商业贿赂法律（共12篇）
商业贿赂法律 篇1
商业贿赂是广大人民群众切齿痛恨的一大社会公害。2008年, 全国各级工商行政管理部门依法共查处商业贿赂案件6227件, 案值16.54亿元。如此众多的商业贿赂案件, 严重破坏了正常、公平的市场交易秩序, 破坏了市场资源的合理配置, 阻碍了市场机制的有效运行;加大了交易成本, 增加了消费者负担, 造成社会财富的巨大浪费;腐蚀干部队伍, 侵蚀党的肌体, 已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。因此, 运用法律手段有效抑制和杜绝商业贿赂行为, 维护党的形象, 保障经济健康发展, 已刻不容缓。
一、商业贿赂的构成要件
商业贿赂就是指在市场交易中, 经营者采用财物或其他手段在账外暗中给予对方单位或者个人, 以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
1. 商业贿赂的主体方面。
作为商业贿赂主体的经营者范围非常广泛, 交易的双方均可以成为主体, 不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者, 还包括其他与经营活动有关的法人、其他经济组织和个人。法人也不限于企业法人, 还包括与经营活动有关的事业单位法人、社会团体法人。
2. 商业贿赂的主观方面。
主观方面表现为直接故意。商业贿赂不存在间接故意或过失现象, 行贿者和受贿者都有明确的目的, 双方在交易之前都有合谋约定。
3. 商业贿赂的客体方面。
客体是违反了公平竞争准则, 破坏市场管理秩序, 从而扰乱市场经济秩序。
4. 商业贿赂的客观方面。
客观方面表现为行贿者按约定支付了贿赂, 受贿者按约定收受了贿赂。
二、商业贿赂的法律治理
1. 健全反商业贿赂法律体系。
治理商业贿赂, 法律是必不可少的武器。鉴于作为打击商业贿赂的专门立法《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》立法层次低, 内容陈旧, 覆盖面窄现状, 应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》, 科学界定商业贿赂, 提高立法层次与法律权威, 增强法律适用性, 切实做到有法可依。整合、修改、完善商业贿赂行为的零星法规, 集民商、行政、经济、刑事规范于一体, 集实体法与程序法于一体, 集刑事、民事、行政责任于一体的综合性法律。加强对海外商业贿赂行为的规制, 增加国际反商业贿赂的有关规定。大力借鉴国外治理商业贿赂有益立法经验, 结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定, 以刑法修正案的方式, 扩大商业贿赂的犯罪主体、犯罪对象范围, 扩大罚金、没收财产等财产刑的适用范围, 增设剥夺、限制从业资格刑等, 以应对日益严峻的国际、国内商业贿赂形势。
2. 建立强有力执法机构。
建立强有力执法机构是有效抑制和杜绝商业贿赂的组织保证。要以法律的形式, 明确执法机构的法律地位、权限及职责, 加强各级党委、纪委反商业贿赂的组织领导, 加强各级人大及专门委员会的监督。各级党委、政府要打破地方保护主义, 全力支持并协调好当地的商业贿赂治理工作;行政执法相关部门之间、行政执法部门与刑事司法部门之间要相互协调配合和沟通, 齐抓共管, 形成治理商业贿赂行为的合力;纪检监察部门要加大对商业贿赂专项治理的执法监察力度, 积极主动地参加整顿和治理市场经济秩序的工作。同时还要检查国家公务员执行有关法规政策的情况, 促进相关部门建立健全治理商业贿赂的规章制度。
3. 建加大处罚力度。
目前, 我国相关法律对商业贿赂的罚款最高不超过20万元, 这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言, 实属微不足道。此外, 我国目前法律对于单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定得不明确, 导致一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的手段, 以个人做替罪羊来保全公司的利益。因此, 应加大经济处罚额度, 增加商业贿赂的违法成本。同时, 进一步明确经营单位对其下属单位或个人进行商业贿赂监管失察所应承担的经济、行政甚至刑事责任。
4. 健全举报人制度。
商业贿赂行为是我国许多行业的一种潜规则, 具有隐蔽性, 在查处上存在着很大的难度。因此, 建议建立和完善举报人制度。而举报人制度的建立与完善必须具备两个条件:保密和利益。因此, 一要借鉴国外司法实践经验, 改革当前监督举报的渠道和方式。可以由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份, 充分保护举报人, 避免举报人受到打击报复;还可以设立专门的举报网站, 网站由专人负责, 承担严格的保密责任。二要激活举报奖励制度。可以根据查实的违法犯罪数额的一定比例, 重奖举报人。
摘要：文章分析了商业贿赂的严重危害, 指出商业贿赂的构成要件, 并提出了法律治理对策。
关键词：商业贿赂,构成要件,法律治理
参考文献
[1].边文渊, 肖诚平.论商业贿赂的治理.商场现代化, 2008年7月 (中旬刊)
[2].梁燕君.加强对商业贿赂的治理.中外企业文化, 2008 (3)
[3].2008年工商系统共查处商业贿赂案件达6227件.www.subways.cn
商业贿赂法律 篇2
（一）商业贿赂犯罪法律与重点提示
一、商业贿赂概念与表现形式
商业贿赂是指商业活动中，经营者为销售或购买商品，提供或者接受服务而采用的给予对方或者个人财物或其他利益的行为。主要表现为以下方式：
1.在帐外暗中给付和收受回扣。即经营者暗中从帐外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。
2.给付各种名义的手续费。主要是货币现金包括人民币、外币等，手续费名目繁杂，形式多样。如劳务费、信息费、咨询费、顾问费、辛苦费、奖励费、赞助费、红包、礼金等。
3.提供有价证券。包括债券、股票、股票认购券、代金券、信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券等。
4.报销费用。给对方代理人（经办人）报销各种不该报销的费用。
5.提供其他各种物质利益。如提供住房、汽车、工艺品、收藏品、高档生活用品，送干股，进行经济担保，设立债权，提供豪华旅游等。
6.非法附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条明确规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”因此，经营者在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品的，数额超过正常数额的，为商业贿赂。
7.非法佣金。中间经办人不具有合法经营资格的，不能接受佣金。这一特征是划分佣金和商业贿赂的重要依据。例如，“医托”取
得的“佣金”不能算作佣金，该行为只能属于商业贿赂。此外，给予和接受佣金都必须如实入帐，不如实入帐的，也可以构成商业贿赂行为。
8.提供各种非物质性利益。如性贿赂，帮助介绍职业，调动工作，迁移户口，提供出国机会等。其中性贿路已经成为一种特殊而且比较典型的形式。但对于采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定构成贿赂犯罪，理论上与实践中均存在不同认识。
二、商业贿赂涉及的罪名（从受贿行为角度）
1.受贿罪
刑法第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
刑法第一百六十三条第三款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。
刑法第一百八十四条第二款：国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。
2.非国家工作人员受贿罪
刑法第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿罪论处。
刑法一百八十四条：银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
3.单位受贿罪
刑法第三百八十七条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，构成单位受贿罪。
三、认定标准
1.对“利用职务上的便利”的认定标准
是指利用本人职务范围内的权利，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认为是利用职务上的便利为他人谋取利益。
2.对“为他人谋取利益”的认定标准
为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。为他人谋取的利益是否正当及是否实现，不影响受贿罪的认定。
当行为人利用本人职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为实施贿赂犯罪时，应注意必须是为请托人“谋取不正当利益”。
3.对“财物”的认定标准
商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一定应全额认定为受贿数额。
4.犯罪主体身份的认定标准
商业贿赂方面的犯罪属于身份犯，即构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的主体必须是法定的特殊主体。一般而言，构成受贿罪的主体应具有国家工作人员的身份，或在国有单位从事公务，或接受国有单位委托在非国有单位从事公务。构成非国家工作人员受贿罪的主体则包括在公司、企业或者其他单位的工作人员。
（1）受贿罪的犯罪主体
① 国家工作人员；
② 国有公司、企业、国有金融机构或者其他国有单位中从事公务的人员；
③ 国有公司、企业、国有金融机构或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、非国有金融机构以及其他单位从事公务的人员；
（2）非国家工作人员受贿罪的犯罪主体
① 公司、企业或者其他单位的工作人员；
② 银行或者其他金融机构的工作人员。
四、追诉标准
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1.个人受贿数额在5千元以上的；
2.个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：
（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；
（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
（3）强行索取财物的。
前述“不满”是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。
五、量刑标准
法院在对犯有受贿罪、非国家工作人员受贿罪的被告人进行量刑时，充分考虑犯罪数额和犯罪情节等因素，并在司法实务中形成了一定的审理思路。
一般而言，个人受贿5000元，基准刑为有期徒刑一年，每增加1000元，刑期增加一个月；犯罪情节严重的，以5万元基准刑为有期徒刑七年，每增加840元，刑期增加一个月。个人受贿5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一个月。个人受贿10万元的，基准刑为有期徒刑十年，每增加2500元，刑期增加一个月。索贿的，比照受贿重处10%。
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山东德衡律师事务所
论商业贿赂行为的法律治理 篇3
关键词：商业贿赂；原因；危害；法律治理；法律责任
一、商业贿赂行为的内涵
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售后购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。由此可知，商业贿赂就是指市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
二、商业贿赂的特点
1.商业贿赂行为具有普遍性
我国商业贿赂行为出现在多个领域，它比较常见于土地出让、工程建设、医药购销、产权交易、政府采购和资源开发等领域。只要存在交易，商业贿赂行为就有可能出现。随着经济模式的转变和产业结构的调整，商业贿赂行为也开始出现于服务行业，各种非法“回扣”、“折扣”、“佣金”和“介绍费”充斥着各行业内部。
2.商业贿赂行为更具隐蔽性
现代这个时期经济较发达，从事商事交易的经营者比较多，而且他们一般处于社会的中高层次，因此他们会刻意地隐瞒自己所从事的商业贿赂行为。在实施行为之前，他们会考虑周全，每一个行为的实施都是经过深思熟虑，并积极寻找伪装方法，以逃避法律的制裁。现行的经济模式下，经营者为了排挤其竞争对手，会以秘密方式和相对人进行商谈，直接支付约定的“好处费”或暗中转账，以便在市场竞争中占据优势地位。商业贿赂行为的隐蔽性使得在对其进行规制比较难以被发现。
3.商业贿赂行为实施手段的多样性
随着立法的进步，社会经济的发展，商业贿赂行为在猖撅进行的同时也在努力规避相关立法的查处。目前我国的商业贿赂的行为形式也来越多。在继续运用给付财物方式的同时，也不断运用新的方式，如给付外币、红包、有价证券；再如借用“宣传费”、“科研费”、“劳务费”等合理费用形式，或者故意“输钱”、有奖销售等形式变相给付贿赂；再如向其提供旅游、考察、性贿赂等非物质性质的利益……现存的贿赂形式可谓千奇百怪，另人防不胜防。
4.商业贿赂行为的多重违法性
由于我国对商业贿赂行为进行规制的法规比较多，所以一个商业贿赂行为在违反《反不正当竞争法》的同时，也有可能触犯了《民法》、《刑法》、《会计法》等其他部门法律。
三、我国商业贿赂行为法律治理的完善
1.应当制定反商业贿赂法的必要性
我国应当借鉴市场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验，制定统一反商业贿赂法。应当将散落于刑法、反不正当竞争法及其他部门发的关于商业贿赂行为的零散条文加以整合，将有关商业贿赂行为的实体性及程序性法律规范在统一的反商业贿赂法中，以维护我国公平竞争的市场环境，更加有效地打击商业贿赂行为。
一方面从立法上看，商业贿赂问题至今尚以零散条文的形式存在于《反不正当竞争法》、《刑法》等法律法规中，未形成独立的法律体系，对于应付我国严重的商业贿赂现象来说显得势单力薄。需要通过整合相关的规定，制定统一的《反商业贿赂法》，集刑事、民事、行政责任于一体，综合运用刑事、民事、行政等责任追究手段，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任，构建起行政、民事和刑事制度相互配合和协调的反商业贿赂机制，以遏制商业贿赂，为治理商业贿赂提供有力的法律武器。
另一方面从执法上看，制定一部专门的《反商业贿赂法》对商业贿赂进行全面的界定，协调各个权力机关治理商业贿赂的协作机制，设立专门的反商业贿赂的执法机构，有利于集中执法力量，使目前分散的反商业贿赂力量得到有力整合，提高执法质量和执法效率，这对于治理商业贿赂，有效建立我国商业贿赂治理的长效机制有着非常重要的意义。
2.加大经济处罚力度
商业贿赂行为人是以贪财图利为主要目的，因此应通过加大经济处罚，增加其违法犯罪的经济成本。这样行贿人在行贿时，会权衡一下行贿的经济成本和获取的利益，如果得不偿失，行贿人最终可能会在高额的经济处罚前放弃行贿的打算。因此加大经济处罚能够对商业贿赂行为人形成巨大的威慑力，从而有效抑制商业贿赂行为的蔓延。
3.改进举报人奖励制度
加强奖励经费的保障，加大奖励的力度与幅度。公布奖励标准、数额，但同时也要做好奖金发放的保密工作，防止因发放奖金暴露举报人身份从而导致打击报复举报人的情况出现。如密码举报、网上举报时，奖金的发放不直接与举报人见面，也不当面交给举报人而是通过银行帐户转存，使受奖励者能够安全地获得奖励。
参考文献：
[1]倪楠.试论商业贿赂[J].商业研究，2011（3）：5-6.
[2]种明钊.竞争法[M].北京：法律出版社，1997：3
商业贿赂法律 篇4
一、我国商业贿赂的成因分析
马克思主义认为, 事物的发展变化是内、外因共同作用的结果。作为与一种与我国市场经济发展相伴随而生的恶疾——商业贿赂, 笔者认为也是由内、外部因素共同作用的结果。
第一, 从商业贿赂产生的内部原因上来讲, 行贿和受贿主体自身是商业贿赂产生的根本原因。马克思在《资本论》中形象地刻画了在市场经济状态下行贿者和受贿者实施商业贿赂的动因:“一有适当的利润, 资本就会非常胆壮起来。只要有百分之十的利润, 它就会到处被人使用;有百分之二十, 就会活泼起来;有百分之五十, 就会引起积极的冒险;有百分之百, 就会使人不顾一切法律;有百分之三百, 就会使人不怕犯罪, 甚至不怕绞首的危险。”[2]在我国发展社会主义市场经济过程中, 国家鼓励通过合法渠道、公平竞争去追求个人财富的最大化。但在金钱的诱惑下, 商品的经营者为了以最小的付出获取最大的报酬, 而不惜采取违法手段, 通过以向相关人员行贿的方式来扩大自己在市场中的竞争优势, 来追逐利润。而对于受贿者而言, 因其手中握有相当的权力或资源, 在商业经营者提供非法利益的刺激下便开始进行“权力寻租”或向商品经营者提供实施不正当竞争的机会或途径。在这一互动过程中, 行贿者 (商业经营者) 通过行贿行为降低了市场经济对商业行为公平竞争的要求, 而受贿者通过“权力寻租”等非法行为获取了额外利益, 从表面上来看似乎是双方受益, 但实际上却是一方面损害了市场经济公平竞争的经济环境, 给其他商品经营者造成了损害同时也危害了我国社会主义市场经济的健康、有序发展;另一方面, 受贿者的违法行径严重的败坏了党和政府在人民群众心目中的形象, 同时也对我国吸引和利用外资造成了不良影响。
第二, 从商业贿赂产生的外部原因层面上讲, 笔者认为可以从以下几个方面加以分析:
首先, 长期以来在我国所形成的不良社会文化是商业贿赂得以滋生的温床。我国经历了几千年的漫长封建社会, 这不仅带给我们丰厚的历史积淀, 同时也形成了具有中国特色的“为官之道”和“处世哲学”。为官之道即各类“潜文化”[3], 这是保证自身升迁的有效途径, 而处世哲学方面则是效仿, 你“敬”我也“敬”, 最后变成了全社会都在“敬”。“大家都这么做, 也就合情、合理、合法。这是咱们中国文化的定律。”[4]最终所形成的结果即全社会行贿、受贿成风, 不仅官场上卖官鬻爵, 而且严重影响到需要公平竞争的商业领域。
其次, 对贿赂行为的漠视造成了商业贿赂的蔓延。一项对待商业贿赂的态度调查显示:有94.39%的人认为为了做成生意, 会答应给对方回扣;在做生意时, 有76.64%的人选择给回扣、好处费和请客送礼的营销手段, 20.56%的人选择不会[5]。当前, 之所以在市场经济体制下会形成人们对商业贿赂的这种心态, 笔者认为主要是因为长时间以来对商业贿赂的漠视所形成的一种心理惯势表现。新中国成立后, 由于我国长期实行计划经济模式, 商业贿赂缺乏存在的社会基础。而在实行社会主义市场经济之初, 商业贿赂却被作为一种“市场经济润滑剂”, 被认为不具有社会危害性, 因此早期并没有相应的立法对之进行规制。直到1993年颁布的《反不正当竞争法》才对经济领域中的商业贿赂做出了一般性的规定, 后来1996年国家工商总局为了进一步遏制商业贿赂对国家经济和社会所造成的严重危害, 专门制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 (以下简称《暂行规定》) 。但就目前我国对商业贿赂的治理效果来看, 治理商业贿赂的立法规范亟需进一步加以完善。
最后, 治理制度的缺憾是造成我国商业贿赂行为愈演愈烈的又一重要原因。但凡治理商业贿赂比较成功的国家, 都制定有比较成熟和完善的法律制度。如美国针对商业贿赂的立法最早开始于1890年的《谢尔曼法》, 后来陆续又颁布了《克莱顿法》、《罗宾逊·帕特曼法》、《不公平竞争法》、《反海外腐败法》等, 这些反行贿、受贿的法律共同构成了美国完整的反商业贿赂法律体系;德国为了治理商业贿赂早在1909年就制定了《反不正当竞争法》、后来又围绕该法先后制定了《标准合同条件法》、《折扣法》、《关于附加赠送物品条例》等一系列法规, 形成了比较完整的反商业贿赂法律体系。反观我国在治理商业贿赂在制度历程不难发现, 我国对商业贿赂的治理中制度层面非常重要的缺憾即是制度的缺位, 除此以外在制度上缺憾的另一重要表现即是现行制度所存在诸多缺陷。
二、我国商业贿赂治理的途径思考
在对我国商业贿赂的成因进行了简单的分析后, 笔者认为在选择对我国商业贿赂治理的途径方面则可以从以下几个方面进行思考:
第一, 加强对商品经营者的公平竞争观念的教育和道德自律教育。治理商业贿赂, 不但要通过严刑峻法来惩戒行为人, 更要加强道德建设来监督制约行为人。可以认为, 加强道德建设是从思想源头上治理商业贿赂的一项根本措施[6]。商业贿赂是一种双向的互动行为, 在这一互动过程中存在着行贿方和受贿双方。行贿方主要是商品的经营者, 而经营者在市场经济中必须遵守市场经济公平竞争机制的约束, 不能只为了自己的利益而忽视国家利益和市场经济中其他市场主体的利益, 市场经济需要的是公平的竞争环境、鼓励的是公平的竞争行为。所以, 只有商品经营者认识到了公平竞争的重要性, 才会自发和主动的参与公平的竞争、自发和主动的维护公平的竞争环境从而从源头上杜绝商业行贿行为的发生。从受贿者方面来讲, 树立起正确的权力意识、提高自身的道德自律观念无疑可以拒贿于千里之外。因此, 加强对商品经营者的公平竞争观念的教育和道德自律教育对治理商业贿赂显得非常重要。
第二, 加快我国治理商业贿赂的立法进度, 构建完善的治理商业贿赂的法律体系。目前, 我国商业贿赂的法律体系主要由《反不正当竞争法》、《暂行规定》、其他法律法规中的禁止贿赂的条文, 以及一些有关治理商业贿赂的司法解释和行政政策, 这些法律法规对于治理商业贿赂来讲存在执法主体的分别执法, 会造成执法尺度的不统一, 出现不同领域的同一行为产生不同的法律后果的现象, 不利于社会主义统一大市场的形成和发展的弊端[7]。所以, 笔者建议, 在时机成熟时可以考虑由全国人大制定专门的《反商业贿赂法》。之所以由全国人大来制定主要考虑了商业贿赂对国家经济生活所造成的严重危害, 因而治理商业贿赂的法律的立法层次必须要提高;同时, 制定统一的《反商业贿赂法》可以形成系统的治理商业贿赂的法律体系从而有助于减少当前立法中所出现的法律冲突或抵触的情形。
第三, 如果条件不允许制定统一的《反商业贿赂法》, 这就要求我们必须完善当前我国治理商业贿赂立法中的缺陷。
首先, 明确商业贿赂行为的内涵。笔者认为, 商业贿赂的内涵应当包括:主体应当包括是行贿者和受贿者双方即商业贿赂的责任主体应当包括双方当事人;客体应当是一切从事了商业贿赂行为;贿赂的内容应当包括一切利益因素而不应当只局限于物质利益。
其次, 完善商业贿赂的法律责任设置。在对商业贿赂追究法律责任方面一方面要求行贿者承担相应的法律责任, 另一方面也需要受贿者承当相应的法律责任, 但《反不正当竞争法》却对此存在遗漏。除此以外, 还需要加大对商业贿赂民事责任的追究力度。目前我国对商业贿赂法律责任的设置上过多的考虑了商业贿赂的行政责任而轻视了商业贿赂的民事责任。实践中, 由于商业贿赂破坏的是一种公平的竞争环境, 这必然会对其他竞争者造成民事损害, 如果只要求其承担行政责任则无疑对其他商业贿赂的受害者明显不公。因此在商业贿赂法律责任的设置中民事责任的承担也应当占据一定的地位。
最后, 在刑法中设置独立的商业贿赂罪。《反不正当竞争法》第22条和《暂行规定》都明确规定商业贿赂达到一定程度构成犯罪的依法追究刑事责任。而我国当前刑法中对商业贿赂却并无单独的罪名, 只是将商业领域中的行贿和受贿行为分别参照刑法中的相关规定加以处理。笔者认为, 类似于此种规定对于治理商业贿赂欠妥。因为, 商业贿赂和一般的贿赂行为等存在着本质的不同, 而套用一般的贿赂犯罪来对商业贿赂犯罪行为进行治理有失偏颇。所以, 笔者建议应当在刑法中设立专门的商业贿赂罪, 以达到对商业贿赂治理的更好效果。
参考文献
[1]李玉赋.深入开展治理商业贿赂专项工作, 推动科学发展促进社会和谐[J].中国监察, 2008, (4) :6.
[2]马克思.资本论:第1卷[M].北京:人民出版社, 1975.829.
[3]“潜文化”按照吴思先生的说法即是中国古时所形成的一种官场送礼文化又称之为“官场陋规”, 如“:三节两寿”、“程仪”、“碳敬”、“冰敬”等名目繁多的行贿或受贿行为.参见:吴思.吴思作品集[M].海口:海南出版社, 2004.388-389.
[4]易中天.帝国的惆怅---中国传统社会的政治与人性[M].上海:文汇出版社, 2005.160.
[5]程宝库.商业贿赂---社会危害及其治理对策[M].北京:法律出版社, 2006.96-97.
[6]洪向华.加强商业道德建设是治理商业贿赂的一项根本措施[J].中共中央党校学报, 2007, (4) :90.
商业贿赂法律 篇5
关于贿赂的概念
目前，在我国法律体系下，贿赂的范围主要是指财物，即货币与实物，如现金、转账、房、车、古董、字画等;还包括各种可量化的财产性利益，如旅游、考察、提供免费服务、无偿借用财物等。纯粹的非财产性利益，例如情色贿赂、子女升学、解决户口、购房指标等，一般不视为贿赂。
在立法层面上，关于贿赂的概念主要见于国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(简称《暂行规定》，以及两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称两高意见)。
前者规定：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
后者规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
此外，最高人民法院在《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文中指出：“非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂”，可以作为提供非财产性利益一般不视为商业贿赂的力证。
值得注意的是，根据《联合国反腐败公约》规定，贿赂可以包括任何不正当好处。从语义解释上看，在《公约》语境下，贿赂的范围明显不局限于财产或可量化为财产的利益，还包括非财产性利益。
鉴于全国人大已于10月27日批准该公约，且《公约》本身已于同年12月14日生效，因此，将《公约》规定转化为国内法是我国应当履行的国际法义务。未来，立法层面可能将贿赂的范围扩大至非财产性利益层面，这也是打击“权色交易”“权权交易”的现实要求。
贿赂的典型行为
从理论上讲，商业贿赂行为可以分为两大类：一类是道德型贿赂，是指向具有国家公职、行使公共权力或具有特殊政治地位的人进行贿赂的行为;一种是竞争型商业贿赂，是指为谋取或保有市场交易机会或者竞争优势而给予相关单位、个人贿赂的行为，贿赂对象主要是其他市场主体和对交易具有影响力的主体。
一般而言，奉行自由主义经济政策的国家主要禁止的是道德型贿赂，经营者在市场竞争中运用的手段一般不进行法律干涉。例如，美国《反海外腐败法》(FCPA)规定的受贿者为外国官员、外国政党或外国政党候选人，是典型的针对道德型贿赂。
与之相对的是，奉行国家干预经济政策的国家，除禁止道德型贿赂外，还对竞争型贿赂进行规制，我国即是典型。
因此，尽管中国的广大企业并未像美国企业一样谈商业贿赂而色变，但事实上，中国法意义上的商业贿赂范围要远宽于美国，需要企业认真对待。
目前，在中国法下，常见的商业贿赂行为主要有以下方式：
1. 直接贿赂财物
直接贿赂财物是最传统和典型的贿赂行为，《反不正当竞争法》《刑法》均明文规定禁止。
2. 给予回扣
1993年《反法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
对何为“回扣”，《暂行规定》明确规定，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。现实中，不记入财务帐册、转入其他财务帐册或者做假帐等行为，均属于“帐外暗中”的行为。
在老《反法》执法过程中，对“账外暗中”与商业贿赂之间的关系存在两种认识。一种观点认为，只有帐外暗中给予回扣的行为，才是老《反法》禁止的商业贿赂，经营者其他提供财物、利益的行为，均不构成贿赂;另一种观点认为，帐外暗中是回扣的构成要件，《反法》禁止的商业贿赂并非仅限于回扣行为。
对此，国家工商总局曾在《对苏工商88号请示的答复》中明确，“帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。目前，该《答复》已被总局清理，属于失效文件，但不宜据此认为“帐外暗中”是商业贿赂的构成要件，也不宜认定回扣无需“帐外暗中”即可构成。
根据新《反法》规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，应当如实入账。因此，是否入账是区分回扣与折扣的主要标准。
中央治贿意见指出，商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账。账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。
据此，笔者认为，尽管新《反法》对商业贿赂行为作出了较大幅度的修改，但仍应当坚持账外暗中是构成回扣的必要条件。给予“折扣”未如实入账的，应当认定为给予回扣的行为。否则，在实践中将无法区分回扣与折扣，造成新的混乱。
3. 支付手续费等各类名义的费用
关于各类手续费问题，中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(简称中央治贿意见)在政策层面指出：通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。
实践中，有关规定明文禁止的支付各类手续费行为主要包括以下几种：
旅游购物网点给予旅行社和导游的购物提成
在《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中，工商总局指出，商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，构成商业贿赂行为。
未发生宣传、广告行为而支付宣传费、广告费、商业赞助
在《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》中，工商总局指出，宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。
医院向其他医院医生支付的介绍费
工商总局《关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》指出，医院以给付“介绍费”“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成不正当竞争。
啤酒公司向饭店服务员支付“推销费”
工商总局《关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》：指出，啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂。
保险公司以销售保险为目的，向住房基金管理部门、保险代理人支付手续费
工商总局《关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》指出，保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的，以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物，构成商业贿赂。
《关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》指出，国家对于航空人身意外险代办手续费的支付标准是有严格规定的，保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为，构成商业贿赂。
4. 支付佣金、中介费等劳务报酬式商业贿赂
新《反法》规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向中间人支付佣金，并实入账，接受佣金的经营者也应当如实入账。
关于佣金的概念，《暂行规定》规定，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。中央治贿意见指出，在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。
据此，在商业活动中，经营者委托居间人提供居间服务并支付佣金的，应当如实入账;未如实入账的，属于商业贿赂行为。
5. 附赠行为
在商业交往中的附赠行为，如超过合理限度，也可能被认定为商业贿赂。
中央治贿意见指出，商业活动中，可以依据商业惯例送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或者物品的，属于商业贿赂。
《暂行规定》规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。
不过，鉴于新《反法》在商业贿赂的对象中删除了交易相对方，因此，笔者认为，一般情况下，经营者给予交易相对方工作人员附赠礼物的，属于商业贿赂行为。如直接向交易相对方附赠财物，如实入账的可认定为折扣，未如实入账的应认定为回扣。
6. 提供旅游、考察等财产性利益
经营者向可能影响交易的相关人员提供旅游、考察等财产性利益，以谋取交易机会或竞争优势的，是现实中常见的具有隐蔽性的贿赂行为。
对此，《暂行规定》规定，采用提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段贿赂对方单位或者个人的行为，构成商业贿赂。两高意见规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。
此外，最高法院在《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文中也对财产性利益进行了论述。该文指出，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。
7. 交易平台给予业户“优惠金”
工商总局在《关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》中指出，商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以“优惠金”的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易，构成不正当竞争行为。
对此，笔者认为，一方面，给予业户优惠金的方式属于正常的价格竞争行为，不违反商业道德，并未采取不当方式限制或排除竞争。另一方面，由于业户是交易平台的交易相对方，随着新《反法》的生效，一般也不再认为属于商业贿赂行为。
破解“商业贿赂”难题 篇6
进化到当今社会，这种人情打点习惯又如癌细胞般扩散到了市场经济体系的身上。起初是经济转型时期，价格双轨，政府掌握大量资源配置权力，企业要找原材料渠道和销售渠道，不找政府官员搞关系不行。后来市场进一步放开，政府权力稍微变弱，企业之间为了竞争取胜又得给大客户搞关系，为了不得罪政府还得给官员们搞关系。到了现在，政府为了拽紧不断失去的权力，又变着花样制定各种认证、标准。企业为了提高知名度、扩大影响又不得不贿赂官员，而竞争的激烈让企业的经理人之间也互相贿赂，供应商贿赂采购商，采购商贿赂销售商，销售商又去贿赂大宗消费单位。
如果说权力是老子，贿赂就是它的儿子，贿赂因权力而生，不管是公共权力还是市场权力。政府官员垄断社会方方面面的公权力，大客户的当家人垄断着和另一个企业做生意的市场权力。有贿赂相送，有权力的人可以让办不成的事办成，让办不快的事抓紧办；没有任何利益表示，他又可以让本可以办成的事办不成，让能快速办完的事久拖不决。所以。有权力的人不用索贿，自然有人抢着来行贿。
途径：依附于权力的“掮客”
行贿、受贿毕竟是桌子底下的小动作，为何能做到如此盛行呢?其实，权钱交易、权色交易很像黑市买卖，交易双方都时刻担心“见光”，这就决定这种“生意”只能在互相熟悉，放心的“圈子内”进行。既然只要打通“关节”就能“赢得”市场，那么进入“圈子”则好比是获得市场准入。对于行贿者而言，关键是要进入“圈子”。而受贿者则需要建立一个“圈子”。找到围绕在当权者周围的“掮客”。便找到了进入圈子的钥匙。
掮客们有三大共同点：一是神通广大，有着广泛稳定的人际关系网络。左右逢源，善于应酬，能够巧妙地把权力给明码标价·二是受到行贿，受贿双方的信任，是某个当权者的圈内“小兄弟”，又兼具替行贿者保密的“职业道德”，双方都依赖这个中间人的身份，三是成功地降低了行贿受贿的风险成本，为行贿受贿开辟了一条相对封闭、可靠的途径。
有的掮客单枪匹马，靠一副铁嘴钢牙上传下达。讨价还价。这两年证券投资特火，有一批人就靠介绍客户暴富了一把，他们一般跟一些大型企业的财务总经理或者投资部总经理有深厚的关系，企业投资股票，基金时，他一手牵着证券公司，一手牵着有大资金的企业，证券公司的返佣通过他转移到那些企业负责人的手中。自己自然也有一笔不薄的“辛苦费”。有的掮客甚至不是一个人在战斗，而是组建一个团队，专门从事权力公关。笔者认识一哥们儿，依托自己父亲在某部委刚退休的独特关系，注册成立了一家培训公司，专门为企业申请政策性项目提供咨询。咨询是假，当“掮客”拉项目是真。企业缴纳大量会费、培训费，他们把退休的或者在位的官员请到企业培训班上讲课，以课酬的形式变相给红包，可谓劳动所得，名正言顺。官员们自然心领神会，在项目审批时大笔一挥，优先把项目给参加培训的公司，互惠互利，可惜的是政府公信力在这种来来往往中几尽丧失。
难点：贿赂方式屡出升级版
除了受贿者之外，几乎没有人会觉得这是个利国利民的好事，绝大多数行贿者也是憋足了一肚子火。因此。桌子底下的行径一旦暴露出来，倒也是“过街老鼠，人人喊打”。不解的是，相关部门投入大量心血，却收效甚微。
为什么商业贿赂如此难查?贿赂方式不断创新是主要原因。如果说是一对一的权钱交易倒也好查，监听电话，跟踪嫌疑人，只要人赃俱获。不怕人家不服法。但现在通讯方式太发达，根本无法做到完全监控。比如，政府明文规定公务员不允许炒股票，但没说他七大姑、八大姨不许炒，也没说不许“借”钱给亲戚朋友炒。人家想行贿就太容易了，不用通过他本人，只要给他的某个“定点”远房亲戚或者同学朋友发个短信，提前告诉他买某只股票，第二天再来个涨停时即卖，10％的利润就到手了。至于后续的利益怎么分配，工商局、公安局管得着吗?那都是别人的家务事或者同学朋友之间的人情往来。行贿者与掮客之间互发短倍、网上聊天，这些都可以把钱给送了，跟受贿人毫无关系，怎么监控得住?
要是纯粹的商业主体之间行贿，那就更难查了。企业管理人员没有规定不许买卖股票吧，况且对于他们来说，投资是天经地义之事，这贿赂就更好送了。笔者知道的一个故事：一投资公司买了大量某基金，这基金公司为了感谢投资公司一把手“秦总”，费尽脑汁想出了新招送钱。他们先通过掮客告诉“秦总”，下午两点前在某只股票挂一笔买单，价格比当时股票价格低了20％，在那个价位上不可能有卖家，单子自然是成交不了。两点时，控制该股票大量筹玛的基金操盘手突然下一笔低于当时股票价格20％的卖单，于是，他俩就顺利成交，价格迅速恢复原位。而这时“秦总”只要卖出，就能获利20％。两方就在股票市场上实现了逸笔买卖，做得可谓天衣无缝。要是工商、公安机关来查。这位“秦总”会说，这钱是炒股挣的，而那位基金操盘手也会说，不好意思，当时敲错单了，公司已经罚我了。这贿赂方式就像WINDOWS系统，很多人在琢磨着怎么创新，怎么钻法律法规的空子，升级版不断出现，让监管者防不胜防。
突破：制约权力，让权力阳光化
商业贿赂如此泛滥下去，将使整个社会的各个主体都出现“逆向选择”。应该有机会的人得不到，原本没有机会的人却得到了机会。商业社会失序，政府腐败丛生，底层人们只好逆来顺受。治理是必须的，但突破口却不是喊口号、提要求。不从权力结构上去治理，商业贿赂查处难以突破。在这一点上，我们可以参考美国的经验。
从美国的实践来看，防治商业贿赂的机制主要有：一是用反垄断来制约企业的市场权力。垄断行为是企业市场权力的最大体现，也是成为企业间商业贿赂的首要滋生条件。如果某些资源，产品和服务的生产或采购处于被垄断状态，必然影响市场的自由和公平竞争，导致这些产品和服务的价格脱离市场规律被人为操纵。垄断这些产品和服务的人会任意提高买卖价格。为了从垄断者手中获得这些产品和服务或向垄断者出售产品和服务，不正当和不公开的幕后交易就会应运而生，从而导致商业贿赂行为的发生。为此，美国早在1890年就制定了《谢尔曼反托拉斯法》，1914年又制定了《联邦贸易委员会法》，以加大市场反垄断的力度。二是用舆论让权力公开在阳光下。在公开和严格的舆论监督机制中，商业贿赂乃至任何形式的贿赂都会成为丑闻被公之于世，使行贿和受贿者以及公司本身被舆论曝光并遭受道德谴责和法律制裁。上世纪90年代中期，为讨好美国农业部以获得一些政策上的好处，美国一家农场向当时克林顿政府农业部一位部长级官员的女儿提供了奖学金。并出资邀请这位官员到农场游玩，花费了几万美元。此事被媒体大量报道和批评，使这位官员不得不引咎辞职。
商业贿赂法律 篇7
这一事件的爆发,再度引发了公众对 “药价虚高”、 “就不起医,看不起病”等问题的思考。调查显示一剂普通的真菌类抗生素,国有企业生产的产品其销售价格为30 ~ 80元不等,而该类抗生素的进口药品价格却高达2000 ~ 4000元。医生在治病救人的过程中如何对处方药品进行选择? 法律法规有没有对药品价格进行系统正确的规范? 医疗行政机关有没有对药品流通环节开展行之有效的监管?
1我国药事法规中对药企商业贿赂的规制
我国药事法规中对药企商业贿赂的规制主要有以下四条:
( 1) 《中华人民共和国药品管理法》第五十九条: “禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、 药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。”
( 2) 第九十条: “药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的, 药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的,由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收; 情节严重的,由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照,并通知药品监督管理部门,由药品监督管理部门吊销其 《药品生产许可证》、 《药品经营许可证》; 构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
( 3) 第九十一条: “药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的, 依法给予处分,没收违法所得; 构成犯罪的,依法追究刑事责任。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得; 对违法行为情节严重的执业医师, 由卫生行政部门吊销其执业证书; 构成犯罪的,依法追究刑事责任。”[2]
( 4) 《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十五条: “《药品管理法》第五十九条第二款 ‘禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益’中的 ‘财物或者其他利益’,是指药品的生产企业、经营企业或者其代理人向医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员提供的目的在于影响其药品采购或者药品处方行为的不正当利益。”[3]
2药企商业贿赂法律规制存在的问题
2.1操作困难,缺乏具体法律规定
《药品管理法》仅仅是药品商业贿赂的禁止性规定[4],仅仅从法律上禁止制药企业与相关机构的商业贿赂行为,并没有具体到如何禁止、怎样禁止的问题上来, 也没有解决如何管制药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益的问题。结合 “葛兰素史克案”来看, 行政管理机关在事前对制药企业的各种违规行为总是防不胜防,仅能在事发后采取相应的调查来还原案件过程。 因此禁止药企商业贿赂的实际操作目前仍然十分困难, 葛兰素中国公司在商业贿赂的过程中,就利用了旅行社套现,为违法犯罪储备贿金,公安机关发现旅行社涉嫌违规交易之后,才顺藤摸瓜揭开了整个商业贿赂的内幕。
2.2补充不当,造成法条理解紊乱
笔者认为 《药品管理法实施条例》第八十五条对于 《药品管理法》第五十九条第二款的补充规定中,对涉贿财物及其他利益的目的性规定与五十九条第一款规定的 “以任何名义”相矛盾,是不恰当的对 “财物或者其他利益”做了缩小解释[5]。在法理上该条规定以影响药品采购或者药品处方行为目的所进行的财物或者其他利益的贿赂,并不能够完整的囊括药企商业贿赂的全部方面。就葛兰素中国公司而言,第一,用于商业贿赂的财物或者其他利益并不仅仅是以影响药品采购或者药品处方行为为目的的,其目的还包括了扩大公司产品的影响力及营造企业保护伞的目的在内; 第二,葛兰素中国公司在商业贿赂的过程中,并不仅仅是向医疗机构的负责人、药品采购员、医师等有关人员行贿,其行贿对象还包括了政府公务人员及基金会等机构或个人,虽其向政府公务人员的贿赂可按一般行贿受贿罪来处理,但在实务中,通常情况是采用并案审理的审判方式,笔者认为这不利于对涉案企业直接有效的处罚。
2.3内容不足,责任处罚力度不够
纵观 《药品管理法》及 《药品管理法实施条例》,有关药企商业贿赂的内容就仅有上述的第五十九条和第八十五条,笔者认为,就打击制药企业的商业贿赂行为,规范药品行业,监督医疗机构用药渠道是远远不够的。此外, 《药品管理法》有关药企商业贿赂的处罚办法的第九十条及第九十一条的处罚力度过轻,已经不符合当今社会的经济发展条件。就葛兰素中国公司而言,整个商业贿赂获利就以数千万计,一万元以上至二十万元以下的罚金显然不足以起到震慑犯罪行为的作用。
3解决方法与建议
3.1完善药事法律规定,强化法律规制作用
针对 《药品管理法》的规定不足,笔者认为我国立法机关应当完善药事法律规定,例如: 明确药品经营活动中的各类行为规范,加大涉案制药企业的惩处力度等规定,强化法律规制对控制药企商业贿赂的规制作用。“葛兰素史克案”并不是个案,因此我们必须通过合理、公正、适当的审判发挥法律的教育指导规范作用,从源头上遏制商业贿赂的现象。
3.2加强药价监管力度,规范医师职业道德
论商业贿赂 篇8
仅2005年8月至2006年6月, 全国共查处商业贿赂案件6972件, 涉案金额19.63亿。2009年商业贿赂案件有增无减, 而且形式趋于多样化, 涉及领域越来越广。这些案件按特点可区分, 主要发生领域集中在:工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销以及竞技体育大领域;国家公务员涉案情况严重;多案、串案多;方式隐蔽, 手段多样。
一、商业贿赂犯罪的类型
商业贿赂案件按特点可分为:工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销以及竞技体育七大类。目前, 商业贿赂在医疗、金融、建筑等垄断行业最为普遍, 突出的表现为拿项目、为占市场给予回扣或好处费。
在工程建设、土地转让、药品生产审批、出口配额的审批、物资采购招标等部门, 少数政府工作人员与不法经营者相互勾结的事并不鲜见。
1、工程建设。
是职务犯罪的“高发地带”。例如:非法挂靠揽工程、肢解项目分利益、多头挂靠搞围标、明标暗定搞审批、低中高算搞诈标、违法分包牟暴利。
2、土地出让。
地价评估牵出权钱交易, 土地主管部门是开发商主要的攻击对象。不竞标、非法竞标违规暗箱操作的土地买卖事件在各地频频发生。邢台某县某地发现地下盐矿, 老百姓得到的补偿款却只有2-3万元, 地没了二三万能养老吗?结果是老百姓把县政府大门一围, 许进不许出, 要县委书记讲清楚, 严重影响了政府在人民心中的形象。2010年两会后国家将出台新的土地转让政策, 以解决此类问题的发生。
3、产权交易。
这是国有资产流失最大缺口, 很好的国有企业以超低价格被变卖, 这种情况在现实中最为常见。投机商和腐败国企老总相互勾结, 利用国家政策放宽政府监管不利的机会, 非法买卖转让国有企业, 至使国有资产大量流失, 企业工人大批失业下岗, 上访事件不断。例如某市棉纺厂几千工人因此生活无法保障, 工人大规模上访, 影响恶劣。
4、医药生产审批购销。
购销拿回扣、开药拿来回扣、做手术收红包已成人们习以为常的事。在大医院有的医生还另外有一张卡, 是药商往里面打回扣的, 保定某部队医院的一名主治医生一个月那张卡就能打进三万多元。而药的差价就更难以让人接受了, 例如:降压药硝苯地平缓释片在一般药店只买16-17元, 而在某脑血管医院要买25元, 利润高达60%甚至还高, 难道卫生监管机构就没人问没人管, 这也是国家之所以要下大力气进行医疗改革的根源。
5、政府采购。
它把以往分散的腐败变成掌权人的集中腐败, 从而降低了老百姓对政府的信任度。
在政府采购行为中, 高校的图书采购存在着比较大的商业内幕。比如, 一本书教育部规定可以允许有9-12%的折扣, 但其中5%是用于返还学生的, 剩余部分为公勤费用。但这5%确从未返还过, 而这折扣也远不止9-12%, 甚至高达50%。中学尤其是高中阶段的教辅书用量大, 年年用, 效益可观, 诱惑力强, 因此好多书商不昔投入重金, 打通关系, 使得学生教书采购变得日趋腐败, 谁负责谁受益。
6、资源开发和经销。
高额的利润导致官商勾结, 官官相护, 这在煤矿开采行业表现的更为直观。现如今国家对采矿许可证审批非常严格, 但现在居然还有人通过各种途径手段能搞到手, 中间的费用高达三四百万之多, 这也是矿难履尽不止的又一个原因。
二、应对商业贿赂犯罪应采取的对策
商业贿赂犯罪愈演愈烈的主要原因有三点:一是制度不健全、市场不透明, 相关法律不完善是重要环节。二是政府人员“权力寻私”监督机制不到位。三是部分行业垄断性经营 (例如:电信、交通运营、金融等) 。根据产生的原因我们可以从以下几个方面进行反思和治理:
1、加强行业强调监管, 强调自律。
治理商业贿赂是全社会的问题, 发动群众打人民战争力量最大, 行业自律、市场监管、舆论监督、群众参与哪项都不能缺。例如:实施人民代表听证, 充分发挥行业协会的作用等。
2、依法严惩政府机关人员的执法犯法行为。
建立严格的权力监督机制, 杜绝政府个人行为, 堵住漏洞, 消除隐患。建立重大责任追究制度, 完善用人责任追究制度。
3、反商业贿赂应当立法。
治理商业贿赂目前存在的最大问题是“众多政府部门都有权管辖, 冲突性大。应当进行反商业贿赂犯罪的统一的立法。制定专门的《反商业贿赂法》, 修定《反不正当竞争法》以及修改《刑法》的贿赂罪条款。
4、加强社会信用体系建设。
特别是完善公司会计帐目管理方面的责任规定及奖励举报制度;进一步减少政府对经济的直接干预;完善对商业贿赂的市场监管方式, 建立正常的市场运营秩序。
5、政府督查。
商业贿赂犯罪预防 篇9
一、构建反商业贿赂的法律体系
目前, 我国关于治理商业贿赂的立法主要有《反不正当法竞争法》第八条和1996年国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》, 以及最高人民法院、国家工商局等就具体问题所作的司法解释, 《刑法》及其修正案 (六) 中。《反不正当竞争法》没有明确规定何为商业贿赂, 只是在第8条规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论”, 一般认为这是有关商业贿赂的规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定:本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为, 财物是指现金和实物, 其他手段指提供国内外各种各义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。实际上两者在商业贿赂范围界定上存在分歧。现行刑法规定的与贿赂有关的罪名主要有:公司、企业人员受贿罪《刑法修政案》 (六) 对公司、企业人员受贿罪进行了修订, 有针对性地把商业受贿罪主体相应扩大到其他单位工作人员。但没有相关司法解释, 实际操作有歧义。
总之, 我国现行查处商业贿赂犯罪方面的行政立法原则规定过多, 应急性强, 但实际操作性差, 缺乏系统的研究和审慎的决策。应借鉴西方市场经济发达的国家治理商业贿赂犯罪的成功经验, 并结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定, 以现行刑法为基础, 制定单独的《反商业贿赂犯罪法》, 以利于打日益严重的商业贿赂犯罪, 从法律性质上来看, 此一《反商业贿赂犯罪法》应属集民事、行政、刑事实体法与程序法为一体的综合性法律规范。在这部法典中, 应当包括对商业犯罪的侦查与防治, 各有关部门的职权划分, 建议由检察机关针对因商业贿赂犯罪而遭受损失的国有资产提起民事公益诉讼的民事责任规定、高额的行政罚款, 以及罚金刑, 资格刑等严厉的刑罚的责任体系等等。
二、建立主管统一、职权明确的执法体系
当前对商业贿赂执法是多头监督, 有效体制不顺。我国当前有权查处商业贿赂行为的有工商、公安、检察及行业行政管理部门。笔者认为首先确定反商业贿赂的主管机关, 并划分反商业贿赂主管机关各行政职能部门的职权范围。应借鉴中国香港地区及美国立法经验, 商业贿赂案件和财产的罚没应统一由反商业贿赂主管权关查处, 其他机关包括行政主管部门发现有关商业贿赂情况应提请反商业贿赂主管机关查处, 如果其他机关和行业主管部门仅仅通报批评, 警告或处以轻微的罚款是无法追究其刑事责任的, 这对商业贿赂犯罪行为的打击是不力的。
三、进一步完善举报制度体系
对司法机关和执法机关来说, 证据是认定事实的决定性根据, 针对商业贿赂隐蔽性强、取证困难的特点, 要完善举报制度, 畅通发现案件线索的渠道。在向社会广泛宣传治理商业贿赂犯罪的意义基础上, 公布举报电话、信箱、网站、充分发挥人民群众和有关从业人员、企事业单位积极举报。同时要进一步强化对举报人的保护, 落实举报奖励制度。在一些重点行业和部门, 要鼓励员工揭发、透露公司、企业主管或分管人员的违法舞弊行为, 并对举报人员以切实保护, 使商业贿赂行为能及时被发现, 权力部门要严惩侵害举报人权益的违法犯罪行为, 并对举报人予以物质和精神奖励。
四、加强和完善监督体系
在我国, 目前, 应加强专业监督、法律监督和舆论监督。专门监督主要是指监察机关的行政监督和审计机关的审计监督。监督机关主要处理政府部门及其工作人员滥用职权、以权谋私等行为, 接受人民群众的举报。监察机关在对商业贿赂犯罪的预防中起着举足轻重的作用, 它是检察机关与政府机关之间重要的桥梁。审计监督主要是对企业、单位的违法行为进行调查处理。法律监督主要是通过法律监督机关——人民检察院来实现的。检察机关主要是通过举报、侦察、起诉和预防四个方面对商业贿赂犯罪进行监督和预防。同时发挥舆论监督具有重要意义。众所周知, 新闻媒体的主要任务之一就是社会监督。从世界范围的经验来看, 凡是新闻自由程度高的国家和地区、社会政策、法律制度的公正性就高, 凡是新闻自由小的国家和地区, 社会政策、法律制度的公正性就低。就反商业贿赂而言, 如果允许新闻媒体直接介入, 随时将那些见不得人的行贿受贿行为揭露于光天化日之下, 使那些人们深恶痛绝的丑行无处藏身, 行贿受贿者一经披露, 则其马上成为过街老鼠, 人人喊打。似此, 谁还敢行贿受贿?而且新闻媒体反商业贿赂的成本最低, 能够收到其他手段无法达到的效果。
五、建立完善的财务会计制度及金融监管体系
目前, 我国反商业贿赂的相关法律中对会计方面的责任没有具体规定, 大量的商业行贿行为, 都不是私人出钱, 而是单位出钱进行, 这些必然与单位的财务漏洞, 如“账外账”、“小金库”甚至假账有关。为此, 要完善会计管理制度, 消除财务制度中存在的漏洞, 严格会计制度, 加大对违法财务行为的处罚力度, 对于严重违法的财务人员, 可以取消其终生从事会计职业的资格, 并处以相关的罚款, 以充分发挥会计对财务的监督作用。当前由于金融市场不发达和监管不严, 使得人们交易手段单一, 主要使用现金交易, 同时银行对大额转移的监控不力, 为商业贿赂提供方便。, 因此, 我们应当通过立法推广信用卡等非现金交易方式, 尽量减少现金在社会上的流通量;严格规范单位和个人账户的管理;严格限制大额提现, 严密监控大额转移。事实证明, 政府对商品交易各个环节上严格规范的管理, 配之以银行、税务等监管部门对具体实施过程中资金运作上严格的监控, 加上对单位和个人银行账户, 现金交易活动、大额提现和大额资金转移等规范化的管理等监控, 必将对防止商业贿赂的发生发挥积极作用。
六、应当逐步建立完善的社会信用体系
市场经济是法制经济, 同时也应该是信用经济, 经营者在市场中应该本着诚信交易, 公平竞争的基本原则开展市经济活动。市场经济体制发展的结果, 必然要求形成一套完整的、系统的、规范的社会信用体系。近年来, 我国各领域对信用制度和信用体系的呼唤日渐强烈, 商业信贷领域已经初步建立了信用体系的雏形, 一些地方的检察机关也开始了诸如建立“行贿人档案”的尝试。但是因为经济发展的原因, 我国在信用体系方面的探索已经落后一些经济发达国家几十年甚至上百年, 需要一个长期探索和借鉴的过程。目前当务之急就是充分唤起社会各阶层、各领域和广大民众对商业贿赂行为危害性的清醒认识, 由此建立以商业监管部门和司法机关为核心, 以行业管理部门和社会舆论为辅助的社会信用体系, 从而更有效地对商业贿赂行为进行预防和打击。
七、加强心理预防体系
在预防商业贿赂犯罪方面, 首先, 应该不断加强思想政治教育, 要教育广大干部党员, 构建拒贿防线, 要结合“三个代表”的贯彻落实, 从反腐败角度对广大干部党员进行党员先进性教育、理想信念教育, 正确的人生观和权力观教育, 用反面典型案例进行活的警示教育, 便广大干部党员牢固树立正确的人生观、价值观、权力观, 加强世界观改造, 用好手中的权力。其次, 在各行各业中广泛宣传商业道德和诚信原则, 树立以公平竞争为荣, 以不当竞争为耻的观念, 形成良好的市场氛围, 自觉抵制商业贿赂行为, 第三, 保持健康的职业心理。产生权钱交易, 一个重要的原因就是一些人道德人格缺失和扭曲, 在各种利益诱惑下, 忘却了全心全意为人民服务宗旨, 不受道德约束, 贪婪地追求非法利益无止境的满足, 实践中挖掘出的一些贪官做起报告来义正词严, 暗地里大肆索贿受贿就是典型的例证。这也是他们商业贿赂犯罪的道路上严重心理失衡的反映。所以, 我们要通过邀请有关专家作报告和相关讲座, 上级领导和有关领导的及时关怀以及心理医生的帮助等形式, 培养其健康职业心理, 使他们内心远离不良诱惑的影响和干扰, 做到公正、廉洁、守法、诚信。
摘要：当前商业贿赂行为已经成为我国经济社会中一大公害, 研究商业贿赂犯罪预防体系对于遏制和减少商业贿赂行为具有重要的现实意义。
关键词：商业贿赂,预防,体系
参考文献
[1]朱艳菊:商业贿赂行为的特点难点及防治对策[C].中国犯罪学会2007年会论文集
[2]罗大华许相明:商业贿赂犯罪心理及其预防措施[C].中国犯罪学会2007年论文集
商业贿赂与对策研究 篇10
一、商业贿赂及特征
商业贿赂是以获得商业交易机会为目的, 在交易之外以回扣、促消费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。贿赂是一种较为常见的社会负面现象, 商业贿赂普遍存在于各种商业活动中, 已成为“行规”和企业运行的“潜规则”。商业贿赂, 是贿赂的一种表现形式, 是在社会经济和商品经济不断发展过程中而逐渐产生的一种能够对社会经济和商品经济发展造成负面影响的一种社会现象。在商业活动中, 商业贿赂属于商业内幕中的一种, 其主要指的是在进行经营活动的过程中, 经营者通过向交易方的相关管理人员提供金钱、利益或者是报酬等形式来从相关管理人员身上获得便利, 进而达到在竞争中胜出, 完成交易的目的[1]。商业贿赂从根本上背离了市场经济对公平竞争的要求, 破坏了正常的交易秩序, 使在经营中坚持诚信的企业在竞争中处于劣势, 影响了企业生产、技术进步和产品质量的提高, 妨碍了经济发展;商业贿赂破坏了市场资源的合理配置, 为假冒伪劣产品大开方便之门, 最终损害了消费者的合法利益;商业贿赂已成为滋生经济犯罪的温床。
商业贿赂的表现特征有三:第一, 主体是经营者, 赌赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的经营者不限于法人, 除法人外, 还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人, 还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。第二, 目的是为销售商品或者购买商品, 即为达到商业目的, 通过贿赂手段, 获取优于其他经营者的竞争地位。第三, 手段有两类, 即财物手段和其他手段。
二、查找滋生商业贿赂的原因及管理上存在的问题
结合实际工作经验分析形成的原因主要有:一是缺乏对企业的归属感、责任感, 没有长久的发展愿望。没有长线发展计划, 因此容易产生短线捞一票的投机心理, 既然看不到前途, 还不如趁在位时利用权力捞些私利。二是没有树立正确的价值观, 金钱观, 错误的理解收入与付出的关系, 造成了所谓的心理落差, 墙内开花墙外香收取贿赂自然就成了增加收入的捷径。三是制度流程缺陷不够完善、经营各环节之间缺乏有效的相互监督制约、体制漏洞等因素给关键岗位人员的投机心理提供了机会, 权力过大而不受监督必然极易导致腐败产生。四是能得到现实的好处自然就很难摆脱行贿者设计的陷阱。比如供应商之间竞争激烈, 为了争抢销售机会而不惜采用各种手段, 从某种程度上说, 其实关键岗位人员也是被供应商教坏的。人家本来不想拿或不知道怎么拿, 结果是供应商用尽心计, 使出十八般武艺, 传、帮、教, 慢慢地就采取“拿来主义”了, 一旦被供应商捏住把柄就难逃被掌控的命运。于是, 一次是拿, 多次也是拿, 最后就放手去拿, 随时做好走人的准备。
从商业贿赂治理层面分析管理上存在的主要问题有:一是没有对商业贿赂形成正确认识。我国政府主管部门和管理人员没有对商业贿赂形成正确认识, 管理力度依旧较为薄弱, 商业贿赂现象并没有得到有效治理, 对于多数企业来说, 其依旧没有摆脱商业贿赂所能够带来的便利和利益的诱惑, 在一些商业活动中依旧存在商业贿赂现象。二是政府管理力度不足。虽然, 通过国内外各种案例的经验教训, 我国政府已经意识到了对商业贿赂进行防范和控制的重要性, 并逐渐将商业贿赂防范工作落实到政府的日常管理工作中, 但是管控力度不足, 并没有从根本上对商业贿赂现象进行有效管理。另外, 由于一直以来我国政府对商业贿赂的防范和控制都没有引起足够重视, 所以也没有制定完善的商业贿赂管控法律法规。
三、对商业贿赂进行防治的有效对策
(一) 重视商业贿赂防范
政府一定要重视起对商业贿赂防范和控制工作, 不断加强商业贿赂防治的工作力度, 使商业贿赂防治工作能够得到有效落实, 进而达到对商业贿赂进行有效防范和控制的目的。为此, 首先, 政府主管部门应该充分意识到对商业贿赂进行有效防控对我国社会经济持续发展所具有的重要推动作用, 并积极将商业贿赂防治工作落实到位, 从政府主管部门的领导开始做起, 培养正确、高效的商业贿赂防控意识, 在重视商业贿赂防治的基础上对政府主管部门的防治工作效率进行不断提升, 尽可能避免在商业活动中商业贿赂现象的出现。其次, 政府还要建立良好的管理文化;拥有良好的管理文化, 不仅能够有效激发主管部门管理工作人员的工作热情, 还有利于对人才的招揽和培养。同时, 拥有一个良好的管理文化, 还能够为政府主管部门的管理工作人员提供一个良好的工作环境, 进而使管理人员能够在工作中对自身的经验进行不断积累, 不断发现当前商业贿赂防治工作中存在的不足之处, 并有针对性对其进行不断完善, 不断提升商业贿赂防治工作效率。
(二) 完善商业贿赂防控法律法规
完善的商业贿赂防控法律法规, 是使政府主管部门的管理工作人员能够高效的进行商业贿赂管理工作的基础保障, 因此, 我国要想不断提升商业贿赂防范工作效率, 政府就要建立完善的商业贿赂防范体制, 并不断对相关法律法规进行完善。在此方面, 为了能够少走弯路, 快速提升商业贿赂防治工作效率, 我国可以在充分借鉴欧美等发达国家市场经济发展过程中治理商业贿赂的成功经验, 通过不断摸索和总结, 制定出能够符合我国社会经济发展和商业贿赂防控管理需要的法律法规。比如, 在对专门的《反商业贿赂法》或者是《反贪污贿赂法》进行制定的过程中, 就可以在其中做出专章规定, 为治理商业贿赂提供强有力的习律武器。
(三) 重点领域进行重点治理并加大处理力度
哲学中讲在对矛盾进行处理的过程中, 要抓住主要矛盾和矛盾的主要方面, 而对商业贿赂的治理同样如此, 在对其进行防控的过程中, 最主要的就是要抓住重点行业和重点领域, 进行重点治理, 以此来实现辐射作用, 进而对商业贿赂进行有效管理[4]。在当前, 在对我国商业贿赂进行防治的过程中, 就应该将重点领域放在能够有效解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关以及对市场经济秩序破坏较为严重的领域, 比如, 工程建设、产权交易、土地出让、医药购销、资源开发、政府采购以及经销等领域都是重点领域, 在这些领域商业贿赂问题都较为严重, 应该对其进行重点治理。同时, 为了能够在商业贿赂防治的过程中起到以儆效尤的作用, 在治理过程中还应该对大案、要案等的处理力度, 对于涉事人员进行严格处理, 以此来对违法犯罪分子进行震慑用, 遏制住商业贿赂蔓延的势头, 进而对商业贿赂进行有效治理。
(四) 对商业贿赂防治制度进行有效管理
在我国商业贿赂管理的过程中, 由于我国经济体系已经从计划经济向市场经济进行转化, 所以我国政府的职能也必须进行转换。在对商业贿赂进行管理的过程中, 政府必须深化体制改革, 规范权力和市场的关系, 理清政府与市场的界限, 将一些应该由市场评价的东西进行过公开处理, 不能总是由政府把持着。在防治管理过程中, 应该真正推行政务公开, 提高政府透明度, 使政府主管部门管理人员手中的权力真正做到由人民所给, 为人民所用, 从客观上达到防止权力被滥用的目的。
四、结束语
近几年来, 我国社会经济发展较为迅速, 在发展过程中也滋生了一些不利于我国社会经济发展的负面现象, 其中以商业贿赂问题最为严重。因此, 为了能够对其进行有效控制, 更好的促进我国社会经济的良性发展, 我国政府就应该通过重视商业贿赂防范、完善商业贿赂防控法律法规、重点领域进行重点治理以及对商业贿赂防治制度进行有效管理等方式来不断提升商业贿赂防治管理效率。
参考文献
[1]魏红, 刘学文.浅议《联合国反腐败公约》框架下中国外逃资产追回机制的法律构建[J].贵州大学学报 (社会科学版) , 2010 (03) :125-126.
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中国如何反商业贿赂？ 篇11
6月15日，中国公安部在北京召开全国公安机关打击商业贿赂犯罪专项工作电视电话会议，中国掀起打击商业贿赂犯罪的一个高潮。
据国家工商行政管理总局统计，2000-2005年，全国工商机关共查处医药购销、商业零售、建筑、旅游等领域的商业贿赂案件1.5万多例，案值57.5亿元。而据公安部打击商业贿赂犯罪领导小组负责人称，“目前查办的案件只是冰山一角！”
商业贿赂在中国已经渐渐成为一种潜规则，但一直没有严厉的治理，直至疯狂的医药回扣引起全国民怨沸腾。
2005年5月20日，美国司法部公布的一份报告指出，全球最大的诊断设备生产厂商Diagnostic Products Corporation（简称DPC）的子公司——天津德普诊断产品有限公司，自1991年到2002年间，向中国医生行贿累计达162.3万美元，用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，并从中赚取200万美元。美国司法部判定，DPC公司违反了美国《反海外腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，处罚其向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元罚款，以及75万美元预审费等费用。
令人深思的是，这起发生在中国持续时间长达11年之久的贿赂案件，中国执法机关竟然丝毫没有察觉。
这起事件引起舆论哗然，治理商业贿赂的必要性和紧迫性引起了国家高层的重视。2005年12月20日，中共中央政治局召开会议，决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。
六大流弊
尽管政府治理商业贿赂的历史由来已久，但是一直效果不佳，这其中制度缺失是根本原因。
一是商业贿赂点多面广，牵涉部门多行业多。商业贿赂主要集中在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域，牵涉到诸多部门、行业和人员，使得治理商业贿赂成为一项繁杂低效的工作。
二是权力对市场的干预。行政干预经济的现象依然存在,以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获取资源成为可能。这就为搞钱权交易得商业贿赂提供了土壤。
三是监管部门分散，缺乏协调统一和明确的管理责任。已经成立的反商业贿赂领导小组，初始成员有18个部委，2006年2月又扩充到22个部委，监管部门虽多，却难以形成合力，是否能高效地达到防治商业贿赂的目的值得商榷。比如，根据政府采购法规定，政府采购的监管部门是财政部门，而查处商业贿赂犯罪的部门是纪检和检察院，对尚未构成犯罪的违规干部处理却牵涉到人事部门，还有对账目进行审计的审计部门，以及诸多相关协助支持部门。众多部门共同管理，诸多环节中，只要一环出现问题，就可能会导致全盘皆输。
四是理念落后。从目前来看，我国治理商业贿赂还处于事后监督阶段，尚未实施由项目预算开始到验收合格结束的程序监督。查处商业贿赂也停留在对“结果合法”的追究上，并不重视程序是否公平公正透明合法。另外，由于监管、查处、处罚政出多门，加之目前惩治商业贿赂的法律存在缺陷，导致商业贿赂查证难。
五是法律法规不完善，处罚力度远远不够。首先是范围界定小。我国《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为的主体是经营者，而经营者的董事、经理、控股人、代理人、雇员等在商业贿赂行为中都有其各自作用，他们共同构成违法行为主体，应承担共谋者的刑事、行政责任和民事侵权连带赔偿责任，但因法律没有规定，相关人便可逍遥法外。
其次，从法律责任的角度看，对商业贿赂的处罚规定不够完善，处罚力度较弱。商业贿赂最直接的目的，是要获得正当竞争所不能得到的商业利益，打击的短期策略必须是“惩处有力”，让贿赂双方得不偿失。比如美国，在1861年林肯就签订了民事性法律来打击国内的商业贿赂，主要在经济上给与处罚，罚款以贿赂所得到的好处和贿赂行为对于公共事业造成的损害作为基础，给予3倍的罚款。而我国的现实是，现有的刑法和反不正当竞争法在应用中很难注意到这一点。处罚都是以贿赂金额作为判罚标准，商业贿赂的行政处罚是“处以1万元以上20万元以下罚款”，而对于商业贿赂大案，比如在建筑领域和政府采购领域，合同金额动辄数十亿元，处罚过于轻微就会失去威慑力。
六是举报人保护制度缺失。商业贿赂秘密进行，往往知情人也是违法者，所以法律必须提供一套举报人无罪和奖励制度，让知情人勇于举报。现在公安机关也在采用奖励制度，但是没有相应的保护制度。行政执法机关把举报人暴露出来导致举报人很可能受到报复。另外，行政执法机关如果不认为举报者举报的情况是严重案件，举报人也很难受到保护。
他山之石
在打击商业贿赂方面，一些国家和地区已经摸索出一套行之有效得经验，有些对中国具有很大的借鉴意义。
（一）美国经验
1977年，美国制定颁布《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act， FCPA）。同年，经济合作发展组织（美国以及主要发达国家都是成员国）通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》。1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《反海外腐败法》。
《反海外腐败法》主要有两部分内容：一是要求公司根据《反海外腐败法》加强公司财务制度；二是关于反贿赂的规定。如果被定有罪，将对公司处以200万美元以下罚金，对股东、雇员和代理处以10万美元以下罚金并可判五年徒刑。
《反海外腐败法》对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用；后者则是为了影响他人决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。同时，根据《不当影响和腐败组织法》，商业贿赂被告的竞争对手可以对其提出诉讼索赔，理由是被告通过不正当竞争手段获得交易或收益，损害了竞争对手的利益。
从美国的市场运作和社会监管方面来看，对商业贿赂的治理主要依靠四个机制：
一是反垄断机制。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现，容易导致商业贿赂行为发生。为此，美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，于1890年颁布了《反垄断法》(Anti-trust Act)，其市场反垄断已经深入到各行各业。
二是公平竞争机制。在自由、激烈而又公平、规范的市场竞争环境中，边际成本与边际收益的动态平衡关系成为决定公司经营成功的最重要因素。在这一机制下，公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务，就必然会导致公司产品成本的上升和质量的下降，对公司的生存和发展造成威胁。无论公司管理层还是股东都不会允许这种情况出现。
三是舆论监督机制。在公开和严格的舆论监督下，任何形式的贿赂都将成为丑闻被公布于众，使行贿和受赌者和公司本身遭到媒体曝光、道德谴责和法律制裁，同时对自身形象产生巨大的负面影响。
四是法律机制。严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。在这方面，美国根据实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，为治理商业贿赂提供了有益的借鉴。
（二）日本经验
商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一，还时常涉及政治领域，造成政坛大地震。当前，日本已经构筑起一整套比较有效的制约机制。
日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为的主体必须承担相同的法律责任。
设立保护举报人制度。日本制定了《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生此类情况，将按有关法律严肃处理。
日本大企业基本上都建立了严密的防止和制约商业贿赂的机制。其中最主要的是实施招投标制度。只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度，企业最高领导人不直接参与招标工作，具体招标工作由具体部门组成的招标小组进行。有专人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督，防止个别人在招标中营私舞弊，接受贿赂。如企业发现员工利用工作之便接受贿赂，造成企业损失的，除赔偿损失之外，有关人员还必须承担刑事责任。
（三）韩国经验
韩国曾经是一个腐败问题严重的国家。韩国政府历经二十多年反腐败和治理商业贿赂，腐败程度逐渐减轻，商业环境得到改善，社会清廉度明显提高。
2005年3月，韩国政府、政界和经济界共同签署《透明社会协约》，规定了公共部门、政界、经济界和社会公民共建透明、廉洁机制的办法。公共部门的任务包括，由国家清廉委员会、监察院、检察所（院）、公职人员伦理委员会分工协作，建立防止腐败、信息公开、公众监督和纳税人诉讼等机制；加强票务管理；实行公营企业透明经营；加强对公职人员的伦理道德教育等。
政界的任务主要是清除非法政治资金，防止金元选举。经济界的任务是实行伦理经营、透明经营；防止商业贿赂，绘制“反腐败地图”以切断商业贿赂的关系网；加强会计制度的透明度，建立企业内部举报制度等。社会公民的任务是协助建立与反腐败有关的居民传唤制、居民投票制、纳税人诉讼制等机制；制定《透明社会实践市民参与宪章》；参与反腐败社会行动等。
我国香港地区经验
我国香港地区反商业贿赂工作由香港廉政公署（ICAC）负责，廉政公署是与政府机关相脱离的独立反贪机构，其首长廉政专员仅仅向特区政府最高长官负责。同时，特区政府委任由社会各界贤达组成的四人委员会对廉政公署的工作进行监督，委员会的主席由非官方人士担任。
香港特区政府在贪污罪的界定上没有贪污与贿赂之区分，行贿与受贿者都以贪污定罪，先后颁布过3个特别法案：《防止贿赂条例》、《廉政公署条例》和《防止选举舞弊及非法行为条例》。《防止贿赂条例》列出了对贪污贿赂的定义、各项罪名的界定和相关细节及处罚措施等。
根据该条例，任何人士向政府雇员或公共机构提供任何利益都属违法。政府雇员未获得政府准许，因公因私均不得随意接受利益。比如，接受下属赠送的结婚礼物也需要得到有关部门的特别许可，并且有明确的数额限制。
《廉政公署条例》授予廉署调查有关贪污行为的极大权力。如凡获得廉署专员授权的廉署人员，无须拘捕令即可拘捕涉嫌者，进行审问；在调查时，有权直接调查涉案人员的银行账号；执行公务时，有权进入和搜查任何楼宇，不必说明理由就可中止任何官员的工作；必要时还可使用武力。
商业贿赂犯罪心理分析 篇12
一、商业贿赂犯罪心理的形成
犯罪心理学的研究表明, 影响犯罪心理形成的因素是极其复杂的, 一个人为什么会犯罪是由多种消极因素造成的, 是主体内外因素相互作用的结果。就商业贿赂犯罪心理形成而言也莫过如此。
1. 商业贿赂犯罪心理的形成是犯罪人的利欲与市场经济过程中消极因素相互作用的结果
从主体因素来看, 趋利避害是人的本能, 在商业领域中, 为了满足自己不断增涨的物质需要, 人们往往会挖空心思去追求最大的利益。马克思在《资产论》中引用的一段西方名言极好地说明了人们追求最大利益的心态:“有适当的利润, 它就会到处被人使用;有百分之二十, 就会活泼起来;有百分之五十, 就会引起积极的冒险;有百分之百, 就会使人不顾一切法律;有百分之三百, 就会使人不怕犯罪, 甚至不怕绞首的危险”。因此, 在此种心态驱使下, 行为人为了获取最大的商业利益, 就会不择手段, 包括使用行贿与受贿手段来满足自己的利欲。
从主体外因素来看, 我国社会主义市场经济尚在发育过程中, 有关市场运行规则、管理制度、特别是法律、法规还很不健全, 相应的法律、法规建设不完善, 为商业贿赂犯罪提供了成长的空间。同时, 有些已有的法律规章制度在执行上也存在着不少问题, 市场经济发育程度低, 行政干预在一些经济领域中还起着主要作用, 加之透明度低, 监管不力, 造成“权力寻租”。如土地使用权批租、工程项目发包, 信贷资金融通, 政府机关社会团体公共消费品的购买等等, 市场机制未发挥主导作用, 不少是在行政权限中。
2. 商业贿赂犯罪心理逐步形成的过程是由于个体心理消极选择的结果
心理学研究表明:人在同一个时间不能感知一切对象, 而只能感知其中少数对象。只有符合个体需要的和个体当前活动相一致的各种影响才被列入被反映对象, 其他与之相竞争的影响和无关的影响则处于被拒绝 (避开、抑制) 的地位。上述这种心理现象被称为心理选择性, 它包含着对外界特定事物的主观解释和反应, 表现出个人的内在的心理倾向和行为指向。商业贿赂犯罪心理的形成充分体现了心理选择性的规律。
根据社会化的要求, 心理选择可分为积极选择和消极选择。凡是符合社会要求的对象所进行的选择是积极的, 凡是对违反社会要求的对象所进行的选择是消极的。商业贿赂犯罪心理的形成正是消极选择、恶性循环的结果。主要表现为:对社会主义市场经济中各种消极因素的选择;对社会形势认知的错误选择;对投机钻营者选择等。
3. 商业贿赂犯罪心理是在不切实际的需要与客观现实的冲突中逐步形成的
心理学研究表明, 需要是有机体对延续和发展其生命所必需的客观条件的需求的反应, 是激发人的积极性、推动其意志活动的动力。从人的需要的特征来看, 人的需要是永远无法满足的, 旧的需要得到满足又会产生新的需要, 但人的需要不能脱离客观现实条件即不能脱离整个社会生产力发展水平和个人的经济地位。在市场经济条件下, 贫富悬殊拉大, 客观现实不能满足一些人的需要时, 便产生一种不平衡的扭曲心理。在商业交易的过程中, 犯罪人不可避免地要与金钱和其他利益密切接触, 不可避免地要与“大款”打交道, 在虚荣心理、嫉妒心理、攀比心理等扭曲心理的交配下, 对非法利益贪婪的欲望逐渐强烈。在初犯时, 这些犯罪人占有欲望是由客观环境刺激或他人的教唆引起的, 但经过多次的犯罪活动而没有被发觉, 他们获得了心理快慰和成功的体验之后, 其贪婪的欲望逐步得到了强化, 如此以来, 犯罪人的贪婪之心急剧膨胀, 贪婪心理越来越巩固。由此可见, 在商业贿赂犯罪中, 一些人在寻求高层次的需求与客观现实的冲突中, 不能正确处理个人需要与个人经济状况的关系, 个人需求与社会规范和道德规范的关系, 不顾个人的客观条件追求物质享受, 往往挺而走险, 以身试法, 沦为罪犯。
4. 不正之风诱发了商业贿赂犯罪心理, 掩盖了商业贿赂犯罪行为
犯罪心理学观点认为, 外界环境中各种不良因素反复刺激个体的不良心理, 就容易诱发犯罪动机, 犯罪动机又依赖于这一环境而恶性转化。大量事实已经证明, 不正之风诱发和掩护了商业贿赂犯罪, 商业贿赂犯罪又利用了不正之风。如有的犯罪分子声称“我用手中钱买你手中权, 你用手中权还我更多钱”。这实际上就是所谓“权力寻租”。根据“权力寻租”理论, 掌握有权力的一方想必会寻找机会通过出租自己的权力获取好处, 而拥有金钱却没有权力的一方则自然而然地会用自己的金钱换取 (租取) 权力。在没有科学有效的民主化和法制化权力制度制约的前提下, 这就不可避免出现权钱交易。此种现象发生在商业交易领域, 商业贿赂心理必然形成。
5. 作案成功强化了商业贿赂犯罪心理
在商业贿赂犯罪心理支配下, 商业贿赂犯罪行为完成之后, 作案得逞后感受到“成功”的体验, 表现在物质方面和精神需求面均得到了满足, 犯罪人又通过肆意挥霍和享受不法利益, 深深体会到了犯罪行为所带来的无空“快感”, 这种情况对行贿和受贿的犯罪人双方来讲都是如此, 在己方获得巨大非法利益的同时, 都丝毫没有给其对方带来任何损失, 反而同样也带来了无尽的利益, 所以, 双方犯罪人在犯罪心理方面, 不像暴力犯罪等那样, 心中不存在犯罪的罪恶感, 反而感觉自己的犯罪行为是十分正常的事情, 自己是在遵守“规则”办事。因此, 犯罪的双方在心理上感到非常坦然。在此种心理背景下, 犯罪人为寻求更大利益, 进一步强化了其贪婪的犯罪心理, 从而又不断出现新的犯罪动机, 肆无忌惮进行新的犯罪行为。
二、商业贿赂犯罪的主要心理特征
商业贿赂的心理根源是社会消极因素的影响, 但心理不是机械地由现实的社会消极因素剌激直接引起的, 而是要经过其大脑思想, 受其业已形成的心理意识所发动、调节和控制的。由于各个商业贿赂犯罪主体的社会经历和个性特点不同, 因而其犯罪心理轨迹存在个体差异。主要心理特征有以下表现:
1. 错误的人生观和世界观
心理学理论认为, 人生观、世界观是个体心理结构中的最高层次和动力结构, 又是一切心理现象的基础, 决定其心理结构的发展, 它可以影响认识的正确性, 制约情绪情感的变化, 决定主体的意志品质, 调节主体的行为习惯, 甚至还决定个性的发展趋势。商业贿赂犯罪主体都有一定职务上的方便条件, 理应为国家、集体和人民服务, 但经不住市场经济消极因素的影响, 追求金钱、追求消费、贪图享受, 其根源是人生观、世界观发生了变化, 由此产生错误的信念, 引发犯罪动机的产生, 实施商业贿赂犯罪行为。
2. 贪婪心理
贪婪是趋利性犯罪的共有心态, 是商业贿赂犯罪的共同心理, 是走向犯罪道路的主要思想基础。在初犯时, 商业贿赂主体占有欲望是由客观环境刺激或他人的教唆引起的。但经过多次的犯罪活动而没有被发觉, 他们获得了心理快感和成功的体验之后, 其贪婪的欲望逐步得到强化, 如此一来, 犯罪人的贪婪之心急剧膨胀, 贪婪心理越来越巩固。
3. 投机侥幸心理
商业贿赂主体往往深谙为人处世之道, 善于投机钻营, 见风使舵, 善于心计。一方面, 他们有固定的经济收入, 衣食无忧、生活安逸, 内心不愿意因犯罪而丢掉公职, 但又有兼得“鱼与熊掌“的”美好愿望“;另一方面, 他们总觉得自己作案手段高明巧妙, 奉行“一对一”、“二人转”、“三人在场不作案”的信条, 自己不说别人不讲, 就能蒙混过组织的监督, 就能逃脱法律的制裁。
4. 冒险心理
商业贿赂主体在贪婪心理、投机侥幸心理的驱使下, 为了得到更多的非法利益, 逐步发展到置国家法律法规于不顾, 将单位内外的各项规章制度抛于脑后, 不惜铤而走险, 表现为尽最大“努力”去抓住每一个商业贿赂的机遇;而且在其可能实施的商业贿赂的机遇还未来临时, 提前挖空心思去创造各种机遇以便进行商业贿赂, 从而对各种非法利益最大化。
5. 攀比心理
心理学研究表明, 凡是个体在其生活环境中从事的一切有目的的活动、行为, 均受其对周围环境社会生活的认知活动支配。个体活动中对周围事物的预测、判断, 选择等行为均以其对该事物的认知为基础, 而且认知的产生、方向, 却又受过去的经历, 当前的处境以及对未来的期望三个因素的影响。商业贿赂主体看到同级别的人或不如自己的人过得比自己舒服, 住房比自己好, 便产生了不平衡的攀比心理, 盲目消极攀比, 认为“别人能捞, 我为啥不捞“。最初, 他们往往不具备非法谋利的积极性、主动性, 而是处于消极、被动的状态, 当尝到甜头时便深陷其中, 为了自己所谓美好的未来, 大肆谋取私利。
6. 双赢心理
在商业贿赂犯罪中, 商业贿赂主体双方都没有利益受损, 而均为最大利益获得者的心理支配下, 秘密地进行着肮脏的交易。无论是处于行贿的一方, 还是受贿的一方, 双赢心理是商业贿赂犯罪双方的显著特点。
应指出的是, 商业贿赂犯罪的心理复杂多变的, 相互交织在一起的, 现实中的商业贿赂犯罪往往是多种心理必然的结果。
三、商业贿赂犯罪的主要行为特征
商业贿赂犯罪行为是其犯罪心理的外在表现形式, 商业贿赂犯罪的行为特征主要表现在以下几方面:
1. 预谋性
心理学研究认为, 人的知识水平越高, 智力越发达, 那么人的心理结构就越完善, 相应的行为就越能达到目的。商业贿赂违法犯罪主体主要是从事商业活动的违法经营者, 违法犯罪对象大都为掌握实权的国家工作人员。他们都有一定的文化知识水平, 在实施犯罪前反复策划, 精心预谋, 利用管理上和制度上的漏洞进行, 是一种典型的智能犯罪。
2. 隐蔽性
商业贿赂是一种人所共知的违法犯罪行为, 但为了掩盖事实, 逃避追究, 贿赂过程往往十分隐秘, 基本上是以行贿双方“一对一”的方式进行。同时, 由于受贿方和行贿方都能从中获取各自的利益, 行贿方通常不会主动向司法机关举报。
3. 狡猾性。
犯罪分子为了逃避法津的惩罚, 一般情况下并不是直接给予对方现金或实物, 双方常假借各种名目掩盖犯罪痕迹。如为对方设定债权、转让股权, 假借促销费、宣传费、劳务费、信息费、顾问费、服务费、赞助费、外出考察, 以及境外旅游、考察等的各种名义, 给予对方单位或个人贿赂, 甚至进行性贿赂等等。
4. 群伙性
在商业贿赂违法犯罪活动中, 行贿人为了达到目的, 在一个行业或一个单位中, 往往要疏通各个环节, 涉及各个部门, 因而呈现群伙性特征。例如, 在医药卫生行业商业贿赂犯罪中, 突出的表现是查处的案件窝案、窜案较多。由于不成文的暗回扣规则, 往往一个单位 (医院、工厂、公司) 查处一个犯罪, 拨出萝卜带出泥、一端一窝, 一挖一串, 一人吃暗扣, 大家来平分, 你有份我亦有份, “一把手吃多些, 一般头头分得少一点, 形成了贿赂全链条和群伙。群伙犯罪互相照应, 互相包庇, 共同牟利。
5. 后果严重性
近年来, 商业贿赂违法犯罪已经渗透到经济领域的各个方面, 只要有商业活动, 就存在商业贿赂行业, 并带有明显的领域和行为特点。商业贿赂犯罪行为的存在、蔓延将对我国经济, 社会造成严重的后果。主要表现为:商业贿赂犯罪背离了市场经济公平竞争的要求, 破坏市场对资源的合理配置;导致国家税收和国有资产大量流失;加大了交易成本, 损害了消费者的合法权益;严重败坏社会风气, 成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床;损害了我国的国际形象, 影响我国的投资环境。
摘要：商业贿赂犯罪心理的形成是犯罪人的利欲与市场经济过程中消极因素作用的结果;是个体心理消极选择的结果;是个体不切实际的需要与客观现实的冲突中逐步形成的;不正之风诱发了商业贿赂犯罪心理;作案成功强化了商业贿赂犯罪心理。其犯罪心理主要表现为错误的人生观和世界观、贪婪、投机侥幸、冒险、攀比、双赢等心理。其行为具有预谋性、隐蔽性、狡猾性、群伙性、后果严重性等特征。
关键词：商业贿赂,犯罪心理,行为特征
参考文献
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