别看，男女比例基本持平，分别占53．3%和46．7%。总之，问卷调查数据基本能满足抽样调查的要求，调查样本以大连市内四区为基本单元，能够满足不同区域分层研究的要求，被调查者积极配合，增强了样本的可信度；样本能够代表大连市不同群体的特征。

根据对有效样本的分类汇总，从以下几方面进行理性分析。

1．近半数居民支持政府的拆迁改造，九成以上居民认为城市景观变得漂亮

城市房屋拆迁法律研究 篇4

(一) 性质

1.拆迁人与被拆迁人之间的民事法律行为

城市房屋拆迁实质上是拆迁方与被拆迁方之间的法律关系。拆迁人与被拆迁人是在基于合意的基础上, 达成由被拆迁人转移其不动产权利, 拆迁人作出补偿的合约。[1]因此, 城市房屋拆迁是拆迁方与被拆迁方作为平等的主体在意思自治原则的基础上形成的民事法律关系, 也可称为平等民事主体之间的财产关系。

2.公权力介入的行政色彩化的法律行为

政府及其负责管理房屋拆迁工作的部门是作为城市房屋拆迁方成为拆迁当事人, 其介入使城市房屋拆迁呈现出一定的行政性及强制性。但公权力介入并不是说城市房屋拆迁的性质变成了由政府主导的行政行为。城市房屋拆迁带有一定的行政行为色彩, 但不是行政行为。

3.公私权利交织的民事法律行为

城市房屋拆迁是在行政权力及公权力介入下的为了达到公共利益和个人利益最大化, 以意思自治为原则, 采取平等协商的手段, 但不排除特殊情况下公权力发挥主导作用的民事法律行为。

(二) 特点

1.政策性

政策性此处可分两层把握:一指强制性, 国家虽按照法定程序, 但法律本身即具有强制性。二指政策倾向性, 房屋拆迁是对公众利益的倾斜, 以牺牲少数人的利益保护大多数人的合法利益。

2.非对等性

非对等性并不是对拆迁双方法律地位平等性的否定。而是指拆迁人与被拆迁人之间的经济地位、信息获取度、以及参与拆迁的主动性上存在的差别。在经济实力上, 拆迁方要明显强于作为房屋所有人的被拆迁方。在信息掌握度上及参与拆迁的主动性上, 拆迁人掌握有决定拆迁的第一信息。在拆迁进程中, 拆迁往往不以被拆迁方的意志为准。因此, 拆迁方处于强势地位, 而被拆迁方处于弱势地位。[2]

3.补偿协议性

城市房屋拆迁的性质是平等民事主体之间的民事法律关系也即一种合同关系。因此, 城市房屋拆迁需形成拆迁协议。拥有房屋所有权的个人在房屋被拆迁后有权获得相对等的补偿, 这既是基于宪法对居民住宅权的保护, 也是民法中对合同双方当事人合意的保护。

4.社会性

由于城市化进程的加速以及土地资源的紧缺, 城市房屋拆迁牵涉范围不断扩大, 它不再是一个简单的双方当事人之间的合同关系, 而成为一个波及面广、影响范围大、影响程度深的社会问题。它涉及的法益在隐性的扩大, 具有极强的扩散性和传播性。

二、城市房屋拆迁的现状及问题分析

(一) 公权力占主导

现实的城市房屋拆迁中, 拆迁方常常利用其强大的经济实力和信息获取速度占据极大的优势, 将城市房屋拆迁的行为转变为公权力占主导的行政行为, 主要表现在以下几个方面:一、不通知被拆迁方而采取偷拆;二、在没有达成拆迁协议的情况下强制拆迁;三、达成拆迁协议但违反拆迁协议;四、未给被拆迁人留足过渡期。

(二) 群众抵制强

针对城市房屋拆迁中的不合理现象, 城市房屋拆迁过程中屡屡出现暴力抗拆现象, 除了对拆迁人员的抵制之外, 房屋所有者常常用自焚等自虐手段来抗拒城市房屋拆迁。这使得拆迁所涉及的法益由财产权利扩大到人身权利。

(三) 补偿不到位

在平等的民事法律关系中对房屋的强制拆除需进行对价的补偿, 而正是由于补偿的不对价, 不到位, 才使得在城市房屋拆迁过程中每每出现钉子户。

(四) 管理混乱、监督申诉途径不畅通

《城市房屋拆迁管理条例》第五条规定:国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。不难发现, 监督管理部门也是政府的相关部门, 监督管理部门不得成为拆迁主体。但现实中城市房屋拆迁的管理较为混乱, 常常出现一主体多行为的现象。

三、城市房屋拆迁问题的规范

(一) 明晰拆迁权利主体

就城市房屋拆迁中的主体, 包括拆迁当事人和拆迁关系人。拆迁当事人可三分为拆迁人、被拆迁人、拆迁管理人。其中, 被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。而拆迁人包括房地产开发公司, 土地储备中心、拆迁管理部门接受房地产开发公司委托的国家机关。拆迁关系人是指与拆迁有利益关系的主体, 包括抵押权人, 其对补偿款项享有优先权。承租人, 包括承租公有房和商业房。

(二) 明晰公共利益

根据宪法第13条, 国家的城市房屋拆迁必须基于公共利益进行。何为公共利益, 笔者认为, 公共利益为社会大多数人的或者特定时期、特定条件下, 某一特定的群体的合法利益。与其相对的是私人利益。公共利益与私人利益之间一般表现为此长彼消的关系。

对于公共利益必须具备:1.合法性, 即宪法通常规定只有立法机关通过立法的方式来界定公共利益;2.公共性, 多数人法益大于少与人的法益;3.合理性, 公共利益必须防止多数人的暴政, 不是简单的以数量或者法益的轻重多少来衡量;4.公平性, 由于主体之间的利益具有相对对等性。[3]

(三) 在法律授权的范围内

要保证我国城市房屋拆迁的有序性和规范性, 必须在法律的框架内进行, 其法律依据主要有:宪法、相关基本法、相关部门规章、相关地方性法规、相关司法解释等。

(四) 完善拆迁评估程序1.健全拆迁评估机制

其一, 完善拆迁评估机构。形成从全国到地方统一领导、分级管理的机构。

其二, 实行专家聘任制。形成有机构常驻专家和外聘专家的体系。

其三, 机构运行保障。须有专门机构和人员对评估机构进行回馈。使拆迁机制的运行透明化。

2.遵循原则

其一, 估价原则。坚持独立、客观、公正及合法。

其二, 回避原则。既包括拆迁评估机构与拆迁当事人有利害关系, 又包括评估专家组与拆迁当事人有利害关系。

其三, 初步结果公示原则。拆迁评估情况需在七日之内向社会公布。

3.评估依据

主要包括房屋的区位、用途、市场价格、面积、楼层、朝向等因素。

(五) 严格法定程序、程序违法拆迁为不合法

严格程序, 严禁先拆后协商、协商不成强制拆迁的现象。只有遵循程序规定, 才能维护拆迁当事人的合法权益, 保障建设项目顺利进行, 拆迁人与被拆迁人也只有在正当程序之下, 才能获得法律的保护。

(六) 建立拆迁听证制度

由于房屋拆迁是为保护社会公共利益, 因此, 无论是评估机构的评估, 还是合法的程序, 都需要及时向社会大众公示, 听取大众的呼声, 做到全面协商、真诚对话。

(七) 充分补偿机制

首先, 要弄清补偿的对象。《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条明确规定:拆迁人应该按照本条例的规定, 对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过审批期限的临时建筑, 不予补偿, 拆除未超过批准期限的临时建筑, 应当给予补偿。被拆迁人是指房屋的所有者, 而不是房屋的使用者和代管者。使用者和代管着作为拆迁关系人, 与拆迁行为有一定关系, 但若补偿, 则会造成补偿范围扩大化, 主体模糊。因此, 可通过补偿房屋所有者, 房屋所有者与相关关系人协商充分保护房屋所有者的合法权益。

其次, 要确定补偿方式。补偿可采取货币补偿和房屋产权调换。这个需要根据拆迁当事人的协议, 由当事人双方决定。一般情况, 由被拆迁方决定, 这样可以使拆迁过程更趋于通畅, 同时更好的保护被拆迁人的利益。最后, 要根据评估机构的评估, 在充分协商, 等价对等的基础上, 将城市房屋拆迁的补偿方案及时公布, 做到充分补偿。

总之, 城市房屋拆迁制度是一个波及面广、社会影响力大的工程, 现阶段我国的城市房屋拆迁制度还存在较多问题, 这就需要我们总结拆迁过程中出现的一系列问题, 结合实际, 运用法律方法解决问题, 充分考虑拆迁方与被拆迁方的需求和合理要求, 做到公平、公正、合理、合法。只有将城市房屋拆迁的诸多问题法律化, 才能使城市房屋拆迁最终形成规整、有序的体系。

摘要：随着我国现代化进程的加速, 城市化的步伐越来越快。城市房屋拆迁成为现代化进程中一个十分重要的问题, 本文就城市房屋拆迁的相关问题进行分析。以期正视房屋拆迁中的问题, 不断改进, 促使其走一条程序化、法制化的道路, 在保护人民合法权益的同时, 促进现代化建设的步伐。

关键词：城市房屋拆迁,程序化,法制化

参考文献

[1]张翔, 李军.房屋拆迁法律理论与实务[M].北京:中国检察出版社, 2008.

[2]拆迁一本通[M].北京:法律出版社, 2010.

城市房屋拆迁法律研究 篇5

摘要:城市房屋拆迁作为一个敏感又复杂的社会问题，由于涉及到公民的私权利而倍受关注，《物权法》及相关条例的出台对于进一步规范城市房屋拆迁、保障被拆迁人的权利以及促进城市建设具有深远意义。本文主要从城市房屋拆迁中涉及到的权利、相应法律规范对房屋拆迁中涉及的权利产生的影响以及拆迁中仍实际存在的问题以及相应的解决措施等方面展开论述。

关键词：城市房屋拆迁 权利保护 物权法 新条例

伴随着城市化的潮流，与对“违背科学发展观，地方政府滥用行政权力，持续着不公正拆迁。尤其是滥用“公共利益”这一理念强制拆迁，不仅严重侵害城镇居民的合法权益，恶性事件造成社会的不稳定。间发生一起烧伤事件，拆迁户三人被烧成重伤，午8点30分58岁被拆迁户汪家正站在自家楼顶点燃身体源起株洲“职业教育城”建设项目的一期工程，占地近两万亩。其中横石村涉征地农户194户。而汪家面临拆迁的两栋连体两层楼住房，建筑面积和谐的声音？在物权法与新条例颁布后为何还持续着这一幕幕悲剧的重演。这一系列事件的深层原因实际上已经涉及到公共利益，政府职能，司法救济，公众权利的层面，本文就

一、我国城市房屋拆迁的概念及性质

（一）概念

城市房屋拆迁是伴随城市化进程中的一种社会现象，规划区内国有土地上的房屋予以征用或拆除，屋所有人及利益相关人予以经济补偿的活动。规划区内集体所有土地上的房屋。

（二）性质分析

城市房屋拆迁的性质决定了适用何种性质的法律调整拆迁过程中的法律关系，纠纷的解决具有重要意义。关于我国城市房屋拆迁性质，公益拆迁来说，其性质具有混合性，弱势群体的行政相对人，达成情况下的行政决定都应适用行政法律规范进行调整。安置问题达成协议时，政府和房屋所有人处于平等协商的地位，公益拆迁主要指商业拆迁，迁补偿、安置相关协议由双方进行协商，完全适用民事法律规范，政府不应干涉。

二、城市房屋拆迁相关权利及保护此部分从两个方面展开，关私权主体。

（一）被拆迁人

笔者认为，城市房屋拆迁中涉及到的被拆迁人的权利主要包括三种：1.房屋所有权。

房屋所有权是民法完全意义上的物权，GDP”的盲目崇拜和经营城市理念误导，许多地区的城市建设2010年9，从法理与实践两个成面上，对法律冲突进行了探析

笔者认为应根据城市房屋拆迁类型的不同分别定性。一方面公益拆迁中的拆迁人为政府而被拆迁人则是作为具有单一的民事法律性质。即拆迁的权利保护群体分为两个部分，引发群众大量上访，10日上午，江西省抚州市宜黄县凤冈镇在拆迁期疑为自焚。同样的悲剧发生在600多平方米。那么究竟是什么原因让城市化的进程依旧充斥着不

城市房屋拆迁指拆迁人依法对城市对房屋所有人及使用人予以迁移安置，特别指出的是城市房屋拆迁原则上不包括城市包括行政征收决定的作出、另一方面，拆迁双方就拆迁补偿和属于民事法律行为。作为拆迁双方是否签订拆迁协议及拆

包括被拆迁人及其他相 但实际上由于我国公民只享有土地使用权，2011年22日上

并对房对于拆迁对于对于非

相应

甚至依旧延续着月二者处于不平等的地位，补偿协议无法

行政法规对建设用地使用权作了最高使用年限的规定。而《物权法》解决了这一问题①，使得房屋所有权成为真正的完整物权。

我国目前的《宪法》、《民法通则》及《物权法》②等对房屋所有权的保护进行了规定。另外根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《新条例》）的规定，城市房屋拆迁的不同阶段房屋所有权会受到不同程度的限制乃至消灭，如《新条例》规定的“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为”。国家以征收主体身份取得公民的房屋所有权，虽然公民权利应符合公共利益，但民法私权的神圣和公平公正原则决定了政府必须对被征收人予以合理、公平的补偿。

2.土地使用权。

土地使用权作为一种用益物权，具有综合性、概括性之特点。

拥有城市土地所有权，根据此制度及地随房走原则可以看出，业拆迁及以城市规划为目的的房屋征收明显是剥夺土地的使用权而非土地或房屋所有权，房屋征收作为一种不公平的财产流转行为，必须通过法律强制性规定事先补偿

虽然《新条例》遗憾地忽略土地使用权补偿问题，但根据《宪法》关于公民私有财产的规定、《土地管理法》及《物权法》中关于基于公共利益取得土地使用权的规定，在公益拆迁中对土地使用权的补偿主体应该是政府部门。当然在商业拆迁中，补偿及补偿方式、数额等由双方通过补偿协议平等协商决定。

3.地役权。

地役权是为提高自己不动产的效益而利用他人不动产的一种权利，地的特点，根据《物权法》规定，地役权不得单独转让，如果被拆迁人在拆迁前对自己的房屋上土地设定了地役权，则房屋拆迁必然导致其已支付的代价失去意义，则，拆迁人应当合理补偿被拆迁人的相应损失。

（二）其他私权主体

对于其他私权主体，笔者仅就承租人和抵押权人展开论述：

1.承租人

被拆迁人与承租人的租赁关系属于债权债务关系，不破租赁”原则不适用于房屋拆迁，因拆迁导致承租人的利益损失应由拆迁人以违约形式承担。而拆迁人应在补偿协议中明确约定补偿拆迁人因此支付的代价。

2.抵押权人

由于抵押权具有物上代位性的特点，根据《中华人民共和国担保法》

法》）及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉

保法解释》）的规定，抵押权人对拆迁人就房屋拆迁所获得的补偿金享有优先受偿权。因此房屋被拆除后，可以通过抵押权的物上代位性实现对抵押权人的保护，偿和产权调换而言，对抵押权人的保护会有不同的形式。

求而非拆迁人直接向抵押权人发放补偿金，否则将违反

而产权调换时需要对新的房屋进行抵押权的重新设置而不能将抵押权直接及于新的房屋。体上而言，房屋拆迁情况下抵押权人的权利实现需要抵押权人的积极行使权利及抵押合同双方的相互配合。

三、《物权法》及《新条例》的颁布对拆迁相关权利保护的影响① 《物权法》第一百四十九条第一款规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”②参见《宪法》第十三条规定、《民法通则》第七十五条规定及《物权法》第六十六条规定③韩光明：《城市房屋拆迁与〈物权法〉规范》，载《羊城晚报》根据我国宪法规定即国家且③。是否对土地使用权进行因其具有从属于需役根据民法公平的原 “买卖（以下简称《担保（以下简称《担只是分别针对货币补及《担保法解释》的规定。总。2007年9月 我国的房屋拆迁行为尤其是商 根据合同相对性原则及考虑到若干问题的解释》如货币补偿须有抵押权人的诉讼请《担保法》，（一）《物权法》

《物权法》作为一部确认和保障公民财产权的法律，不仅弥补了房屋拆迁法律层面的缺失，更对房屋拆迁的关键问题作出了原则性的规定，对被拆迁人的权利保护具有深远意义。其影响主要体现在以下三个方面：

第一、明确了城市房屋拆迁的前提

《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”在《新条例》出台之前，此规定使得《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称旧条例）的部分条文失去效力，即由原来的房屋拆迁管理部门、拆迁人和被拆迁人三方主体变为征收人与被征收人两方主体，取消了含义不明的拆迁人的使用，取得房屋拆迁许可证不再是房屋拆迁的前提，而是以符合公共利益作为征收的前提条件，许多打着公共利益名义进行房屋拆迁而获得政府部门庇护的开发商从此望而却步。这种做法，从立法来看，一方面奠定了拆迁行为的合宪性基础;另一方面，也为拆迁条例的完善提供了法律层面的指导。

第二、扩大了房屋拆迁的补偿范围

《物权法》规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条规定获得相应补偿。”另外，物权法还规定：“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这些体现了房屋拆迁不仅应补偿被拆迁人的房屋所有权，还应弥补由于拆迁而导致的用益物权、担保物权及建筑物区分所有权的共有部分的权利人的损失，扩大了房屋拆迁的补偿范围。

第三、确定了拆迁过程中的遵循程序原则

《物权法》关于房屋拆迁中程序性的原则性规定，将会对日后房屋拆迁的相关条例的完善从而维护拆迁人的财产权利产生重要的意义，《新条例》中的一系列程序性规定就是很好的例证

（二）《新条例》

《新条例》的出台使得饱含诟病的《旧条例》终于退出房屋拆迁的历史舞台，《新条例》是在《物权法》精神指导下的行政法规，其利于规范公益拆迁中的政府行为并由此加强对拆迁人的权利保障。其积极意义体现在以下几方面：

第一，明确了公益拆迁中的征收主体是政府并保障征收的公益性。第四条规定：“有市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收实施单位不得以营利为目的。”第二十七条规定：“禁止建设单位参与搬迁活动。”等都体现了着政府是唯一的征收、补偿主体，其他建设单位不能参与其中，摒除了由政府部门庇护开发商损害拆迁人利益的行为。

第二，对公共利益进行了较细致的规定。《新条例》第八条以列举的方式明确了公共利益的范围，提高了公益房屋拆迁实行的可操作性。

第三，在征收过程中的不同阶段细化了程序性规定。《新条例》第十条及第十一条的规定进一步明确了征收公众意见、听证程序及相应的公告程序的适用情形。通过此正当法律程序的细化利于遏制房屋公益拆迁中行政权力的滥用导致的拆迁人的权利损害。

第四，进一步明确了补偿标准、补偿范围及房价评估机构的选定方式。首先，将补偿标准确定为不低于征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，具有较强的公平性。其次，较细致的规定了补偿范围，极大便利了房屋征收补偿。最后，规定了由被征收人选定房价评估机构而非政府自己内定，极大保证了房价评估的客观、公正性。

第五，对暴力拆迁行为规定了不同程度的法律责任。对暴力拆迁的行政及刑事责任的规定，利于被拆迁人的人身权利及财产权利的充分保护和征收的顺利进行。

第六，规定了房屋强制拆迁转向司法化。《新条例》首次将强制拆迁的权力赋予了法

院，实现了房屋强制拆迁的司法化，鉴于我国司法体制的弊端及法治环境的整体局面此举措仍有不尽人意之处，但无疑充分体现了权利本位思想及法治精神。

四、我国城市房屋拆迁存在问题及建议

尽管《物权法》及《新条例》进一步深化了对拆迁人的权利保障及拆迁的程序性规定，逐步促进了城市社会经济的发展，但相关法律规定在实际应用中仍然暴露了较多问题。笔者从以下几方面进行分析并针对性的提出了相应的建议性措施。

（一）关于拆迁法律规定方面的问题

1.非公益拆迁法律规定缺失。我国《物权法》、《新条例》及其他相关法律规定基本都是针对公益拆迁，尤其是《新条例》更是对公益拆迁的专门规定。但不可忽略的是只有承认非公共利益拆迁的存在并合理的进行规范才能有效配合房屋征收的依法进行，经济迅速发展的背景下，进一步规范非公益拆迁，预才能最大限度地激发公民创造财富的积极性。

因此，应该在遵循《宪法》及《物权法》关于维护公民权利的精神下，尽快制定非公益拆迁方面的行政法规乃至法律。

2.规范拆迁的法律规定效力较低。专门规定城市房屋拆迁的仅限于《新条例》等行政法规，而《物权法》着重调整平等主体间的民事法律关系对公益拆迁而言不具有专门性。应加快城市房屋拆迁的立法进程。

3.关于公共利益的界定仍过于宽泛。虽然《新条例》进一步细化了《物权法》中公共利益的界定，但其许多具体规定仍待商榷。

水利、环境和资源保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要”

题，因上述目的而进行的拆迁和重建的基础设施能否真的满足公众需求缺乏衡量标准。外，如法国制定有专门的行政征用目的的调查及审批程序的做法值得借鉴

笔者认为，公共利益的界定的关键是保障利益相关人的参与权利，的讨论会、听证会等形式使其参与到公益拆迁的决策中来，公正性。

（二）关于拆迁主体观念意识的问题

鉴于我国长期的专制历史及计划体制，体现在城市房屋拆迁尤其是公益拆迁中即拆迁人程序观念淡薄，由此易导致《新条例》

同时被拆迁人的权利及程序意识也相当匮乏，以及不主动寻求法定救济等。

由此，相应部门亟待加强拆迁相关法律程序的宣传及权利程序观念的普及，套的奖惩机制也利于双方意识方面的提高。

（三）关于拆迁中补偿制度的问题

1.土地使用权长期遭到忽略。《新条例》依旧没有对征收房屋所依附的土地使用权的补偿问题作出规定，而政府征收房屋的目的主要是取得房屋之下的土地使用权，此权利补偿的刻意回避②，不仅违背了民法公平的原则，也是背离了《物权法》物尽其用的立法本意。

因此，应将土地使用权纳入补偿范围并注意区分房屋地基部分及地基之外共有部分，别估价而进行补偿。①王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社

②叶汉杰，《国有土地上房屋征收与补偿条例

第23期，通过市场自身的运转并通过政府的适当干 公告等程序流于形式而不具有实际意义。表现在实际的拆迁程序中即参与的积极性较低 1998(征求意见稿况且在中国急需涉及到如何具体适用的问①。通过举行利益相关人如此才能保证公权力干涉私权的365-410页。)的不足及其完善》，《在国分,2010,为此，如在旧城区改造是否符合公共利益；“能源、交通、中的听证、同时制定配《新条例》对年版，第 法学理论》

2.被拆迁人之外的利益相关人的补偿亟待完善。《新条例》忽略了《物权法》中的用益物权及担保物权的相应规定，对于如对出租的房屋或设定了抵押权的房屋被征收时的补偿方式、范围等均没有规定。关于此方面的建议在第二部分其他私权主体中已有具体论述，此处不再赘述。

（四）关于拆迁中权利救济的问题

司法制度作为保障公民权利的最后防线，但由于拆迁问题的复杂性、司法机关的非专业性、我国司法体制的固有弊端及法治环境的尴尬局面等原因导致其始终不能真正保障被拆迁人等弱势群体的权利，如对行政裁决不服而提起的行政诉讼，法院只能依法审查行政行为的合法性，加上我国法官不能造法，在缺乏法律依据条件下此种司法救济因不能解决任何实质问题而根本无法满足被拆迁人的权利诉求。

要真正实现《新条例》中拆迁规定的司法化，提下，尽快制定对《新条例》的科学完善的实施细则，提供司法化的法定依据，才能真正发挥保障被拆迁人权利等的救济功能。

主要参考文献：

王世伟，城市房屋拆迁管理条例与《物权法》的冲突及解决机制

崔建远，《物权法》，清华大学出版社，2008年9

江平主编，《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社，廖加龙，《关于“公共利益”的范围》,载《人大研究》

城市房屋拆迁法律研究 篇6

关键词：房屋交易；典型问题；解决办法

中图分类号：DF5

文献标志码：A

文章编号：1008—5831(2008)06—0108—05

为了规范商品房屋交易市场，明确商品房出卖人(房地产开发商)与商品房买受人和商品房按揭银行之间的权利、义务关系，保证商品房屋交易市场健康、可持续发展，国家制定了相关的法律、法规、规章，最高人民法院也制定了相关的司法解释来进行调整。但由于商品房屋交易市场发展迅猛以及受利益驱动的影响，商品房屋交易市场中仍然存在着许多不规范的现象，商品房出卖人与商品房买受人和商品房按揭银行间的矛盾也日益突出。笔者对商品房屋交易市场中存在的一些较为普遍、典型的问题和出现的新情况进行了研究，并提出了解决办法。这对保护商品房屋交易主体的合法权益，促进商品房屋交易市场健康、可持续发展，具有积极的现实和可操作意义。

一、房屋未经竣工验收不得交付使用

在商品房屋交易市场中，普遍存在房地产企业将未经房地产开发项目竣工验收或验收不合格的房屋交付使用的现象，具体表现在：第一，将房地产开发项目未竣工的房屋交付使用；第二，将虽已竣工但未经竣工验收的房屋交付使用；第三，将已经竣工验收但竣工验收不合格的房屋交付使用；第四，将房地产开发项目的阶段性单项工程质量验收(如土建验收、房屋主体结构验收等)视为房地产开发项目的竣工验收而将房屋交付使用；第五，房屋交付使用一段时间后才进行竣工验收。

将未经房地产开发项目竣工验收或虽经竣工验收但竣工验收不合格的房屋交付使用，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，其社会危害性在于：侵犯了房地产开发经营市场的管理关系；扰乱了商品房屋交易市场秩序；不利于住户的人身和财产安全；因商品房屋买受人无法办理房屋权属证书而埋下社会不安定因素，甚至产生治安或者其他恶性案件。

依据《中华人民共和国房地产管理办法》第26条第2款、《城市房地产开发管理暂行办法》第16条、《中华人民共和国建筑法》第6条第2款、《城市房地产开发经营管理条例》第17条、《建设工程质量管理条例》第16条第1、3款、《中华人民共和国合同法》第279条第2款、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第3、4、9条规定：县级以上地方人民政府建设行政主管部门为房地产行政主管部门；房屋交付使用的法定前提条件是房地产项目通过竣工验收合格；验收范围包括工程质量、规划、消防、人防等方面；验收工作由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行；验收的监督管理工作由工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责，并由其委托工程质量监督机构对工程竣工验收实施监督；建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门委托的工程质量监督机构备案。房地产开发项目竣工验收的目的是为了保证房屋的整体质量和房屋其他安全防范设施设备符合法定要求，以保障住户的人身安全和财产安全。因此，房屋交付使用必须严格依法进行竣工验收，凡未经竣工验收或者竣工验收不合格的房屋不得交付使用。

这里需要特别强调和说明三个问题。第一，工程竣工后必须进行竣工验收，竣工验收应当按照法定的要求和程序进行。竣工验收指的是施工工程完工后，施工方将工程交给建设方的交工验收，换个角度说，即发包方对承包方完成的工程按照约定或法定的标准进行检验、接收。竣工验收的依据主要包括：施工图纸和说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准。竣工验收由建设方(即发包方)组织设计、勘察、工程监理、施工等有关单位进行。施工方(即承包方)应当提供竣工验收技术资料和工程竣工结算，建设方应负责审查竣工现场，做到工完场清。验收合格后，建设方应当接收该建设工程，按照合同约定给付工程款，并且应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门委托的工程质量监督机构备案。第二，《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》与《城市房地产开发经营管理条例》规定的竣工验收范围有所不同。《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定的竣工验收仅指建筑工程的施工质量验收；《城市房地产开发经营管理条例》规定的竣工验收，不仅包括建筑工程的施工质量验收，还包括规划、消防、人防等涉及公共安全的验收；住宅小区等群体房地产开发项目的综合验收还包括拆迁安置方案的落实情况和物业管理的落实情况。商品房买卖合同纠纷案件中涉及到房屋交付条件该怎么处理?笔者认为，如果合同特别约定房屋交付条件，只要该约定为合同当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，则应以当事人的约定为依据；如果合同中未约定房屋的交付条件，应以《城市房地产开发经营管理条例》规定的竣工验收合格作为商品房的交付使用条件。第三，依据2000年1月30日起施行的国务院《建设工程质量管理条例》规定，竣工验收由原为建设行政主管部门进行的行政行为改变为建设方组织设计、勘察、工程监理、施工等有关单位进行的企业行为，并实行竣工验收合格建设方向建设行政主管部门备案的制度。因此，在房屋交付使用时是否已经验收合格，原则上由建设、勘察、设计、监理等单位共同出具验收合格报告书或意见书即可，并不必须以建设行政主管部门出具验收合格文件为依据。

二、商品房预售合同签订后预购人可以拒绝接受预购房屋

商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人支付定金或房价款的行为。商品房预售，房地产开发经营企业应当与预购人签订商品房预售合同。预售人(房地产开发经营企业)应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。房地产开发经营企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。

在商品房预售中有一个较为普遍的现象，即房地产开发经营企业与预购人签订了商品房预售合同，预购人也向预售人支付了定金和部分房价款，但预购人却无意再购买预购房。预购人是否可以不再购买并拒绝接受预购的商品房，关于这个问题；《城市商品房预购管理办法》以及其他法律、行政法规有关商品房预售的规定中尚无规定。笔者认为，从《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》以及道义上讲，预购人可以不再购买并拒绝接受预购的商品房，但应按商品房预售合同的约定承担

相应的违约责任。

从合同性质上讲，商品房预售合同并非正式的房屋买卖合同。房地产开发经营企业作为预售人和预购人在商品房预售合同中约定的权利义务，只是预售(购)商品房的意思表示，而非正式购买的意思表示。预购人正式购买，即办理房屋所有权登记手续时，应与房地产开发经营企业签订正式的房屋买卖合同，并以此作为登记合同。因此，预售合同不能作为正式房屋买卖合同来对待。

从物权理论上讲，土地使用权和房屋所有权属于不动产登记物权。不动产登记物权的设立、变更、终止以向国家行政主管机关登记作为社会公示的方法，未予登记其设立、变更、终止不产生法律效力。因此，即使签订了房屋买卖合同，只要未办理登记手续，该房屋的所有权仍归原所有人，房屋预购人可以拒绝接受预售合同约定的应由自己购买的房屋。

从道义上讲，房屋买卖属于高额消费，预购人购买房屋也许会倾其平生积蓄，并且也是预购人一生中的大事。预购人在决定预购，签订预售合同时，往往因为不熟悉房屋买卖市场情况、购房缺乏经验等因素，难免会出现考虑不周的情况。因此，从这个角度上讲，预购人不再购买并拒绝接受预购房屋也情有可原。

如前所述，土地使用权和房屋所有权属于不动产登记物权，预购人拒绝接受预售合同中约定的房屋，不办理登记手续，该房屋所有权仍归原所有人所有。但由于房屋预售合同的签订致使合同当事人形成了一个债的法律关系，因此，如果预购人违反了预售合同中的约定义务，预售人可以债权人的身份要求预购人从合同之债的角度承担相应的违约责任，比如预购人支付了定金，预售人不予退还；预售合同中约定了违约金的，预购人应向预售人支付违约金，当然违约金过高的，预购人可向人民法院请求适当减少。

预购人可请求法院或仲裁机构确认预购合同无效或者撤销、解除预购合同，拒绝接受预购房屋的法定情形。依据《中华人民共和国合同法》第48、51、54条的规定：无权代理人与预购人签订房屋预售合同，且在获得预售房屋所有权人追认前，或者无权处分人与预购人签订房屋预售合同，且在无权处分人未获得该预售房屋所有权或获得该预售房屋所有权人追认前，以及预购人因重大误解或者显失公平与房屋预售人签订房屋预售合同的，预购人可依法行使撤销权或者可撤销权，撤销房屋预售合同，拒绝接受预购房屋。此外，还可依据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，确认房屋预售合同无效，拒绝接受预购房屋。

依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或者出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，以及出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证明，或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实，房屋买受人可以请求人民法院或仲裁机构确认合同无效或者撤销合同、解除合同，并可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

此外，该《解释》第10、15条分别规定“买受人以出卖人与第三人订立恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”。“根据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。

三、商品房交付使用后买受人可以退房

商品房交付使用后，甚至买受人办理了土地使用权和房屋所有权变更登记手续，买受人是否可以退房，这是买受人普遍关心的问题。笔者认为，依据现行有关法律、行政法规和司法解释的规定，买受人可以退房。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”商品房属于商品，购买人是消费者，因此，商品房的买卖可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，依照《中华人民共和国消费者保护法》保护购买人的合法权益。该法第40、44条分别规定：经营者向消费者提供的商品有瑕疵，经营者应当承担法律责任；经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。据此，房地产开发经营企业提供的商品房质量或数量(面积)有瑕疵，买受人可依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第40条追究其法律责任，承担民事法律责任的方式依据该法第44条规定可采用：退房、维修、补充面积或退还不足面积部分房款、赔偿损失、赔礼道歉。

《中华人民共和国合同法》第107、148条分别规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”根据上述法律规定，房地产开发经营企业提供的房屋质量不符合合同要求，致使合同目的不能实现，房屋买受人可以解除合同，退还房屋。

1998年7月20日国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》第32条对退房问题还作出了专门性的规定：商品房交付使用后，买受人认为房屋主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人可以退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。这一规定符合《中华人民共和国消费者权益保护法》有关经营者提供瑕疵商品应承担民事责任的规定，同时也符合《中华人民共和国合同法》有关当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定应当承担违约责任的规定。

商品房买受人可请求法院或仲裁机构确认房屋买卖合同无效或者撤销、解除房屋买卖合同，退还房屋。前述《中华人民共和国合同法》第48、51、52、54条的规定可以适用于商品房屋交付使用后，即商品房买受人可依据以上法律规定请求法院或仲裁机构确认房屋买卖合同无效或者撤销房屋买卖合同，退还房屋。

依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同

纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12、13条规定：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验属不合格，或者因房屋质量问题严重影响正常居住使用，商品房买受人可请求法院或者仲裁机构解除合同，退还房屋，造成买受人损失的应赔偿损失。

该《解释》第14条还规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照合同约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：面积误差比绝对值在3％以内(含3％)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

四、商品房买卖不能破除原租赁关系

房地产开发商将自己开发建设的房屋先租后卖的现象大量存在，由此而引起的房屋租赁纠纷也随之增多。诉至法院，新房主或不认可承租人与自己的租赁关系，或以承租人未与之签订租约，总之以房屋已经出卖，承租人与原房主的租赁关系与其无关。而请求法院判令承租人搬迁。这类纠纷怎么处理，笔者认为，在房屋租赁期间内的房屋买卖不能破除该房屋已经存在的租赁关系。承租人与新房主的租赁关系只是承租人与原房主租赁关系的转移、延续，应该受到法律的保护。

其民法学理论和法律依据有三。

第一，数物权上，先设物权效力优先理论。所谓物权是指对物直接管领并排除他人的干涉的权利，也即权利人直接行使于物上的权利。所有权、地役权、地上权、抵押权、租赁权等均为其组成部分。物权的特征之一就是具有优先行使性，即当同一物上设定有两个以上物权时，在先设定的物权可以排斥在后设定的物权，而独立发生效力。房屋租赁权是承租人通过租赁对承租房屋所享有的占有、使用的权利，是房屋所有权的行使必然派生出的他物权，它具有物权这一特征。所以，房屋租赁期内，房屋所有权因买卖而发生转移，该房已经存在的租赁关系仍然有效，新房主不得以所有权已转移而排斥承租人租赁权。因为按照这个理论，承租人的租赁权设定在先，新房主的所有权设定于后，租赁权的效力应该优先于所有权。法律赋予房屋租赁权这一特征，其目的在于维护住房的稳定性，而最终以维护市场经济所必需的正常的社会秩序。

第二，民事法律关系主体变更，权利、义务随之转移理论。民事法律关系是指由民法规范调整的、平等主体之间发生的、具有民事权利义务内容的具体社会关系。这种社会关系就是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系在法律上的体现。财产所有权关系、租赁关系均为民事法律关系。民事法律关系主体是指参加具体的民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的人。一般来说，民事法律关系主体发生变更，新主体享有原主体享有的权利，但同时也应该履行原主体应该履行的义务。房屋所有权人发生变更，在法律上为民事法律关系主体的变更。因此，房屋租赁期内，房屋所有权人发生变更，新所有权人既享有原所有权人享有的权利——所有权中的收益权和处分权，但同时也应该履行原所有权人应该履行的义务——容许承租人占有、使用承租房屋。

第三，1998年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《中华人民共和国合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

值得一提的是，解决这类纠纷时，如果承租人与原房主未签订租约，或者签有租约而未确定租期的，法院应该督促承租人与新房主签订租约，或者确定租期。

五、商品房按揭中的保险和可执行公证费用由银行承担

商品房按揭购房者向银行借款，银行通常设有四道贷款保障门槛：一是购房者购买的商品房抵押给银行作为借款担保；二是按照银行要求，购房者与保险公司订立保险合同，保险费由购房者缴付(按揭年限在16年至30年，保险费按购房总价款的0.6％收取，如一套价值107345元的房屋申请银行按揭，需交纳1288元保险费)，受益人为银行，如果购房者不能归还借款，保险公司予以赔付银行；三是按照银行要求购房者对提供给银行的抵押房屋进行可执行公证，公证费由购房者缴付(一套价值107345元的房屋需缴付公证费150元)，如果购房者不能归还借款，银行可直接向人民法院申请对购房者提供的抵押房屋进行强制执行；四是商品房开发商作为借款保证人，如果购房者不能归还借款，开发商承担连带责任保证，银行直接在开发商账上划款还贷。

抵押、保险、公证和保证对银行贷款的回归当然具有极大的保障作用，但银行的这种做法对借款人(购房者)有失公平，具有不合法性。据调查，购房者以购买的商品房为其借款提供抵押没有意见，但对银行要求借款人与保险公司订立保险合同缴付保险费和进行可执行公证交付公证费的意见颇大：第一，抵押和保证足以保证银行贷款风险为零，完全没有必要再搞保险和公证。据笔者了解，借款人不能归还借款时，银行便在保证人账上划款还贷(每位开发商应银行的要求，在该行设有保证金专用账户)，或者变卖抵押房屋还贷。至今还没有发生保险公司赔付的个例。保险与公证除了缴付保险、公证费外，形同虚设。第二，银行处于强势地位，保险和公证属于银行贷款强迫所为，不是借款人的真实意思表示。借款人为了购房迫于无奈而为之，不符合合同有效要件中的“意思表示真实”要件。第三，保险费和公证费由借款人缴付加大了购房者的购房成本，不符合中国长期倡导的厉行节约的精神。第四，保险和公证是银行为了自身利益、避免贷款风险而采取的措施，如此，银行就应当自己承担保险费和公证费。银行为了自己的利益，让借款人为其买单的做法，有违《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的公平原则，也侵犯了消费者依《中华人民共和国消费者权益保护法》享有的公平交易权。第五，银行指定保险公司和公证机关，侵犯了消费者依《中华人民共和国消费者权益保护法》享有的自主选择权。

由于银行强制借款人保险和公证并承担费用有失公平和具有不合法性，因此，保险和公证应予取消。如果银行为了避免贷款风险、保证贷款回归安全和自己的利益不受损失，需要保险和公证，那么，

保险费和公证费应由银行自己承担。

六、商品房屋按揭借款人未按期归还借款。银行无权在开发商账户划款还贷

当前商品房按揭贷款借款人未按期归还借款时，银行有一种普遍的做法是既不首先依法处理借款人向其提供的抵押物，也不向法院起诉保证人——房屋开发商，而是立即在房屋开发商账户上直接扣划账款以偿还商品房按揭贷款借款人未按期归还的借款。笔者认为，银行的这种做法不合法。

如前所述，银行向商品房买受人提供按揭贷款设有四道保障门槛，其中首要的一道是借款人(商品房买受人)以其购买的商品房向银行提供借款抵押担保

从民法理论上讲，借款人以其购买的商品房为其借款向银行提供抵押担保属于物的担保，房屋开发商为借款人向银行借款负连带责任保证属于人的担保，即债权式担保。物的担保由于有特定财产作为清偿债务的保证，对债权的实现较之人的担保更为可靠。在同一债权既有物的担保又有人的担保时，债权人应首先通过物的担保实现其债权，只有在物的担保不足以实现其债权时，才能通过人的担保实现其债权。

从法律依据上讲，《中华人民共和国担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。据此，对同一债权既有抵押物担保又有保证人担保的，债权清偿期限届满后，债权人应首先处分抵押物，从卖得价款中优先受偿；只有抵押物卖得的价款不足以清偿被担保的债权时，债权人才能就其余额请求保证人清偿。也就是说，债权人请求保证人代债务人清偿债务的前置条件是，债权人应首先处分抵押物从所卖价款中优先受偿，债权人在未或不处分抵押物之前，无权请求保证人代债务人清偿债务。如果债权人放弃抵押物，则保证人在债权人放弃抵押物范围内不承担保证责任。

《中华人民共和国物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权：第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债权人追偿”。该条与《担保法》第28条的区别在于：首先，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，前者规定了如果担保人与债权人约定了先就物的担保实现债权，或者先就人的担保实现债权的，债权人应当按照约定实现债权；而后者无此规定。其次，前者规定了先就物的担保实现债权，或者先就人的担保实现债权没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；而后者关于“物的担保”没有区分“债务人自己提供物的担保”和“第三人为债务人提供物的担保”。因此，依据《中华人民共和国物权法》第176条规定，在先就物的担保实现债权，或者先就人的担保实现债权没有约定或者约定不明确的情况下，银行应当先就借款人(商品房买受人)提供的物的担保实现债权，即依法处置借款人向银行借款所提供的抵押担保物——借款人购买的商品房，而无权先从保证人房屋开发商账上直接划款还贷。

特别强调指出的是，即使借款抵押担保物处分后，贷款不能全部收回，银行也无权直接从保证人房屋开发商账上直接划款还贷，因为在保证合同关系中，保证合同债权人银行对保证合同债务人——保证人房屋开发商享有的是债权而不是物权，也就是说，保证合同债权人银行对保证合同债务人——保证人房屋开发商享有的是请求权而不是支配权。正确的做法应当是：保证合同债权人银行在保证期间内，可请求保证合同债务人——保证人房屋开发商代借款人(商品房买受人)清偿债务，房屋开发商不代为清偿时，银行可向法院起诉，无权从保证人房屋开发商账上直接扣款还贷。

城市房屋拆迁法律研究 篇7

20世纪90年代以来, 随着社会的急速现代化、工业化与城市化, 建设用地需求急剧上升, 我国进入大规模的城市扩张和旧城改造时期, 城市房屋也经历着由公有制房屋为主体的所有权结构向以私有房屋为主转轨的住房制度改革。由于当时实行的是住房双轨制, 城市房屋拆迁中的矛盾已初现端倪并逐渐激化。2001年6月6日, 国务院在已不适应现实需要的1991年条例的基础上发布了新的《城市房屋拆迁管理条例》 (以下简称旧条例) , 这一条例为我国城市房屋拆迁提供了法律准则与依据。与1991年条例相比, 新条例在对被拆迁人的权利保护方面迈了一大步。但该条例实施后矛盾并未减少反而不断激化。此外, 市场经济的发展, 投资主体的多元化, 人们对私有财产保护意识的逐渐增强及相关法律法规的相继出台等因素, 对问题的发生与激化起了助推作用。这两方面原因相结合, 共同导致了城市房屋征收和拆迁法律制度与现实的脱节, 使得拆迁矛盾成为极具普遍性的社会问题。

一、从武汉市看我国房屋征收与拆迁

武汉市江岸区解放社区和黄陂区前川街是近年来城市房屋拆迁的典型代表。解放社区的拆迁始于2002年, 2005年基本拆迁完毕, 其时间段处于我国新时期开始实施大规模城市改造后不久, 正是旧条例正式颁实施后的那段时期。当时城市房屋拆迁法律关系在该行政法规和其他相关法规的调整下运行得还比较顺畅, 拆迁矛盾较单纯;而黄陂区前川街的拆迁始于2007年, 至2010年上半年已拆迁完毕, 目前尚在进行市政规划建设。与武汉市其他地区及全国其他城市相应, 此时的拆迁已进入矛盾的集中突发期, 经济及社会形势的发展、民生诉求的新变化使旧条例已不再适应现实的需要。因此, 这两个地方不仅是武汉市城市房屋拆迁的重点, 从拆迁制度运行的巨大差异来看也是旧条例运行由比较顺畅到逐渐脱离社会民生需要的有效见证。

综合考察武汉市的总体情形可知, 目前武汉市正处于城市建设的大发展与上升时期, 在国家“十二五规划”的指导下, 市政府提出了包括全面完成二环线以内的城中村与中心城区危旧房和棚户区改造的城市格局建设等在内的发展战略。为了各方面建设的需要, 政府必然会征收征用市民的房屋及其所附着的土地, 从而导致拆迁问题的产生。

(一) 城市房屋拆迁中的问题

1. 拆迁安置补偿非市场化问题突出

旧条例第二十四条确定了拆迁补偿的市场化原则, 但各地的具体法规规章却往往将该市场补偿原则异化为行政机关的单方定价, 政府在城市房屋拆迁管理工作中扮演了“家长”的角色。目前通行的做法是政府通过规章或其他规范性文件规定拆迁房屋的土地及房屋补偿标准。不同级别的土地按不同的地价进行补偿, 而房屋的具体补偿也有规定。因此, 旧条例所规定的市场评估价方式形同虚设, 拆迁补偿也根本无须中介机构参与。而且根据政府确认的被拆迁房屋明细清单即可获得拆迁补偿数额, 中介机构参与评估也无多大作用。在这种情况下旧条例所设定的市场补偿方式其实就异化为行政单方定价, 从根本上违反了条例规定, 使被拆迁人的财产损失得不到合法补偿。因此, 在现行拆迁制度下, 拆迁许可证一旦发放, 立法审查机制的缺位, 特别是规章层次的规范性文件的上级审查机制的虚置, 使本来已明确规定的市场价值补偿方式异化为行政单方定价方式, 造成了大多数被拆迁人的不满。

2. 政府主导型拆迁模式导致公权力滥用

政府在房屋拆迁管理尤其是在强制拆迁中的定位有失偏颇。在不少拆迁行为中, 存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府部门的情况, 政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

此外, 对行政权力规制力度的不足也纵容甚至加剧了公权力的滥用。目前我国在制度与法律方面对公权力的限制很不具体, 虽然《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《政府采购法》等法律法规进一步规范了政府行为, 行政执法责任制、行政问责制、政务公示、信息公开、专门立法、简化行政审批、实行科学民主决策、规范自由裁量权、探索综合执法、创新行政管理方式等等已经成为各级政府步步逼进的目标, 但作为外在的强制性的约束这还远远不够。

3. 假借“公共利益”进行商业拆迁、谋取高额利润的现象普遍

在不少房屋拆迁行政案件中, 多数拆迁都被冠以“旧城改造”、“城市绿化”、“公益事业”等美好名义, 然而真正的公益拆迁却只是少数。大部分拆迁实际上是开发商与一些政府部门一起, 假借“公共利益”之名, 行商业拆迁之实。有些开发商利用拆迁行政主管部门的权力, 大搞商业开发, 谋取高额利润, 政府主管部门也从中得到“好处”。

(二) 问题发生的原因

城市房屋拆迁是一连串行为的交错和组合, 拆迁三方主体政府、拆迁人、被拆迁人在复杂的拆迁制度设计下, 本着各自的价值立场和利益诉求, 追求着利益的最大化, 造成了极大的利益冲突。同时, 它还涉及公共政策、社会保障、公平与正义之法律观、产权制度、政府职能等诸多问题, 其复杂程度可想而知。

1. 旧条例在征收制度设计上存在着法理上的悖论

公用征收程序一直是我国立法中的薄弱环节, 房屋拆迁程序的立法亦是如此。房屋拆迁行为虽是强制行为, 但现代行政的服务理念则要求相对人的充分参与, 使行政权力最大限度地受到“事中”制约, 相对人的权利最大限度地受到“事中”保障。旧条例中规定的拆迁程序是:拆迁人先提出申请, 必须附五证;然后由房屋拆迁主管部门审查, 报县级以上地方人民政府批准;再由房屋拆迁主管部门核发许可证后向被拆迁人发布拆迁公告;在公告规定的期限内由拆迁人和被拆迁人就补偿签订协议;完成以上程序后才能实施拆迁。可以发现的悖论是: (1) 政府在没有收回土地使用权及房屋所有权的情况下就转移土地使用权, 拆迁人在没有获得土地使用权的情况下, 国家就授权拆迁人去处分另一个合法权利人的财产, 这与民法的基本所有权制度相悖离; (2) 拆迁人并不具有行政拆迁主体资格, 本应由政府与被拆迁人签订补偿安置协议, 而旧条例将这一权利义务直接赋予了拆迁人; (3) 拆迁的行政主导性使被拆迁人在整个过程中始终处于被动状态。

2. 旧条例对征收与拆迁关系的认定存在缺陷

拆迁是政府基于公共利益的需要收回土地使用权的行为, 这一过程涉及的当事人为政府与土地使用人, 两者之间的关系是土地使用关系。根据“房地一致”原则, 政府在收回被拆迁人的土地使用权时, 须将土地上的房屋所有权一并收回, 并给予补偿。因此, 在城市房屋拆迁中, 拆迁人并不直接参与拆迁, 旧条例中所规定的拆迁人对被拆迁人进行补偿并直接拆迁房屋, 理应是另一法律关系即政府与拆迁人的土地使用权出让关系。政府将收回的土地使用权再出让给拆迁人, 同样根据“房地一致”原则, 拆迁人获得了土地使用权及其上的房屋所有权, 拆迁人拆除房屋可看作对自己房屋的处分行为。若循着这一思路去考查现有的房屋拆迁, 可以发现其已失去理论上的合理性依据。

3. 政府权力过大, 严重压缩了被拆迁人维护合法权益的空间

按照经济法思想, 政府行使经济职权须支付权力对价, 以防止其垄断运营体职权不清、削弱权力资源的供给价值。在城市房屋拆迁中, 政府实施征收与拆迁的唯一合法依据只能是公共利益, 只有在此基础上, 政府才能动用权力对公民合法的私有财产进行征收征用, 并对被拆迁人进行充分有效的补偿。但问题在于, 我国司法实践中的行政许可制度存在着一系列严重问题, 导致城市房屋拆迁矛盾频发。

据调查, 两地的拆迁都是由持许可证的建设单位进行的。但尽管如此, 其合法性也值得怀疑。根据旧条例第7条及第20条的规定, 建设单位申请房屋拆迁许可证的, 应有办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明, 且拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置, 不得挪作他用。而从调查数据来看, 有13.6%的被拆迁人认为补偿太少, 37.3%的人表明补偿款总是久拖未付甚至补偿协议沦为一纸空文。由此可见, 在拆迁过程中特别是补偿安置环节上, 拆迁许可存在着严重瑕疵, 拆迁主体的行为极不规范。这一制度工具的缺陷严重损害了法律的尊严, 不利于依法行政目标的实现。

在以旧条例为主导依据建立的拆迁制度下, 行政权力过度介入的问题突出;行政许可、裁决及执行的角色重叠;且缺乏对行政行为的监督机制, 极大地损害了政府的公信力。旧条例通过多项条款赋予了政府对房屋拆迁的较大职权, 例如第16条第2款以及第17条第1款意味着政府有权直接干涉拆迁人与被拆迁人之间的的拆迁纠纷, 并决定拆迁补偿的合理与否, 主宰了被拆迁房屋的存续命运。从条文来看, 唯一规定政府责任的条款只有第38条, 然而这种大而化之的规责条款, 从根本上说并不能真正使政府的责任落到实处。这就使得对政府权力的监督付之阙如, 很难保证房屋拆迁法律关系在其法制的本位与轨道上运行。

二、让房屋征收法律关系回归本位

旧条例的缺陷在很大程度上导致了武汉市房屋征收与拆迁问题的频发, 清晰地表明旧条例已不能适应现实发展的需要。新条例在城市房屋拆迁问题上的规定体现了征收行为责任主体明确, 公共利益界定明确, 明确废除强制拆迁, 评估补偿更为公正合理, 排除商业利益参与房屋征收, 注重民意和社会效果等一系列优点, 其进步性较好弥补了旧条例的缺陷, 使得原来的许多问题在法律上已不再是问题。因此, 要让武汉市的房屋征收与拆迁法律关系回归本位, 最重要的是市政府要严格依法行政。

(一) 转变政府职能, 打造服务型政府

房屋拆迁法律关系本位的回归从根本上要求政府更新行政理念, 树立服务观念, 加快职能转变。

1. 要致力于由无限政府向有限政府的转变

要依法划定政府权力边界, 让其将宏观调控与市场规制之外的事项交由市场调节。

2. 向权责统一的法治政府较变

对城市房屋拆迁中最关键的行政许可制度, 政府必须引起充分的重视, 做到权责明晰, 逐步解决重许可、轻监管等问题。新条例将拆迁许可证的方式废除, 所有的国有土地上房屋征收行为都变为政府行为, 政府对此负责。

3. 要加强由自上而下的管理政府向以人为本的服务政府转变

自上而下管理体制的惯性较大束缚了政府依法行政的步伐。真正树立以人为本的服务政府理念, 打造公开透明的阳光政府, 不仅有利于拆迁法律关系回归本位, 从根本上也与政府科学政绩观相一致, 并有利于重塑政府在公民心中的良好形象。

(二) 在决策民主、程序正当、结果公开原则的指导下严格区

分征收与拆迁行为, 并在新条例的指导下, 严格依法规制房屋拆迁

未严格区分拆迁与征收, 将二者混用, 是征收与拆迁实践中出现问题的重要原因。所以政府应分清征收与拆迁行为, 理顺法律关系, 使其在本位上正常顺畅地运行。新条例已明文规定征收与拆迁的分离, 并增加了“作出房屋征收决定前, 征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”的规定, 市政府应严格遵守, 保证在搬迁前补偿到位, 并在省政府制定的规章与实施细则的规制下严格依法实施征收与拆迁。

(三) 将补偿作为拆迁的前置程序, 注重民意和社会效果

具体包括:第一, 征用程序, 如财产评估程序、补偿标准公示程序、补偿方案的协商确定程序等;第二, 救济程序, 如行政裁决程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善, 特别要避免同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色, 以依法行使公权力。只有这样, 才能实现公正与效率的有效统一。

同时, 应按新条例的规定, 在制定规划时广泛征求社会公众意见。因旧城改建需要征收房屋, 多数被征收人认为征收补偿方案不符合规定的, 市、县级政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会, 并修改方案。政府作出房屋征收决定前, 应当进行社会稳定风险评估;被征收人数量较多的, 应当经政府常务会议讨论决定。市政府应与国务院的认识保持一致, 充分重视房屋征收与补偿工作, 关注被拆迁人和公众的意愿, 自觉加强对权力行使的自我约束, 并考量其权力行使的正当性与合理性, 有意识地减少权力的越位、缺位和错位。

(四) 严守公共利益指标, 杜绝强制拆迁

新条例的规定以生效的条文避开了公共利益界定的立法难点, 这在一定程度上减轻了旧条例对公共利益界定不明确, 所导致的开发商和地方政府合谋进行商业开发拆迁、进行权钱交易所造成的恶劣社会影响。另外, 值得一提的是, 新条例明确规定国家机关办公用房建设的需要不属于公共利益, 这要求政府及部门的领导不得为了本单位修建办公场所的需要而征用公民的房产。

(五) 公正合理地评估与补偿

政府须严格按照新条例的规定确定选择评估机构的优先次序, 允许多数被拆迁人以随机的方式协商选定一两个比较统一的机构, 以准确及时地作出评估, 从而使被征收人真正掌握对自己的房产进行公正评估的主动权, 化解被征收人对政府拆迁行为的抵触情绪。在实施征收前还须依新条例规定, 给予被征收人包括被征收房屋价值、搬迁与临时安置、停产停业损失的补偿或补助、奖励;对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格;对符合条件的被征收人除给予补偿外, 还要优先给予住房保障。

(六) 完善司法救济, 强制拆迁只能由法院进行

司法救济是对权利进行事后保障的关键制度, 所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是其他组织, 关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定, 在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下, 应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼, 又不履行补偿决定的, 作出房屋征收决定的市、县级人民政府只能依法申请人民法院强制执行。

此外, 还必须在司法独立的基础上, 合理解决因商业开发纠纷而引起的民事诉讼, 鼓励拆迁当事人自主协商运作, 对那些想通过协商、和解以免遭强制拆迁的居民和社会相关人群, 应提供法律援助和多元化的纠纷解决方式, 主要包括高效而灵活的行政处理机制, 如行政调解、价值中立的仲裁机制、社会自治组织的调解机制、律师事务所的法律援助机制、司法程序协商化并负责与拆迁人谈判的代表机制, 组建“房屋拆迁代理公司”直接参加协商谈判等。

三、结语

城市房屋拆迁法律制度的初衷是保证拆迁工作顺利进行和被拆迁人的合法权益不受损害, 但商业拆迁的大量存在及政府公权力的天然自利性与扩张性却使该制度运行的客观效果与其初衷南辕北辙。营利性的商业运作将作为公共服务工具的城市房屋拆迁法律制度异化为政府与开发商的敛财工具, 剥夺了市场与法制的生长空间。但也应看到, 政府对长远利益的追求与对公民合法权益的维护在根本上是一致的, 其采取各种扩张性措施大力发展城市规划是调整经济、产业结构的需要, 以创造更多的社会财富, 实现国富民强的夙愿。在这一过程中政府权力、公民权利、社会利益只有进行最有效的博弈, 使各方利益诉求都能得到公平合理的满足, 才是最理智的选择。如此一来, 政府既可取得更好的政绩, 也更能赢得民心。在城市房屋拆迁法律制度中, 政府尤其应认识到这一点, 通过严格依法行政, 让征收与拆迁法律关系回归法制轨道的本位。只有这样, 在构建社会主义和谐社会的过程中, 国家、社会、公民才能更好地一路相携。

摘要：武汉市的快速发展在引领周边城市的发展方面起着重要作用, 但作为其最突出内部矛盾的城市房屋拆迁补偿问题, 却成为制约其和谐长足发展的一大瓶颈。针对因行政权的越位、缺位、错位对被拆迁人合法权益的侵犯, 必须依新颁行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》 (以下简称新条例) 进行严格的法律规制, 让政府公权力回归本位, 并重新配置拆迁人和被拆迁人的私权利, 从权力和权利方面着手使政府、拆迁人、被拆迁人利益达到动态平衡, 促进房屋拆迁的和谐进行。

关键词：征收,拆迁,公共利益,司法救济

参考文献

[1]颜晨, 范懿.房屋拆迁中公共利益的界定——浅析《物权法》在城市房屋拆迁中对私有财产的保护[J].新学术, 2007, (3) .

[2]冯立军.权力、权利和利益的博弈[J].法社会学专题研究, 2010, (1) .

城市房屋拆迁法律研究 篇8

关键词：房屋拆迁,经济利益,法律法规

随着当前我国法律制度的不断完善与社会经济的不断发展,人们对于房屋拆迁方面相关问题的关注力度正在日益增大,由房屋拆迁所引起的恶劣社会事件频繁在全国各地上演,人们不得不将关注的目光投放在房屋拆迁制度的缺失之处上。与此同时,由于房屋拆迁工作所涉及到的行业领域以及机关单位众多,导致社会多方的权利与利益之间存在着错综复杂的关系,从而引起了社会各方面之间和谐关系的紧张现状。

一、浅析房屋拆迁工作所涉及的三个社会方面的利益

(一)关于政府相关部门的利益问题

通常情况下,在拆迁工作进展过程中,政府相关部门会通过对相关土地进行转让而获得相应的利益。在对拆迁过程进行有效促进时,使城市的主要风貌通过拆迁与改造老旧楼区得以有效改善成了政府进行工作的主要动力,然而在这个积极响应国家政策的推动力之背后,所隐藏的真实推动力却是政府相关部门对于土地转让所产生利益的高度欲望。政府相关部门在对拆迁工作进行安排与规划时,通常将原有土地以超出其原本价值的高额价格出让给相关的开发商,从而从中获得巨大收益,相关政府部门的经济利益与收购土地的开发商所付款项之间,建立起了紧密而直接的联系。在通常情况下,如果拆迁工作的工作成本不发生改变,那么开发商向被拆群众所付的拆迁补偿金,与政府从拆迁工作中所能够谋取的利益呈负相关关系,在开发商向被拆群众所付赔偿金额较少的情况下,政府可以直接将剩余部分费用进行获取,或是通过纳税等经济手段使开发商将剩余款项支付出来,由此,结合整体局势进行分析,政府相关部门与开发商之间在利益层面上保持着良好的合作共赢关系。

(二)关于开发商的利益问题

就当前我国的市场情况而言,开发商对于土地的获取要遵循相关的规则与流程,其中包括对相应的招标工程进行准确合理的投标,还有以竞拍形式将所拍卖的土地纳入囊中等[1]。在这两种对土地进行出让的流程与方式中,招标方式对开发商的选择,主要注重于开发商所预算出的价格是否准确合理,而拍卖方式对开发商的选择则主要取决于开发商所愿意支付的价格高低。然而出于商业领域对于经济利益的高度追求,虽然两种方式与流程其表面看来较为公开公正,但是亦不排除其中蕴含着暗箱操作的可能。

(三)关于被拆迁居民的利益问题

首先,在合理且考虑百姓利益的拆迁项目中,被拆迁居民必须要将自身对于所购土地的使用权进行转让,因此在这个过程中被拆迁居民的利益将得到基本的保障,在个别情况下,被拆迁居民可以选择以较市场价略低的价格,对所拆迁土地上新建楼房进行回购,从而使自身的利益得以达到最大化。

其次,在个别不合理且不考虑百姓利益的拆迁项目中,由于相较于政府相关部门以及开发商而言,被拆迁用户处于劣势地位,因此被拆迁居民只能被迫的没有选择余地的从自身原本的居所搬迁到一个陌生的环境中,而被拆迁商户也只能从一个原本能够良好运转的经济环境搬迁到一个失去原有优势的陌生环境中,在根本利益得不到保障的同时,亦收获不到来自政府相关部门或者开发商方面的经济补偿[2]。就通常情况而言,被拆迁居民在所搬迁到的新的环境中,失去了原本的生活状态,使其正常生活失去了相应的便捷,必将对被拆迁住户的生活造成一定的影响,使被拆迁居民于无形中成为拆迁工作进行过程中的牺牲品。

二、对房屋拆迁问题的法律层面建议

从我国当前的社会形势与市场经济情况进行分析,在房屋拆迁工作中,法律的话语权通常都掌握在权势地位与经济背景较强的政府相关部门与开发商手中,这种格局对于拆迁三方面中的被拆迁居民方面而言,是缺乏公平公正的。因此,只有改进与完善我国当前对与拆迁工作的法律法规与管理条令,并对其落实过程给予极大的关注力度,才能使社会各方面之间关系的紧张现状得以有效的缓解。在对房屋拆迁相关法律法规进行改进与完善时,不能只对环境建设与城市风貌这些面子因素进行考虑,还要将被拆迁居民利益的保障纳入考虑范畴之内,而后通过合理妥当的法律条款,对剥夺被拆迁居民利益的相关方面进行严苛的惩治与处理,从而使房屋拆迁工作进展过程中的不公平与不公正现象得以彻底的杜绝,使相关方面不能因盲目追求经济利益而钻法律的空子。

三、结语

综上所述,在社会市场经济呈蓬勃发展势态的当今时代,房屋拆迁工作中所暴露出的经济与法律层面问题已经逐渐成为了社会各层面与各方面所关注的重点,因此,应对所分析出的不良现象的主要起因,相关部门要对其进行及时的解决与处理,对相关法律法规进行合理有效的改进与完善,才能使社会得以健康发展。

参考文献

[1]颜毅艺,于立深,蔡宏伟等.社会变迁中的利益、权利、权力和制度—透视城市拆迁[J].法制与社会发展,2014(2):15-16.

城市房屋拆迁法律研究 篇9

关键词：拒不支付劳动报酬；主观故意；雇佣关系

一、入罪背景

拒不支付劳动报酬俗称恶意欠薪，随着我国城镇化的快速发展，大量的农民工进入城市从事各行各业的工作。农民工由于自身法律意识淡薄等特点其合法权益更容易被侵害。近年来各地出现了大量的以转移财产、逃匿等方法逃避支付农民工的劳动报酬或者有能力支付而不支付农民工的劳动报酬的现象，这些现象严重侵害了农民工等社会弱势群体的利益，造成了大量的群体性事件的发生，对于社会的和谐稳定造成了很大的冲击。其中部分情节严重的案例已经不是走民事程序能解决的问题了，而是有利用合同进行诈骗的嫌疑。针对这种现象，2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式做出规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这是对恶意欠薪行为的刑法回应。

二、城市房屋装修领域的特点

1.从业人员大部分是外地人

在城市从事房屋装修工作的打工者大部分是外地人，来源地集中在大城市周边的中小城市或中小城市周边的小城镇，来源地与工作地之间的距离一般在300公里之内。这些人一般家庭情况都较差，来到大城市后对所在城市的各方面情况都不熟悉，无法很好的适应大城市的生活，在工作地也没有什么社会关系，面对着城市的雇主，他们往往会产生自卑感，对工作中遇到的侵犯其合法权益的情况往往忍气吞声，这也让一些无良雇主敢于肆意侵犯其合法权益。

2.从业人员文化水平偏低、法治意识淡薄

在城市从事房屋装修工作的打工者大部分是高中以下文化程度。這部分人文化水平不高，对于法律知识了解甚少，维权意识淡薄，出现薪酬纠纷时也不知道如何维权，很多时候选择自认倒霉或者采取极端手段暴力讨薪。其中很多打工者根本不知道恶意欠薪行为已经入罪。

3.从业人员呈年轻化趋势、流动性强

在城市房屋装修领域的打工者中70后、80后占了相当大的比例，这部分人接触网络等新媒体比较多，思想比较新潮和自由，对工作忠诚度较低，在一个城市的各个地区之间、各个相邻城市之间的流动性较强。

三、拒不支付劳动报酬罪在适用中遇到的问题

刑法修正案将拒不支付劳动报酬行为入罪对于恶意欠薪者起到了有效的震慑作用，但是在城市房屋装修领域的适用过程中却遇到了一些问题。

1.主观恶意难以界定

在城市房屋装修领域，房主往往把一个装修工程总包给一个包工头，由这个包工头找各个工种的工人来进行具体的装修工作。包工头如果收到工程款后欠薪逃匿，或者借口工程赔钱无能力支付，那么对于其是由于客观经营不善还是主观恶意欠薪就难以界定。同时相关司法解释也没有对欠薪逃匿的认定是否应考虑欠薪者的主观恶意做出明确的规定，各地司法机关所掌握的认定标准不一，这导致法院在认定主观恶意时非常的谨慎。

2.没有正式的劳动合同，无法认定雇佣关系

如上文所述，城市房屋装修行业由于工期短、工程标的额小等特点形成了雇主与工人之间口头约定合同内容的行业习惯，鲜有农民工主动要求和雇主签订正式的用工合同。由于两者没签订劳动合同，在发生薪酬纠纷时相关部门无法认定雇佣关系，恶意欠薪罪在此种情况下对于恶意欠薪者往往是无能为力。

3.难以认定数额无法立案

刑法将拒不支付劳动报酬罪规定为“数额犯，”但是当雇佣关系双方对欠薪金额不能达成一致时，又没有签订合同，人社部门既非侦查部门又非裁判部门，难以认定经营者拖欠薪金的具体数额是否已经达到了立案标准，导致该类案件难以移交公安机关处理。

4.刑法相关规定在此领域不好操作

拒不支付劳动报酬罪中对欠薪数额较大的规定：“拒不支付10名以上劳动者报酬，累计数额在3万元至10万元以上的”，实践中，在房屋装修领域整个装修工程往往需要不同的工种分时间段来完成，如果房主把这个工程总包给一个包工头，包工头雇佣各个工种的总人数往往超过10人，房主给包工头支付工程款后，包工头对这些工人每人欠薪几千元拒不支付，这些工人由于流动性强，没有固定的住所与联系方式，相关部门往往无法统计具体的欠薪数额，对于包工头的这种行为刑法无法给予有效打击。实践中从恶意欠薪行为发生到人社部门将案件移交给公安机关立案侦查，至少需要一个月的时间，在这个过程中，一些被欠薪的打工者为了生计早已离开此地另谋工作，这也增加了公安机关调查核实的难度。

四、相关建议

1.完善相关司法解释

对于欠薪者是由于客观经营不善还是主观恶意欠薪的界定难是困扰司法机关适用恶意欠薪罪的难点。目前并没有相关司法解释对此做出有操作性的规定。同时，对于欠薪逃匿的认定是否应考虑欠薪者的主观恶意也没有做出明确的规定。立法机关需要总结现实中发生的大量案例后对以上问题及早做出相应的司法解释以利于司法机关在实践中对恶意欠薪罪的正确适用。

2.人社部门与社区物业合作，提高合同签订率

现实生活中，社区的住户进行房屋装修一般都需要和社区物业公司签订装修保证书，缴纳装修押金后方能施工。可以探索人社部门和社区物业公司合作，由人社部门给社区物业公司提供标准化的装修合同范本，在住户与社区物业公司签订装修保证书的同时强制性的要求其和装修工人之间签订装修合同。在出现薪酬纠纷时可以根据合同确定雇佣关系和纠纷金额，给刑法的规制提供合同依据。

3.公安机关探索预备立案制度

实践中对于恶意欠薪从人社部门接案到公安机关立案往往需要一个月以上的时间。被欠薪者往往没有时间和精力来配合调查。人社部门对于接案后经过初步审查有成案可能性的恶意欠薪行为及时提交公安机关，由公安机关采取预备立案的方式对恶意欠薪行为展开调查。这可以给恶意欠薪者有效的震慑，也可以让被欠薪者感到有讨回薪酬的希望，积极配合调查取证。

4.完善诉讼代表制度

对于装修领域出现的涉及人数众多的案件，人社部门及时介入指导，制作被欠薪人员花名册，统计被欠薪数额，在被欠薪者内部推选出两到三名诉讼代表人配合人社部门和公安机关对案件的调查取证，节约劳动者维权成本，加快审理周期。