研究争议

研究争议（共12篇）

研究争议 篇1

一、非法证据争议程序的法律性质

在整个刑事诉讼活动中, 存在两种性质的程序, 一种是针对被告人是否有罪、罪重罪轻, 是否需要承担刑事责任等问题展开的实体性诉讼;另一种是针对解决程序纠纷而引发的程序性诉讼。在中国, 刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判, 主要都是围绕被追诉人是否应负刑事责任的实体性问题进行的, 而对诉讼过程中的程序性争议, 无论在立法上、理论界还是在诉讼实践中都涉足较少, 尤其对解决程序纠纷的机制在立法上规定得过于简单。从目前我国修改后的刑事诉讼法中可以看出, 程序性争议大体又可归为两类:一类是单纯型程序争议, 这种争议主要针对的是公权力机关手续上的、技术上的程序违法行为, 例如, 回避、管辖权异议、申请调取证据、申请证人、鉴定人等出庭作证、申请延期审理等;另一类是混合型程序争议, 这种争议针对的是公权力机关在实施程序违法行为的同时, 由于超出程序性违法的限度, 同时又触犯实体法的行为。

按照上述分类, 非法证据排除争议应属于程序性诉讼中的混合型程序争议。因此, 法院为解决非法证据排除问题所举行的审查活动也具有双重属性。理由如下:首先, 它要解决的是侦查机关取证行为是否符合法律规定的问题, 属于一种典型的程序性争议。其次, 如果侦查机关在实施程序违法行为的同时超出必要的限度, 既而引发触犯实体法的行为, 严重侵害到当事人的人身权利, 法律也必须予以追究。此时, 侦查机关的非法取证行为就不仅仅是违反了程序法, 同时也触犯了实体法。法院对程序性争议的审查结果有可能成为认定案件实体争议的依据, 成为案中案的证据。鉴于此, 笔者认为, 法院在对这种混合型程序争议进行审查时所适用的程序, 既不能如实体性裁判程序一样复杂, 也不能像单纯型程序争议的审查程序一样简单。所以, 非法证据排除程序的设计, 应当具备独立的证据规则、独立的证明机制以及独立的裁判方式, 成为一种特殊的程序性裁判活动。

二、实体性争议与程序性争议在程序设置上的区别

在刑事案件中, 控辩双方的实体性争议一般是通过诉讼的形式解决。在这种实体争议的裁判活动中, 程序的设置一般具有诉讼活动公开透明、控辩双方平等参与、法官居中裁判、程序救济机制健全等特征, 因此, 体现出明显的司法审查色彩。对于程序性的争议, 西方国家也建立了专门的程序性制裁制度, 他们在作出涉及当事人宪法性权益的强制性措施时, 不仅充分给予当事人充分的参与权, 还需要法官居中裁判, 并且在允许控辩双方在平等对抗的前提下发表对程序性问题的处理意见。相比之下, 我国的程序性制裁机制还不够完善, 司法权对整个刑事诉讼程序的控制并未形成, 尤其是在审前程序中, 诉讼意义上的控辩审三方并不具备, 发生在这一阶段的程序性争议, 例如, 对犯罪嫌疑人采取的强制性处分的决定, 并不是由法官作为中立第三方居中裁判, 而是由机关直接来处理, 从而使其几乎演变为一种行政程序。这类程序性争议的解决往往不具备诉讼活动公开透明、争议双方平等参与、第三方居中裁判、程序救济机制健全等特征。总的来说, 在我国, 实体性争议的审查程序, 更具司法审查色彩, 程序性争议则呈现出行政审查色彩。

三、单纯型程序争议与混合型程序争议在程序设置上的区别

单纯型程序争议和混合型程序争议虽然都属于程序性纠纷的一种, 但二者的法律属性并不完全相同:单纯型程序争议, 对当事人的实体权利没有影响或者影响不大;混合型程序争议既违反了法律对司法活动进程和步骤的要求, 违背了程序法设定的初衷, 也侵犯了当事人的合法权利, 即诉讼权利和实体权利。因此, 二者具体的程序设置上也存在着很大的差异。

(一) 程序环节

公权力机关在对单纯型程序性争议的处理过程中, 一般占据主导性地位, 尤其是在强制性措施的适用中, 有权迳行限制或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由或财产等基本权利, 而无须接受法院的任何司法审查。由此而引发的超期羁押、非法扣押等严重程序性争议, 只能向决定机关提起, 并由决定机关直接作出处理决定。因此, 司法机关在具体环节的设置上相对简单, 不需要组成专门的审查程序, 审查程序也不需要公开进行。同时, 调查和辩论的环节可以省略, 最多就是给予申请方发表意见的机会。但对于混合型程序争议的裁判, 则需要组成专门的审查程序, 一般采取庭前听证模式或者庭中优先审查模式。由于此类争议所侵犯的客体具有双重属性, 因此, 在具体环节设置上相对复杂。需要对混合型争议事实展开调查和辩论, 需要由法官居中裁判, 遵循半公开、直接和交叉讯问的审理原则, 让控辩双方展开充分对话, 形成明显的等腰三角形格局。

(二) 裁定形式

在刑事诉讼中, 司法权对单纯型程序争议的控制并未形成, 对于此类争议的审查往往具有行政化的色彩。因此, 它并不具备诉讼意义上的控辩审三方构造, 例如, 对犯罪嫌疑人采取的行政拘留、财产扣押等决定, 并不是由法官作为中立第三方居中裁判, 而是由实施机关迳行作出。因此, 司法机关对单纯型程序争议的处理结果一般会以行政决定的形式作出。而法院对混合型程序争议的审查, 则由于司法裁判权的介入, 使其最终的处理结果以裁定的形式呈现。决定和裁定的最大区别就在于, 裁定可以成为上诉或抗诉的法定依据, 而决定一般作出即生效。

(三) 法律救济

司法机关就单纯型程序问题所做出的决定具有单一性, 不具备解决实体纠纷功能。例如, 法院对当事人提出的案件是否公开审理、审判人员是否需要回避等程序性争议, 可迳行做出决定。一般来说, 法律对此类处理结果实行的是“一裁终局制”, 只有少数裁决可以提起行政复议或者行政复核。而混合型程序争议的裁决则不同, 由于该类裁决的效力不仅关乎当事人的程序性利益, 同时也涉及到当事人的实体性权益, 如果法律没有赋予其通过上诉寻求再救济的权利, 实际上也间接剥夺了其就实体问题进行上诉的权利, 这显然是有违司法公正的。因此, 法律有必要赋予混合型程序争议必要的救济权。

上述两种程序性争议虽然都是为了解决诉讼中的程序性问题, 都可以在刑事诉讼活动中的任何阶段产生与解决。但是, 由于二者涉及的问题性质有所不同, 因此, 司法机关在对这两类程序性争议进行审查之时, 应当在具体的程序设置、程序规则上也呈现出很大的差异性。

四、非法证据排除争议程序的应然设计

(一) 启动程序

虽然非法证据可能发生在审前程序中, 但对这类混合型程序争议的解决却应该在审判阶段进行。其一, 非法证据争议产生的前提是当事人及其律师能够通过阅卷对证据的合法性产生质疑。无论是实行“全案移送”制度的国家, 还是实行庭前“证据展示”制度的国家, 当事人及其律师都只能在控方提起公诉至法庭审判前这一阶段全面了解到卷宗, 此时才具备对证据合法性进行认知的条件, 才有可能就证据的合法性问题提出质疑。其二, 由于非法证据争议属于典型的混合型程序争议, 具有双重属性, 程序性争议的最终处理结果有可能成为认定“案中案”的证据。因此, 把该类争议应在审判阶段交由司法官进行裁判, 才会更加严肃。鉴于此, 笔者认为, 审判阶段才是非法证据排除程序启动的最佳时机, 而审判阶段包含了庭前审和庭审这两个阶段。非法证据排除规则的本意旨在将侦查机关通过非法手段获取的证据排除在庭审之外, 使其不能作为认定案件事实的依据。如果将这一程序安排在庭审阶段, 显然有违非法证据排除规则的确立初衷, 无论该证据对案件事实的证明作用有多大, 它都因进入到正式的庭审之中而在形式上披上了“合法的外衣”。因此, 在庭审中设置非法证据排除程序并非证据排除的最佳时机。

(二) 审查及裁决程序

非法证据排除程序解决的是侦查机关取证行为合法性的问题, 这种程序性违法行为具有双重属性, 属于典型的混合型程序争议。法院对侦查机关程序性违法行为的审查结果, 有可能成为认定刑讯逼供等实体性问题的依据, 进而衍生出“案中案”。因此, 非法证据排除程序的设计应当遵循混合型程序争议的程序构建规律, 既要有别于实体性裁判机制, 又要和单纯程序性争议的裁判机制区别开来。

1.非法证据排除程序和一般的实体裁判程序不同。实体性裁判主要解决的是被告人的刑事责任问题, 在有罪和无罪的判决之间, 存在着“裁决错误”的法律风险。为了避免这种风险的存在, 立法者往往通过建立一些程序性的保障机制, 例如公开审理原则、直接和言词审理原则等程序性规范的设置来确保案件实体公正。而取证行为是否符合法律规定是非法证据排除程序首要解决的问题之一, 也就是说证据是否具备法律资格进入到法庭的视野, 至于证据证明力的大小以及在认定案件事实所起到的证明作用, 则属于实体性裁判活动的审理范围, 因此, 从本质上讲, 它具有与其他程序性裁判相同的程序特征。

2.非法证据排除程序和单纯的程序性裁判也不同。单纯性争议的程序裁判活动与非法证据排除程序相比要更为简易, 对于诸如回避这样的程序性争议的审理不需要正式的法庭调查和法庭辩论, 法庭只要当庭做出口头决定即可。而非法证据排除的程序设置则不同, 它还涉及非法取证行为达到何种程度, 甚至是否达到犯罪的程度, 而这又是一个实体问题, 因此, 其程序设计不应与其他单纯程序性争议的诉讼程序一样, 需要相对完善和配套的程序机制。但是, 它毕竟不同于原案情况, 所以非法证据排除程序的设计应该是既有解决程序性问题的程序特点, 又具有解决实体问题的程序因素。

鉴于此, 笔者认为, 非法证据排除程序的具体设置既要具备实体性裁判程序的司法审查色彩, 存在就取证行为合法性展开调查和辩论的环节设置, 由中立的第三方居中裁判, 形成控辩双方激烈交锋的局面。同时也要符合程序性争议审查程序简单、迅速、高效的诉讼规律, 具有独立的审查方式、独立的证明机制以及独立的证据规则。

(三) 救济程序

法院针对非法证据排除争议的裁决, 不仅是对证据资格的审查, 同时也会影响到案件最终的实体结果, 因此, 必须予以一定的监督和制约, 必须给予当事人一定的救济。因此, 采取简单的复议形式已难以达到再度审查的效果, 需要建立一套科学完善的程序来对非法证据排除的裁决进行救济。首先, 无论非法证据排除程序是在庭前还是在庭中适用, 对于司法机关所作出的裁决, 如果当事人不服, 法律应当赋予其在一定期限内获得救济权利。如果存在庭前和庭中都可以进行非法证据排除的情形, 法律还应当就二者在程序上的衔接作出规范。其次, 非法证据救济权利的有效行使, 应当以当事人明确知悉为前提。也就是说, 法律应当设置相应的告知程序, 明确司法机关在向当事人送达裁决的同时, 履行相应的告知义务, 使当事人充分了解到非法证据救济的期限、形式以及上诉机关等问题。最后, 为了确保当事人能够得到充分的救济, 法律还应当拓宽非法证据排除的救济渠道。结合本国的司法现状、诉讼制度、审级构造等因素, 设计出全方位、多渠道法律救济形式。

摘要：2012年中国刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则, 对于刑事诉讼过程中产生的这一特殊的程序性争议, 如何尽快构建科学合理的纠纷解决程序, 防止“非法证据排除”规则流于形式, 是当前刑事司法改革中亟待解决的一项课题。通过结合刑事审判中不同类型争议解决模式, 对非法证据排除争议的程序机制进行探讨并提出启动程序;审查及裁决程序;救济程序等策略。

关键词：非法证据,混合型程序争议,程序机制

参考文献

[1]卞建林, 杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2012.

[2]陈卫东, 杜磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用—兼评《刑事诉讼法》第182条第2款之规定[J].浙江社会科学, 2012 (11) .

[3]陈瑞华.程序性制裁制度研究[J].中外法学, 2003 (4) .

[4]齐吉敏.非法证据独立排除程序研究[J].法律适用, 2008 (4) .

研究争议 篇2

韩晓龙

一、劳动争议仲裁制度概述

我国仲裁制度发展史上，劳动争议仲裁制度出现最早。1928年6月9日，国民党政府颁布《劳动争议处理法》，1933年，瑞金中央革命根据地颁发《中华苏维埃共和国劳动法》，抗日战争和解放战争时期以及建国初期，我国劳动争议仲裁制度都在逐步发展和完善。1955年7月以后，由于劳动争议处理工作由信访部门承担，劳动争议处理机构陆续被撤销，导致劳动争议仲裁制度中断。直到1987年7月，国务院颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，标志着中断30多年的劳动争议仲裁制度得以恢复。

劳动仲裁是劳动争议仲裁委员会对用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，在查明事实、明辨是非、分清责任的基础上，居中公断，依法做出相应裁决的活动。 劳动仲裁是处理劳动争议的重要手段和主要方式，是劳动争议处理体系中的重要环节。根据我国现行法律法规的规定，劳动争议仲裁有以下特点：(1)双方可提请劳动争议仲裁委员会对劳动争议进行仲裁;(2)劳动仲裁委员会处于居中公断地位;(3)劳动争议仲裁实行一调一裁二审的制度;(4)劳动争议仲裁实行级别管辖和地域管辖原则;(5)劳动争议仲裁程序是向人民法院起诉的必经程序。

在市场经济高度发达、司法制度高度完善的今天，仲裁制度仍是具有旺盛的生命力，这就在于它适应市场经济关系的需要而产生和发展，形成了自身的特征，并且有它存在的价值和意义，它以其简便、灵活地处理方式，并遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，处理了大量的劳动争议案件，在改革开放初期起了非常重要的作用。劳动争议仲裁制度的存在就是为了达到公平和效率的目的，因而在社会主义社会的今天，劳动争议仲裁制度是不可被取消的。但是随着市场经济的确立和劳动法律制度的不断完善，我国劳动关系的市场化也基本完成，而作为两个独立主体的劳动者和企业，在追求各自市场利益的同时，相互间的矛盾也在不断加深，劳动争议案件呈现出上升趋势和许多新特点，现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸显。

二、我国现行劳动争议仲裁制度的缺陷及原因分析

(一)我国劳动仲裁组织机构不健全

自1986年10月以来，国家就没有对仲裁人员编制问题做过统一明确的规定，而是由地方劳动部门从本已紧张的现有人员编制中调剂部分人员来力不从心地开展着工作。除去兼职人员，平均机构仅一百多人，没办法达到二人办案的要求。尤其是县、区只有一名兼职劳动仲裁工作人员，而大量劳动争议多发生在县、区，导致基层的工作人员感到非常紧张。由于我国法律法规中只要求县、市、市辖区应当设立仲裁委员会，而省一级是否设立仲裁委员会由省级人民政府确定，对地市级和国家一级是否设立仲裁委员会就直接不做规定，致使劳动仲裁机构很不健全，有的地方中层断档，有的地方上、下级关系不顺;由三方组成的仲裁委员会也不便开展工作。究其原因，首先是国家在劳动仲裁方面的人员投入还不够多，人员安排不合理;其次是在现行体制中，劳动仲裁机构是在各县、市、市辖区设立的，因其办事机构设立在劳动保障行政部门内，日常工作不受同级政府的领导与直接管理，而劳动保障行政部门又认为其隶属同级政府，只是在此办公，易使管理上区别于其他行政科室。并且虽规定三方组成，而实际上人员及办公经费由劳动保障行政部门一家解决。劳动保障行政部门广大干部工作在劳动争议处理的第一线，解决了上万劳动争议，但劳动仲裁机构不独立性，必将大大影响它的发展。三方机制虽然确定，但对于如何将这几个性质不同、办公场所不同或者说毫不相关的三个部门组成在一起，却没有具体的办法与规定;又由于办事机构的设置，工会代表、用人单位方面的代表不参与仲裁委的日常工作，必然形成劳动保障行政部门独家办案的局面，从而导致仲裁委形同虚设，三方机制难以实现。

(二)劳动争议仲裁的程序制度不完善

我国现行的劳动争议仲裁制度实行“一调一裁二审”制度，即由企业调节，仲裁机关仲裁，人民法院审判，其中仲裁是必经的前置程序。因此，当事人不服仲裁，可以再起诉到人民法院，这不仅增加了当事人的诉累和解决争议的成本，而且可能会使当事人的司法救济权难以行使。之所以会形成“一调一裁二审”这样特殊的处理机构，是基于劳动争议的特点并考虑到充分调动各种程序保护劳动者的合法权益和减轻法院的诉讼负担。但是事物是不断发展的，如今市场经济早已确立，经济结构出于转型阶段，劳动立法也在不断完善，而这种劳动争议的处理程序却始终没有改变，其不完善和缺陷必然日渐凸出。

(三)背离仲裁的基本属性，行政化趋向严重

1.背离了仲裁的基本属性

我国劳动争议仲裁制度既然是一种仲裁就应该符合仲裁的一些基本特征，这样才可以称之为仲裁制度，然而我国劳动争议仲裁却背离了仲裁的一些基本属性。

(1)背离了仲裁的自愿性原则。依据《仲裁法》的相关规定，当事人可以根据意思自治、协议选择是否通过仲裁解决纠纷，可以选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员等。而劳动争议仲裁具有强制性，即法律强制规定通过仲裁解决劳动争议，而且劳动仲裁通过特殊地域管辖的规定，也排斥了当事人对仲裁机构和仲裁地点的选择。

(2)背离了仲裁的中立性原则。依据《仲裁法》的相关规定，仲裁委员会由相关市的人民政府部门和商会统一组建，仲裁委员会与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会与仲裁委员会之间也没有隶属关系。正是基于这种独立地位和中立性才能使仲裁活动“独立进行”、使仲裁委员会“公平合理地解决纠纷”、使仲裁裁决具有公信力，促使当事人自愿履行。而劳动争议仲裁委员会在组成、经费、人事权等方面都受制于行政机关。 虽然我国劳动争议仲裁组织在组成上是由政府方面代表、工会方面的代表、企业方面的代表三方组成，然而事实上，绝大多数案件都是独任审判，而仲裁员也都由劳动行政部门公务员兼任，资方、劳方代表很少参与，兼任仲裁员也很少参与。三方参与实际沦为行政的一方决定，丧失了原有的中立性原则。

(3)背离了仲裁的终局性原则。商事仲裁实行“一裁终局”制，裁决作出后，当事人再就同一纠纷申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院都不予受理。而劳动仲裁一次能否终局则需要取决于当事人的意愿，任何一方当事人向人民法院起诉则仲裁裁决就不能终局，如果双方当事人在法定期间都没有提起诉讼，那么仲裁裁决才具有一次终局的效力，但从理论上讲，这不是真正意义上的一裁终局。

2.行政化趋向严重

在现实中，我国劳动争议仲裁的行政化趋向已经非常严重，主要表现如下：

(1)劳动争议仲裁委员会依附于劳动行政部门。各地劳动争议仲裁委员会是由当地政府劳动行政部门推动产生的，是劳动行政部门的一个下属机构，向政府负责。仲裁庭是一个临时的仲裁组织形式，其服从于常设机构仲裁委员会。而仲裁员因其资格经省级以上的劳动行政部门考核认定而受制于劳动行政部门，而且仲裁员还要从仲裁委员会领取报酬，劳动争议仲裁委员会就可以影响仲裁员的仲裁活动。

(2)劳动争议仲裁在本质上更像是一种行政行为，而劳动仲裁裁决则类似于行政决定。由于劳动行政部门是对劳动关系有管理权的行政机关，又由于劳动争议仲裁委员会依附于劳动行政部门，因此，劳动争议仲裁委员会的行为当然也就是劳动行政部门的行为，它实际上是劳动行政部门依照法律规定对特定劳动争议的裁决，是对已经发生的劳动争议依行政职权给予法律上的判定。 劳动行政部门对劳动争议的裁决符合具体行政行为的特征：它是由行政主体――劳动行政部门做出的具体行为，是行使行政职权或履行行政职责的行为，它能产生法律效果。由于劳动争议仲裁裁决在本质上与行政决定无异，因此，可以说劳动仲裁裁决更像是行政决定。

而对于以上缺陷，究其原因，还是由于其“一调一裁二审”的不合理的争议处理模式和三方机制不完善导致的。

(四)仲裁过程中财产保全和时效制度不完善

经过笔者对我国有关处理劳动争议的法律、法规、规章及司法解释和新颁布的劳动争议调解仲裁法等相关法律的仔细研读后发现，这些规定都没有就劳动争议仲裁的财产保全制度做出明确规定，它成了法律的空白点。而事实上在劳动争议裁决程序中，可能会产生因当事人一方的行为或其他原因，使案件最终不能执行或难以执行的情形，这切实关系到劳动者的合法权益最终是否能得以兑现，很有立法的价值和必要。

劳动争议仲裁时效，是指劳动者或用人单位的权利遭受侵害后，在法定期间不向劳动争议仲裁机构行使诉讼权利，而丧失请求仲裁机构予以保护权利的制度。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”笔者认为本规定中的六十日仲裁申请时效极不合理。首先该仲裁申请时效太短，远远低于《民法通则》和仲裁法规定的诉讼时效和仲裁时效。此外，也没有明确规定时效是否能参照民事诉讼法中有关时效的中止、中断和最长时效规定，实践起来缺乏灵活性，如果发生不可抗力，如地震、山洪等，当事人无法在规定的六十天内申请仲裁该如何解决?因此现行劳动争议处理制度中的不变期间六十日，是不利于保护劳动者合法权益的。

这主要是由于我国有关劳动争议方面的立法还不够完善，不够全面，对相关的财产保全和实效制度没有加以规定。

(五)劳动争议仲裁的受案范围狭窄

我国现行劳动争议仲裁的受案范围狭窄，很多案件不在其受理范围之内，导致一些劳动者的合法权益得不到有效的保护。

1.下岗引起的劳动争议。退休后返聘的劳动者与原单位之间发生的争议，企业改革引起的职工下岗、内退、买断工龄等现象引起的劳动争议，这种在企业改制过程中产生的各种新型劳动关系，基本上都是推行国家政策过程中的派生物，争议的内容与政策的规定密切相关。而我国《劳动法》颁布时并未预计到这些新型劳动关系所引起的争议， 更谈不上制定解决的方案。职工下岗并未与用人单位解除劳动关系，该种争议还是履行劳动合同而发生的。

2.部分事实劳动关系引起的劳动争议。事实劳动即是指用人单位与劳动者之间实无劳动合同却存在着劳动关系的一种状态。目前我国《劳动法》与《关于贯彻执行《劳动法》若干问题的`意见》在此问题上有不同的规定，《劳动法》要求建立劳动关系必须签订书面劳动合同，而《意见》是这样规定的：劳动争议仲裁协会只受理符合两个条件的事实劳动关系：一是须存在事实劳动关系。二是要符合《劳动法》的适应范围和《企业劳动争议处理条例》的受案范围。实践中的大量事实劳动关系，常因无书面合同为证据而无法告状，若《意见》再加上两个限制条件，则与劳动法偏重于保护弱势方劳动者权益的立法宗旨相悖。

3.游离在现行法律规定之外的劳动关系引起的劳动争议。在我国现实生活中，有很多类似的劳动争议不在现行劳动争议仲裁的处理范围之内，导致这部分劳动者发生劳动争议时，其合法权益不能受到法律保护。

(六)劳动仲裁与诉讼之间的冲突愈加明显

劳动仲裁机构受地方行政干扰较多，监督机制不健全，有的基层仲裁机构人员缺乏，执法水平低，造成许多矛盾转移到法院。而目前存在大量的关于劳动的法律法规和一些司法解释及批复，这不仅加大了劳动仲裁部门和审判机关处理劳动争议案件的难度，还造成了仲裁和诉讼对理解和法律的分歧。例如，对同一问题，不同政策、法律规定不相同时，如何适用，仲裁和诉讼可能就有不同理解。此外，仲裁机构和法院之间，缺乏稳定、长效的协调机制，造成彼此之间衔接不好。例如，当事人没有经过仲裁而直接向法院起诉的，法院裁定不予受理，并告知其向劳动仲裁部门申请仲裁时，劳动仲裁部门也不接受劳动者的仲裁申请，或进行推诿，这就造成仲裁与诉讼环节上对劳动者保护力度不够。再如仲裁机关没有执行权，而法院对仲裁机关裁决的案件也不及时有效地进行执行时，仲裁所应取得的效果就显示不出来，这不仅容易引起劳动部门的误会，而且也使劳动者的合法权益得不到有效保护。

(七)劳动争议仲裁机构缺乏必要的监督

在我仔细研读了《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》后发现，里面没有关于劳动争议仲裁监督的相关规定。此外，劳动争议仲裁也不能适用《仲裁法》和《民事诉讼法》，因为《仲裁法》第七十七条规定“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”《民事诉讼法》第二百一十七条规定“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”只有《劳动争议仲裁委员会办案规则》中有相关规定，如第三十一条规定：“仲裁庭处理劳动争议结案时，应填写《仲裁结案审批表》报仲裁委员会主任审批。仲裁委员会主任认为有必要，也可提交仲裁委员会审批。”第三十四条规定：“各级仲裁委员会规定主任对本委员会已发生法律效力的裁决书，发现确有错误，需要重新处理的，应提交本仲裁委员会决定。决定重新处理的争议，由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会主任署名，加盖仲裁委员会印章。”经过以上分析我们可以看出，我国的劳动争议仲裁实际上长期处于自我监督状态下，没有外部监督，也没有具体的监督措施手段，这种监督机制的成效是不能让人信服的。因此发生法律效力的错误仲裁得不到及时改正，一些不公平现象得不到及时解决，这样一来不仅影响到当事人的合法权益，使当事人的合法权益得不到及时保障，而且也不能保证办案质量，影响仲裁的权威性和严肃性。

三、对完善我国劳动争议仲裁制度的几点建议

(一)实行“裁审自择、裁审分离、各自终局”制度

针对我国劳动争议仲裁制度程序不完善及背离了仲裁的一些根本特征等缺陷，笔者认为我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”制度，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，这种在司法行政过程中自发形成的制度应予取消。笔者建议采取“裁审自择、裁审分离、各自终局”制度，即劳动关系的双方在发生劳动争议后，可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以向法院提起诉讼。但不得就同一争议同时或先后申请仲裁或提起诉讼。在劳动争议调解机构、仲裁机构和审判机构并存的国家，未能和解的当事人不愿或调节机构调解不成的劳动争议案件，可以由当事人在申请仲裁和提起诉讼之间自由选择其一，但选择用什么方式处理劳动争议是当事人的自由，应体现仲裁的自愿原则。

(二)拓宽受案范围

目前，劳动仲裁受理范围较窄，导致劳动者的权利保护存在“真空”现象，一些劳动者因仲裁范围限制致使争议无处处理而采取过激行为，导致上访不断，影响了社会稳定，给国家和企业也带来了损失。故而笔者认为，应全方位扩大我国劳动争议仲裁的受案范围，例如有关变更、解除劳动合同引起的争议;因录用、调动、辞退、辞职引起的劳动争议;关于劳动报酬问题引起的争议;关于工作时间和节假日问题引起的争议;关于劳动安全、卫生方面引起的争议;关于女职工、未成年工的劳动保护引起的争议;关于职工技术培训问题引起的争议;有关生活福利问题引起的争议;有关劳动保险问题引起的争议;关于劳动环境、劳动保护问题引起的争议;关于奖励、惩处引起的争议等等，都应纳入《劳动法》的调整范围，这也是目前国际劳动立法的一大趋势。我们应当从发展的眼光及依法治国的大局出发，将有关劳动者权益的争议均纳入劳动争议仲裁的受理范围，全面调整劳动关系，确保劳动者权益得到充分、及时、合法的救济。

(三)加强劳动仲裁机构建设

我国现行的劳动仲裁机构与国外其他仲裁机构相比较，显得较不成熟，与它所担负的任务不相适应。故而完善劳动仲裁机构立法，是开展劳动仲裁工作的大势所趋。

1.建立统一的仲裁机构

我国可以建立不仅有县级、市级劳动仲裁委员会，还设有省级劳动仲裁委员会以及全国劳动仲裁委员会的统一仲裁机构。全国性的劳动性仲裁委员会应是常设的相对独立的实体机构，归劳动部领导，并按一定的编制配备委员会的主任和委员及其他工作人员。也可以聘请有关专家学者和社会知名人士参加，一方面担任全国范围内具有重大影响的劳动争议案件的处理，另一方面作为全国的劳动仲裁工作的业务指导中心和研究中心，以便推动我国劳动仲裁工作的开展。地方各级劳动仲裁委员会是同级政府领导下的依法处理劳动争议的实体机构，其委员会正、副主任由同级政府任免。根据工作需要，确认人员编制。国家和地方各级仲裁委员会由国家立法确认其职权、职责。

2.发展仲裁员、仲裁庭制度

仲裁员、仲裁庭制度的试行是为了弥补会议办案的严重缺陷，要发展仲裁员、仲裁庭制度，必须做好以下几方面工作：

第一，确定仲裁员资格，扩大仲裁员队伍

对于仲裁员选拔资格而言，应提高录用资格，实行职业资格准入制度，如通过考试取得资格的才可以申请担任仲裁员，也可以比照法官的任职标准选拔仲裁员，以提高新进仲裁员水平。对于仲裁员的考核，不仅要有劳动方面的专业知识、法律知识和一定的分析问题、解决问题的能力，还要有优秀的品质和正派的作风。

就扩大仲裁队伍而言，一方面，我们可以将竞争机制引入仲裁机构，使仲裁工作人员充分发挥工作积极性，通过招聘人员缓解人员缺乏的问题。仲裁员资格的审批可以由地方一级劳动仲裁委员会负责，报国家劳动仲裁委员会备案。另一方面，目前很多仲裁机构空腹运转，业务量明显不足，大量人力与财力资源被闲置，笔者认为，可以将这一支庞大的队伍投入到解决劳动争议的战略后备队中去，以缓解劳动争议救济压力。

第二，完善仲裁员培训制度

在现实中，仲裁员文化素质参差不齐，而且大多没有经过专业的培训，仲裁业务不熟，素质还待提高。因而，要加紧对现有仲裁人员的培训，并提高培训层次。运用系统的劳动争议处理法学理论对仲裁员进行专业化培训，提高业务水平，以满足在如今市场经济条件下所形成的形式多样化、内容复杂化、调整法制化和劳动争议处理难度大及仲裁员职业化的劳动关系的需求。

第三，建立仲裁员名册，实行当事人选择仲裁员制度

在裁审自择制度下，争议当事人应该有权选择他所信赖的仲裁员，这也是劳动仲裁发展的需要。虽然当前因为仲裁员有限，还不能由当事人选择。但随着仲裁队伍的不断扩大和发展，地方仲裁委员会的仲裁员人数将会增多，建立仲裁员名册就成为可能和必需。当事人就可以自由选择本辖区内的仲裁员，由他们组成仲裁庭处理劳动争议，达到追求公正、经济仲裁的基本价值目标。同时，仲裁员队伍也走向职业化。仲裁员职务或职称规定也应建立并完善。

第四，确定仲裁庭组成方式和制定办案规则

仲裁庭，由双方当事人各自选择仲裁员一人和仲裁委员会向当事人推荐的首席仲裁员一人组成，或者由双方当事人共同选三名仲裁员组成。简单案件由一名仲裁员组成，该仲裁员由双方共同推举或由仲裁委员主任指定。仲裁员从仲裁员名册中选取。仲裁庭办案规则由劳动部门制定。目前，我国急需要与仲裁程序规定配套的办案规则的制订和颁布。仲裁办案规则应当包括总则、管辖、仲裁参与人、程序、期间、送达、仲裁费用等内容。

3.实习专业化分工，提高仲裁工作科学水平

一是将立案、调解、审判等业务相对分离，实行案前调解与案件审理后的专业化分工和分序管理，配备专业化的调解员在调解庭从事案前简易调解工作，仲裁员专职审理裁决案件。实施辅助办案制度，将书记员集中办公，具体负责仲裁庭日常事务性工作，仲裁员从繁琐的事务性工作中解脱出来，集中精力专心办案。二是仲裁员内部实行分组管理，按组别分配案件，实行组长负责制，组内人员灵活组合办案。三是按照专业分类的做法，对仲裁案件按涉及金额大小及性质进行归类，综合办理，以提高案件审理的速度和质量。

(四)财产保全和时效制度的完善

对于劳动争议仲裁制度中财产保全的完善，笔者认为，财产保全的申请方式，应采用由当事人向劳动争议仲裁委员会提出申请，再由劳动争议仲裁委员会依照民事诉讼法的有关规定，向相关人民法院提交的方式较为妥当。如果在劳动争议仲裁程序中，因案件处理的需要，须解除财产保全或财产保全到期要继续进行财产保全的，则仍由财产保全申请人向劳动争议仲裁委员会提出，由劳动争议仲裁委员会提交人民法院审查实施。

目前，劳动争议仲裁时效过短，而有关劳动争议仲裁时效中止、中断、和延长及最长时效等重要问题，也只有《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定了“不可抗力”或“其他正当理由”超过规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理，但却没有形成如同其他一般民事诉讼时效一样，时效较长，且有一套完整的中止、中断、延长及最长时效制度。因此，笔者认为首先应当延长劳动争议仲裁时效，其次要建立一个逻辑严密、体系完善的仲裁时效制度。特别是应明确规定当劳动争议当事人向对方主张或是义务人同意履行义务的情形下，仲裁时效即告中断，双方协商不成又未能按承诺履行义务时，再重新计算仲裁时效。

(五)探索增强劳动争议体制司法性的新路

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门的代表、工会代表用和用人单位的代表组成。它是依法成立的具有司法特征的专门处理劳动争议的特别机构。劳动争议仲裁制度是劳动行政范畴里的一种特殊执法性制度。因此，笔者认为，在遵循行政与法律手段相结合的原则下，根据仲裁制度的发展趋向，在《劳动法》中明确规定劳动争议当事人可以选择申请劳动仲裁，也可以选择直接向人民法院起诉，不必将劳动争议仲裁作为诉讼前的必经程序。当事人在选择劳动仲裁方式解决争议，就不能再选择诉讼方式。反之亦然。由于劳动争议案件目前数量多，涉及面广，不宜将案件都推向法院，而我国已形成的一套劳动争议仲裁机制，应充分发挥其在解决劳动争议中的重要作用，在条件许可的情况下，可试行“二审终局”的工作体制，并通过立法确认劳动仲裁的司法性，即在地方法院设置劳动行政法庭等组织机构，以实现行政与司法手段的结合。人民法院直接受理劳动争议案件，具备诉讼上的理论依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。”劳动法律关系既体现着人身关系，又包含财产关系，是一种平等主体之间的民事关系。实践中，当事人不服仲裁裁决起诉的，人民法院是由民事审判庭依照民事诉讼程序适用民事法律规定来进行审判的，而不是作为行政案件来处理的。所以，人民法院直接受理劳动争议不存在法律上的障碍。

(六)健全劳动争议仲裁监督机制

我国劳动争议仲裁长期处于自我监督状态下，监督机制的缺乏使发生法律效力的错误仲裁得不到及时改正，一些不公平的现象也得不到有效及时的解决，劳动仲裁也因此而缺乏自我发展的动力。这不仅影响到当事人合法权益的保障，更不能保证办案的质量，影响了仲裁的权威性和严肃性。因而笔者认为，应当对我国劳动争议仲裁进行程序上的监督，包括前面议到实行“仲裁自择，裁审分离，各自终局”。此外，还应充分发挥工会的作用，对于侵犯劳动者的合法权益的行为，工会应当依照《工会法》的规定，主动向仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。这就要求修改现行《工会法》第二十条的规定，它只规定了企业工会可以这样做，而党政机关、事业单位、社会团体大都建立了工会组织的却未明确要求。()工会还应当在集体谈判、集体协议等方面发挥积极作用。工会作为职工的代表，能够忠实地代表职工利益的前提是：工会必须具有独立的法人主体资格。 因此，《工会法》必须完善对工会工作监督机制的相关规定，如选派工会代表维护职工的利益等。

劳动争议案例及处理研究 篇3

关键词：劳动争议、证据、仲裁、诉讼

引言：

在劳动争议的处理过程中，无论对于哪一方而言证据是争议结果胜败的重要因素。劳动者对于提出的申诉请求，有义务提供证明其诉求成立的证据，而被申诉人有权利提出答辩或反请求。

1.案例简介

申请人林某与位于福州的福某公司在2012年11月9日签订劳动合同，合同约定林某担任福某公司的厦门一分支机构的主任，合同履行地点写明为厦门，合同期限为36个月，自2012年11月9日至2015年11月8日止，试用期为六个月自2012年11月9日起至2013年5月8日止，劳动合同中约定基本工资每月1200元，试用期内及转正后每月工资结构详见单位相关的岗位薪资考核表。2012年11月9日，林某与福某公司签订一份薪资协议约定月底薪5000元，但该薪资协议原件并未一份给林某。后2012年11月28日，福某公司在公司区域会议上让林某签署了一份2012018号文件，说明考核工资为1000元另加总业绩2%的提成，但是此份文件原件上林某已经将名称涂改且原件丢失，福某公司只有未涂改前的原件复印件。合同履行至2013年1月8日，福某公司以林某不能完成工作任务、不服从安排为由，单方面解除劳动合同。争议产生后，林某向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申诉事项：1、请求支付2012年12月工资5000元；2、支付2013年1月1日-8日工资1778元；3、支付违约解除劳动合同经济补偿金5000元。

1.1本案件争议的焦点

1、本案中工资的举证责任应当谁哪一方来承担？2、用人单位在试用期解除劳动合同是还是存在违法行为？3、被申请人是否应当支付经济补偿金？

1.2林某在申请仲裁时提交的证据材料

劳动者作为员工，虽手上持有一份劳动合同原件，但是劳动合同约定的工资只有1200，明显低于约定工资。但是用人单位与其签订的薪资考核表申请人手上又没有原件作为证据。因此劳动者可以提供银行的工资支付清单、工资条等证据作为佐证。本案中，申请人林某此后向仲裁委提交了薪资考核表的电子版打印件，上面虽没有被申请人的签字或盖章，但是也起到一定的证明作用。林某因此提交的证据有：（1）劳动合同；（2）解除劳动关系通知书；（3）离职交接清单；（4）考勤签到表；（5）工资卡转账凭单（证明每月工资在3600元左右）；（6）薪资协议（不是原件，是申请人自己找到电子档打印的）；（7）分支机构的日常咨询表。

劳动者提交证据材料主要应当能够证明在单位的入职时间、工资水平、离职时间，并且还要有相关的证据证明其在职期间已经尽职履行劳动合同并且不存在违反用人单位规章制度的事实，同时要证明用人单位违法解除劳动合同的事实情况。

1.3 被申请人应当如何提交证据与答辩

被申请人在收到仲裁申请书后向仲裁委提交的证据有：（1）员工手册签收确认书；（2）社会保险缴纳凭证；（3）劳动合同；（4）公司2012018号文件（复印件）。被申请人提交2012018号文件复印件的作用在于证明申请人林某的工资应当是1200元+1000元考核工资，但是由于原件已经丢失，故只能提交复印件。

被申请人答辩应当说明申请人入职后与单位关于工资约定的情况，且阐明试用期内解除劳动合同的合法性。但是被申请人为了逃避责任，往往对于手上掌握的不利自己的证据是不提交的。比如本案中被申请人就不将手上掌握的薪资考核表作为证据提交，而是提交了2012018号文件作为工资证明，但是在举证程序上证据必须有原件。

1.4本案劳动争议仲裁委的裁决结果及依据

厦门市劳动争议仲裁委员会案件受理后依法开庭审理此案，对双方提交的证据进行了质证与审查，庭审中听取了双方的陈述与辩论。本案中因被申请人未能提供有关工资支付的会计作账凭证用于证明已经支付申请人的工资数额，应承担举证不利的后果。而申请人提交的工资卡转账凭单明显高于劳动合同载明的月工资数额，故仲裁委对被申请人主张申请人月工资1200元不予采信，最终裁决由被申请人支付申请人未支付工资6379元。而对于申请人请求支付的经济补偿金5000元，被申请人答辩称其业绩没有按要求完成并且主张申请人提交的证据（7）分支机构的日常咨询表可以证明，对此仲裁委予以采纳，驳回申请人要求支付经济补偿金的请求。主要法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”，因申请人自己提交的证据（7）分支机构的日常咨询表中已经明确写明了业绩指标10万元，当月完成业绩36500元，故足以证明申请人不能完成当月业绩。

2.劳动争议案件仲裁管辖地的选择

2.1选择管辖地以方便受理、收集证据为原则

本案中劳动合同履行地位于厦门市湖里区且福某公司注册地为福州，故由厦门市劳动争议仲裁委员会依法进行受理。因此，劳动合同仲裁的选择，可以根据劳动者个人方便需要来选择，可以在用人单位注册地，也可以在劳动合同履行地申请仲裁。本案中，因劳动合同明确约定履行地点位于厦门，且申请人提交的证据有涉及到工作地点的一些事实，仲裁委审查后符合立案条件的将在法定期限内受理。如劳动者手上没有相关证据材料的，仲裁委可能作出不予受理的通知书后送达申请人。值得提醒的是，在申请仲裁前作为劳动者一般应先到工商局调取被申请人企业的登记基本情况，并将此调档的企业基本情况表提交给劳动争议仲裁委员会。

2.2对于劳动争议仲裁委员会不予受理的处理

实际操作中，许多仲裁委员会以没有明显证据证明劳动合同履行地在本行政区域为由作出不予受理通知书。同样，有的仲裁委在受理工伤认定中也经常以证据不足为由作出不予受理决定。但是申请人收到仲裁委不予受理的通知书后并不代表着就必须到用人单位所在地的劳动仲裁委重新申请仲裁，申请人可以在收到书面通知后的十五天内直接向劳动合同履行地的法院提起诉讼，合同履行地的法院也会依法受理的。这样方便了劳动者维护自身权益，节省了仲裁的交通成本，又避免了用人单位所在地法院或仲裁委对用人单位的“袒护”。

3.如何正确掌握劳动争议案件的争议焦点

3.1争议焦点的概念与特征

争议焦点贯穿于劳动争议案件处理的过程中，包括协商、调解、仲裁、诉讼各个阶段。所谓的争议焦点，是指在劳动争议案件的处理过程中，当事人对之意见相反、可能影响案件处理结果的事实问题和法律适用问题。

争议焦点具有三个特征：（1）申诉者与被申诉者对其存在与否、适用与否持相反的意见，争执不下。（2）属于法律适用问题或者事实问题。（3）对劳动争议案件的处理结果有法律上的意义。

3.2如何提高正确归纳争议焦点的能力

争议焦点的确定与仲裁员对法律适用的理解能力和对案件的事实认定能力是密切相关的。这就要求仲裁员在处理劳动争议案件中多总结经验。争议焦点是隐藏在争议的问题之后，导致纠纷发生的根本原因，而非浮在表面上的问题。因此，不断总结处理经验对于一个仲裁员的成长非常重要。仲裁员处理的案件种类多、数量多并不意味着经验就充足，归根到底还在于实践中善于总结。

在劳动争议处理过程中，归纳案件争议焦点至关重要，有助于将双方的分歧点进行汇总，从而有利于促进劳动争议矛盾的化解。劳动争议的焦点归根结底在于利益纠纷，没有利益就没有矛盾。一般研究案件的焦点要从案件材料入手，一个是申请人的申请书及证据材料，另一边是被申请人的答辩状与证据材料。总结案件焦点应当注意以下几点：（1）首先要认真研究材料，对于双方没有争议的事实或被申请人自认的诉求不再作为焦点进行研究分析。（2）焦点不一定是仲裁的申诉请求事项，也可能是诉求解决前必须先行解决的案件事实或法律适用问题。（3）焦点问题应当是根据证据材料经过庭审后能够核实的问题，对于超范围的提出焦点问题只会让争议案件处理起来更加繁杂。

4.劳动争议案件处理中如何对证据进行分析

4.1分析判断证据的任务

当事人提交证据的任务在于证明其主张，因此劳动争议案件的处理过程中就必须通过分析证据材料，来判断提供方用来解决的问题即其证明对象问题。归纳起来，有以下几点：

（1）识别与确定证据的来源真假和可信程度。

（2）审查证据是否与案件存在关联性。收集提交的证据材料必须和案件事实存在客观联系，应当明确证据能够证明的事实，以及确认证据有无案件事实所要求的必然联系。

（3）综合全案的证据，确定是否足以证明全部案件事实与主张理由。

本文所介绍案例中员工提交的证据（7）分支机构的日常咨询表属于失误的作法，该份证据上已经写明了当月的业绩指标，同时有完成的业绩指标。用人单位就利用员工自己提交的证据来证明其在试用期不符合录用条件，仲裁员采纳了该答辩意见。用人单位提交的证据（4）公司2012018号文件因没有原件证明效力不足且员工对此提出否认，声名该份文件原件上已经将自己名字涂改，因此仲裁委对此证据不予采纳，对申请人主张月工资5000元予以认可。

4.2分析判断证据的方法

分析判断证据的具体办法，结合劳动争议仲裁业务可概括为：甄别、比较、综合、取舍。

（1）甄别。是对收集的证据，逐一地进行单个审查，辨别其真伪和确定其证明力的方法这是分析判断的第一首工序，是对已有证据的第一次筛选。

（2）比较。是对两个或两个以上具有可比性的证据加以辨别，区别异同，发现矛盾，进而确定真伪，借以判断现有证据的证明力的方法。

（3）综合。就是综合分析。

（4）取舍。就是仲裁人员对全案证据进行全面的综合分析，形成对该案的基本看法后，把支持自己观点的证据挑选出来加以组织，再根据组织起来的证据检验形成的观点是正确，证据是否充分。这

4.3采用高度盖然性的证明标准

最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。盖然性规则是指构成内心确信的一种证明规则。对确认某一案件事实所需要的内心确信的程度是指，法官在审判上就案件事实对有关证据进行价值评估后所感受到的主观心理状态以及这种主观状态是否足以导致确信该案件事实得以存在所必要那种广度与深度。因此，证据必须具有高度的盖然性才能成为处理案件中所采纳的证据。

所以，当员工在仲裁中提出要求支付的工资明显高于约定的，用人单位就应当提供相关的会计记账凭证用以证明员工实际工资数额，上述案件用人单位在仲裁时虽进行答辩其每月工资为1200元，但是在申请人提交证据（5）工资卡转账凭单证明工资高于1200元的情况下，仲裁委对申请人主张每月工资5000元予以认可。故用人单位不能提供足够的证据足以推翻申请人的主张，就承担了败诉的后果。作为用人单位的权利救济，在对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼。

结论

构建和谐稳定的劳动关系，有助于企业生产经营的稳定发展，有助于企业吸收引进高端就业人才，更是社会主义和谐稳定发展的基石。劳动争议的处理方式有：协商、调解、仲裁、诉讼。劳动争议源于企业内部，也应当首先采取内部协商解决的方案，避免劳资矛盾的恶化，防止因仲裁或诉讼带来的司法资源浪费。

参考文献：

（1）毕玉谦，《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，2003

（2）刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2001

（3）何家宏、刘品新，《证据法学》，法律出版社，2004

（4）杨荣新，《民事诉讼原理》，法律出版社，2003

（5）谷春德，《法律基础》，高等教育出版社，2003

电子商务ODR争议解决机制研究 篇4

一、网络环境下传统争议解决模式的困境

在网络空间，当事人解决网络争议时在文化背景差异、管辖权、法律适用以及判决的承认和执行方面都遇到了很大困难，这些对传统争议解决来说并非难题的问题对网络争议解决却造成了极大的困扰和阻碍，加之网络格式合同的广泛应用，使得消费者实际在很大程度上丧失了诉权，也使消费者救济的天平丧失了平衡。在电子商务环境下，消费纠纷往往具有主体虚拟、争议标的较小以及争议较为频繁的特征，这给消费者传统维权方式造成了阻碍，具体包括：一是我国电子商务还处于初级发展阶段，法律法规尚不成熟，经营者的信用体系建设尚不完备。当纠纷产生后，如果消费者尝试与经营通过协商达成和解并非易事，也很难达到双方预期的效果。二是消费者协会是以第三方的身份介入纠纷，但最大的问题是调解结果不具备法律强制执行力，也并不适用于大量纠纷的解决。三是依据我国现行法律规定，行政机关处理消费纠纷的申诉不能采取行政裁决方式，只能通过行政调解来解决，这种方式也不能对当事人产生强制执行力，还可能降低纠纷解决的效率。四是仲裁和诉讼从形式上来讲应当是消费者解决纠纷的最好选择。但在网络争议发生时，消费者却基本不会将这种途径作为首要考虑的方式。传统的仲裁和诉讼对频发的小额网络消费纠纷来说成本太高，而且会使消费者陷入讼累。

由此可见，要解决电子商务纠纷的争议，不能仅仅依靠传统的争议解决方式，而是需要探索适应网络需要的便捷灵活的纠纷解决机制，这样才能更好地维护网络消费者的合法权益。

二、替代性争议解决机制在解决网络纠纷领域的发展

ODR(Online Dispute Resolution)是一种由第三方介入的多样化的纠纷解决机制，随着全球网络经济的发展，这种由ADR演变而来的在线争议解决机制应运而生。根据美国联邦贸易委员会、欧盟、OECD以及全球电子商务论坛所下的定义，ODR是指涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式，主要包括在线仲裁、在线调解和在线和解等方式。美国和欧盟都是ODR的倡导者和推动者，2000年12月18日，欧盟和美国共同发表了“美国、欧盟关于建立电子商务环境下消费者的信心和ADR地位的声明”的文件，充分肯定了促进和发展在线ADR的重要性，并主张企业、政府、消费者组织以及学术机构应共同合作推动ODR的发展。此外，OECD和APEC也通过论坛和发布指令等形式促进ODR在网络纠纷中更广泛的运用。ODR作为ADR在网络空间的拓展和延伸，其出现可以有效弥补传统争议解决机制的不足。ODR具有开放性、公平性、高效性和经济性等优势，能够减轻法律适用与传统管辖权在网络领域的障碍，争议解决方式也较为多样化，在一定程度上能够促进网络消费的健康发展，也将对维护消费者的合法权益起到推动作用。

三、ODR的主要模式：自动性ODR和交互性ODR

(一)自动性ODR(Automated ODR Venues)

自动性ODR是不需要第三方参与的争议解决模式，这种模式一般是给当事人提供计算机网络平台来处理争议。目前，国内外有很多这种网站，如clicknsettle.com、suyaretrade.com以及中国的cietacodr.com等。以clicknsettle.com为例，其采用的是一种自动化的计算机系统，以协商模式(Negotiation Model)为基本程序。在这一模式下，当事人可以通过网站的协商系统进行交涉。投诉方首先在程序中输入请求数额和对方的相关信息。系统在处理好被诉方的信息后会向被诉方自动发送电子邮件。被诉方如果认为自己有赔偿责任，可进入系统提出愿意偿付的数额，双方进入交涉程序。整个交涉的过程限于60天内，但没有次数限制，不过每次减少或增加报价的限额为5%。双方在交涉时，都无法看到对方的报价及请求，这主要是考虑到在纠纷解决不成功而进入到其他救济模式后，当事人的请求和报价的底线不会被暴露。如果在60天内仍不能解决争议，系统即允许当事人决定是否将案件移送至离线仲裁机构解决。

(二)交互性ODR(Interactive ODR Venues)

交互性ODR是运用现代网络技术构建网上调解或仲裁平台的争议解决模式，是当事人使用网络技术解决纠纷的最主要方式。美国交互性ODR发展较早，较为著名的网站有I-courthouse.com、American Arbitration Association等。在这一模式中设有案件管理程序，当事人能够通过电子邮件、网络会议以及视频会议等与调解员和对方当事人交流和沟通。一般而言，交互性ODR网站会给当事人提供初步交涉的机会，当事人也都对早期协商的价值较为重视。如果交涉不成功，可以进行不公开在线调解，相对于仲裁和诉讼来说，调解更具灵活性，解决方案更加注重当事人的共同利益。

如果调解仍旧无法解决纠纷，可以进一步要求在线仲裁。在线仲裁是ODR的主要形式之一，要求仲裁申请及其他仲裁程序等主要环节在网上进行。国际上仲裁机构如伦敦国际仲裁院和开罗国际商事仲裁中心都设有网络仲裁，美国自GAMA(环球仲裁调解协会)在网上提供国际商事仲裁之后，相继出现了诸多解决网络纠纷的网站。美国联邦贸易委员会于2000年6月以公开会议(publicworkshops)的形式，召开了关于ODR的首届政府会议，集中探索ADR机制的在线运行，明确要求网站的使用方法、程序规则，费用、时问和结案率等都可在网站页面免费查阅。近年来，欧盟也致力于ODR机制的推广和完善，欧盟委员会于1998年通过了《关于解决消费者争议的法院外机构所应遵循的原则建议》，对成员国国内的各类ADR或ODR程序提出了最低程序要求，其内容主要涉及到程序所应遵从的基本原则，如独立性原则、透明度原则、对抗性原则、效率原则、合法原则等。目前，我国在线仲裁也有了很大发展，2009年5月1日，我国实施了《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》，这一规则是继美国之后第二个网络仲裁规则，为我国电子商务争议的处理提供了法律依据。

四、ODR的未来：问题与发展

(一)ODR面临的困境

因特网的诞生和发展无疑是对世界开启了法律的“潘多拉之盒”，这使ODR也成为一把双刃剑，ODR在具备了比传统争议解决方式更多优点的同时，也暴露了更多的问题和局限性。首先，ODR这种争议解决机制的有效性颇受质疑。当事人通过网络解决问题的效果在很多情况下与面对面交流的效果有很大差异，例如情绪、话语的传递以及肢体语言的交流在转变成网络信号后，其给人的视觉和听觉冲击力就会减弱，当事人之间沟通的效果也会受到影响。另外，网络传输的信息有可能导致更多的误解和分歧，如果是跨国消费纠纷则会由于地域文化的差异产生更多的复杂问题，这不是仅仅通过网络媒介就能解决的问题。其次，网络争议解决结果的执行缺乏有效保障。一般而言，即使在线调解能够达成和解协议，也缺乏足够的国际执行协助，和解协议也没有与法院判决和仲裁裁决同等的执行力。ODR目前存在的法律与技术上的解决障碍使仲裁的执行也存在很大争议。再次，ODR的保密和信任机制尚不完善。互联网最大的敌人就是黑客和病毒，虽然目前网络安全技术相对较为完备，且法律也规定了参与人的保密义务，但无法确保资料不被泄露，这种情况也使当事人选择网上调解或仲裁时有所顾虑。

(二)我国ODR未来的发展建议

我国电子商务的法治环境不甚完备，ODR市场和环境也尚未形成，在理论和实践上都处于探索阶段。ODR是电子商务发展必须面对的问题，从保护消费者权益角度而言，必须提供给消费者能够公正、便捷、高效地解决争议的途径，对此，笔者有以下建议：

1.以立法方式确定ODR裁决的效力。目前ODR面临的最大法律障碍就是我国《仲裁法》并没有规定临时仲裁。现实中很多从事ODR业务的网络服务商并非仲裁机构，当事人通过这种机构解决争议的裁决很有可能无法得到承认和执行，这对ODR的建设和推广将产生很大阻碍。因此，以立法方式确定ODR裁决的效力十分必要，这对于构建使消费者充满信心的电子商务环境具有重大意义。

2.加快网络信息平台建设。ODR的发展离不开网络信息技术的发展。我国在网络基础设施和技术质量方面与发达国家还存在一定差距，因此，争议解决的网络化程度也相对滞后。ODR要求提供争议解决的网络平台稳定、持续、可靠，同时要保证当事人提供资料的安全性与保密性，这些问题都要建立在与国际接轨的网络消费发展框架的基础上进行，因此，必须从建设网络基础信息平台着手，推进我国ODR模式的快速发展。

3.加强区域及国际合作。加强区域和国际合作是发展ODR的必然选择。网络的全球性使得网络交易所出现的问题不能仅凭一国之力得以解决，必须大力推进国际合作与交流。在区域合作方面，我国应当加强与香港、澳门以及台湾地区的交流，由政府部门组织构建区域性在线争议解决机制网络，并对其进行监督和指导。在国际合作方面，也应当与其他国家积极协调和沟通，缔结调整网络消费争议的国际公约，从而推动我国ODR的国际化进程。

摘要：现阶段,对于有效解决电子商务纠纷问题,我国传统的争议解决模式已不适用,主要是在法律准备、裁判执行力、行政手段参与及纠纷解决成本方面都存在困境。ODR作为ADR在网络空间的拓展和延伸,可有效弥补传统争议解决机制的不足。需要高度关注的问题是ODR作为一把双刃剑,在具备了比传统争议解决方式更多优点的同时,也暴露出了解决机制缺乏有效性、解决结果执行缺乏保障性、保密和信任机制不完善等诸多问题。我国应以立法方式确定ODR裁决的效力;进一步加快网络信息平台建设,切实加强区域间及国际间合作,从而有效推进我国ODR模式的快速发展,更好的维护网络消费者合法权益。

关键词：电子商务,ODR争议,解决机制,问题与发展研究

参考文献

[1]张楚.电子商务法[M].北京:中国人民大学出版社,2011

[2]郑远民,蒋顺华.浅议在线纠纷解决机制(ODR)[J].湖南财经高等专科学校学报,2004(2)

[3]肖永平,谢新胜.ODR:解决电子商务争议的新模式[J].中国法学,2003(6)

[4]Yochai Benkler,Net Regulation:Taking Stock and Looking Forward[J].71 U.COLO.REV.1203,1251(2000)

劳动争议司法解释实施问题研究 篇5

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)实施7年来，随着我国市场经济结构的调整加快和国家机关、企业单位的体制、劳动用工制度改革以及劳动者法律意识的增强，由此引发的劳动争议纠纷案件，呈日趋上升之势。由于此类案件时间性强，主体、内容复杂、政策法律滞后，处理难度大。对此，最高人民法院在总结司法实践的基础上，于4月16日发布了法释〔〕14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议司法解释》)。该解释是一个内容丰富翔实、论证充分到位，研究透彻、指导科学全面、充满务实，非常振奋人心的重要司法文件。它不仅有利于推动市场经济发展和劳动用工制度的改革，而且有利于增强对劳动者的保护力度。但通过《劳动争议司法解释》实施两年来的司法实践发现，该解释有的关条款与法律、法规的规定存在缺陷，导致仲裁人员和法官在实践中认识不统一，裁判不一致。本文拟就《劳动争议司法解释》中存在的四个问题加以分析。

一、劳动争议性质的界定缺乏规范性

(一)行政法规与司法解释相互矛盾

国务院1993年7月6日发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称《劳动争议处理条例》)第二条将劳动争议性质界定为“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议;(四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”《劳动法》第二条对劳动争议界定为：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”。“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同的劳动者。”该法实施后，劳动部(劳部发[1995]309号)《关于贯彻执行若干问题的意见》(以下简称《贯彻劳动法意见》)第82条、第84条对《劳动法》第二条作了解释和《劳动争议处理条例》第二条作了补充性规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

《劳动争议司法解释》第一条则将劳动争议界定为劳动者与用人单位之间：“(一)劳动者与用从单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;(二)劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”

从上述规定看，法律、法规、规章与司法解释对劳动争议性质分别作了不同的界定。两者的主要区别是：第一、劳动争议性质界定的方式不同。《劳动法》对劳动争议性质作了原则性界定，而《劳动争议处理条例》主要是从劳动争议内容上作列举式界定，《劳动争议司法解释》则主要是从劳动关系上作概括式界定。第二、劳动争议性质依据的背景不同。《劳动争议处理条例》对劳动争议所作的界定以固定工制与劳动合同制并存为背景，该条例第二条的第(一)、(二)项从形式和内容上看，是固定工制的劳动关系的争议，第(三)项主要是因劳动合同的争议，而《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定，主要以全面推行劳动合同制为背景。第三、各自规定的受案范围不同。《劳动争议司法解释》第七条规定“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉”和该解释第二十一条第一款第(一)项规定“裁决的事项不属劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的，当事人申请人民法院执行的，裁定不予执行，告知当事人在收到不予执行裁定书次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉”。这充分表明作为行政法规《劳动争议处理条例》与《劳动争议司法解释》对劳动争议的性质所界定的范围不尽相同。有一种观念认为，这里说的不属于人民法院受理案件范围的事项，是指用人单位对职工进行劳动行政管理、而与劳动者发生的争议和因职工下岗等引发的争议。笔者认为，《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定，其不足主要在于忽视了劳动权利义务的对劳动争议的界定作用，《劳动争议处理条例》第二条虽然考虑到了劳动权利义务这一作用，但其(一)、(二)项中的列举的事项又显得过窄。

(二)劳动争议理念的分析与确认

劳动权利义务是劳动争议的标的，劳动争议处理的目的就是明确和实现劳动争议当事人双方所争议的劳动权利义务。因而，争议当事人和争议标的是界定劳动争议的两个基本要件。劳动权利义务既包括实体法上权利义务，又包括程序法上的权利义务。作为争议标的只限于实体法上的权利义务。实体法的劳动权利义务从时间上看，包括劳动者与用人单位之间的劳动关系缔结前、劳动关系存续期间和劳动关系终止后的权利义务。从内容上看，既包括就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等方面的权利义务，也包括劳动关系运行、组织和参加工会、职工民主管理等方面的权利义务。从依据上看，包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同、劳动合同和内部劳动规则为依据的权利义务。结合争议当事人和争议标的两个基本要件在界定劳动争议理念上，应当明确以下几点：

第一、劳动关系缔结前不存在劳动争议。由于争议当事人只限于劳动关系当事人双方、发生在包括劳动合同签订在内的劳动关系缔结环节的劳动关系权利义务争议，就不应当列于劳动争议范围之内。这是因为，在劳动关系缔结环节如果发生争议，劳动关系尚未缔结，劳动者和用人单位尚未成为劳动关系的权利义务当事人。所以，劳动争议只能是劳动者与用人单位之间就劳动关系缔结后的劳动权利义务所发生的争议。

第二、劳动关系终止后尚存在劳动争议。劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还存在一定条件下继续存在于劳动关系终止的一段时间内。例如：劳动者在用人单位未参加社会保险统筹的情况下退休，劳动关系终止后，原用人单位还负有向劳动者支付社会保险待遇的义务。又如，在劳动合同约定劳动者保守用人单位商业秘密而劳动合同解除或终止后保密期限尚未届满的情况下，劳动者仍负有保守秘密义务。所以劳动关系终止后，劳动者与用人单位之间在一定条件下，就继续存在的基于原劳动关系的权利义务所发生的争议，应当列入劳动争议的范围。

第三、内部劳动规则应视为劳动合同附件。劳动权利义务的依据，除劳动合同外，还包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和用人单位内部劳动规则(用人单位内部劳动规则在法理上属于劳动合同的附件，因而可列于劳动合同的外延之内) .因而，劳动争议不能只限于就劳动合同所约定的权利义务所发生的争议，更不能只限于因履行劳动合同所发生的争议。劳动关系当事人双方虽未订立劳动合同，但是就劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和内部劳动规则为依据的劳动权利义务所发生的争议，也应当列入劳动争议的范围。

第四、因劳动权利义务发生的争议均应受理。劳动者与用人单位之间基于劳动关系的各个方面的实体权利义务，在司法实践中，都可能成为争议的标的，然而，在《劳动争议处理条例》和《劳动争议司法解释》所界定的劳动争议范围中，有的劳动争议尚未明确列入，例如，就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分(如警告、记过等)所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议等等。最高人民法院原副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中认为，“企业职工下岗，整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”于是，在机构改革，企业改制中，有的国有企业、集体企业转为民营企业、有的将医疗卫生、学校、幼儿园卖给个人经营，有的企业歇业、租赁、关闭，有的企业对职工实行买断工龄等引起的企业职工下岗、拖欠职工工资、社会养老保险等劳动争议纠纷，按最高人民法院领导的讲话的精神，此类纠纷不属于劳动争议，人民法院不应受理。笔者认为，职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险，虽然是机构改革、企业改制中出现的特殊现象，但仍然是履行劳动合同中的问题。只不过是其原因与机构改革、企业改制和劳动用工制度改革紧密联系而已。人民法院审判工作应当服务于改革，决不能将改革中出现的问题和争议置于司法调整范围之外。就机构改革、企业改制导致职工下岗和拖欠工资及社会养老保险等所发生的争议本属于劳动权利义务争议，并不能由于是机构改革、企业改制中出现的，而认为其不属于劳动争议。这种争议由政府有关部门按照机构改革、企业改革的政策规定统筹解决，只是解决此类争议的一种方式，不能由此来排斥当事人司法救助权，更不能剥夺当事人的诉权。同时，此类纠纷尚无法律、法规规定由政府解决，也无法律规定此类纠纷不属人民法院主管。司法救助是解决纠纷的最后一道防线。因此，此纠纷人民法院不予受理，一是于法无据;二是该纠纷不通过司法裁判，将会长期得不到解决和公正处理，给社会带来了一棵不稳定的“定时炸弹”。

在社会主义市场经济体制不完善和各项制度的改革过程中，由于立法不完善，政策对立法起补充作用，是与时俱进的时代需要。在体制改革的过程中，许多政策性文件在司法实践中被法院视为一种特殊的法律渊源而予以适用，这在劳动争议案件处理中更为突出。机构改革，企业改制过程中的职工下岗、拖欠职工工资和社会养老保险既是政策性问题，也是法律问题。在司法实践中，许多民事、商事纠纷虽然是在机构改革、企业改制中出现的，但都被纳入人民法院受理范围，那么就没有理由将机构改革、企业改制中出现的包括职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险等在内的劳动争议纠纷排斥在人民法院受案范围外。据笔者调查发现，这类纠纷主体复杂，政策性强，法律滞后，当事人众多，社会影响大，人民法院受理后，给审理、执行带来很大的难度。有时可能带来一定的负面影响。但案件审理、执行难，不应是将案件排斥在人民法院受案范围之外的理由，更不符合民事诉讼法、劳动法和民法立法的目的。此外，有的还认为：“用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议，不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件。”笔者认为，此种观点也是不妥的。用人单位对职工进行劳动行政管理是劳动关系的重要内容，往往也为劳动合同和内部劳动规则所约定;并且，用人单位对职工进行劳动行政管理所依据的内部劳动规则，属于劳动合同的附件，在此意义上遵循内部劳动规则也就是履行劳动合同内容之一。所以，用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入人民法院受理的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围。那么，具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。综上所述，笔者建议，最高人民法院在《劳动争议司法解释》的完善中，应当从争议当事人和争议标的的角度，将劳动争议界定为：劳动者与用人单位之间关于劳动权利和义务而发生的争议。

二、劳动合同期满未终止的法律后果缺乏统一性

《劳动争议司法解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持。”因该规定与行政法规的规定不一致，导致在实践中的仲裁裁决与司法裁判不统一，对此规定有必要研究探讨。

(一)劳动合同期满未终止的理解。

如何理解“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的”立法精神，在劳动部门与审判机关和有关学者和法官对此理解存在争议。

通过对《劳动争议司法解释》第十六条和《通知》第十四条的分析可知，二者的共同点在于原劳动合同尚未终止，但是否转化为不定期劳动合同的问题则不确定;不同点在于原劳动合同期满后的劳动关系，《通知》第十四条认为是事实劳动关系，而《劳动争议司法解释》第十六条则未以明确是否事实劳动关系。笔者认为，劳动合同期满未终止，应视为劳动合同转化为不定期的劳动合同。从合同法原理而言，合同期满后当事人双方仍继续履行原合同，就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。就劳动合同看，不定期劳动合同较之定期劳动合同，在就业保障上对劳动者更有利，尤其是可以有效地防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄”、“最佳劳动力”后不再使用劳动者的现象。所以，许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位。其表现之一就是规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见，在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下，法律上认为原劳动合同自动转化为不定期劳动合同。

(二)劳动合同期满未终止的法律后果。

如何理解“一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”的立法精神。通过对《劳动争议司法解释》与《通知》的比较与分析，《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定，是以《通知》第十四条为基础的。因为根据该条规定，虽然“视为续订劳动合同”，但尚未办理续订手续，故原劳动合同期满后已存在事实劳动关系，所以，在一方提出终止事实劳动关系时，法院应当支持。

笔者认为，《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定，既不利于保护劳动者的就业选择权，也不符合劳动法的主旨。劳动合同虽然期满但尚未终止，并且还被“视为续订劳动合同”和被“视为双方同意的原条件继续履行劳动合同”，那么，原劳动合同期满后的劳动关系应当是劳动合同关系，而不是事实劳动关系。这种劳动合同关系无论是定期的还是不定期的，“一方提出终止劳动合同”实际上是单方解除劳动合同的行为。且《劳动法》已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序。单方解除劳动合同的主张，只有在符合劳动法律、法规和政策的规定情况下，仲裁部门、司法机关才应当支持。在司法实践中，较多存在劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象，有多方的原因，用人单位方面的原因更为重要，如果用人单位做到及时办理终止或续订手续，一般是不会出现这种现象的。因而，在处理这种纠纷案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方及时办理终止或续订手续。《劳动争议司法解释》第十六条的规定与此精神不符。如果在“一方提出终止劳动合同”时，按照《劳动法》的规定的单方解除劳动合同的规则处理，就更有利于促使双方当事人特别是用人单位及时办理终止或续订手续，加强劳动合同续订的管理，从而更好地防范和减少劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。

基于上述，笔者建议，最高法院对《劳动争议司法解释》第十六条修改完善为：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原合同内容继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，符合法律、法规和政策规定和劳动合同约定的，人民法院应当支持”。

三、劳动争议的诉讼时效缺乏救助性

《劳动争议司法解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。通过分析，该条很显然是将仲裁申请时效转化为司法诉讼时效。此规定旨在弥补《劳动法》第八十二条所规定仲裁申请时效的不足，然而实际上未能达到目的。

《劳动法》第八十二条是对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充和完善。该条例第二十三条规定：“当事人从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。《劳动法》第八十二条规定，提出仲裁申请的.一方应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充、完善，一是仲裁申请时效的起点有“知道或者应当知道其权利被侵害之日”补充、完善为“劳动争议发生之日。”二是“仲裁申请时效最长由六个月”补充完善为“60日”。本来“争议发生之日”不等同于“知道或应当知道其权利被侵害之日”。因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提。若当事人一方尚不知道其权利被侵害或虽知道其权利被侵害却不能，不敢或不愿与对方争议，就不可以发生争议。在现实劳动关系中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，即使知道其权利被侵害而不能，不敢或不愿与用人单位争议，是常见的现象。所以《劳动法》第八十二条才未把“知道或者应当知道其权利被害之日”作为仲裁申请时效的起点，而把“劳动争议发生之日”作为时效的起点。可是，《贯彻劳动法意见》第八十五条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《劳动争议处理条例》所规定的六个月仲裁申请时效缩短为60日。在如此短的60日期限届满后，劳动者就丧失了仲裁申请的权利，同时也丧失了向人民法院起诉的诉权。以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。“劳动法只有60日的效力，超过60日就成了无效之文”。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法立法的宗旨不符。可见，这种缺陷的关键因素是60日仲裁申请期限太短，而忽视了劳动者因处于弱者地位而往往不知道其权利被侵害，即使在知道其权利被侵害后也不能、不敢或不愿与用人单位争议的现实。正因为这些缺陷，为了防止劳动争议仲裁委员会以劳动者申请超过60日的申请时效为由不予受理，导致劳动者告状无门、合法权益得不到有效保障的局面，才需要司法救助。然而，《劳动争议司法解释》第三条所规定的补救措施却是软弱无力，甚至可以说没有意义。这是因为：一是《劳动争议司法解释》第三条把仲裁申请时效期限转化为民事诉讼时效时，并未改变《劳动法》第八十二条和《贯彻劳动法意见》第八十五条所规定的60日时效期限及其起点。二是对当事人来说，《劳动争议司法解释》第三条规定的超过民事诉讼时效的后果与《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的超过申请仲裁时效期限的后果几乎是一样的，即劳动仲裁委员会是从程序上“不予受理”和“人民法院是从实体上判决驳回诉讼请求”。二者都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。所以，《劳动法》第八十二条、《劳动争议处理条例》第二十三条和《贯彻劳动法意见》第八十五条的缺陷仍然存在。

通过分析，《劳动争议司法解释》第三条在法理上还存在以下两点不足：第一、《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的仲裁申请期限届满的法律后果不是实体意义上胜诉权的消灭，而是程序意义上起诉权的消灭，并且也没有时效中止、中断和延长规定。这表明仲裁申请期限不具有消灭时效的属性。而《劳动争议司法解释》却把仲裁申请时效视为民事诉讼时效。是胜诉权的消灭。第二、既使《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条规定的是消灭时效意义上的仲裁时效，也只应当适用于仲裁程序，而《劳动争议司法解释》第三条却将其照搬适用于民事诉讼程序。劳动诉讼适用民事诉讼，应当适用民事诉讼的有关时效。

劳动争议案件是一种民事案件，但他与一般普通民事案件相比，具有需要及时处理的特点。因而有必要适用特殊诉讼时效期间的规定，但应当以符合劳动法的宗旨，有利于保护劳动者权益合法为前提。()多年的司法实践证明，60日的诉讼时效期限虽然是不利于劳动者权益的保护，同时，也不符合民法基本原则。因此，笔者建议全国人大在修改《劳动法》和最高法院在补充完善《劳动争议司法解释》时，对劳动争议仲裁的诉讼案件适用《民法通则》第一百三十六条所规定的为期一年的特殊诉讼时效期限。以工伤赔偿案件为例，它与一般人身伤害赔偿案件相似，《民法通则》第一百三十六条规定人身损害赔偿适用为期一年的特殊诉讼时效，而劳动工伤赔偿适用60日诉讼时效期间，这显然不公平，这实际上是对劳动者人权的歧视。

研究争议 篇6

房地产税基是房地产税收课征的经济基础和客观依据，指的是征税对象的数额，它在一定程度上体现了征税的广度，因此有质和量的双重涵义。其质的规定是指课税的具体对象；其量的规定是指课税对象中有多少可以作为计算应纳税额的基数。房地产税基与税率共同决定纳税人税赋的轻重，是纳税人进行房地产交易或持有房地产的税基。以前我国许多城市进行二手房交易时，买卖双方为了避税，采用“阴阳合同”来减少税赋。在2010年之后，根据财税〔2010〕105号文件的要求，房地产税要按照评估价格作为税基，使房地产的税基与市场价格比较接近，使存量房交易中大量出现的“阴阳合同”现象得到一定程度的遏制。

以评估价为税基，这就对房地产估价提出更高的要求。房地产税收估价，应区分房地产持有环节税收估价、房地产交易环节税收估价和房地产开发环节税收估价，并应按相应税种为核定其计税依据进行估价。房地产税收估价，应兼顾公平、精准、效率和成本。但真正在实践中，各个城市具体做法有所不同。有的委托给资质较好的房地产估价公司承担，有的委托给政府事业单位承担，而有的则委托给政府法定单位承担。不管以何种方式进行，房地产税基是根据评估机构评估结果来确定的，因为估价方和纳税方所在的立场不同，由此难免产生争议。从已经开展房地产税基争议处理工作的城市如深圳、杭州、珠海等城市看来，每天的咨询、解释和争议处理的数量比较庞大。

房地产交易金额较大，事关百姓的基本生计，房地产税基争议处理关系到社会安定，它不仅仅是一个技术问题，而且是个政治问题，解决得不好，可能积累民怨民愤，从而影响社会稳定。习近平同志特别指出，要把维护社会大局稳定作为基本任务，把促进社会公平正义作为核心价值追求。当前中国正于转型时期，所以，争议处理不仅仅是维护社会稳定的重要工作，而且也是推进社会公平正义的关键环节。

以深圳市的实践为例，房地产税基争议处理虽然层次丰富，但是非常重要的环节是接待环节。接待工作貌似简单，事实上并非如此。从目前的经验出发，接待可以分为窗口接待、电话接待、IM （Instant Messaging即时通讯）接待和邮件接待，这些接待各有特点，但都具有“首因效果”，是纳税人与争议处理人员的第一印象，至关重要。因为纳税人是带着“争议”的负面情绪来进行咨询或提起争议申请，所以，接待作为消除矛盾的第一个环节，作用举足轻重。

一、现状与问题

房地产税基争议处理一般对外沟通的渠道主要包括电话、窗口、IM （QQ/MSN）、邮件等几种方式。在实践中，虽然工作人员非常敬业和耐心，但因为纳税人带着负面情绪来进行咨询，结果经常表现各种冲突和不愉快，如此一来，不仅会挫伤工作人员的工作积极性，而且不利于争议处理工作的顺利开展。

1.来电咨询粗暴无礼

电话沟通应该是最直接获得帮助的途径，但有的纳税人因为所提问题超出工作人员的业务范围，只要工作人员没有及时回答，便很容易恼羞成怒，口出脏言。例如，有些城市允许满五年的经济适用房上市交易，但要先将原先的“绿本”转成“红本”，在这个转变过程中，需要缴纳房产总值的差价部分给政府。于是，很多市民进行咨询，打听自已房产的评估价。因为这项工作在很多城市是属于住房建设局的，咨询热线无法解答这些问题，有些纳税人主观以为接待人员不作为，然后就出言不逊，严重伤害了工作人员。

2.窗口咨询盛气凌人

在很多城市，一般会在房地产权登记中心设有专门的窗口，负责对市民解答关于房地产计税参考价的问题。有些纳税人因为名下拥有多套房产，又具有土豪心态，于是表现得盛气凌人，在咨询窗口颐指气使。例如，某市将例行调整房地产计税价格，很多市民到存量房计税参考价格窗口进行咨询。其中有一位刘姓纳税人手持29个房产证，前往窗口咨询计税参考价格的上涨幅度，态度傲慢、气焰嚣张。

3.IM咨询漫不经心

IM咨询常用的是QQ在线咨询、MSN在线咨询或网页留言在线咨询，这是在网络时代为市民提供的便民措施。但有的纳税人将此视为聊天工具，没有意识到工作人员同时面对的可能是几十甚至上百位咨询者。纳税人提问缺少必要的逻辑性和全面性，想到哪提到哪，漫不经心，导致效率低下。有的纳税人甚至聊一些与IM咨询业务不相干的话题，甚至对工作人员没有及时回复而加以指责。

4.邮件咨询求全责备

争议处理小组一般会设有Email渠道接受咨询。有的纳税人以为这是万能的，提出各种问题，有些问题远远超出了该邮箱设定的责职范围，如果没有得到满意的答复，就写信责怪，甚至以举报相威胁。

另外，受我国文化传统的影响，纳税人对于电子邮件缺少必要的重视，往往觉得只有落到纸上的东西才显得更加正式和稳妥。正如麦休尼斯所说，文化（culture）是共同塑造人们生活方式的价值、信仰、行为和物质产品。文化包括我们的思想、行为和我们所拥有的一切。文化既看不见也摸不着，但却深深地影响着我们的日常生活和思维习惯。所以，很多纳税人在提交邮件咨询时，很多问题显得随意和凌乱，有时要反复确认才能得到完整的提问，这给争议处理接待人员带来很多额外工作，降低了工作效率。

二、基于接待问题的心理学分析

1.匿名心理

在争议处理的接待渠道中，来电咨询是比较容易受到纳税人语言攻击的。这里主要有两种原因，首先，纳税人处于匿名状态下，因为有匿名心理，纳税人很容易失去耐性和自我约束力。在社会心理学中，匿名心理指的是在一种没有社会约束力的匿名状态下，人可能失去社会责任感和自我控制能力。

其次，纳税人是带着期望来进行咨询的，但工作人员发现该问题已经超出热线的工作职责，无法给予满意的答复。这样一来，纳税人内心存在很大的失落感，于是负面情绪叠加，进而产生冲突。

2.羊群效应

在众多争议处理的接待渠道中，接待窗口历来是最受欢迎的，也是人流量最大的渠道。纳税人有46%以上的咨询通过接待窗口解决，这与接待窗口解决问题的即时性有密切关系。但是，因为一些纳税人或房地产中介人员素质不高，一遇到无法解答的问题就大吵大闹，严重影响了工作稳定进行。更严重的是，后面的纳税人也很容易模仿，造成窗口接待工作无法顺利进行，这种现象属于“羊群效应”。“羊群效应”一般是指个人的观念或行为由于真实的或想象的群体的影响或压力，而向与多数人相一致的方向变化的现象。无论意识到与否，群体观点的影响足以动摇任何抱怀疑态度的人。著名心理学家戴维·迈尔斯认为，从众（conformity）是指根据他人而做出的行为或信念的改变。在窗口接待中，羊群效应是一种常见的现象。

3.观众效应

房地产税基争议处理窗口接待还涉及到观众效应，观众效应是指在一些场合，有别人在场与否，工作效率发生明显变化的现象。社会心理学的研究证明，他人在场产生的“观众效应”，既有促进个体行为效绩的一种，同时，在某种情况下，也有干扰个体活动效绩的一种。

因为面对众多的受众，房地产税基争议处理接待人员其实是处于“被观”状态，其心理状态的变化可能是积极的，也可能是消极的。接待人员如何在比较短的时间内，将结果清晰、准确、简洁地传达给纳税人，这里涉及到心理应用技巧。正如戴维·迈尔斯所言，可信的传达者给人的感觉就是值得信赖的专家，那些讲话语气果断、语速较快并直视听众眼睛的人通常较为可信。所以，接待人员如果运用好观众效应，可以事半功倍。

当然，观众效应也有可能起负面作用。例如，如果正在咨询的纳税人情绪激动，出言不逊，则身后大量的排队人员就自然成为观众。如果争议处理接待人员没有在最短的时间内让纳税人安静下来，则可能会带来更大的冲突。

4.站立效应

争议处理窗口接待还有站立效应，通常人站着的时候，比坐着的时候更容易激动，所以叫站立效应。坐下来心情更容易情绪平复下来。所以，心怀不满的纳税人来到窗口后，站立说话与坐下沟通有天壤之别。

5.互惠效应

在窗口答疑、邮件往来、IM答疑时，体现的往往是互惠效应。互惠原理认为，我们应该尽量以相同的方式回报他人为我们所做的一切。概括起来就是一种行为应该用一种类似的行为来回报。所以，当纳税人情绪激动时，接待人员应理性克制、减缓语速；当纳税人邮件凌乱时，接待人员以清晰条理的答复纠正对方；当IM答疑中纳税人提问零碎时，接待人员以分层分批、规范有序的答复来要求对方。

三、应用方案

1.以实名制应对匿名心理

纳税人打电话进行咨询的时候，他们普遍处于匿名状态，这种状态使他们缺少基本的约束力，很容易影响其态度。态度（attitude）可以界定为个体对事情的反应方式，这种积极或消极的反应是可以进行评价的，它通常体现在个体的信念、感觉或者行为倾向中。因为没有约束，缺少规范，纳税人态度容易变化，情绪容易失控。为了避免这种情况，如果在电话呼入之前，先行对其进行身份确认，并使对方处于监控状态，这种现象就会得到很大的改观。

例如，在电话呼入之前，要求对方输入身份证号，就完成了身份确认（实名状态）；然后提醒以下通话会被录音（控制状态）。这样，就改变了匿名状态，打电话咨询的人就明确自己的身份被确认，对方被监视，对自己的社会性要求就会加强，行为就会更规范，降低了放任自由的可能性。

2.以独处式应对观众效应和羊群效应

情境与个人之间双向的联系使我们与环境之间存在互动。我们既是环境的产物也是环境的建筑师，两种说法都是正确的。在争议处理的窗口，要避免出现多人同时办理业务的情境，否则很容易因为少量的纳税人提出争议，情绪激动而影响整个环境。如果出现纳税人情绪激动的情况，应该将其引导至单独的房间内，采用独处的方式解决。这样就可以避免观众效应和羊群效应，有利于排在后面的纳税人情绪平稳。

3.以坐席制应对站立效应

站立效应表明，当人站立的时候，情绪容易激动，而坐下来之后，情绪比较平稳。因为窗口面对的纳税人情况复杂，其知识背景、个人修养都有很大的差异。当某个具体的纳税人来到窗口时，“与生俱来的能力很快就会对你的环境有着深刻的行为暗示”。这就是我们所说的“气场”，这种气场如果与接待人员不合，很容易产生矛盾冲突。

另外，一个舒适的坐席，可以使人感觉受到尊重，被平等对待，会产生愉悦的心情。当一条信息与好心情联系起来的时候会更有说服力。人们在情绪好的时候一般会做出更为爽快、不假思索的判断。在坐下状态下，纳税人更容易被说服，争议可以减少到最小范围。

4.以严谨提示应对互惠心理

有时候，房地产税基争议是比较复杂棘手的。针对这种情况，最好的沟通方式不是IM咨询，也不是窗口咨询，电话咨询效果也很差。面对面的沟通交流通常都是最有效的。然而对于复杂难懂的信息来说，书面文字媒介是卓有成效的。对于纳税人来说，获得简洁、清晰、直接的答复是最愉快的。但纳税人的提问往往是零碎的、片断式的，想到哪儿算哪儿。于是，争议处理人员经常接到纳税人围绕一套房子，提出很多问题。对于这种情况，争议处理人员应该运用系统、严谨、条理地提示，来使对方接受信息。而纳税人因为互惠心理，面对这种情况，也会慢慢修正自己的行为，使提问更加系统和条理，从而提高了工作效率。当然，也进一步加强了争议处理人员的权威。

争议处理接待人员的权威性的塑造，不可能一蹴而就。一般来说，权威，即人们接受为合法的而不是强迫的权力。韦伯提出获得权威的三种类型：传统型权威、法理型权威和克里斯玛型权威。传统型权威的权力合法性来源于人们对于长期建立的文化传统模式的尊敬；法理型权威来源于合法实施有效的法规制度的合法性权力；克里斯玛型权威是指通过超常的个人能力引起服从甚至奉献的合法性权力。所以，房地产税基争议处理的权威，最佳途径是经克里斯玛型权威到法理型权威。法理型权威可以使争议处理工作规范、有序，保证效率。

随着我国房地产税制改革的深入，不动产统一登记工作的推进，针对持有环节的房地产税立法工作提上日程，房地产税在未来三年五载将要落实。对于地方政府而言，房地产税有利于提高地方收入。正如程瑶研究发现，房地产税对地方政府的激励效应显著。未来在持有环节的房地产税将受到地方政府的欢迎，在执行力度和效率方面足可期待。由此，持有环节的房地产税将带来大量的房地产税基争议，进而就争议接待问题会日益突显。

根据接待方式的不同，房地产税基争议接待心理各有差异，但有些心理效应又同时叠加在不同的接待方式之中。常见的窗口接待、电话接待、邮件接待和IM接待，都是与纳税人接触的第一线，既要注意匿名心理、观众效应、羊群效应、站立效应，又要巧妙应用互惠心理，充分应用心理学的相关原理，更好地服务于房地产税基争议处理工作。有时候，看似寻常的技术和制度的改进，比如一个流程的改动、一个座椅的安排、一句提示语的表现、一个场所的更换，甚至一封自动回复邮件的设置，蕴藏着各种心理学原理的应用，必须是争议处理研究人员缜密思考的结果。

参考文献：

1.Richard J.Gerrig，Philip G.Zimbardo. Psychology and life （Eighteenth edition） [M].Beijing： Post&Telecom Press.2011

2.习近平.习近平谈治国理政.外文出版社.2014

3.程瑶.中国房地产税经济效应研究.南京大学出版社.2013

4.戴维·迈尔斯.社会心理学（第8版）.人民邮电出版社.2006

5.约翰·J·麦休尼斯.社会学（第11版）.中国人民大学出版社.2009

6.中华人民共和国国家标准.房地产估价规范.中国建筑工业出版社.2015

研究争议 篇7

以评估价为税基,这就对房地产估价提出更高的要求。房地产税收估价,应区分房地产持有环节税收估价、房地产交易环节税收估价和房地产开发环节税收估价,并应按相应税种为核定其计税依据进行估价。房地产税收估价,应兼顾公平、精准、效率和成本。但真正在实践中,各个城市具体做法有所不同。有的委托给资质较好的房地产估价公司承担,有的委托给政府事业单位承担,而有的则委托给政府法定单位承担。不管以何种方式进行,房地产税基是根据评估机构评估结果来确定的,因为估价方和纳税方所在的立场不同,由此难免产生争议。从已经开展房地产税基争议处理工作的城市如深圳、杭州、珠海等城市看来,每天的咨询、解释和争议处理的数量比较庞大。

房地产交易金额较大,事关百姓的基本生计,房地产税基争议处理关系到社会安定,它不仅仅是一个技术问题,而且是个政治问题,解决得不好,可能积累民怨民愤,从而影响社会稳定。习近平同志特别指出,要把维护社会大局稳定作为基本任务,把促进社会公平正义作为核心价值追求。当前中国正于转型时期,所以,争议处理不仅仅是维护社会稳定的重要工作,而且也是推进社会公平正义的关键环节。

以深圳市的实践为例,房地产税基争议处理虽然层次丰富,但是非常重要的环节是接待环节。接待工作貌似简单,事实上并非如此。从目前的经验出发,接待可以分为窗口接待、电话接待、IM (Instant Messaging即时通讯)接待和邮件接待,这些接待各有特点,但都具有“首因效果”,是纳税人与争议处理人员的第一印象,至关重要。因为纳税人是带着“争议”的负面情绪来进行咨询或提起争议申请,所以,接待作为消除矛盾的第一个环节,作用举足轻重。

一、现状与问题

房地产税基争议处理一般对外沟通的渠道主要包括电话、窗口、IM (QQ/MSN)、邮件等几种方式。在实践中,虽然工作人员非常敬业和耐心,但因为纳税人带着负面情绪来进行咨询,结果经常表现各种冲突和不愉快,如此一来,不仅会挫伤工作人员的工作积极性,而且不利于争议处理工作的顺利开展。

1.来电咨询粗暴无礼

电话沟通应该是最直接获得帮助的途径,但有的纳税人因为所提问题超出工作人员的业务范围,只要工作人员没有及时回答,便很容易恼羞成怒,口出脏言。例如,有些城市允许满五年的经济适用房上市交易,但要先将原先的“绿本”转成“红本”,在这个转变过程中,需要缴纳房产总值的差价部分给政府。于是,很多市民进行咨询,打听自已房产的评估价。因为这项工作在很多城市是属于住房建设局的,咨询热线无法解答这些问题,有些纳税人主观以为接待人员不作为,然后就出言不逊,严重伤害了工作人员。

2.窗口咨询盛气凌人

在很多城市,一般会在房地产权登记中心设有专门的窗口,负责对市民解答关于房地产计税参考价的问题。有些纳税人因为名下拥有多套房产,又具有土豪心态,于是表现得盛气凌人,在咨询窗口颐指气使。例如,某市将例行调整房地产计税价格,很多市民到存量房计税参考价格窗口进行咨询。其中有一位刘姓纳税人手持29个房产证,前往窗口咨询计税参考价格的上涨幅度,态度傲慢、气焰嚣张。

3.IM咨询漫不经心

IM咨询常用的是QQ在线咨询、MSN在线咨询或网页留言在线咨询,这是在网络时代为市民提供的便民措施。但有的纳税人将此视为聊天工具,没有意识到工作人员同时面对的可能是几十甚至上百位咨询者。纳税人提问缺少必要的逻辑性和全面性,想到哪提到哪,漫不经心,导致效率低下。有的纳税人甚至聊一些与IM咨询业务不相干的话题,甚至对工作人员没有及时回复而加以指责。

4.邮件咨询求全责备

争议处理小组一般会设有Email渠道接受咨询。有的纳税人以为这是万能的,提出各种问题,有些问题远远超出了该邮箱设定的责职范围,如果没有得到满意的答复,就写信责怪,甚至以举报相威胁。

另外,受我国文化传统的影响,纳税人对于电子邮件缺少必要的重视,往往觉得只有落到纸上的东西才显得更加正式和稳妥。正如麦休尼斯所说,文化(culture)是共同塑造人们生活方式的价值、信仰、行为和物质产品。文化包括我们的思想、行为和我们所拥有的一切。文化既看不见也摸不着,但却深深地影响着我们的日常生活和思维习惯。所以,很多纳税人在提交邮件咨询时,很多问题显得随意和凌乱,有时要反复确认才能得到完整的提问,这给争议处理接待人员带来很多额外工作,降低了工作效率。

二、基于接待问题的心理学分析

1.匿名心理

在争议处理的接待渠道中,来电咨询是比较容易受到纳税人语言攻击的。这里主要有两种原因,首先,纳税人处于匿名状态下,因为有匿名心理,纳税人很容易失去耐性和自我约束力。在社会心理学中,匿名心理指的是在一种没有社会约束力的匿名状态下,人可能失去社会责任感和自我控制能力。

其次,纳税人是带着期望来进行咨询的,但工作人员发现该问题已经超出热线的工作职责,无法给予满意的答复。这样一来,纳税人内心存在很大的失落感,于是负面情绪叠加,进而产生冲突。

2.羊群效应

在众多争议处理的接待渠道中,接待窗口历来是最受欢迎的,也是人流量最大的渠道。纳税人有46%以上的咨询通过接待窗口解决,这与接待窗口解决问题的即时性有密切关系。但是,因为一些纳税人或房地产中介人员素质不高,一遇到无法解答的问题就大吵大闹,严重影响了工作稳定进行。更严重的是,后面的纳税人也很容易模仿,造成窗口接待工作无法顺利进行,这种现象属于“羊群效应”。“羊群效应”一般是指个人的观念或行为由于真实的或想象的群体的影响或压力,而向与多数人相一致的方向变化的现象。无论意识到与否,群体观点的影响足以动摇任何抱怀疑态度的人。著名心理学家戴维 · 迈尔斯认为,从众(conformity)是指根据他人而做出的行为或信念的改变。在窗口接待中,羊群效应是一种常见的现象。

3.观众效应

房地产税基争议处理窗口接待还涉及到观众效应,观众效应是指在一些场合,有别人在场与否,工作效率发生明显变化的现象。社会心理学的研究证明,他人在场产生的“观众效应”,既有促进个体行为效绩的一种,同时,在某种情况下,也有干扰个体活动效绩的一种。

因为面对众多的受众,房地产税基争议处理接待人员其实是处于“被观”状态,其心理状态的变化可能是积极的,也可能是消极的。接待人员如何在比较短的时间内,将结果清晰、准确、简洁地传达给纳税人,这里涉及到心理应用技巧。正如戴维·迈尔斯所言,可信的传达者给人的感觉就是值得信赖的专家,那些讲话语气果断、语速较快并直视听众眼睛的人通常较为可信。所以,接待人员如果运用好观众效应,可以事半功倍。

当然,观众效应也有可能起负面作用。例如,如果正在咨询的纳税人情绪激动,出言不逊,则身后大量的排队人员就自然成为观众。如果争议处理接待人员没有在最短的时间内让纳税人安静下来,则可能会带来更大的冲突。

4.站立效应

争议处理窗口接待还有站立效应,通常人站着的时候,比坐着的时候更容易激动,所以叫站立效应。坐下来心情更容易情绪平复下来。所以,心怀不满的纳税人来到窗口后,站立说话与坐下沟通有天壤之别。

5.互惠效应

在窗口答疑、邮件往来、IM答疑时,体现的往往是互惠效应。互惠原理认为,我们应该尽量以相同的方式回报他人为我们所做的一切。概括起来就是一种行为应该用一种类似的行为来回报。所以,当纳税人情绪激动时,接待人员应理性克制、减缓语速;当纳税人邮件凌乱时,接待人员以清晰条理的答复纠正对方;当IM答疑中纳税人提问零碎时,接待人员以分层分批、规范有序的答复来要求对方。

三、应用方案

1.以实名制应对匿名心理

纳税人打电话进行咨询的时候,他们普遍处于匿名状态,这种状态使他们缺少基本的约束力,很容易影响其态度。态度(attitude)可以界定为个体对事情的反应方式,这种积极或消极的反应是可以进行评价的,它通常体现在个体的信念、感觉或者行为倾向中。因为没有约束,缺少规范,纳税人态度容易变化,情绪容易失控。为了避免这种情况,如果在电话呼入之前,先行对其进行身份确认,并使对方处于监控状态,这种现象就会得到很大的改观。

例如,在电话呼入之前,要求对方输入身份证号,就完成了身份确认(实名状态);然后提醒以下通话会被录音(控制状态)。这样,就改变了匿名状态,打电话咨询的人就明确自己的身份被确认,对方被监视,对自己的社会性要求就会加强,行为就会更规范,降低了放任自由的可能性。

2.以独处式应对观众效应和羊群效应

情境与个人之间双向的联系使我们与环境之间存在互动。我们既是环境的产物也是环境的建筑师,两种说法都是正确的。在争议处理的窗口,要避免出现多人同时办理业务的情境,否则很容易因为少量的纳税人提出争议,情绪激动而影响整个环境。如果出现纳税人情绪激动的情况,应该将其引导至单独的房间内,采用独处的方式解决。这样就可以避免观众效应和羊群效应,有利于排在后面的纳税人情绪平稳。

3.以坐席制应对站立效应

站立效应表明,当人站立的时候,情绪容易激动,而坐下来之后,情绪比较平稳。因为窗口面对的纳税人情况复杂,其知识背景、个人修养都有很大的差异。当某个具体的纳税人来到窗口时,“与生俱来的能力很快就会对你的环境有着深刻的行为暗示”。这就是我们所说的“气场”,这种气场如果与接待人员不合,很容易产生矛盾冲突。

另外,一个舒适的坐席,可以使人感觉受到尊重,被平等对待,会产生愉悦的心情。当一条信息与好心情联系起来的时候会更有说服力。人们在情绪好的时候一般会做出更为爽快、不假思索的判断。在坐下状态下,纳税人更容易被说服,争议可以减少到最小范围。

4.以严谨提示应对互惠心理

有时候,房地产税基争议是比较复杂棘手的。针对这种情况,最好的沟通方式不是IM咨询,也不是窗口咨询,电话咨询效果也很差。面对面的沟通交流通常都是最有效的。然而对于复杂难懂的信息来说,书面文字媒介是卓有成效的。对于纳税人来说,获得简洁、清晰、直接的答复是最愉快的。但纳税人的提问往往是零碎的、片断式的,想到哪儿算哪儿。于是,争议处理人员经常接到纳税人围绕一套房子,提出很多问题。对于这种情况,争议处理人员应该运用系统、严谨、条理地提示,来使对方接受信息。而纳税人因为互惠心理,面对这种情况,也会慢慢修正自己的行为,使提问更加系统和条理,从而提高了工作效率。当然,也进一步加强了争议处理人员的权威。

争议处理接待人员的权威性的塑造,不可能一蹴而就。一般来说,权威,即人们接受为合法的而不是强迫的权力。韦伯提出获得权威的三种类型:传统型权威、法理型权威和克里斯玛型权威。传统型权威的权力合法性来源于人们对于长期建立的文化传统模式的尊敬;法理型权威来源于合法实施有效的法规制度的合法性权力;克里斯玛型权威是指通过超常的个人能力引起服从甚至奉献的合法性权力。所以,房地产税基争议处理的权威,最佳途径是经克里斯玛型权威到法理型权威。法理型权威可以使争议处理工作规范、有序,保证效率。

随着我国房地产税制改革的深入,不动产统一登记工作的推进,针对持有环节的房地产税立法工作提上日程,房地产税在未来三年五载将要落实。对于地方政府而言,房地产税有利于提高地方收入。正如程瑶研究发现,房地产税对地方政府的激励效应显著。未来在持有环节的房地产税将受到地方政府的欢迎,在执行力度和效率方面足可期待。由此,持有环节的房地产税将带来大量的房地产税基争议,进而就争议接待问题会日益突显。

根据接待方式的不同,房地产税基争议接待心理各有差异,但有些心理效应又同时叠加在不同的接待方式之中。常见的窗口接待、电话接待、邮件接待和IM接待,都是与纳税人接触的第一线,既要注意匿名心理、观众效应、羊群效应、站立效应,又要巧妙应用互惠心理,充分应用心理学的相关原理,更好地服务于房地产税基争议处理工作。有时候,看似寻常的技术和制度的改进,比如一个流程的改动、一个座椅的安排、一句提示语的表现、一个场所的更换,甚至一封自动回复邮件的设置,蕴藏着各种心理学原理的应用,必须是争议处理研究人员缜密思考的结果。

参考文献

[1].Richard J.Gerrig,Philip G.Zimbardo.Psychology and life(Eighteenth edition)[M].Beijing:Post&Telecom Press.2011

[2] .习近平.习近平谈治国理政.外文出版社.2014

[3] .程瑶.中国房地产税经济效应研究.南京大学出版社.2013

[4] .戴维·迈尔斯.社会心理学(第8版).人民邮电出版社.2006

[5] .约翰·J·麦休尼斯.社会学(第11版).中国人民大学出版社.2009

关于劳动争议处理中的问题研究 篇8

一、劳动争议处理存在的问题

(一) 时效规定不合理

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定, 60天是劳动争议当事人申请仲裁的最长时效时间。虽然时效缩减主要是为了能够加快解决劳动争议的过程, 但是时效太短, 也会让当事人承担过多、过大的法律风险, 再加上提出劳动争议调解仲裁时效偏短, 会对当事人自主协商造成严重影响。

(二) 公正性有待提高

虽然绝大多数劳动争议处理的结果都较为公正, 但是仍然有一些案件的公正性有待提高, 除了处理能力有限、劳动争议案件难度加大等原因外, 还存在着以下一些因素: (1) 实体法不健全。从目前来看, 我国劳动保障实体立法还较为滞后, 表现在, 第一, 常出现法律冲突;第二, 覆盖面较窄;第三, 可操作性不强, 过于原则。这些问题都会对劳动争议案件处理的公正性造成影响。 (2) 诉讼程序与仲裁程序不统一, 两者在举证责任分担、法律依据采纳等方面存在着不同之处, 这样一来, 就会让劳动争议案件的诉讼化进一步加重, 也不利于保护劳资双方当事人。

(三) 时间成本与经济成本高昂

基于时间成本来看, 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定, 普通的劳动争议案件调解仲裁处理时间为45日, 特殊情况可以延期到60日。而《中华人民共和国民事诉讼法》规定, 一审的审理期限是六个月, 特殊情况可以延期6个月, 二审是三个月, 特殊情况可延长。一般而言, 劳动争议案件的处理通常都是“一裁两审”, 那么按照前面的规定来看, 1年左右是正常情况下劳动争议处理时间, 若遇到特殊情况, 则还会让时间成本进一步加大。

基于经济成本来看, “调解-仲裁-诉讼”是劳动争议处理的通用模式, 每一个环节都较为复杂, 都要涉及到聘请律师费用、诉讼费用、仲裁费用等, 都需要当事人投入不菲的花销。对于那些面临着巨大生存压力、就业压力的普通劳动者而言, 这些成本已经远远超过他们所能承受的能力。

(四) 劳动争议调解委员会的功能没有得到充分发挥

“着重调解”是目前劳动争议处理中所秉承的基本原则, 劳动调解组织主要包括:民间调解组织、企业劳动争议调解委员会、基层人民调解组织等, 看起来劳动调解组织众多, 但是绝大多数都是形同虚设。原因在于: (1) 很多企业, 尤其是私企、外企都没有设立劳动争议调解委员会, 即便设立, 也是受到企业的控制, 调解结果的公平性很难得以保证。 (2) 民间调解组织的权威性明显不足, 再加上专业知识有限、协调范围有限, 很难作出公正、客观的判断。

(五) 违背意思自治原则, 造成公共资源的浪费

我国人民法院在对劳动争议案件进行受理之前, 需要先仲裁。劳动仲裁机构立案只需要一方当事人申请即可, 这样做的初衷在于降低法院的工作压力, 但是在实际运行中却出现了一些问题。 (1) 违背了当事人意思自治原则。基于本质来看, 劳动争议是一种典型的民事争议, 那么双方当事人都有权自由选择诉讼、仲裁或调解等途径, 具有平等的法律地位, 但是强制仲裁没有体现出当事人意思自治原则, 这其实是一种变相的“私权受到公权干预”的情况。 (2) 弱化了仲裁高权威、高效率的职能。审判高于仲裁, 终局处理权掌握在人民法院, 而不在劳动争议仲裁机构, 这样一来, 就会造成劳动争议仲裁机构缺乏积极性、主动性, 敷衍了事。

二、完善我国劳动争议处理的对策

(一) 修正仲裁与诉讼衔接关系, 实行裁审分离

一般而言, 劳动争议案件的处理通常都是“一裁两审”, 由于仲裁程序与诉讼程序相互捆绑, 造成劳动争议程序设置重叠, 这样一来, 就很容易出现裁后又审、又裁又审、一裁两审的问题, 既不利于仲裁制度作用的发挥, 又提高了处理成本, 延长了劳动纠纷解决的时间。劳动争议处理程序包括上诉审程序、初审程序和仲裁程序, 每一个程序都是相对独立的, 都有一定的处理时间, 只要一方当事人的意志就有可能会造成难以解决劳动争议案件, 让劳动争议案件的处理变得遥遥无期。“一裁二审”模式忽视一个法律问题, 那就是若法院判决与仲裁裁决不一致, 且法院判决正确, 那么就说明仲裁裁决程序不正当或者所依据的法律条款是错误的, 由此可见, “一裁二审”的模式是存在着一定问题。针对这种情况, 第一, 提升劳动争议仲裁员的业务素质及资格准入条件, 强化职业道德教育, 一方面组织劳动争议仲裁员开展“道德讲堂”活动, 到警示教育基地参观, 观看警示教育片, 以剖析反面敲响警钟;另一方面采取“请进来”的方式邀请专家以及上级单位领导对劳动争议仲裁员进行法律知识的讲解, 进一步筑牢思想防线, 避免出现徇私舞弊的情况出现。第二, 对当事人自由选择的权利予以尊重, 实现诉讼与仲裁分离, 当事人可以自由选择是采用诉讼的方式, 还是仲裁的方式来对处理劳动争议, 提高劳动争议仲裁的信誉和质量。

(二) 建立民事审判庭之外独立的劳动争议审判组织

我国法院审判制度还不完善, 将判决程序与审理程序相互割裂, 出现“判者不审、审者不判”的现象, 且行政化模式严重。第一, 法院院长是通过业务审判庭来对书记员、法官的提拔、任用进行管理, 让业务审判庭承载了过多的负担, 处理了大量非审判性事务。第二, 设置审判庭时, 没有完全遵循业务需要原则, 为了更好地完善我国劳动争议处理。从西方市场经济国家来看, 基本都设置了独立解决劳动争议的司法机构, 如法国的个人劳动争议调解委员会、英国的产业裁判法庭等, 笔者建议可以参考这些成功经验, 试点建立民事审判庭之外独立的劳动争议审判组织, 这种机构具有高效、便利、及时、适应性强等特点, 可以对各种劳资纠纷都予以解决和控制。为了让其专业化程度得以增强, 可以让地方劳动部门与法院审判人员多进行业务交流和沟通, 必要时还可以联手推进劳动争议审判工作和仲裁工作的推进, 提高相关人员的业务能力。

(三) 完善劳动争议诉讼程序

从境外情况来看, 发达国家 (地区) 通常都是将劳动争议诉讼程序与民事诉讼程序进行区别, 以便能够适应私法公法化的要求。德国由劳动法院负责劳动争议案件的处理, 法国由个人劳动争议调解委员会审理劳动争议案件, 英国劳动争议案件由产业法庭负责审理, 程序简单、专业性强, 香港劳动争议案件由劳工审裁处审理, 程序便捷。从我国的实际情况来看, 各地人民法院在对劳动争议案件进行审理时, 找不到统一的处理标准, 再加上目前都是将劳动争议处理程序等同于其他民事纠纷, 这样就会大幅度增加积案的可能性。从民事诉讼程序中将劳动争议诉讼程序分离, 体现程序法、实体法各自的优点, 这有利于保证劳动争议诉讼程度的独立性。

(四) 健全企业劳动争议调解组织

虽然《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了有条件的企业应该设立专门的劳动争议调解委员会用于处理劳动争议, 但很多企业都没有设立劳动争议调解委员会, 即便设立, 也是受到企业的控制, 调解结果的公平性很难得以保证, 让企业劳动争议调解组织名存实亡。基于这种情况, 可以建立地区性或者行业性的劳动争议调解委员会, 以地区或者行业为单位来开展劳动争议调解工作, 委员会工作人员由该行业的专业人士兼任, 政府给予一定的政策支持和财政支持。此种劳动争议调解模式既能够降低企业劳动争议调解机构的费用支出, 又能够让劳动争议调解委员会保持其公正性和独立性, 不受企业的影响和控制, 有利于劳动争议得到合理、公平的解决。

(五) 完善劳动关系解除的相关事宜

劳动关系解除时也很容易出现一些争议, 例如由于劳动者之前工作的用人单位迟迟不给办理档案和社会保险关系的转出手续, 新找的工作单位没法为劳动者办理入职手续, 为此拒绝了入职申请。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定, 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明, 并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(六) 建立健全仲裁管理制度

劳动人事争议仲裁组织在立案、审理、裁决、结案归档等环节都要有明确规定, 规范了办案程序;制定案卷质量评查办法, 提高了办案质量;完善“三个对接机制”, 积极与人民法院交流研讨劳动争议案件, 解决劳动争议案件中的疑难问题;完善突发事件应急处理机制, 及时化解劳动争议纠纷;逐步完善分类处理机制、简易程序、农民工“绿色通道”等制度, 确保了案件在仲裁办案时效内有效快捷办结。同时, 加强仲裁队伍建设。可多聘用具有法律专业学历或多年从事法律工作人员为专 (兼) 职仲裁员, 并制定了《劳动人事争议兼职仲裁员管理办法》, 明确工作职责, 加强仲裁办案力量;组织参加省人社厅组织的仲裁员培训, 提高仲裁员的素质和仲裁办案质量。

(七) 成立劳动争议诉调对接工作领导小组

劳动争议诉调对接工作领导小组可由法院、司法局、工会、劳动和社会保障部门主要负责人或分管领导组成, 按照属地管辖原则, 分别成立“劳动争议调解室”, 协调处理本辖区发生的劳动争议纠纷和法院委托调解的劳动争议案件。不服劳动争议仲裁起诉到法院的劳动争议纠纷案, 由法院将有关材料复印件交所辖区街道劳动争议调解室进行调解。街道劳动争议调解室应在收到有关材料复印件之日起10日内做好调解工作, 并出具调解协议书。当事人一方或双方不愿意调解, 要求进入诉讼程序, 或调解不成的, 劳动争议调解室应将调解不成的原因、调解经过等书面材料连同起诉材料复印件移交法院, 由法院按规定审查立案, 进入诉讼程序。劳动争议诉调对接机制的建立, 有效缓解了法院案多人少的矛盾, 大大促进了双方当事人以后友好相处和社会和谐稳定, 有效遏止了涉法涉诉和缠诉案件的发生。

摘要：虽然国务院及国家人力资源和社会保障部颁布了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》, 对劳动者合法权益的维护发挥出了较佳的效果, 但是无论是实践操作, 还是制度构建都还存在着一些亟待解决的问题。本文首先分析了劳动争议处理存在的问题。其次, 从这方面深入探讨了完善我国劳动争议处理的对策, 具有一定的参考价值。

关键词：劳动争议,处理,对策,仲裁

参考文献

[1]郑爱青.关于我国现行劳动争议处理制度的思考[J].中国党政干部论坛, 2012, 21 (06) :120-124.

[2]彭鹏.我国劳动争议处理制度程序层面之分析[J].中国劳动关系学院学报, 2013, 29 (04) :144-147.

研究争议 篇9

一、我国劳动争议处理机制选择

理论和实践上对于我国劳动争议处理机制改革的呼声很高, 主要集中为单轨制与双轨制的选择。

(一) 单轨制

具体分为单一仲裁机构模式和单一司法机构模式

1. 单一仲裁机构模式

单一仲裁机构模式主张只裁不审, 并通过立法予以巩固, 出台《劳动争议仲裁委员会组织法》或《劳动争议仲裁法》, 成立实体性的劳动争议仲裁委员会, 法院不再受理劳动争议案件。单一仲裁机构模式有两种:“两裁终局”与“一裁终局”。

“两裁终局”即劳动争议由劳动争议仲裁部门专职处理, 当事人不服下级仲裁委员会的仲裁裁决或裁定, 可向上一级劳动争议仲裁委员会申诉, 上一级劳动争议仲裁委员会对下级的仲裁裁决或裁定进行审查, 并做出裁决或裁定, 其裁决为最终裁决, 当事人不得上诉。

“一裁终局”即劳动仲裁一经做出就发生法律效力。当事人对已发生法律效力的裁决, 认为确有错误的, 可以向做出裁决的仲裁委员会或上一级仲裁委员会申诉;各级仲裁委员会主任对本委员会已发生法律效力的裁决, 发现确有错误, 需要重新处理的, 可以提交仲裁委员会讨论;上级仲裁委员会对下级仲裁委员会已发生法律效力的裁决, 发现确有错误的, 有权撤消原裁决并指令下级仲裁委员会重新裁决。

2. 单一司法机构模式

与单一仲裁机构模式相反, 单一司法机构模式是放弃仲裁程序, 由法院系统对劳动争议案件进行专门处理。该模式又有两种具体观点。第一种观点是制定劳动诉讼法, 修改《人民法院组织法》, 设立劳动法院或劳动法庭, 将劳动争议的处理完全纳入诉讼程序, 朝司法方向发展。这种劳动法庭又有三种主张, 一是设立独立体系的劳动法庭, 该模式借鉴了德国的制度;二是设在普通法院中的劳动法庭;三是具有准司法性的工业仲裁庭, 如新加坡的工业仲裁庭。第二种观点是我国应顺应行政机构精简裁员的大局和司法机构改革的趋势, 劳动争议仲裁委员会的人员下岗分流, 立即废除劳动争议仲裁委员会机构, 人民法院将劳动争议案件作为一般民事案件受理, 受理程序上完全适用民事诉讼法的规定。

(二) 双轨制

双轨制的代表是“或裁或审, 各自终局”。即当劳动争议发生后, 当事人有权利在仲裁与诉讼之间选择其一, 但是选择了仲裁就不能再选择诉讼;相反, 选择了诉讼就不能再去仲裁。这里的“裁”即包括“一裁终局”也包括“两裁终局”, “审”仍然是“两审终审”。

(三) 确立“或裁或审, 一裁终决”的双轨模式

单一仲裁机构模式和诉讼模式相比而言, 的确能够缩短处理争议的期限, 减少劳动争议处理成本, 及时维护当事人双方的合法权益, 节约司法资源, 提高仲裁员的责任感。仲裁机构成员如果实实在在由三方共同组成, 能够体现出“三方原则”, 发展三方协商一致的优势。但是, 在具有这些优点时, 该模式也避免不了它的缺陷, 强制仲裁有违当事人自由选择纠纷解决方式的意愿, 违背程序正义。

单轨制的单一司法机构方案在我国短期内现实操作性不强, 如果取消劳动仲裁, 劳动争议案件又不能通过企业劳动争议调解委员会有效调解处理, 那么所争议的案件就会涌入法院, 法院受理的案件量会过大, 而且劳动争议案件的一审应是在基层法院, 基层法院本身案件量就很大;其次, 诉讼比仲裁要耗财力、精力、期限还长, 会增加当事人解决争议的成本, 效率低下。况且设立劳动法院涉及司法机构的重大改革, 改革幅度及难度都比较大, 牵涉到很多方面的机制, 例如在现有的审判组织中如何纳入“三方参与”机制等, 这些都需要实践检验, 不是一蹴而就的事情。

综上, 本文认为我国劳动争议处理机制应选择双轨制——“或裁或审、一裁终局”。

二、劳动争议仲裁制度应贯彻“三方原则”

我国劳动争议仲裁工作通过多年的实践和探索, 各市、县 (区) 已建立劳动争议仲裁委员会, 部分乡镇也建立起了劳动仲裁办事处, 并形成了公开开庭、当事人选择仲裁员、巡回观摩、经验交流等比较可行的仲裁制度。因此, 实行劳动仲裁制度是有基础的。其次, 仲裁程序简洁, 处理及时, 解决劳动争议所需的时间较短, 通常情况下能在3个月内结案, 能够快捷、及时地维护劳动关系双方的合法权益, 稳定劳动关系, 构建和谐社会。再次, 实行一裁终决制有着较好的现实基础与理论基础。自1987年劳动争议制度恢复到现在, 18年来我国已经逐步加强了劳动争议仲裁机构建设, 建立了劳动争议仲裁委员会资格制度和仲裁员名册制度, 培养了一支有较高学识水平和丰富实践经验的仲裁员队伍, 形成了劳动争议仲裁员错案追究责任制度、奖惩制度, 有利于强化劳动争议仲裁工作人员的责任心, 形成有效的仲裁监督机制。“一裁终局”符合仲裁的特点, 也符合国际惯例。最后, 劳动争议处理后, 当事人之间有可能还需要继续保持原有的劳动关系, 还有可能继续合作, 通过仲裁的途径解决争议后如果还保留劳动关系, 很明显, 用人单位和劳动者心里都比较容易接受, 为后面存续的劳动关系的和谐铺垫基础, 劳动争议仲裁委员会由代表国家行使劳动关系管理职能的劳动保障行政部门、代表职工利益的工会组织以及代表用人单位利益的企业家联合会或企业家协会组成, 他们不但熟悉劳动法律、法规和政策, 又能把握不同时期劳动关系的矛盾焦点, 有针对性地做好劳动争议预防和处理工作。

利用“三方原则”解决劳动争议, 是市场经济发达国家逐步形成并推广的一种劳资关系的协调机制, 是国际有益经验。我国政府于1990年批准了144号《三方协商促进国际劳工标准公约》。作为国际劳工组织的成员国, 我国应当在劳动争议处理体制上尽可能与国际通行的制度接轨或靠拢。其次, 推行“三方原则”有利于劳动法律和政策的制定和实施, 有利于劳动关系的协调发展。单从劳动法的规定来看, 我国劳动争议处理体制已经体现了“三方原则”。然而, 在实践中“三方原则”在事实上又应该从确定雇主组织、明确工会的性质及职能、政府角色的转变三方面入手。切实将“三方原则”运用到解决劳动争议工作当中去。

三、凸显调解作用, 创建和谐劳动关系

十六届四中全会提出通过调解、协商等手段, 妥善处理各种社会矛盾, 努力构建和谐社会。无论是个人劳动争议、集体劳动争议、权利争议或利益争议, 都涉及到社会关系的和谐, 在我们追求效率, 构建和谐社会的今天, 调解无疑是一种解决争议的最低成本、最高效率的上乘之选。现代各国的劳动争议处理机制均注重调解, 无论是在劳动仲裁还是在诉讼中都可以进行调解。因为调解更能体现出公正和效率, 而劳动争议的当事人尤其是劳动者更需要这种方式。

针对我国劳动争议调解存在的若干问题, 我们应采取相应的措施和手段消除弊端。如, 加强劳动争议调解组织建设, 将调解落到实处。将劳动争议调解组织从企业内部转移到企业外部是一种选择。外部调解机构由劳动行政管理部门代表、工会代表 (职工代表) 和用人单位代表组成, 如果劳动争议调解组织不设在企业内部, 可以解决当前企业内部调解存在的若干问题。首先, 外部可以排除人们对企业内部能否公平、公正调解劳动争议的疑惑。其次, 三方代表可以真正体现三方性。调解由劳动行政管理部门代表主持。与当前的企业调解劳动争议由作为代表劳动者合法权益的工会主持相比较, 劳动行政部门主持不存在身份上的矛盾及利益上的牵涉。

总之, 我国的劳动争议处理机制的构建, 要以促进社会和谐为目标, 以有利于实现社会公平和正义为基本方向。既要实事求是, 面向现实, 充分考虑中国的基本国情;又要勇于更新理念, 以世界的眼光, 开放的胸怀, 大胆吸收市场经济发达国家体现效率和公正的有益经验, 积极稳妥地进行。

参考文献

[1]程延园.我国劳动争议的发展变化与劳动关系的调整[J].经济理论与经济管理, 2003, (01) .

[2]冯虹, 蔡阳阳.我国劳动争议调解制度的反思与重构[J].北京联合大学学报 (人文社会科学版) , 2005, (04) .

[3]尹玉栋.对劳动争议仲裁申诉时效制度的探讨[J].中国劳动, 2003, (11) .

[4]刘冬京, 黄教珍.我国劳动争议调解机制之程序保障[J].求索, 2004, (12) .

论中国出境旅游研究中的争议 篇10

在进行“是什么”的实证研究同时,部分学者也同时在进行“应该是什么”的规范研究。中国出境旅游被定义为不包括港澳台居民在内的中国内地居民到其他国家与地区开展的旅游活动,按照所到目的地一般又分为港澳台游、边境游与出国游三种形式[2,3]。虽然目前已有文献对中国出境旅游的整体研究进行了综述,但是并没有集中探讨出境旅游的规范性研究。通过CNKI数据库,截止2014年底,共检索到出境旅游相关的文章共214篇,其中,有36篇可归为规范性研究。基于这些文献的梳理,发现主要存在以下三个方面的争议。

中国出境旅游及经济发展的匹配程度:出境旅游是否超前发展?

伴随着中国出境旅游的快速增长和旅游服务贸易逆差的持续扩大,出境旅游是否出现超前发展备受争议[4]。戴学锋(2008)通过对比日本、韩国两国出境旅游发展与人均GDP之间的关系,发现中国出境旅游出现超前发展[5]。再次对比日本、韩国、中国台湾地区的人均可支配收入和人均GDP对各自出境旅游的影响,该作者进一步确认中国出境旅游存在超前发展问题[6]。在分别对出境旅游花费与经济发展阶段、出境旅游增速与经济增长水平及出境旅游人均花费增速与居民收入增幅度进行比较后,进一步验证了上述并没有出现爆发式增长[9]。杨军(2006)认为中国出境旅游发展具有“补涨”性质,主要由于政策放宽带来的短期高速增长,而非超前发展[11]。戴斌(2013)等同样认为出境旅游的迅速发展与中国现阶段宏观经济发展是同步的[4]。

中国出境旅游能否对国际收支产生积极影响?

部分学者认为发展出境旅游对中国国际收支可以产生积极影响。如张凌云等(2007)认为规范发展出境旅游可以带来积极的效应,对平衡国际收支、减缓人民币升值压力等方面具有重大意义[12]。庞莉华等(2011)肯定了出境旅游在促进中国国际贸易收支基本平衡中的积极作用[13]。张善芹等(2006)同样认为发展出境旅游有利于改善国际收支平衡[14]。而其他学者对出境旅游平衡国际收支,进而减少贸易摩擦、减缓人民币升值压力等作用提出质疑。戴学锋等(2006)从出境旅游从中国外汇储备的构成结构出发,认为不能用出境旅游平衡贸易顺差[15]。

从外汇收入的结构和性质来看,中国的外汇很大部分来自债务性的金融和资本项目以及廉价劳动力的出卖,依靠出境旅游来减少贸易顺差是不可取的[16]。从出境旅游支出的角度,戴学锋等(2008)认为中国出境旅游花费数据被严重低估,巨大的逆差将对国际收支平衡产生很大的负面影响[17]。

中国出境游客高消费(购物)现象争议

出境旅游高消费现象很早便引起了学界的广泛关注,学者们对此各抒己见,褒贬不一。王素洁等(2005)认为经济、社会、心理等方面分析了炫耀性消费的产生及应对[18]。

王晓欢等(2006)通过比对中日两国公民出境旅游消费特征,认为中国出境游客高消费行为形成的原因是大量自由支配的资金和需要社会认同的心理,政府和媒体应帮助游客树立正确的消费观[19]。

王镜等(2007)最早提出中国旅游消费中的异化问题及危害,并呼吁建立可持续消费观[20]。

白凯(2011)进一步梳理了出境消费异化现象,认为应该从舆论、企业及政府角度进行引导[21]。

另一方面,也有学者论证了出境旅游高消费问题存在的合理性,如杨军(2006)认为出境旅游高消费现象是中国现阶段宏观经济发展的必然结果,出境旅游消费存在“虚高”现象[23]。

蔡兴等(2012)认为城镇居民人均收入水平的提高和人民币升值是导致出境旅游高消费的主要原因,具有客观的合理性[24]。

结语

作者认为以上三个问题的核心在于出境旅游规模和消费的高速发展。根本上是由于,这发生在中国出境旅游在政策放宽之后,广大消费者长期受压抑的旅游需求突然爆发,随之而来的是出境旅游的高速增长及其所带来的相关问题,可以说,目前存在的这些争议是当前发展阶段所特有的,是阶段性的问题。其中在解决出境游客高消费问题方面,国内学者的研究有待进一步深化,切实找到该现象存在的原因,进而给出切实可行的解决对策。

摘要：伴随着近年来中国出境旅游如火如荼的快速发展,出境旅游已经引起学者的广泛关注。在阅读国内已有文献(1994-2014年)的基础上,本文发现研究中的主要争议聚焦于三个方面:出境旅游是否超前发展、出境旅游能否可用以平衡国际收支以及出境游客高消费现象。

研究争议 篇11

关键词：公平贸易 争 议解决对策

中图分类号：F752文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2007)11-051-02

随着我国对外贸易的高速增长，中外贸易的摩擦越来越多。尽管当今世界各国贸易政策的总体趋势是贸易自由化和市场逐渐开放，但是在实现这一目标的道路上的障碍和困难却依然存在，其结果之一便是在WTO倡导的公平贸易环境下我国遭受到的贸易争议愈加频繁和多样化。

一、我国的公平贸易争议概况

1.我国对进口产品的公平贸易调查。我国1994年5月12日颁布的《对外贸易法》对我国公平贸易争议处理做了基本规范。1997年3月28日颁布的《反倾销条例》标志着我国公平贸易争议处理规则基本确立。从1997年12月我国对进口新闻纸开展反倾销调查到2005年底，以涉案国家分，共发起原始反倾销调查135起，保障措施调查1起，涉及造纸、钢铁、化工三大主要行业的44种产品。经我国公平贸易机关调查审理，反倾销案调查已结案98起，其中采取救济措施的51起，达成价格承诺的2起，终止调查的2起，经调查不构成倾销或损害的43起；经过年度复审的有18起案件，其中5起经复审后不再征收反倾销税；日落复审有10起案件，1起案件终止了征收反倾销税；保障措施调查1起因无损害而终止调查。

2.我国出口产品的公平贸易争议。截至2006年底，已有47个国家和地区对中国出口商品提起公平贸易调查826起。这些调查涉及我国出口产品4000多种，涉案金额200多亿美元，产品覆盖轻工、纺织、化工、电子、机电、钢铁、医药、农产品等行业，以附加值低、劳动密集型、无自主知识产权和品牌的产品居多，并且被频繁提起诉讼。

3.与贸易壁垒有关的其他争议。我国出口产品在出口运营中因动植物检验检疫、技术标准和环保等方面的问题，遭遇进口国家和地区的检查、扣押、退货等处理措施，其中大部分属于《技术性贸易壁垒协议》、《实施动植物卫生检疫措施协议》、《原产地规则协议》、《进口许可证规则协议》、《海关估价协议》等WTO规则的调整范围。这些措施及其实施成为引发我国公平贸易争议中的另一主要原因。

二、我国公平贸易争议的主要特点

1.争议案件数量呈上升趋势。我国入世后，在我国进出口贸易快速增长的同时，针对我国出口商品的各类公平贸易争议有逐年上升趋势（个别年份有所降低），分别为2001年68起，2002年62起，2003年60起，2004年68起，2005年78起。

2.个案涉案金额明显增加。入世前对我国出口商品的反倾销案件的最大涉案金额不过千万美元。但是，入世后，数亿美元案件已不足为奇。2003年美国对我国木制卧室家具和彩电反倾销调查案金额分别是9.6亿美元和4.9亿美元。2004和2005年欧盟分别对我国纺织品和皮面鞋反倾销调查案金额为5亿美元和6.7亿美元。印度对原产于中国的绸缎发起的反倾销案，涉案金额1.18亿美元，涉案企业100余家。

3.涉及国家和地区的范围扩大。在20世纪80年代，主要以欧美作为反倾销的原始调查国。进入90年代，逐步扩展到澳大利亚、加拿大等发达国家和少数发展中国家。而进入21世纪，发展中国家成为针对中国商品的公平贸易争议的原始调查国。迄今为止，位居前十位的公平贸易调查国分别是：印度、美国、欧盟、阿根廷、土耳其、南非、澳大利亚、加拿大、秘鲁、墨西哥。以土耳其为例，该国一直以来对我国产品滥用反倾销调查，无论企业应诉与否，一律实施“一国一税”的政策，并对我国产品最终课以高额反倾销税率，彻底阻挠中国产品向土出口。

4.贸易争议形式多样化。在GATT（GeneralAgreementonTariffandTrade）期间，国外对我国产品主要提起的是反倾销调查。而在中国入世后，从反倾销调查为主演变为反倾销、反规避、反吸收、保障措施、特保措施、反补贴、知识产权、技术标准等多种形式，呈现出对我国出口商品多种贸易救济措施数管齐下、组合并用的发展趋势。

5.一些国家不规范和歧视性地运用WTO有关规则。例如，一些国家在提起反倾销时，并未严格按照WTO反倾销规则规定的倾销构成要件予以认定，比较偏重本国行业和企业提出的反倾销指控。在确定倾销产品的调查范围上带有较大主观性；在认定倾销行为的存在、倾销幅度以及是否对相关产业构成实质损害具有较大裁量权。在给予中国企业及产品的市场经济待遇方面，片面坚持己方标准，忽视我国企业提供的证据和意见。在寻找替代国问题上，往往具有不可比性，造成对我国被调查企业和出口商品的不利局面。1993年墨西哥对我国出口的玩具、服装、鞋类征收的反倾销税分别高达315%、537%和1105%；而欧盟和美国对我国出口商品征收的反倾销税率往往都在50%以上。

三、当前我国公平贸易争端产生的主要原因

1.我国经济发展和出口竞争力增强，客观上促使进口国相关产业寻求贸易救济措施。由于我国产品在劳动力和原材料上的相对价格优势，在竞争中处于比较有利地位，于是经营情况恶化的当地企业拟通过提起公平贸易调查申请，企图将我国产品挤出本国市场。

2.产业结构不合理，行业发展以眼前利益代替长远规划。我国产业整体处于国际分工和全球产业链的低端，产业整体竞争力与国外相比仍有较大差距，产业自身存在的深层次、结构性问题依然突出。

数量众多的企业分散经营，缺乏自律，一些没有严格执行劳动、环保、社会保障和安全生产等法律法规的企业的“生产成本”极低，使其不正当的低价出口成为可能；行业管理和协调力度不够，出口管理不规范。同时由于我国出口产品与多数公平贸易争议提出国的涉外市场相对集中和雷同，出口产品档次较接近，造成因比较相同层次的利益调整需求而引发的竞争性和冲突性就显得频繁而激烈。

3.贸易保护主义抬头构成公平贸易争端的外部因素。WTO的宗旨是促进全球贸易自由化，以实现全球资源的最佳配置。但是，国际贸易保护主义一直没有销声匿迹，方法更巧妙，手段更隐蔽。这其中很大一部分是和整个世界政治经济发展的过程中出现的问题相关。20世纪90年代先后发生的拉美金融危机和亚洲金融风暴，使这些国家的经济遭到不同程度地重创或倒退，为恢复经济，增加就业，争夺市场，于是采取各种手段保护国内产业。进入新世纪后的“9•11”事件、海湾地区持久的动荡局势，以及部分国家在经济改革中的政策失误，都给各国纷纷带来了经济负担和困扰，导致经济发展滞缓，部分国家出现衰退，失业增加，贸易保护主义重新抬头，尤其是西方发达国家保护国内产业的呼声此起彼伏，不绝于耳。

4.发达国家歧视性政策使对我国的公平贸易争议调查的增多。发展水平不平衡与利益调整要求体现公平性的现状，使得WTO成员在贸易争端中认识分歧明显、利益冲突激烈。长期以来，我国被欧美国家以他们所认定的印度、巴西、印尼甚至新加坡等国作为“替代国”来判定我国是否存在所谓的市场扰乱行为，并以这些参照国来计算倾销幅度。但是，这些国家的生产要素价格相对高出我国，与我国不具有可比性，其直接后果是无倾销被裁定为有倾销，轻微倾销被裁定为高度倾销，使对我国的公平贸易争议案件调查数量增加。

5.国内企业不熟悉甚至不了解国际和他国的公平贸易规则。面对国外的指控或隐性挑衅，有的国内企业茫然不知所措，或者是干脆置之不理，其结果是由于不能据理力争而错失胜诉良机，这更助长了对方气势，鼓励了进口国当地企业不断通过各类公平贸易调查手段压制我国商品。例如，在美国对华熨衣板反倾销案中，美国商务部拒绝采用中国应诉企业提交的替代国价格，使企业最终被裁定的税率达113%。遗憾的是，企业没有及时向美国国际贸易委员会提出上诉，失去了通过司法审查纠正美国商务部错误判决的机会。

四、我国公平贸易争议的处理机构的体系建设

有鉴以上我国在国际贸易中遭受的争议越来越多，靠企业的单边力量已难以去维护自身合法权益和合理利益。因此，公平贸易争议的最终解决已成为政府职能工作的一项重要内容，并逐渐在全国范围内建立有关部门，完善和实施相关工作细则。

20世纪80年代中期，我国公平贸易争议处理直接由外经贸部条约法律司承担。之后随着入世进程的加快，从2000年12月29日起，外经贸部条约法律司加挂“进出口公平贸易局”的牌子。2001年中国入世时，经国务院批准，外经贸部专门设置了进出口公平贸易局；2003年3月，商务部组建时，对有关贸易工作的职能进行了整合，原国家经贸委的产业损害调查局的建制划入商务部。同时，各地外经贸管理机关，尤其在一些经济发达省份，相继建立了公平贸易机构，组织、协调和配合国家和地方的贸易争议解决，并最终把公平贸易工作的内容确定为：对进口产品采取的反倾销、反补贴、保障措施，对国外反倾销、反补贴、保障措施的应诉及指导，对国外贸易壁垒措施的调查、研究以及各种磋商、交涉等专业性工作，尽快完善进出口公平贸易工作的运行机制。

五、解决公平贸易争议的对策措施

1.全面确立应对国际贸易争议的战略思想。

(1)入世后的承诺履行，包括入世承诺的分步实施的进度把握、实施效果分析、承诺履行中可能出现的问题解决预案等。

(2)与WTO的衔接，包括贯彻非歧视、透明度等WTO基本规则，与WTO规则相衔接的我国经济贸易法律规范的制定、清理、修改、废止等立法活动，充分有效地运用WTO规则维护我国应有权益的举措等。

(3)经济贸易管理部门职能的转变，包括以市场经济为导向、符合WTO规则的新的政府管理职能的设计，建立起适应新型发展要求的政府管理职能，同时重视政府公平贸易管理职能的增设与强化。

(4)贸易争端应诉与起诉协调机制的建立，包括贸易争端协调机制的构成及其运作方式，职责的协调，协调作用的发挥与合力的形成。

2.建立“四体联动”机制，完善应对体系。公平贸易争议处理机制是一个应对机构建制完备、各部门职责界定明确、各环节互相联动协作的工作系统。在我国融入国际经济贸易主流的初步尝试中，已逐渐形成“商务部（包括驻外经商机构）、地方外经贸主管机关、进出口商会和行业协会等中介组织、涉案企业”组成的“四位一体”的WTO公平贸易工作机制，并遵循职责明确、分工协作、信息共享、快速应对的原则开展工作。在这方面，我们可以学习和研究发达国家的成功做法，如美国、英国、日本等。

3.建立预警机制，强化预警工作。近几年的探索和实践，我国已逐渐将应对公平贸易争议的工作重点由事后应诉转为加强应诉与事前预防并重，并初步建立起“商务部（地方外经贸主管机关和海关等管理机关）

——驻外经商机构——外国律师事务所——商务咨询公司等中介组织——进口商”为主要渠道的贸易壁垒应诉预警机制。通过跟踪、监测大宗、重点和敏感商品的价格、数量和异常波动情况，采集有关数据，综合各方面的信息，进行对比分析和处理，并权衡贸易争议方法律规范、双边贸易关系、贸易争议处理的预期效果等重要因素，向有关部门和相关产业发出警示，便于及时调整出口策略，做好必要的准备工作。

5.通过实务研究，提高充分合理运用WTO争端解决机制的水平。在WTO体制内，约65%利益为发达缔约方和成员方获得，他们在运用争端解决机制方面处于引领地位，占有很大的主动权；而为数众多的发展中缔约方和成员方仅获得35%的利益，处于相对被动地位。这是WTO各项协议时在相当程度上反映成员方利益和裁量标准不同所带来的直接影响。因此，应掌握WTO争端解决机构的架构、职能和各类争议调处程序；借鉴WTO其他成员方特别是发达成员方的成功做法，转变传统的“轻讼”观念，研究分析经典案例；对违反WTO规则，明显带有歧视中国产品的措施和行为，在经过充分准备后，择机向争端解决机构（DSB，theDisputeSettlementBody）提起调查申请，积累实战经验。

6.重视人才培养。专业人才匮乏已成为严重制约我国公平贸易工作顺利开展的瓶颈之一。因为WTO公平贸易工作是一项政策性、专业性很强的工作，需要大批具备国际经济法律、国际贸易以及外语等综合知识和实务能力的专业人才。根据不同主体的工作特点和不同需要，通过系统培训、专题研讨、对外交流等多种形式，有针对性地培养胜任公平贸易工作的专业人才成为当前的一项重要任务。

参考文献：

1.中华人民共和国对外贸易经济合作部文告（1998-2005），对外贸易经济合作部办公厅编辑、出版

2.刘秀文，埃米尔•J•科什纳等著，欧洲联盟政策及政策过程研究.法律出版社，2003

3.巴吉拉斯•L•达斯著，刘钢译.世界贸易组织协议概要.法律出版社，2001

4.杨国华等著.认识WTO争端解决机制.商务部条约司

(作者单位：上海建桥学院商贸系上海201319）

研究争议 篇12

1 争议的产生及处理

伊朗某水电站设计配备230 k V等级的GIS设备,设计院按照主合同关于GIS设备的技术规范制定出了GIS的招标技术文件,并提交工程师审批通过。我方对此按照招标法招标,选定设备供应商之后开始展开设计。

1.1 型式试验报告的争议产生及处理

工程师在审查GIS型式试验报告时,双方产生了争议,主要争议在于:工程师基于自己对IEC标准的理解要求我方提供由所有GIS元件进行完整组装的型式试验报告,否则不予通过审批。而我方所提供的型式试验报告已经包含了IEC规定的所有强制性试验项目和所有单独元件的型式试验以及部分组装试验,足以满足合同和IEC标准的要求。

项目部展开了一系列的研究工作,我们一方面研究市场普遍接受的实际规则,研究IEC标准,并联系IEC总部专家咨询;另一方面通过私人关系了解国际知名GIS厂家的型式试验报告,全方位综合分析,形成有理有据的谈判应对方案,证明了我方所提供的型式报告和产品满足IEC标准。

1.1.1 对合同条款(IEC标准)的解读

IEC标准规定关于GIS型式试验可在representative assemblies or sub-assemblies的基础上进行,但未明确representative assemblies or sub-assemblies所必须包含的GIS元件以及所必须做的型式试验项目,工程师坚持要求我方将所有的GIS元件进行完整组装试验。这显然是工程师个人意见,不能作为否定型式试验报告的依据。并且一般来讲,GIS的型式试验报告早于项目的实施,不同项目的工程师想法不尽相同。如果都要求承包商按照工程师的指定来提交型式试验报告,很明显是不现实的。

型式试验的作用是对设计成果进行校核,是产品的定型试验。我方所提供的同型号GIS设备已大量投运全球很多项目,迄今为止,设备均运行安全、稳定,未发生重大事故,得到了用户的一致好评,足以证明我方产品现有的设计体系是合理、科学的,毋庸置疑。

1.1.2 IEC委员会的回复

由于IEC标准中未对assemblies和sub-assemblies给出清楚的定义,即对组装和分装定义不明确,且未规定组装和分装所必需的元件。所以,在争议发生后,我方积极联系了IEC委员会,以求得对组装和组装所需元件更清晰的解释。在收到我方的咨询信件后,IEC委员会的回复如下:

In consensus of the IEC 62271-203 standard(and GIS)the word“assembly”thus means a part of a switchgear bay containing one or more components like circuit breaker,disconnectors,earthing switches,GIS connecting elements,current transformers,voltage transformers,surge arresters and interfaces like cable connections,transformer connections and bushings.

IEC 62271-203 does not in detail define which components shall be included in which test.

从回复中我们可以看到,IEC委员会也认为标准中并没有规定组装和分装所必需的元件具体有哪些,我们可以从GIS的所有元件中选择1个或多个来组装试验,这种做法是符合IEC标准的。

1.1.3 市场调查

在经过技术论证和寻求IEC回复后,我方进行了相关的市场调查。

经查阅国际知名供应商ALSTOM、SIMENS等关于GIS设备的型式试验报告,都不符合本项目工程师对完整功能单元的所有试验需提供型式试验报告的理解,其中的组装试验包含的元件也都是由供货商根据经验自行决定的,与用户无关。这一实际情况足以证明工程师对IEC标准条款的理解是不对的。因为如果工程师理解正确,那么所有国际知名供应商的产品均不满足IEC标准,均不能供货到伊朗。事实上,伊朗已有大量GIS设备在运行。同时也可说明伊朗国家电网系统对完整功能单元的组装试验并未要求,工程师要求我方完成由其指定的完整功能单元的试验纯属特殊要求。

1.1.4 结果

在经过与业主和工程师多次谈判,且我方向业主和工程师提交了大量的支撑材料后,业主和工程师最终接受我方对于IEC标准的理解和对应的组装型式试验报告。

1.2 产品设计的争议产生及处理

在提交完整图纸给工程师审批后,我方和工程师对产品的设计存在如下争议:工程师要求每个断路器(CB)两侧都需配备独立的接地开关(ES),而我方的产品设计是将断路器两侧的接地开关与隔离开关合并成一个模块,即三相共箱结构的三工位隔离接地开关(DES)。工程师起初对此不接受。

在上述争议发生后,我方立即组织专业技术人员积极商量对策。由于DES复合设计为一种最新的设计,且完全能满足合同规定的功能性要求,我方着重从技术角度向业主、工程师证明了三相共箱结构的三工位DES相对于分箱结构DS和ES的优越性。

1.2.1 DES复合设计的优势

将接地开关和隔离开关经过深入有效设计,完美融合为一个元件,从结构上形成DS和ES的机械闭锁,从根本上杜绝DS和ES同时接通的可能性,通过与三工位操动机构的配合实现隔离、导通、接地三种状态的有效转换,完全杜绝误操作的风险,可靠性高。图1为DES三工位操作。

1.2.2 三相共箱的优势

与分箱结构相比,三相共箱结构的三工位隔离接地开关具有以下优势:①SF6气体密封面和结合面减少,大大降低了漏气率;②省去了相间复杂的连杆和连接件,从而简化了操动系统,增强了环境适应能力,传动效率高,提高了操作可靠性,无需担心传动机构被冰封的可能;③可以完整间隔(三相)进行出厂试验和运输,从而确保客户现场安装的风险最小化。

1.2.3 结果

在我方正式提交上述证明文件并与业主及工程师沟通后,他们深入了解这种三工位DES设计的优越之处,接受了这种结构,并认可其为一种较为先进的设计。至此,问题得到圆满解决。

2 应对策略的要点和建议

在签署EPC合同时,应明确业主、工程师和承包商的权利和责任范围,避免不合理的情况出现,特别是见证试验项目、审批文件的内容(可借鉴国际知名咨询公司类似文件),要学会保护好自身的利益。例如,本项目的工程师属私人小公司,合同按实际咨询时间结算,对审批不承担任何责任,却可以一直寻找承包商的问题,从不考虑工期因素,只是不断地提问题。这种做法严重影响了合同规定的工期进度。但合同规定,未经工程师批准,承包商不得采购和生产,也就赋予了工程师无限的权利,却没有任何义务。我方作为EPC承包商,对整个水电站的质量负责,而工程师过多地干预我方对项目的实施,给我方制造困难。这样,只会耽误工期,对于业主和承包商都是不利的。

在项目实施过程中,如果发生技术争议,作为承包商,我们应该以合同为依据,以专业知识为强大武器,从合同和技术的角度去谈判。由于合同形成时间较早,而技术发展较快,这就需要与厂家配合,并结合国际上主流技术发展实际,收集相关技术资料,说服相关业主人员和工程师。必要时,进行对比分析,结合市场行情和其他项目的一般做法,找出对方的漏洞和矛盾点,用辩证的方法予以回应。在面对先进的设计和产品时,应从产品的功能性和稳定性来向业主和工程师展示产品的优越性,以争取被接受。

摘要：作为水电站建设的重要组成部分,机电设备的供货处于关键环节,是顺利实施工程项目的重要保证。快速、高效地采购水电站所需的机电设备,正确处理文件审批中发生的技术争议是提高供货效率的关键。结合伊朗某水电站项目中GIS(气体绝缘封闭开关设备)的采购实例,论述了如何与工程师就发生的技术争议谈判,并着重说明了应对策略的要点。

关键词：机电供货,GIS,型式试验报告,三相共箱

参考文献

[1]赵利净.EPC项目总承包商的成本控制研究[D].石家庄:石家庄铁道大学,2014.