行政争议

行政争议（共5篇）

行政争议 篇1

行政附带民事诉讼的主要作用是提高诉讼效率, 并不是解决那些裁判冲突。关于这个主题, 学界很多人在研究的过程中都有方向性的偏差。自从继承大陆法治传统, 在确立行政诉讼排他性管辖的情况下, 行政行为的公定力是对民事法院的重要约束。本文主要结合几种典型的行政民事交叉案件类型, 分析了适用行政附带民事诉讼的空间及可能。

行政和民事案件常常会出现交叉现象, 这样很容易导致“诉讼迟延”或者“裁判冲突”, 近年来学界以及实务界相关人士为了解决这一问题进行了深入研究, 也取得了一定的学术成果。在研究的过程中, 行政附带民事诉讼制度的正当性以及该制度的适用范围一直以来都备受争议, 为了更好地处理行政民事交叉争议问题, 下面笔者结合自己的工作经验提出了几点看法。

一、行政裁决案件不适合提起行政附带民事诉讼

当前, 很多学者认为行政附带民事诉讼仅仅适用于行政裁决。因为诉讼便利、经济, 而且也可以彻底解决争议, 可有效避免发生“官了民不了”的现象。范跃如以及江伟等明确提出, 对于平等民事主体之间的民事法律关系, 行政机关以第三者身份影响了对方的民事义务或权利, 或者干预了具有法律效力的裁决, 相对方不同意向法院起诉, 并且要求将行政机关裁决撤销, 向人民法院提出应该重新确认民事法律关系的要求, 这样的诉讼存在民事争议以及行政争议, 两者之间相互联系, 和行政附带民事诉讼条件完全相符, 因此可以作为行政附带民事讼诉进行处理。行政附带民事诉讼主要指的是法院按照当事人或者利害关系人的申请附带处理和行政行为相关的民事争议, 一起解决行政与民事争议。

现阶段, 我国法律法规制度下, 只能由法院、复议机关以行政判决或者行政决议决定等法定方式, 通过行政诉讼及行政复议程序判断, 当事人并不能自行判断。假如, 行政诉讼可以裁判行政裁决的违法性, 一定要在行政诉讼判决生效的基础上才可以确认。考虑行政裁决可不可以纳入到行政附带民事诉讼范围, 首先应该考虑这样的问题, “行政裁决案件涉及纠纷是一个还是两个?只有同时涉及到民事纠纷、行政纠纷, 才可以纳入到行政附带民事诉讼的范畴。很多学者提出, 行政裁决案件之所以可以纳入到行政附带民事诉讼中, 主要是由于行政裁决案件中涉及到民事争议以及附随的行政争议。实际上, 民事纠纷作为基础争议, 一旦通过有权机关作出裁决后, 行政裁决已经调整了当事人之间的权利以及义务, 内容已经更新并且变成行政裁决的组成部分。行政裁决中一般只存在行政争议, 因此只有通过单独行政诉讼才可以处理、解决行政裁决案件。

二、许可类型的侵权案件可以提起行政附带民事诉讼

目前, 学界针对许可类民事侵权案件可不可以纳入行政附带民事诉讼范围仍然存在一定争议。有的法官认为可以提起行政附带民事诉讼。法院在审理这种类型纠纷的时候, 一定要明确被告的侵权行为是不是成立的, 假如成立, 被告应该通过哪种方式承担侵权责任。而裁判被告是否构成侵权行为的时候, 往往就会争议应不应该审查民事纠纷的行政许可。行政许可合法要件和构成侵权责任要件的构成内容以及基本价值都有很大区别, 行政许可行为在原则上不应该干涉私法上当事人的民事权利主张。第一点, 私法侵权责任以及公法许可的制度功能有很大区别, 两者之间无法相互替代。公法许可都是一般性吓阻, 而司法侵权责任会通过“经济诱因”的方式导致行为人必须将个案因素考虑进来, 以防发生侵害行为。由此可见, 两者的控制功能以及控制效果都有差异, 很难相互取代。第二点, 仅仅凭借公法规范的程序性要求以及实体性要求并不能为维护私法当事人权益提供足够的程序性、规范性保障, 因此私法上很难有效维护当事人的权益保障。

行政许可在一定程度上也会规范侵权责任承担方式, 假如当事人仅仅提出损害赔偿的诉讼请求, 民事诉讼中法院也可以按照侵权法规的相关规定判断有没有满足侵权责任构成要件, 并不需要审查行政许可的合法性。假如当事人明确提出关于排除妨害诉讼的请求, 法院就必须审查行政许可的合法性。这种情况下, 法院应该通知当事人应该先针对许可行为提起行政诉讼, 等到行政诉讼认定行政行为的合法效力后, 才可以进行民事诉讼裁判。假如, 当事人没有提起行政诉讼, 只要是基于行政行为的构成要件效力或者公定力, 而且行政行为有效的前提下, 法院也应该认可其效力, 将当事人排除妨害诉讼请求驳回。

综上所述, 近年来越来越多的行政活动会牵涉到民事纠纷中, 行政民事交叉现象越来越复杂, 虽然两种纠纷处理的原则以及法理依据有一定矛盾, 但是为了提高诉讼效率, 笔者认为, 可以在严格遵循“诉讼时效、自愿、举证责任、管辖规则”的程序要求下, 把某些类型行政纠纷纳入到民事纠纷中共同受理。

参考文献

[1]成协中.行政民事交叉争议的处理[J].国家检察官学院学报, 2014 (6)

[2]曹海晶, 李祎.试论行政事实行为及其行政赔偿制度[J].法治研究, 2013 (05)

[3]江必新.国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用[J].法制与社会发展, 2013 (01)

[4]王竹.论连带责任分摊请求权———兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2010 (03)

行政争议 篇2

2011年4月份，县编委批准设立县行政争议调解办公室。5月5日，在全县依法行政工作会议暨行政争议调解办公室成立大会上宣布成立，明确行政争议调解办公室设在县政府法制办，确定了我县行政争议调解范围，确保了行政调解不越位。目前，县行政争议调解办公室配有两名工作人员，主任1名（副科级，未到位）。为确保调解人员身份的中立性，9月23日，经政府决定，我们聘任了原县法制局局长彭章衡、原县法院行政庭庭长王以广等6位社会威望高、热心行政调解工作，具有一定法律、政策水平和文化水平的社会人员为行政争议调解员。至今，在不到一年的时间里我办已调解9件行政争议案件，2011年调解了6件，2012年截止4月份已经办理了3件，调解的内容范围广泛，有涉及房产登记、宅基地安排、婚姻登记、人劳保险等各类行政争议案件。在办案过程中，我们所依据的规范性文件主要是《行政争议调解工作规则》和《行政争议调解与行政审判衔接试行办法》。这9件案件都是我办主动介入，法院配合调解。

[在调解办公室]

首先，映入眼帘的是我们的《行政争议调解工作规则（试行）》，该规则规范了行政争议调解的范围、受理、调查、调解决定等工作环节。与之相配套，我们制定了《三门县行政争议调解与行政审判衔接试行办法》，这个办法使法院的行政争议案件被引到行政争议调解办公室来调解，整个办案流程、如何操作、如何衔接、如何结案都有了规范的程序。

这就是我们办案的整个流程图。

从图中我们可以看出，我们的行政争议调解分为主动介入调解和申请调解，主动调解的范围主要有三个方面：①以县政府及其所属职能工作部门、乡镇政府为被告的行政诉讼案件及其行政复议案件，且有调解可能的；②县委、县政府交办的其他行政争议案件；③县属其他行政机关提请的其他行政争议案件。申请调解的范围主要有二个方面：①向县政府及职能工作部门、乡镇政府投诉或控告的行政争议案件，且有调解可能的；②向信访部门提起信访解决事项中涉及的行政争议案件。

这个是我们的调解纪律，内容包括当事人的权利和义务、调解员应当遵循的纪律。

这里是我们聘请的6位调解员名册以及有关各位调解员的工作简介。

浅析工伤认定行政争议 篇3

工伤认定行政争议,与其他行政争议相比较有其特殊性。行政复议或者行政诉讼中的被申请人或者被告虽说都是行政执法部门,但争议的主体实际上还是劳动者和用人单位,复议和诉讼结果涉及他们的实际利益, 行政部门在复议和诉讼程序中反而更类似第三人。基于工伤认定行政争议的特点,本文从行政复议和行政诉讼的实践出发, 提出工伤认定行政争议应当区别其他行政争议进行处理的一些观点,进行商讨。

一、工伤认定被当做具体行政行为,实行“一复二审”的司法监督程序的分析。

根据《工伤保险条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等规定,工伤认定被当做具体行政行为,并实行“一复二审”的司法补救与监督审查程序。其目的是依法行政,防止或者避免行政机关滥用职权。但从目前笔者接触到的行政复议和行政诉讼实践看,此程序造成的弊端已经越来越明显。如工伤争议后,有的明知败诉却采用“缓兵之计”进行“拉锯式持久战”,故意从法定程序上做文章, 在复议或者诉讼期间届满前依法提起行政复议或者行政诉讼,经“一复二审”,如能侥幸胜诉最好,如依然维持,由返回劳动争议仲裁机构调解或者裁决,对仲裁不服再向人民法院提起民事诉讼, 直至最后由人民法院强制执行,穷尽所有司法补救途径,使工伤职工为此往来反复,历经诉讼之累,程序之苦,不堪折腾,最终有些职工可能就放弃了最高赔偿,只得到一点点微薄的数额。用人单位通过复议和诉讼,达到了自身不可告人的目的和结果。

立法宗旨是为了保护弱者, 但现实中人为造成的结果却往往与之相悖。行政复议和行政诉讼的本意是能够纠正行政程序如违法行为, 保证合法利益享有者的权利能够得到有效保障。但在实际中,这些程序有可能被一些心怀叵测者恶意使用,使合法利益享有者的权利推迟享有,甚至无法享有。因此,工伤认定实行“一复二审”的司法监督程序是否切合实际,是否真正有利于保护弱势群体,的确值得商讨。

在《工伤保险条例》施行前,对工伤认定不服的,当事人一方可以行政复议,也可以直接进入行政诉讼程序。但《工伤保险条例》将行政复议程序设置为前置程序,只有经过行政复议程序后才能进入行政诉讼, 此举表面上是人性化地让弱势者有一个更好的救济权利, 但实际上是给弱势者维权道路上又增加了一道绊马索,真是路漫漫其修远矣。许多工伤认定的行政复议实践已经很好地说明了这个问题。一些用人单位复议时,就明确地讲是为了拖时间。

笔者认为,为了维护工伤职工的合法权益,防止本身违法的某些单位或者个人滥用诉讼权利,减少不必要的争议,不宜采用“一复二审”的司法监督程序。应当简化申诉救济程序,缩短复议诉讼时间。可参考道路交通事故责任认定等程序采取的补救措施,快而准地解决争议。也可以借鉴国外一些发达国家的经验,对涉及弱势群体经济补偿的工伤认定等行政案件,试行“一复终局”,也就是对工伤认定行政争议,行政复议结论为最终结论。

二、行政复议或者行政诉讼程序期间应当设立调解程序。

虽然《行政复议法》、《行政诉讼法》都规定了行政案件不实行调解,但无论从人性化角度,还是从社会和谐化角度,法律都承载太多社会责任问题。行政复议或者行政诉讼程序的设立,不能仅是脸谱式的一个过程,更应当是解决问题、化解矛盾、排除纠纷、维护稳定的一种工具、一个调和器。

现在行政诉讼程序中,虽然都有进行调解,但这只是依据最高院文件进行的人性化程序,没有法律依据,仍然属于“犹抱琵琶半遮面”的过程,效果不是很好。

工伤认定结论是进行工伤赔偿的法律依据, 因此工伤认定行政争议虽说是行政争议,但有民事争议的特征。复议和诉讼表面上审理的是行政机关执法的程序和法律适用, 但结果往往直接关系工伤赔偿这一民事程序能否顺利进行。也就是说,告的虽然是行政机关,争议双方却是劳动者和用人单位。针对此类特殊的行政争议, 在行政复议和行政诉讼程序中应当明确规定调解程序。这样的规定并不违反立法本意,反而将法律维权作用放大和量化了。

从立法上确定一些涉及当事人切身权利的行政争议进行调解是必要的,此规定有利于维护合法权益享有者的权利,同时在节省诉讼成本和司法资源、及时依法处理争议等各方面来说都是有益的。

三、行政复议或者行政诉讼程序期间是否应当中止工伤认定效力,有待商榷。

工伤认定行政争议救济的渠道已经很明确。但在行政复议或者行政诉讼期间, 是否适用行政救济中的不停止具体行政行为的执行问题,在实践中往往争议较大,操作较复杂。

如果依据具体行政行为不停止执行的规则, 则在复议或者诉讼期间工伤认定推定为有效, 可以作为当事人申请劳动争议仲裁或者提起民事诉讼的依据。但此情况可能会存在一个比较麻烦的问题:如果仲裁或者诉讼以此工伤认定依据,就做出了相应工伤赔偿案件的裁决或者判决。经过行政复议或者行政诉讼,此工伤认定被撤销,那么矛盾和冲突就不可避免地出现。作为依据的具体行政行为已经无效,已经生效的仲裁裁决或者民事判决如何处置? 法律与法律间不可协调,对法律的严谨、严肃是一次挑战。

如果一方当事人提出行政复议或者行政诉讼, 工伤认定作为一种证据依据就必然存在异议, 不能作为定案的根据。因此,可以由复议机关或者行政诉讼机关确认工伤认定暂时不发生法律效力,等待复议或者诉讼的结果确定。但是会出现一个问题: 某些用人单位必将以此为契机和权利出发点,推迟甚至逃避自身应当承担的相应义务。劳动者的合法权益得不到及时保障,因此容易产生一系列社会问题,有的甚至引 发上访、刑 事犯罪 ,给整个社 会带来不 稳定因素 ,影响利益享有者权益目标的实现,不符合我国立法保护弱势群体的本意。

行政争议 篇4

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林木林地权属争议行政复议一案行政判决书

上诉人(原审第三人)绥宁县长铺子苗族乡哨溪村村民委员会。

法定代表人彭先和，该村村委会主任。

委托代理人苏明，男，1968年6月8日出生，苗族，住绥宁县长铺子苗族乡哨溪村4组。系该村村支部书记。

被上诉人(原审原告)绥宁县长铺子苗族乡袁家团村村民委员会。

法定代表人黄大焕，该村村委会主任。

委托代理人曾维国，男，1962年11月8日出生，苗族，住绥宁县长铺子苗族乡袁家团村6组。系该村党支部委员。

委托代理人袁光明，男，1952年1月9日出生，苗族，住绥宁县长铺子苗族乡袁家团村4组。系该村党支部委员。

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原审被告邵阳市人民政府。住所地邵阳市城北路6号。

法定代表人郭光文，该市人民政府市长。

委托代理人马凌峰，邵阳市人民政府法制办行政复议应诉科科长。

委托代理人马年丰，邵阳市人民政府法制办行政复议应诉科副科长。

上诉人绥宁县长铺子苗族乡哨溪村村民委员会因林木林地权属争议行政复议一案，不服洞口县人民法院(2009)洞行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绥宁县长铺子苗族乡哨溪村村民委员会(以下简称哨溪村)的委托代理人苏明，被上诉人绥宁县长铺子苗族乡袁家团村村民委员会(以下简称袁家团村)法定代表人黄大焕及委托代理人曾维国、袁光明，原审被告邵阳市人民政府的委托代理人马凌峰、马年丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，袁家团村与哨溪村争执的“板水塘”山场，座落在两村山林交界处。座山为向，其四至为：上(南)至岭，下(北)至河，左(西)至板水塘大壕左边的小壕，右(东)至横坡头田下边的小壕。2006

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年间，袁家团村出售争执山林木，双方发生争执，经乡政府调解未果。哨溪村于同年10月28日向县政府申请调处。县政府受理后，对袁家团村提交的1982年第1457号《山林所有证底册》、1992年争议双方确认的《土地权属界线认定书》和哨溪村提交的1982年第1467号《山林所有证》等证明材料进行审核，对争执山场进行勘验、听证，调取了国土部门1992年土地详查实地勾绘的航片图、2004年核发给双方的《集体土地所有证》及所附的宗地图等书证，根据《中华人民共和国森林法》第十七条和《湖南省林木林地权属争议处理办法》第四条、第五条、第六条之规定，作出：“从拐点3对河小壕中心线至拐点0，走向左边的山林属哨溪村所有，右边的山林属袁家团村所有”的县政府绥处字(2007)第5号《处理林木林地权属争议决定书》。哨溪村不服，以“县政府认定事实错误，采用证据不当，违反法律法规，处理程序违法”为由，向市政府申请行政复议。邵阳市人民政府认为“绥处字(2007)5号《处理林木林地权属争议决定书》 认定的主要事实不清，对新增的争议范围未处理”，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目的规定，作出邵复决字(2008)7号《行政复议决定书》，撤销绥宁县人民政府绥处字(2007)5号《处理林木林地权属争议决定书》，责令绥宁县人民政府查明事实后重新作出处理。

原审认为，绥宁县人民政府就该案作出的处理决定，事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，处理结果得当，遂判决撤销邵

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阳市人民政府邵复决字(2008)7号行政复议决定，责令邵阳市人民政府重新作出复议决定。哨溪村不服，以“原判认定事实不清，对遗漏的争执范围没有查证认定”为由，提起上诉，请求撤销洞口县人民法院(2009)洞行初字第2号行政判决，维持邵阳市人民政府的复议决定。袁家团村答辩称：“一审判决认定的事实清楚，争执的范围没有遗漏、扩大或缩小。请求维持一审判决”。邵阳市人民政府的委托代理人对哨溪村的上诉事实和理由予以认可，并提出，拐点3的位置，牵涉到争议范围的增加，责令绥宁县人民政府查清事实后，一并处理并无不当，请求撤销一审判决。

本院通过开庭审理，对争执山场进行了勘验，查明：上诉人哨溪村与被上诉人袁家团村争执的山场为板水塘山场，该山场的山脊为东西(西东)走向，争执范围座落在山脊北坡，东端为哨溪村山地，西端为袁家团村山地，争执范围南坡东端为哨溪村山地，西端为绥宁县长铺子苗族乡川石村山地，上至分界线为山脊线，北坡下至界线为哨溪溪流。2009年6月19日，合议庭组织上诉人、被上诉人及川石村三方人员站在老师湾山场横坡头处对争执山场的情况进行了指认，老师湾山场横坡头位于争执山场北面，与哨溪溪流隔河相对，溪流为东西走向，面对争议山场，可见山场树木已砍伐，山场中有一大壕，大壕右(西)边有两条小壕，山脊上有一大一小两株枫树，大壕东(左)边有一小壕，山脊上有一株枯树。川石村苏维义指认，大壕与右(西)边小壕之间山脊上的枫树处是三村的交界点(即拐点0)，但踏界时袁家团

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村没有派人参加。老师湾山场横坡头是深坳大山一北至南走向的山脊，该山脊东坡山地为哨溪村所有，西坡山地为袁家团村所有，山脊尾部即横坡头，该处有一小路，由袁家团通往扣皮山，自西向东走向，山脊线与小路交叉点为拐点3，小路下方有一上世纪五十年代大炼钢铁时所造的炼铁炉，称炉头嘴。哨溪村第1467号《山林所有证》登记老师湾山场的南至“炉头嘴破岭与八一大队(袁家团村)分水为界”不应是南至界线，它的划线走向只能解决双方东西相邻的界线，因此应为哨溪村老师湾山场西至与袁家团村东至的界线。绥宁县人民政府绥处字(2007)5号《处理林木林地权属争议决定书》认定的拐点3的位置定在炉头嘴东面，导致横坡头炉头嘴以东二亩余山地权属产生争议。哨溪村在复议申请中已请求邵阳市人民政府查明。另查明，拐点0的具体位置，上诉方及被上诉方和川石村的表述不一致。拐点3的位置所指的山脊线，绥宁县人民政府绥处字(2007)5号《处理林木林地权属争议决定书》的认定与哨溪村第1467号《山林所有证》登记底册老师湾山场东西至分水为界的山脊线不一致。原审判决认定争执范围的东西方向错误。

本院认为，邵阳市人民政府根据上诉人哨溪村的申请，对绥宁县人民政府作出的绥处字(2007)5号《处理林木林地权属争议决定书》进行复议，并查明拐点3和拐点0设置的事实不清，且因拐点3的设置，增加了争议范围，即作出撤销绥宁县人民政府绥处字(2007)5号《处理林木林地权属争议决定书》，责令绥宁县人民政府查明事实后

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重新作出处理的邵复决字(2008)7号行政复议决定书，认定的事实清楚，程序合法，适用的法律、法规正确，且有相关的证据予以证实，其依法行政权应予保护。上诉人哨溪村上诉称：“原判认定事实不准，遗漏争执范围”的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(三)项之规定，判决如下：

一、撤销洞口县人民法院(2009)洞行初字第2号行政判决;

二、维持邵阳市人民政府(2008)7号行政复议决定。

本案一、二审诉讼费共计100元，由被上诉人绥宁县长铺子苗族乡袁家团村村民委员会承担。

本判决为终审判决。

审 判 长

何

芳

审 判 员

吴 跃 辉

审 判 员

尹 东 初

二○○九年六月二十二日

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书 记 员 李

嫚

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

……

(三)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

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处

罚

追

诉

期

是

几

天

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政

府

采

购

法的具

体

内

容

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之

后

公

章

更

换

去

哪

里

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罚的地

域

管

辖

有

何

规

定

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 为什么“口惠而实不至”

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 烟台检察院信息公开有哪些

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逃

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强

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行政争议 篇5

某区卫生监督所对柳某桂西医妇科诊所进行卫生监督检查, 发现该诊所医生周某在诊疗日志中有患者赖某玩诊断为中孕3个半月给予米非司酮引产术和抗感染治疗的登记, 并查见赖某玩的相应处方和收费收据各两张, 说明该诊所超出“医疗机构执业许可证”上的核准诊疗科目西医妇科开展了终止妊娠手术。该区卫生监督所在充分收集证据、依法查明违法事实后, 依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定, 给予该诊所警告、没收违法所得271元, 罚款人民币2万元的行政处罚, 同时责令立即改正违法行为。

2 本案法律适用问题

本案在处理该西医妇科诊所超出核准的登记范围开展终止妊娠手术的违法行为上, 事实认定清楚, 证据确实充分, 法律适用正确, 处罚基本适当。本案认定该西医妇科诊所超出核准登记范围开展终止妊娠手术, 依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可, 擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的, 由卫生行政部门给予警告, 责令停止违法行为, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款”的规定给予了行政处罚。

终止妊娠手术属于节育手术, 可分为医学需要和非医学需要两类, 《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》与《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》都有关于终止妊娠手术的相关法律规定。依照《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》相关规定, 医疗机构擅自开展医学需要的终止妊娠手术违法行为查处适用《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》。但执法实践中对医疗机构擅自开展非医学需要终止妊娠手术的法律适用则有不同理解。

有的观点认为, 处理医疗机构擅自开展非医学需要的终止妊娠手术这一违法行为时应选择适用《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》, 依据《计划生育技术服务管理条例》第三十九条“从事计划生育技术服务的机构违反本条例的规定, 未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的, 由原发证部门责令改正, 给予警告, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的, 并由原发证部门吊销计划生育技术服务的执业资格”的规定进行处罚。这一观点值得商榷。母婴保健和计划生育工作是既有区别又紧密联系的两项工作, 终止妊娠手术是两者的一个交集, 虽然《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》与《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》都有相关规定, 但本案应选择适用《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》。

《计划生育技术服务管理条例》第二条规定, 在中华人民共和国境内从事计划生育技术服务活动的机构及其人员应当遵守本条例。第十九条规定, 从事计划生育技术服务的机构包括计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构。第二十九条第二款规定, 个体医疗机构不得从事计划生育手术。关于终止妊娠手术的处罚条款, 第三十四条规定, 计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定, 擅自从事计划生育技术服务的, 由县级以上地方人民政府计划生育行政部门依据职权, 责令改正, 给予警告, 没收违法所得和有关药品、医疗器械;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;造成严重后果, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。第三十九条规定, 从事计划生育技术服务的机构违反本条例的规定, 未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的, 由原发证部门责令改正, 给予警告, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的, 并由原发证部门吊销计划生育技术服务的执业资格。

结合《计划生育技术服务管理条例》全文, 第三十四条中“计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定, 擅自从事计划生育技术服务的”关于医疗、保健机构的表述并没有在前面加定语“从事计划生育技术服务的”, 该条对医疗、保健机构违反本条例的规定擅自从事计划生育技术服务未作规定。第三十九条则是对已经从事计划生育技术服务的机构未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目进行处罚的规定, 对未取得计划生育技术服务许可的机构擅自开展计划生育技术服务项目的情形未作相应的规定。综上所述, 不能依据《计划生育技术服务管理条例》对未取得计划生育技术服务执业许可的医疗、保健机构擅自从事计划生育技术服务的行为进行处罚。

为什么本案对该诊所超出“医疗机构执业许可证”上的核准诊疗科目西医妇科实施终止妊娠手术的违法行为最终只依据《母婴保健法实施办法》第四十条的规定进行处罚?本案是否存在以下违法情形: (1) 该诊所超范围开展终止妊娠的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”和《母婴保健法》第三十二条“医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的, 必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准, 并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可”的规定, 同时违反了两个不同法律的不同条款; (2) 该诊所使用妇产科专业医师周某从事终止妊娠手术的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的规定; (3) 妇产科专业医师周某从事终止妊娠手术的行为违反了《执业医师法》第十四条“医师经注册后, 可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业, 从事相应的医疗、预防、保健业务”的规定。

笔者认为, 母婴保健技术服务只是医疗机构诊疗科目名录中妇产科诊疗科目妇科专业内的特定一类诊疗服务项目, 只不过需要特别许可, 不是某一级别的诊疗科目。同时, 《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第三条“在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的, 其范围含计划生育技术服务专业”的也印证了这一点, 因而, 本案不存在超一个核准的科目从事另外一个科目的违法情形, 只存在《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条规定的一种违法情形。

3 违法所得的认定问题

没收违法所得, 是指行政机关依据法律赋予的强制措施, 将违法行为人取得的违法所得财物的所有权予以强制剥夺的处罚方式。有的学者把没收违法所得定义为, 有处罚权的行政机关将违法行为人从事非法经营等获得的财物收归国有的处罚方式。不管从什么角度定义, 没收违法所得的实质内涵都是行政处罚种类中财产罚。没收违法所得是一种重要的行政处罚方式, 但是卫生领域中法律法规并没有明确界定违法所得。目前通行的观点有三种:实际收入说, 即违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益[1]。纯利润说即违法所得是指行为人从事非法经营活动所获得的利润。折中说认为违法所得应当具体问题具体分析, 在一些情况下违法所得应理解为全部经营所得, 在一些情况下理解为纯利润[2]。在卫生监督执法领域不同于其他行政执法领域, 纯利润说降低了违法行为人的违法成本, 不应采用。折中说, 理论上解决了违法所得的认定问题, 但并没有解决实际执法中违法所得的认定问题, 笔者认为在卫生监督执法领域应采用实际收入说。《食品卫生行政处罚办法》第十条第一款曾规定, 违法所得是指违反《食品卫生法》, 从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入, 也是对实际收入说的一种肯定。本案中提取的患者姓名为赖某玩的两张处方笺和两张收费收据显示, 患者两次交纳的费用分别是184元和187元, 总计371元, 但是本案只没收了271元的违法所得, 合议记录中也未对违法所得的计算做相应的说明, 应该说这是本案的一个缺陷。

如果违法所得在行政处罚前已全部或部分退给患者, 卫生行政机关应如何计算应没收的违法所得?有的认为, 违法所得的计算不考虑是否全部或部分退给患者的情节;有的认为, 在行政处罚作出前已全部或部分退给患者的, 在计算违法所得时应扣除相应的全部或部分, 违法所得仅指违法行为人因违法行为而所获得的, 不存在相应权利请求人的利益[3]。笔者认为, 行政处罚前已全部或部分退给患者的, 没收违法所得时不应直接在违法所得中扣除, 不能做简单的机械的加减, 而应作为行政处罚的一个裁量情节, 既可以作为决定罚款数额的裁量情节, 也可以作为决定是否作为没收违法所得的裁量情节, 进而全部或部分没收违法所得。为了呈现行政处罚的合理性和逻辑性, 应在合议记录中体现出来。

4 裁量情节的考量问题

裁量情节是一个复杂多元的体系, 以裁量情节是否具有明确、具体的法律规定为标准, 可以将其划分为法定情节和酌定情节[4]。法定裁量情节是指行政处罚时法律明确规定免除、减轻、从轻、从重或加重的行政处罚情节。酌定裁量情节是指行政处罚时拥有处罚权的行政机关在法定行政处罚范围内根据各种因素予以考量的行政处罚情节。

《行政处罚法》第四章行政处罚的管辖和适用中对裁量适用有相应的规定。如第二十四条“对当事人的同一个违法行为, 不得给予两次以上罚款的行政处罚”。第二十五条“不满十四周岁的人有违法行为的, 不予行政处罚, 责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的, 从轻或者减轻行政处罚”。第二十六条、第二十七也有相应规定。

在《医疗机构管理条例》中也有相应的规定。例如, 第四十四条“违反本条例第二十四条规定, 未取得‘医疗机构执业许可证’擅自执业的, 由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动, 没收非法所得和药品、器械, 并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。《医疗机构管理条例》第四十五条、第四十七条等条款亦有相关规定。

法定裁量情节是法律明文规定的情节, 而酌定裁量情节不是法律明文规定的情节, 但对裁量也起着重要的影响。如卫生部关于在行政处罚决定中罚款金额计算问题的批复中指出, 对难以或无法认定违法所得的, 按没有违法所得处理, 在法定罚款幅度内, 根据情节确定具体的罚款金额。笔者认为酌定裁量情节应主要从社会危害性的角度进行考量。如医疗机构超出“医疗机构执业许可证”核准登记的范围开展终止妊娠手术, 是否聘请持有“母婴保健技术服务合格证”的人员、是否配备有符合相应标准的诊疗医疗设备、是否配备有符合相应标准的急救设备等情形, 在行政处罚时应区别情况予以考量。

本案合议记录中“现我市正在开展医疗机构依法执业和医德医风建设专项整治行动, 我所已于某年11月X日召开专题动员大会, 该诊所现顶风进行非法执业, 应给予从重处罚”, 笔者认为, 《行政处罚法》第四条规定, 行政处罚遵循公正、公开原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该合议记录阐述裁量的逻辑推理过程是值得肯定的, 但该诊所上述违法情形既不是法定裁量情节, 也不是酌定裁量情节, 即便是考虑在法定的处罚范围内从重处罚, 应从社会危害程度这一角度进行裁量。

参考文献

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京.北京大学出版社、高等教育出版社, 1999.223.

[2]郭文清.行政处罚中违法所得的界定[J].科学之友, 2011, (1) :134.

[3]叶平, 陈昌雄.行政处罚中的违法所得研究[J].中国法学, 2006, (1) :116.