人事争议之法律

人事争议之法律（通用12篇）

人事争议之法律 篇1

摘要：随着事业单位改革的深入, 各类人事争议层出不穷, 传统解决人事争议的手段存在明显弊端, 大量的人事争议由于缺乏法律的有效调整而无法圆满解决。本文结合我国现行人事争议处理的现状和原因分析, 提出了完善健全人事制度改革的法律法规体系的途径和方法, 以保护合法权益, 化解矛盾, 维护稳定。

关键词：人事,争议,仲裁,政策,法规

由于人事部门和事业单位一直习惯于在行政的框架内解决人事争议问题, 行政色彩浓厚的人事争议解决机制合法性危机逐步凸现出来, 亟需通过法律和制度的修正与重构, 将人事争议调解、仲裁、诉讼程序纳入法律调整的范畴。

一、我国当前人事争议解决机制现状

现行人事争议解决机制由单纯的行政手段转变为相对中立人事仲裁机构和司法审判构成的“一裁两审”, 形成人事争议协商、人事争议调解、人事争议仲裁、人事争议诉讼相互配合的制度体系。

(一) 协商

指事业单位和职工因客观人事权利和履行人事义务发生争议后, 当事人双方就解决争议、化解矛盾共同进行人事关系商谈协调, 达成和解协议的行为。其主要不足是, 用人单位的强势与劳动者的弱势地位难以改变, 人事单位在协商中始终处在强势地位, 难免有蛮横之举, 难以做到真正公平。

(二) 调解

人事争议调解是指人事争议调解组织根据有关规定, 在查明事实、分清责任的基础上, 通过平等协商, 劝说争议双方当事人互谅互让, 达成协议, 从而解决人事争议的一种方式。调解主要包括政府行政主管机关的调解、机关事业单位调解组织的调解和民间调解, 还有人事仲裁机构的调解和人民法院的调解。人事争议调解制度的本身也存在一定的弊端:一是我国的人事法规建设相对滞后, 调解人事争议案件的依据绝大部分还是人事部门的政策和文件, 法律位阶较低, 效力不高。二是人事争议调解员大多为机关事业单位的行政管理干部, 虽然比较熟悉人事政策, 但相对于法官而言法律政策水平较低, 程序意识较差, 在一定程度上也影响案件的处理质量。三是调解的结果在效力上也缺少权威性和强制性。诉讼调解的弊端体现在:一是调审结合的模式使审判员兼作调解法官和裁判法官, 以自身特殊身份进行调解容易导致以压促调、以判促调、久调不决。二是人事争议案件属于新生事物, 对调解法官来讲, 缺乏实践经验, 对诉讼双方也不够了解, 对调解成功的可行性、可靠性很难考证。

(三) 仲裁

指仲裁机构对人事争议进行调解或裁决的行政司法活动。我国的人事争议仲裁制度不是完整的仲裁制度, 而是行政裁决。首先, 我国人事仲裁与司法裁判脱节。人事仲裁所作的仲裁裁决依据的主要政策文件, 存在本身的合法性危机。其次, 我国人事仲裁制度存在具体缺陷, 人事行政机关与国家机关、事业单位之间存在着直接的利害关系, 单位级别编制、定员、工资、人事调动任命权均在行政机关手中, 与事业单位存在着千丝万缕联系的人事行政机构去充当居中裁判的仲裁者, 缺乏中立性。地方性仲裁文件不规范, 各地仲裁的范围和对象不一致, 人事争议仲裁机构不够健全和完善、仲裁员业务素质亟待提高等。

(四) 诉讼

人事争议诉讼制度是人事权益救济的最终保障。2003年最高人民法院公布了《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》 (法释[2003]13号) , 标志着人事争议诉讼制度的建立和人事争议处理制度体系的基本形成;它明确了人民法院受理人事争议案件的范围、人事争议仲裁与诉讼的法律关系、人事争议诉讼的时效、仲裁裁决的强制执行等问题, 但由于此司法解释过于笼统, 在司法实践中不可避免地遇到了受理与管辖、仲裁决定与仲裁裁决、人事政策文件与劳动法律法规的适用等诸多程序与实体问题的冲突。

二、完善我国人事争议处理机制的若干建议

(一) 发挥协商在人事争议解决中的作用

解决人事争议纠纷的首选办法是双方协商。双方当事人为了维护自身的权利, 可能会在情绪上陷入纠纷的主题之中, 让每一方当事人不得不面对对方的愤怒和痛苦。这就需要当事人双方遵守自愿、平等互信和合法等人事争议协商原则。平衡各方利益, 最大限度地消除矛盾。

(二) 提高人事争议调解的公信力

1. 人事争议调解在解决人事纠纷中具有方便快捷、成本低、效率高的优点。

政府行政主管机关的调解、机关事业单位调解组织的调解和民间调解要经得住实践的检验, 要取信于民, 服务于民。

2. 仲裁员调解应该不断总结经验, 掌握并合理运用调解的方法和技巧, 妥善解决各类人事争议。

一是维护仲裁庭的公信力。仲裁员必须坚持廉洁办案, 秉公执法, 动员双方当事人遵守承诺, 分清责任, 客观公正的提出调解方案;通过调查取证, 找出问题的关键和当事人之间争议的焦点, 有针对性的提出调解方案。二是提升仲裁庭的亲和力。要耐心倾听双方的陈述, 采取容易接受的方式强调和灌输合作思想, 鼓励坦诚、有益对话, 缩小分歧, 促进谅解;找出问题的根源, 寻求双方的共同点和平衡点, 创造和谐调解气氛。三是增强仲裁庭的控制力。调解遵循先易后难、由浅入深原则, 引导当事人靠拢。调解方案可由当事人自行提出, 也可由仲裁庭提出初步方案分别征求双方意见, 修改完善方案。同时应在调解成功可能性不大的情况下, 尽早结束调解程序, 作出仲裁裁决。四是提高仲裁庭的影响力。仲裁庭应充分利用代理人是律师或专业法律工作者的特点, 发挥其职业属性, 积极配合仲裁庭做好委托人的工作, 接受合理调解仲裁。

3. 法院的诉讼调解, 主持调解的审判员具有专业的法律知识和法律职业道德。

诉讼法中一整套回避制度、举证制度等都可以运用到调解中去。对于双方签字认可的调解书具有法律上的强制执行效力, 客观上易于彻底化解纠纷。

(三) 完善人事仲裁法律, 创设专门的人事仲裁法规和机构

1. 尽快制定人事争议仲裁方面的法律。

要认真做好人事争议仲裁和人事争议诉讼程序立法的协调性和一致性。一是拓宽受案范围。最高人民法院《规定》所界定的人事争议诉讼的受案范围太窄, 现实生活中大量的事业单位人事争议无法进入诉讼程序, 违背了“司法是最后一道救济线”的法理精神, 应将现实生活中大量存在的事实聘用关系也纳入事业单位人事争议处理的受案范围。提高调解协议的强制执行效力。人事争议调解较民商事仲裁和诉讼调解虽然有其特殊性, 在主体、性质和法律适用方面存在差异, 建议参照有关民商事调解和诉讼调解的效力规定, 通过仲裁立法和修订司法解释, 用专门条文明确规定人事争议调解的强制执行效力。

2. 提高仲裁人员业务素质念完善仲裁机构。

(1) 更新仲裁理念。要求仲裁人员不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。引导仲裁人员掌握人事政策, 主动学习法律法规, 以事实为根据, 以法律和政策为准绳, 确保案件处理的实体公正和程序公正。同时, 严格执行仲裁时限和法律程序, 做到快审快结, 程序合法。 (2) 加强沟通协调。在相关法律不明确的情况下, 仲裁机构应主动与法院沟通, 达成共识, 解决实务中碰到的问题。不管仲裁机构作出的是否受理的程序性裁定还是实体性裁决, 都应视为已经过仲裁程序, 可以进入诉讼程序。应将重新仲裁制度确立为纯粹的内部监督机制, 对于未进入司法程序并已生效的仲裁裁决, 应该赋予仲裁机构自我审查、自我纠错的权力。 (3) 建立和健全仲裁机构。目前, 除少数省市已自上而下健全了各级仲裁机构外, 大多数省市的仲裁机构还不健全, 还有少数地方尚未建立机构。有的地方虽然建立了机构, 但是没有正式开展工作, 这与实际需要相比有很大的距离, 很多人事争议无法得到解决。 (4) 加强理论研究。应当结合人事争议处理工作实践, 在政府人事部门、高校、研究机构积极开展人事争议处理的研究工作, 对人事争议仲裁的法律性质、法律特征、法律地位等问题进行较深入的研究, 用以指导实际工作, 解决实践中的问题, 同时为人事争议仲裁的立法提供有效的支持和帮助。

(四) 完善人事争议诉讼

在仲裁前置制度下, 仲裁程序无法与诉讼程序脱钩, 两者的法律实用又并非完全相同, 两者捆绑的结果不利于发挥人事争议仲裁的作用, 又拖延了解决纠纷时间。必须改革现行“一裁两审”。实现或裁或审由当事人选择。解决人事争议法律适用问题, 需要国家制定与人事政策配套的法律法规。扩大法院对人事争议案件的受案范围, 最大限度保护当事人的合法权益。对超过诉讼时效1年的人事争议案件, 只要当事人能证明诉讼时效有中断的合理原因, 法院应受理此案件。人事争议中由事业单位掌握的证据, 应实用举证责任倒置。

参考文献

[1]最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定·法释[2003]13号.

[2]徐向前.我国人事争议仲裁制度浅析.法学评论, 2004, (5) .

[3]唐志敏.事业单位人事争议处理.中国人事出版社, 2004.

[4]杨安军.完善人事争议仲裁制度的几点看法.重庆行政, 2004, (5) .

[5]何宁湘.人事争议处理的若干问题, 2006-1-15.

人事争议之法律 篇2

一、综合管理

（一）综合关于进一步加强人才工作的决定（2003年12月26日 中发[2003]16号）深化干部人事制度改革纲要（2000年6月23日 中办发[2000]15号）国务院工作规则（2008年3月21日国务院第一次全体会议通过）

关于深化行政管理体制改革的意见（2008年2月27日中国共产党第十七届中央委员会第二次全体会议通过）

中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）

（二）人事规划、计划与统计

关于加强人事统计工作的意见（1989年8月22日 人计发[1989]10号）全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法（1990年8月14日 人计发[1990]17号）

国家机关、事业单位工资基金管理暂行办法（1990年11月9日 人计发[1990]20号）

关于进一步加强机关、事业单位工资基金管理的通知（1992年3月10日 人计发[1992]7号）

有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法（1995年4月24日 人计发[1995]51号）

机关、事业单位增人计划卡暂行管理办法（1996年6月17日 人发[1996]55号）人事统计工作管理暂行办法（试行）（1997年9月4日 人发[1997]78号）行政单位财政统一发放工资暂行办法（2000年6月21日 财行[2000]1号）关于加强机关事业单位人员工资管理防范虚报冒领工资问题的通知（2006年3月22日 国人部发[2006]26号）

二、公务员管理

机构编制监督检查工作暂行规定（二00七年二月十三日）

地方各级人民政府机构设置和编制管理条例（中华人民共和国国务院令第486号）

中华人民共和国公务员法（2005年4月27日 中华人民共和国主席令第35号）党政领导干部选拔任用工作条例（2002年7月9日 中发[2002]7号）

全国公开选拔党政领导干部考试大纲（试行）（2000年1月 组通字［2000］4号）

党政领导干部公开选拔和竞争上岗考试大纲

干部教育培训工作条例（试行）（2006年1月21日 中发[2006]3号）

中共中央办公厅关于印发《党政领导干部职务任期暂行规定》等三个法规文件的通知（2006年6月10日 中办发[2006]19号）

《党政领导干部职务任期暂行规定》

《党政领导干部交流工作规定》

《党政领导干部任职回避暂行规定》

中共中央办公厅关于印发《公开选拔党政领导干部工作暂行规定》等五个法规文

件的通知（2004年4月8日 中办发[2004]13号）

《公开选拔领导干部工作暂行规定》

《党政机关竞争上岗工作暂行规定》

《党的地方委员会全体会议对下一级党委、政府领导班子正职拟任人选和推荐人

选表决办法》

《关于机关事业单位工资收入分配制度改革实施中有关问题的意见》 《党政领导干部辞职暂行规定》

《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关建议和意见》

《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》

《关于党员领导干部述职述廉的暂行规定》（2006年2月27日）

《关于对党员领导干部进行诫勉谈话和函询的暂行办法》（2006年2月27日）《人事工作督查暂行规定》（2000年10月30日 人办发［2000］92号）

行政机关公务员处分条例（2007年4月22日 中华人民共和国国务院令第495

号）

中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定（2007

年5月29日）

公务员录用规定（试行）（2007年11月6日 人事部令第7号）

公务员录用体检通用标准（试行）（2005年1月17日 国人部发[2005]1号）人事部关于印发《国家公务员录用面试暂行办法》和《国务院工作部门面试考官

资格管理暂行细则》的通知（人发[2001]65号）

公务员考核规定（试行）（2007年1月4日 中组发[2007]2号）

公务员奖励规定（试行）（中组发[2008] 2号）

公务员调任规定（试行）中组发[2008]6号

关于解除国家公务员行政处分有关问题的通知（1999年8月23日 人发[1999]100

号）

关于解除国家公务员行政处分有关问题的补充通知（2005年2月18日 国人厅

发[2005]13号）

国务院办公厅转发人事部“十一五”行政机关公务员培训纲要的通知（2007年2

月7日 国办发[2007]8号）

国家公务员通用能力标准框架（试行）（2003年11月18日 国人部发[2003]48

号）

关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见（2006年8月20日 组通

字[2006]27号）

关于进一步加强领导干部学法用法提高依法执政能力的意见（2007年2月15日

司发通[2007]12号

三、专业技术人员管理

（一）专家管理

国务院办公厅转发人事部、财政部关于来华定居工作专家工作安排及待遇等问题

规定的通知（1994年11月24日 国办发[1994]102号）

关于回国（来华）定居专家工作有关问题的通知（1995年3月27日 人专发

[1995]36号

新世纪百千万人才工程实施方案（2002年5月23日 人发[2002]55号）

（二）职称管理

中共中央、国务院转发《关于改革职称评定、实行专业技术职务聘任制度的报告》的通知（1986年1月24日 中发[1986]3号）

关于实行专业技术职务聘任制度的规定（1986年2月28日 国发[1986]27号）职业资格证书制度暂行办法（1995年1月17日 人职发[1995]6号）

关于加强职称评聘和考试工作中证书管理的通知（1996年8月15日 人发

[1996]72号）

关于专业技术人员职称外语等级统一考试的通知（1998年7月28日 人发

[1998]54号）

关于事业单位专业技术职务实行结构比例管理的通知（1999年6月17日 人发

[1999]65号）

关于全国专业技术人员计算机应用能力考试的通知（2001年12月12日 人发

[2001]124号）

专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定（2004年11月8日 人事部令第3

号）

关于实施《专业技术人员违纪违规行为处理规定》有关问题的通知（2007年2

月27日 国人部发[2007]25号）

关于完善职称外语考试有关问题的通知（2007年3月20日 国人部发[2007]37

号

（三）留学人员工作

关于开展高层次留学人才回国资助试点工作的意见（2003年11月31日 国人部

发[2003]45号）

关于留学人才引进工作中界定海外高层次留学人才的指导意见（2005年3月22

日 国人部发[2005]25号）

关于在外留学人员有关问题的通知（1992年8月12日 国办发[1992]44号）关于鼓励海外留学人员以多种形式为国服务的若干意见（2001年5月14日 人

发[2001]49号

留学人员创业园管理办法（2001年1月15日 人发[2001]7号）

留学人员科技活动项目择优资助经费申请与管理办法（2001年4月6日 人发

[2001]33号）

关于建立海外高层次留学人才回国工作绿色通道的意见（2007年2月15日 国

人部发[2007]26号）

关于人事部与地方人民政府共建留学人员创业园的意见（2002年8月26日 人

发[2002]84号）

（四）继续教育工作

全国专业技术人员继续教育暂行规定（1995年11月1日 人核培发[1995]131号）专业技术人才知识更新工程（“653工程”）实施方案（2005年9月27日 国人部

发[2005]73号）

关于加快实施专业技术人才知识更新工程（2006年11月16日 国人部发

[2006]122号）

关于印发《专业技术人才知识更新工程（“653工程”）统计管理办法》和《专业

技术人才知识更新工程（“653工程”）项目备案发布办法》的通知（2006年11月30日 国人厅发[2006]202号）

（五）博士后工作

博士后管理工作规定（2006年12月29日 国人部发[2006]149号）

博士后工作“十一五”规划（2006年10月30日 国人部发[2006]114号）

中央职称改革工作领导小组转发全国博士后科研流动站管理协调委员会《关于博

士后研究人员专业技术职务评审和任职的原则意见》的通知（1987年8月18日 职改字[1987]33号）

企业博士后工作管理暂行规定（1997年10月8日 博管发[1997]5号）中国优秀博士后奖励规定（1999年9月16日 人发[1999]107号）

四、事业单位人事制度

国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知（2002

年7月6日 国办发[2002]35号）

中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日 中华人民共和国主席令第65号）关于加快推进事业单位人事制度改革的意见（2000年7月21日 人发[2000]78

号）

关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）（2004

年7月12日 国人部发[2004]63号）

事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（2003年12月10日 国人部发

[2003]61号）

事业单位公开招聘人员暂行规定（2005年11月16日 人事部令第6号）

全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定（1990年9月8日

人调发[1990]19号）

全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定（1992年10月16

日 人调发[1992]18号）

事业单位岗位设置管理试行办法（2006年7月4日 国人部发[2006]70号）《事业单位岗位设置管理试行办法》实施意见（2006年8月31日 国人部发

[2006]87号）

事业单位工作人员考核暂行规定（1995年12月14日 人核培发[1995]153号）关于行政机关任命的事业单位工作人员违反纪律处分问题的通知（2006年12月

25日 国人部发[2006]150号）

五、人才流动开发与军转干部安置

（一）人才流动与人才市场管理

人才市场管理规定（2005年3月22日 人事部、工商行政管理总局第1号令颁

布、第4号令修订）

中外合资人才中介机构管理暂行规定（2005年5月24日 人事部、商务部、工

商行政管理总局第2号令颁布、第5号令修订）

关于加快发展人才市场的意见（2004年2月16日 国人部发[2004]12号）

关于印发《国务院所属部门人才中介服务机构管理办法》和《全国性人才交流会

审批办法》的通知（2005年11月18日 国人部发[2005]97号）

流动人员人事档案管理暂行规定（1996年12月2日 人发[1996]118号）

（二）人事争议处理

人事争议处理规定（2007年8月9日 国人部发[2007]109号）

关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（2003年8月27日 法

释[2003]13号）

关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复（2004年4月30日 法函

[2004]30号）

关于在国务院各部委、直属单位、直属事业单位开展人事争议调解工作的意见

（1999年1月6日 人办发[1999]2号）

（三）大中专毕业生就业

关于引导和鼓励高校毕业生面向基层就业的意见（2005年6月29日 中办发

[2005]18号）

关于组织开展高校毕业生到农村基层从事支教、支农、支医和扶贫工作的通知

（2006年2月25日 国人部发[2006]16号）

关于做好选拔到农村基层工作的高校毕业生管理使用工作有关问题的通知（2002

年6月6日 人发[2002]60号）

关于建立高校毕业生就业见习制度的通知（2006年2月27日 国人部发[2006]17

号）

（四）人事调配工作

干部调配工作规定（1991年2月4日 人调发[1991]4号）

关于进一步解决干部夫妻两地分居问题的通知（1989年12月8日 国发[1989]81

号）

关于进一步解决干部夫妻两地分居问题工作的通知（1999年7月13日 人发

[1999]80号）

关于调整国务院各部委、各直属机构及中央直接管理企业解决干部夫妻两地分居

政策的通知（2003年6月23日 人办发[2003]55号）

（五）军队转业干部安置

军队转业干部安置暂行办法（2001年1月19日 中发[2001]3号）

关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见（2001年8月24日 国

转联[2001]8号）

自主择业的军队转业干部退役金发放管理办法（2001年12月13日 国转联

[2001]9号）

六、工资福利与离退休管理

（一）工资福利

关于机关、事业单位工作人员在停职审查期间工资处理意见的通知（1999年11

月13日 人发[1999]134号

国家机关、事业单位贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法（1995

年3月26日 人薪发[1995]32号）

关于职工探亲待遇的规定（1981年3月14日 国发[1981]36号）

关于机关、事业单位女职工产假期间工资计发问题的通知（1994年2月24日 人

薪发[1994]7号）

国家机关、事业单位工作人员死亡后遗属生活困难补助暂行规定（1980年2月

13日 民发[1980]5号 财事[1980]34号）

国家机关工作人员病假期间生活待遇问题的规定（1981年12月11日 人办函

[1998]101号）

（二）离退休工作

关于安置老弱病残干部的暂行办法（1978年6月2日 国发[1978]104号）关于老干部离职休养的暂行规定（1980年10月7日 国发[1980]253号）

关于认真执行干部退（离）休制度有关问题的通知（1988年8月25日 中组发

[1988]9号）

关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定（1983年9月12日 国发[1983]141

号）

关于高级专家退休问题的补充规定（1986年2月18日 国发[1986]26号）

关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）（2004

年10月12日 国人部发[2004]63号）

七、国家工作人员纪律

中国共产党纪律处分条例（2003年12月31日 中发[2003]18号）

关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定

（1995年4月30日 中办发[1995]7号）

关于领导干部报告个人重大事项的规定（1997年1月31日 中办发[1997]3号）关于进一步加强管理严肃干部人事工作纪律有关问题的通知（2001年8月14日

人发[2001]88号）

关于人事部门廉政建设的规定（1998年4月12日 人发[1998]31号）

人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定（1989年10月24日 人办发

[1989]8号）

人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定（1992年12月29日 人办发

一只虾引发的法律争议 篇3

叶江湖

http：//yejianghu.fyfz.cn/b/868702

一般来说，餐馆提供价目表，可视为其向消费者发出要约邀请，消费者就该价目表上的商品或服务以标明的价格下的订单可视为要约，而餐馆接单的行为即为承诺。一旦消费者按照价目表下单发出要约，餐馆接单作出承诺，双方之间的合同即成立且一般立即生效。该生效的合同即约束双方当事人，消费者须按照合同支付价款，餐馆须按照合同提供商品和服务，否则可能产生违约及违约责任问题。

本案中，价目表上标明“海捕大虾38元”。如何理解每份和每只？对合同条款含义的解释须遵循文义解释原则、体系解释原则、参照习惯或惯例原则和诚实信用原则等等。本着诚信原则，消费者理解为每份38元的信赖利益应受法律保护，以保护善意者的利益和交易安全。综上，经营者提供被理解为“每份38元”的价目表发出要约邀请，消费者以每份38元下订单发出要约，经营者接单即作出承诺。此时合同生效。那么，问题来了。按照该合同，消费者的义务是支付38元，经营者的义务是提供商品即一盘虾。经营者的义务已妥善履行，只是其对权利的主张没有根据。此时，双方之间的争议仅仅是一个民事纠纷问题，是否会给该经营者带来行政甚至刑事责任？恐怕不必然。当然，如果经营者当时以暴力、胁迫或其他让消费者无法抗拒的方法强迫其支付高价，便可能涉嫌犯罪，需要进一步探讨。但不论怎样，市场交易行为乃至所有的民事行为，都应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、禁止权利滥用和公序良俗原则。

虾老板涉嫌敲诈勒索

百里溪

http：//bailixi.fyfz.cn/b/868447

案中顾客已经注意到可能发生的价格误会问题了，特意询问清楚是一盘还是一只的价格，即本案就不可能有价格欺诈。说好一盘38元，结账时变成一只38元，作为顾客不肯买账。但店老板拿起棍子不让顾客走，还要叫人。游客是外地人，人生地不熟，甚至还带了老老小小，不提心吊胆也不行。要是动起家伙来，万一人被伤着就更加得不偿失，还不如花钱消灾。

还有一种办法是求助于人民警察，店老板不怕警察，本案的前一晚也跟人吵到派出所。如果这是价格纠纷问题，派出所不予干预是正确的。但本案早已不是价格纠纷的问题，店老板在价格上没有骗到顾客，他不甘心，就发展成敲诈勒索。

iPad商标争议之法律解读 篇4

由2010年至今, 唯冠科技 (深圳) 有限公司 (以下简称深圳唯冠) 与苹果股份有限公司 (以下简称苹果公司) 关于iPad商标权之争议 (双方争议之两项商标在以下仅用iPad商标指称) 仍未尘埃落定, 该起争夺案吸引了全世界的目光。

2001年, 深圳唯冠在中国大陆注册iPad商标。2001年至2004年, 台北唯冠在多国先后注册了iPad商标。2009年, 唯冠电子股份有限公司 (以下简称台北唯冠) 同意把在多国注册的iPad商标以3.5万英镑转让给一家为苹果公司所控制的, 名为IP Application Development的公司 (以下简称IP公司) 。2010年4月, 苹果公司在深圳中级人民法院起诉深圳唯冠, 要求确认其为iPad商标在内地的专用权人。深圳中院判决驳回苹果公司诉讼请求, 确认了深圳唯冠对iPad内地商标的所有权。随后, 苹果公司上诉至广东省高级人民法院。[1]

二、双方争议法律解析

苹果公司的商标权乃是从台北唯冠处收购, 这是否就意味着, iPad商标的中国大陆地区商标权, 仍在深圳唯冠手中若是如此, 案情应当很是清楚, 又何来商标权属之纠纷呢

查公开信息可知, 1989年唯冠科技集团在台北创立, 1997年以唯冠国际的名义在香港上市。深圳唯冠与台北唯冠均是香港唯冠国际的全资子公司。两公司虽同属香港唯冠的子公司, 却各自具有独立法人地位, 一方在未得到另一方许可的前提下, 代理另一方的任何法律行为都属无权代理。[2]

而双方争议焦点主要有二, 第一, 台北唯冠与IP公司所签订的商标转让协议对深圳唯冠是否有拘束力;第二, 商标转让协议中所涉及的对iPad商标内地专有权的转让行为是否构成对深圳唯冠的表见代理。[3]

首先, 由于台北唯冠与深圳唯冠乃是不同的法人主体, 而合同又具有相对性, 因而IP公司与台北唯冠所签订的商标转让合同中所涉及到的iPad商标在内地的专有权转让, 是属于对第三人所拥有的权利之协议, 若无深圳唯冠之授权或追认, 对其并不具有约束力。而按照我国《商标法》规定, 转让注册商标, 转让人和受让人必须签订转让协议, 并且共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准之后将予以公告。受让人自公告之日起享有商标专有权。[4]也即, 未履行上述程序之前, 商标受让人并不取得商标专有权。苹果公司把并不权属于台北唯冠的iPad内地商标权写到转让合同中, 且认为IP公司的工作人员与hui_yuan之间的邮件[1]就足以证明深圳唯冠参与了该商标转让合同, 其法律意识之薄弱, 正是今日商标战的祸根。[6]更何况其邮件证据却不足以支持其主张, 因hui_yuan就算是深圳唯冠职员, 其相关行为也应得深圳唯冠授权, 这方面却无证据证明。

其次, 关于表见代理的主张也无足够证据支持。所谓表见代理, 本属无权代理, 但因本人与无权代理人之间关系具有外表授权之特征, 致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为, 法律使之发生与有权代理相同的法律效果。[7]根据民法及合同法等相关认定规则, 主张构成表见代理的理由显然是站不住脚的。比如杨荣山虽为深圳唯冠及台北唯冠之法定代表人, 但其出具的iPad商标转让授权书乃是台北唯冠授权, 而并未得到深圳唯冠授权, 故其只能代表台北唯冠进行协议签订。而作为商标受让人的IP公司和苹果公司在受让他人商标权的转让行为中, 应尽高度注意义务来确定商标转让人是否有处分他人商标的授权, 但IP公司却未尽其必要之审查义务。

因此, 笔者从法律角度上出发认为法院的判决合法合理, 因为只有商标权人或其授权人才有权处分其商标, 而IP公司却只与台北唯冠签订商标转让协议就想达到受让其他作为独立法人的深圳唯冠手中的商标权的目的, 这本身在法律上就充满了风险, 结果会变得无法预测, 本案纠纷的发生即印证了这一点。

三、苹果公司于法律层面问题所在及启示

那么, 作为备受业界关注的商标案, 除涉及到以上两大焦点以外, 本案还有诸多法律要点及值得关注。梳理相关法律要点才能理解苹果公司在于深圳唯冠争议中之劣势所在。

(一) 预防恶意抢注, 培养法律意识

我国商标法采用注册取得原则, 但仍禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 (也即“恶意抢注”) 。[8]

根据恶意抢注的构成要件, 深圳唯冠早在2001年就注册iPad商标, 当时苹果公司还没有平板电脑一说, 所以唯冠公司并不属于恶意抢注。因此, 苹果公司就无法运用此项抗辩主张其对iPad商标在内地的权利。

深圳唯冠并未以不正当手段恶意抢注iPad商标, 在其当年注册的时候也没有预测到苹果公司会生产出在具有全球影响力的iPad产品, 且其注册在先, 商标注册均公示可查, 然苹果公司在命名其商品时却并未产生足够警戒意识, 既不主动注册非通用名称之商标, 避免自身商标与已注册商标之冲突, 在与台北唯冠签订商标转让合同时亦未提高自身警觉, 了解合同相对方对合同内容之行使权限, 法律意识之薄弱显而易见。

(二) 理解关联企业及商标权地域冲突, 注重法律程序

台北唯冠与深圳唯冠乃是各自独立的法人, 拥有各自的独立的权利。而iPad内地商标权归于深圳唯冠所享有, 而台北唯冠则多国先后注册了iPad商标, 两公司所拥有之商标权适用范围也大体相同, 这事实上是会导致商标权的冲突的, 因为商标权具备地域性, 但商品却具备流通性。但由于其均属香港唯冠的子公司, 因此, 商标权的冲突在内地被融合消除, 并没有产生冲突, 但是, 一旦涉及到商标权之转让, 第三者的介入就会使得商标权地域性所产生的冲突显现。由此可见商标权之地域冲突在关联企业间尤甚。

苹果公司也就据此认为既然两唯冠公司乃是关联企业, 其iPad商标权适用范围又相同, 与其进行商标转让协议磋商的又是总公司, 那么尽管签约的是唯冠台北公司, 但也应当对唯冠深圳有法律约束力, 就算唯冠台北公司对iPad商标并无权利, 但作为关联企业, 高管、邮箱等重叠, 商标权使用范围一致, 地域性冲突在内部消融, 应当认为台北唯冠对深圳唯冠有代表权的表象, 应当构成表见代理。事实上, 法人制度、合同制度、表见代理均属于法律常识, 作为商标转让合同之当事人的IP公司, 对于台北唯冠与深圳唯冠均属于独立法人之事不加注意, 仅因邮件来往就认定具备授权, 真可谓视自信有余谨慎不足。

(三) 了解诉讼性质, 谨慎合同签订

根据该案的一审判决书可知, 该案属于商标权权属纷争案件, 即商标确权纠纷。而为何不以违约提起诉讼呢首先, 提起违约之诉的条件是发生纠纷的当事人间存在合法有效的合同关系, 否则违约的说法就没有使用的余地。IP公司签订的商标转让协议中包括深圳唯冠所持有的商标, 并认为深圳唯冠参与了转让协议的谈判。实际上IP公司却无法举证其与深圳唯冠曾签订过合法有效的商标转让协议。甚者, 就算存在与深圳唯冠的转让协议, 其合同的双方也只能是IP公司和深圳唯冠, 苹果公司因无法与深圳唯冠产生合同纠纷而无法成为本案的当事人。综上所述, 违约之诉无法成立, 故原告提起确权之诉。若法院判决iPad商标属苹果公司所有, 则苹果公司将根据生效判决将iPad商标变更至其名下。

而为何苹果公司无法提起违约之诉呢正是因为商标转让合同乃是其通过第三方IP公司与台北唯冠所签订, 其与iPad商标内地所有权人深圳唯冠均非合同当事人, 固然此做法乃是出于商业目的, 但却充分显示苹果公司法律观念之薄弱, 若其当时能与深圳唯冠就商标内地专有权之转让达成协议, 又何来现有之纠纷, 其欲通过第三方节约交易成本, 却未曾意识到之中交易风险法律规制之所在, 这也正是公司在商业活动中缺乏法制意识之表现。

(四) 熟悉商标侵权认定及权利救济措施

根据初审判决, iPad商标在中国内地法律上还是属于深圳唯冠, 苹果公司在没有获得iPad商标权且未得到商标权人允许的前提下, iPad产品就大举进入中国市场是否构成商标侵权

商标侵权要符合一定的构成要件。第一、商标侵权行为。第二, 损害事实, 且只要有造成损害的可能性存在即可。第三, 侵权损害的因果关系。第四, 销售侵犯注册商标专用权的侵权行为采用无过错的归责原则。[9]按照上述构成要件, 苹果公司的商标侵权应是成立的。但是, 商标侵权仍有其抗辩免责理由, 例如以撤销闲置不用商标等等。因此, 要证明苹果公司侵权, 深圳唯冠必须拿出证据, 证明其商标之合法有效并曾推出过相关产品。而由社会常识及生活经验可知, 事实上苹果公司虽获利丰厚, 但深圳唯冠已然资不抵债, 并未就相关产品销售等受到较大经济损害, 因此, 就算足以认定苹果公司之商标侵权, 但法院在考量相关因素后, 应当会对赔偿金额做一定限制。因此, 诸多学者商业报道乃至唯冠公司代表方均认为, 深圳唯冠志在和解, 但诉讼却不是其唯一或主要救济途径。

正如上述所言, 商标权之保护主要是指权利人以诉讼的方式, 通过人民法院对行政、民事或刑事案件的司法审判来寻求对自身权利的保护。在争议中, 深圳唯冠也主要通过以下方式以期获得赔偿:1.通过民事诉讼实现救济。比如苹果公司一审败诉后, 深圳唯冠在多处对苹果公司提起了iPad商标侵权诉讼, 要求停止使用iPad商标。诉讼固然是为了获得对自身权利的保护, 但在实用平面上, 诉讼亦可为侵权人增加压力, 这不仅是法律手段, 亦是商业手段。2.通过行政部门执法实现救济。例如深圳唯冠工商部门投诉使其立案调查iPad商标侵权, 全国多地行政执法部门也介入调查iPad侵权, 导致各地门店和代理商下架iPad。也正是这些措施, 门店和代理商下架iPad。也正是这些措施, 使得苹果公司面临较大压力, 这也给各企业以启示, 不予对该行为或该启示作道德评价, 但值得借鉴的是, 各公司企业均应懂得通过运用各种法律手段保护自身权利或预防自身权利受到侵害。苹果公司与深圳唯冠之法律层面之较量正是由于此法律意识之区别。

四、小结

我国企业曾遭遇商标境外抢注, 并付出了相应代价。[10]而iPad商标权争议再一次向各企业提出了警示, 法律意识之培养、法律程序之熟悉及商标及合同制度之熟悉, 对商业活动有极大助力。而案例中所启示的最重要亦是最平常的就是企业对于自身法律意识应注重培养, 正如在该案中涉及的表见代理的问题事实上也是法律常识之问题, 相信作为公司企业这一交易大户, 大多数企业均能合理避免“被代理”所导致的争议。而具体到商标权益方面来讲, 首先, 在注册商标时须谨慎仔细, 尽量避免使用通用词汇或准通用词汇作商标名称, 注意与先注册商标或驰名商标之类似或冲突, 减少各类商标诉讼争议导致的长远商业发展不利。其次, 由于商标注册具有地域性, 因此企业商标意识的增强显得更为必要, 不仅要懂得注册商标, 并根据相应的法规履行必要的手续, 更要懂得趋避商标权之冲突, 通过在不同地域注册本企业商标或相似商标“防御商标”等等避免商标争议之产生。第三, 在商标权利转让时应注重法律规制, 严格按照法律程序进行。第四, 若遭遇侵权行为亦要运用法律手段救济自身权利。

摘要：苹果公司与唯冠公司关于iPad商标权之争议广受关注, 不仅对簿公堂, 在行政及其他方面也打起了战争, 各经济学者均呼吁须关注商标权益问题, 然解读iPad商标争议须从法律角度入手, 通过了解案情及背景, 解读法院判决, 对商标权、恶意抢注及商标侵权等进行法律解释, 才能完全了解双方当事人在该争议中所处的地位以及对该案件的处理结果做出分析与预期。

关键词：iPad商标,唯冠公司,恶意抢注,商标侵权

参考文献

[1][5]祝建军.疏忽交易无奈败诉评深圳中院判决的iPad、IPAD商标权属纠纷案[J].电子知识产权, 2012 (2) .

[2]熊英, 别智.“IPAD”商标争议的启示[J].中华商标, 2012 (2) .

[3]广东省深圳市中级人民法院民事判决书 (2010年深中法民三初字第208、233号) .

[4]《中华人民共和国商标法》 (2001修正) .

[6]梁晨.iPad商标之争背后的“商业欺诈”阴谋深圳唯冠“留余地”盼和解[J].通信世界, 2012 (6) .

[7]李仁玉.民法[J].北京:法律出版社, 2001.

[8]谭正标, 黄华.如何认定“恶意抢注”[J].中华商标, 2005 (4) .

[9]韩伟.商标侵权的认定[J].韶关学院学报, 2012 (1) .

人事争议之法律 篇5

（法函[2004]30号）

北京市高级人民法院：

你院《关于审理事业单位人事争议案件如何适用法律及管辖的请示》（京高法［2003］353号）收悉。经研究，答复如下：

一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。

二、事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。

三、人民法院审理事业单位人事争议案件的案由为“人事争议”。

最高人民法院

企业人事制度的法律规范与程式 篇6

企业构建人事管理制度必须要劳动法规的法源依据,幷且经过员工认可签字,才不致於违法或处于法律风险之中。

萧新永

作者為远通国际经营管理顾问公司总经理

《台商》月刊企管顾问团首席顾问

海基会台商财经法律顾问

人事管理作业是企业组织中关於人力资源的管理与服务工作,包括了员工招聘、任用、培训、试用、考勤、请(休)假、工资、绩效、离职等日常业务,是劳动关系管理的日常性、重复性、复杂性工作,这些工作必须有规范性、标準化的作业程式,这些程式都有一定范围的劳动法规之约束,亦即企业构建人事管理制度必要有劳动法规的法源依据,才不致於违法或处於法律风险之中,徒增日常管理作业的困饶。

一、劳动法律对企业制订人事管理制度的规范

大陆《劳动法》第4条规定:「用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。」

《最高人民法院关於审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条指出:「用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程式制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作為人民法院审理劳动争议案件的依据。」

《劳动合同法》第4条第1款规定:「用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。」

由以上的法律条款可以看出,依法制订的人事管理制度具有充分的法律授权的效力,其效力表现在企业的人事管理制度对员工具有约束力,也是处罚违纪员工的依据。

所谓依法有两层意思,一是规章制度内容合法,不能与法律法规相抵触;二是制订程式要合法,企业应该依法完成通知讨论与公示的必要的程式。依据《劳动合同法》第4条第2款的规定(详看下述「(二)法律对人事管理制度制订的范围与程式」之说明)

二、法律对人事管理制度制订的范围与程式规定

法律对人事管理制度,要求企业制订时程式要完成的规定,《劳动合同法》第4条第2款规定:「用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。」

换句话说,只有上述的八大项目,企业必须完成通知讨论与公示的程式,这是法定的程式,否则就是程式违法。

虽然企业只限上述的范围的程式要合法,然而企业经营管理是要让员工有参与感,才会认同公司的作法,因此有些规章制度虽非上述限定的范围,仍然要视制度性质与管理需要,如实告知员工。

这些法定的程式是生效条件,这当中包含了两个程式要合法,其一為程式合法,经民主程式制定并向员工公示或者告知;其二為内容合法,不与法律法规相抵触。

三、企业立法权的法律特性

有关企业制订的人事管理制度,是企业立法权的体现;企业有权根据自己的经营状况及管理的需要,依法制订有关规章制度,是企业执行用工制度和员工管理的依据。然而企业的立法权也有其局限性,那就是企业制订的规章制度,必须符合法定程式,且内容不得与法律法规的强制性规定相抵触。

再者企业制订的人事管理制度,是企业立法权的延展性,这些规章制度是对法律法规的细化与量化,是企业根据法律法规制订的实施细则,所以我们一般称人事管理制度為「小法」,国家及地方制订的法律、法规与规章為「大法」。

人事管理制度的订立,也体现了企业立法权的权威性:合法有效的规章制度是司法机关审理、裁判劳动争议案件的法律依据。

四、企业如何完成人事管理制度制订的程式

按照《劳动合同法》第4条第2款的规定(如前述),企业制订程式如下图所示:

(一)规章制度需要的形成和议案提出

人资部门或总经理室负责制度管理单位可根据企业的状况和制度实施现况,发现需要在哪些方面设立或修改规章制度,哪些方面需要利用制度推动企业的发展,哪些制度需要变革,提出规章制度立、改、废的议案,提案应说明理由。在这个阶段,企业也可借助外部专家顾问的专业諮询,协助诊断目前的规章制度。

(二)审查、立项

人资部门或总经理室提出,权责部门就提出的议案在各自的职权范围内对提案进行审查,认為确有必要的,应组织有关人员或部门起草。在这个阶段,除非一些特别简单的制度可由企业自己製作外,宜聘请规章制度设计的专业人士介入。

(三)现况检讨与起草

负责的部门与人员、专家先进行制度现况检讨后,应仔细研究提案说明,明确要设立的规章制度的目的。根据事先拟定的原则与方式,应用製作技巧,起草规章制度。在这个阶段,用人单位应予以配合,提供必要的材料。

(四)通知讨论与协商确定

草案完成后交有关部门初步讨论后,还要符合《劳动合同法》所规定的通知讨论之程式要件,亦即规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。否则就有可能被认定為不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作為审理劳动争议案件的依据。

因此,企业制订规章制度之过程当中,必须完成上述的法律程式,企业人资部门要保留开会讨论的会议记录与签名记录。

企业实际在打仲裁官司时,对方律师通常发现员工触犯公司员工手册被解除合同是明确的,因此只能想方设法在仲裁庭或是法院上,推翻掉规章制度的合法性。所以企业制订人事管理制度的民主程式,要取得工会通过的制订会议纪录,没有工会的中小企业要取得全体员工徵询意见书。

(五)制度呈核

规章制度的呈核手续,是指企业内部的核决权限,把前述的通知讨论与协商确定手续完成确认的程式。

(六)公示

经批准后的规章制度,如涉及到职工的权益,应採取合理的方式向职工公示,以便员工遵守执行。如果缺少这个程式就有可能被认定為不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作為审理劳动争议案件的依据。规章制度的公示方法很多,根据实践经验,可採如下公示方法:

1.员工手册发放(将规章制度编印成册,每位员工发放一本,要有员工签领确认);

2.内部培训法(将员工集中培训,包括培训时间、地点、与会人员、培训内容、与会人员签到记录);

3.劳动合同约定法(例如合同条款约定:本人已充分阅读公司规章制度,愿意遵守执行);

4.考试法(组织员工进行开卷或闭卷考试,要让员工签名以示负责)。

下表為员工手册的签收确认函或规章制度公示培训签到单:

员工手册的签收确认函

一、员工手册签收单

本人谨此确认收到《员工手册》(编号:__号),并已认真阅读,作為企业的一员,本人愿意遵守这些规章制度。

签名:

日期:

(注意:此签收单经员工亲自签名后,存入员工档案内)

二、规章制度公示培训签到单

本人已经接受公司有关规章制度的培训,并且认真阅读学习,作為企业的一员,本人愿意遵守这些规章制度。

培训日期:

签名:

(注意:此签到单经员工亲自签名后,存入员工档案内)

(七)实施

人事争议之法律 篇7

一、劳动争议案件概况及特征

近年来, 随着油田劳动管理的日趋规范, 新发劳动争议案件一直呈现下降趋势。处理和发生的劳动争议仍多为改制分流等历史遗留问题导致, 包括确认劳动关系、人事档案转移、工伤保险待遇、养老保险待遇、追索劳动报酬和违纪员工处理等。2008年《劳动合同法》实施以来, 也出现了一些新类型的纠纷, 包括了带薪年休假纠纷、职业病危害纠纷、劳动关系纠纷、工伤待遇纠纷、追索养老金纠纷、经济补偿金纠纷和社会保险待遇纠纷等。油田劳动争议案件一般具有如下特征:

1. 历史遗留问题是引发争议的重要原因。

随着油田进入开发后期, 计划经济时期和国企改制分流所积累下来的各种矛盾逐渐暴露出来, 虽然油田采取各种积极措施预防和降低劳动争议, 有效控制了发案数量和发案频率, 但各种类型的争议案件仍时有发生。

2. 劳动争议案件处理难度大、时间长。

近些年来发生的劳动争议案件, 诉讼标的额普遍提高, 处理难度也不断加大。虽然经过多年法制宣传教育, 油田员工遵纪守法的自觉性有所增强, 但也有个别人员滥用诉讼权利, 一些案情清晰、政策明确的简单案件, 都要走完从仲裁到一审、二审, 甚至再审等所有程序, 花费3年抑或更长的时间, 消耗大量的精力和案件处理成本。同时, 劳动争议案件容易受到地方各种人情的干扰, 导致案件处理过程曲折复杂, 甚至影响案件的公正裁 (判) 决。

3. 劳动争议案件普遍与稳定问题共存。

多数劳动争议由于历史遗留问题导致, 存在时间跨度大、处理难度大的问题, 案件当事人多采取上访方式寻求解决问题, 一旦得不到满意答复, 便持续上访, 甚至越级上访、缠访。这种案件及时进入诉讼程序, 法院不但要负责案件审理, 还要考虑稳定压力, 造成案件处理进一步复杂化。

4. 劳动争议案件处理不当极易引发群体性事件。

有些劳动争议案件当事人往往是某一群体利益的代表, 该类型案件一般社会影响面较广, 对劳动争议案件的处理稍有不慎, 就有可能激化矛盾, 导致群体性事件, 影响油田和谐稳定。

5. 劳动争议诉讼调解达成率低。

主要原因:一是案件当事人对立情绪较为严重, 当事人对法院判决结果胜诉的期望值较大, 部分诉求明显超过了法律规定的范围, 致使调解结案的空间缩小。二是劳动争议案件往往涉及加班费支付、休息休假权益、工伤待遇支付、档案转移、劳动关系解除、社会保险待遇以及经济赔偿金 (补偿金) 支付等问题, 法院判决结果直接涉及某类群体利益, 极有可能从个体案件上升至群体案件或事件。

二、主要法律风险

随着国家劳动法律环境日趋完善, 历史遗留问题逐渐得以解决, 因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。根据近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况, 按照劳动管理流程, 劳动用工管理主要表现为以下法律风险:

1. 劳动合同签订阶段的法律风险。

主要表现为:用工单位未履行如实告知义务风险, 未签订书面劳动合同风险, 劳动合同必备条款未约定或约定不明风险, 劳动合同内容违法风险, 应签订无固定期限合同而未签订风险等。

2. 劳动合同履行阶段的法律风险。

劳动合同履行阶段涉及风险点较多, 从劳动合同当事人角度, 基本可分为以下两类:

(1) 与用人单位履约相关的法律风险。主要表现为:违法用工法律风险, 用人单位规章制度违法风险, 制定、修改或决定涉及职工切身利益的规章制度和重大事项未履行法定程序风险, 未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件风险, 未及时足额支付劳动报酬风险 (包括未支付加班费、各项津贴、补贴等风险) , 未依法缴纳社会保险风险, 工伤、职业病管理风险, 员工带薪年休假管理风险, 员工奖惩管理风险等。

(2) 与劳动者履约相关的法律风险。主要表现为:劳动者违法风险, 劳动者违反用人单位规章制度风险, 劳动者违反服务期协议风险, 劳动者泄密风险, 劳动者与其他用人单位建立劳动关系风险, 劳动者个人行为造成用人单位经济损失风险等。

3. 劳动合同解除的法律风险。

主要表现为:用人单位违法解除合同法律风险, 解除劳动合同未履行法定程序风险等。

4. 后劳动合同法律风险。

劳动合同解除或者终止后, 用人单位未履行法律规定或者双方约定的后合同义务而导致的风险。主要表现为:应支付经济补偿而未支付或未及时足额支付风险、应出具解除和终止劳动合同证明而未出具风险, 应办理劳动者档案和社会保险转移手续而未及时办理风险等。

5. 劳务派遣法律风险。

自《劳动合同法》实施后, 劳务派遣法律风险始终是企业面临的一项重大风险。2014年1月24日人力资源与社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣做出了更加详细而严格的规定, 对企业应对和控制劳务派遣法律风险提出了新的挑战。

三、劳动纠纷案件管理建议

1. 加强劳动争议案件过程管理。

劳动纠纷案件具有较强的专业特征, 在处理过程中需要结合不同时期的管理政策变化情况进行综合分析才能较好地主张权益。在案件处理过程中, 要充分发挥油田人力资源部门的劳动管理专业能力和法律管理部门的法律专业能力, 充分发挥油田与涉案单位两个层面的作用。油田管理部门要实时掌握案件的动态管理信息, 全程密切关注劳动争议案件的进展情况。通过与案件代理律师和涉案单位工作人员的深入沟通, 交流思想, 启发思路, 通过案件所反映出的深层次问题, 指导和改善单位今后的劳动管理工作。

2. 加大劳动争议信息收集与问题处理力度。

实行“系统调整, 逐层处理, 网络掌控”的劳动关系矛盾处理和潜在危机信息收集模式, 充分挖掘和发挥工会、信访等相关业务部门在劳动争议协调和处理工作中的作用, 关口前移, 广布网络, 建立法律、人力资源、工会和信访等部门参加的联席会议制度, 通过加强不同部门间的信息共享, 加强劳动关系危机的预警、预报和预防工作, 发现问题及时进行疏导, 化解矛盾, 为及早发现和消除劳动争议隐患, 有效遏制劳动争议发生起到了积极作用。

3. 编制劳动争议案件典型案例选编, 促进劳动争议处理成果共享。

对劳动争议案件反映出的焦点问题和潜在隐患进行剖析, 研讨应对措施。通过对劳动争议个案处理结果进行理论分析和评议。根据劳动争议案件的发生类型分类汇总并整理成典型案例试题库, 寻找解决实际问题的方法和渠道, 引导各级管理人员强化理论学习, 提升实际处理问题的能力。

4. 以常态性的普法教育促劳动管理水平提升。

加大《劳动合同法》等法律法规宣贯力度, 组织举办专题讲座、内部案例研讨、“法制讲堂进基层”巡回宣讲等, 对各级管理人员进行系统培训。并适时举办人力资源和工会干部劳动法律法规政策学习班, 切实提高系统工作人员处理劳动争议的能力和水平。梳理完善规章制度, 在油田层面重点建立健全工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等制度;直属单位根据工作实际, 细化完善内部管理制度, 履行法定程序后, 采取有效形式履行告知义务。

5. 强化内部劳动保障监督检查。

通过年度检查、专项检查、个案检查、情况通报等多种形式, 加大企业内部劳动保障监督检查力度, 加强常态化监督和服务;拓宽监督范围, 对带薪年休假、岗位用工、持证上岗、工资分配、劳动时间等制度执行情况进行经常性督导, 加强内部自查, 发现问题, 及时整改, 将矛盾和问题化解在基层, 消灭在萌芽状态。

6. 做好劳动争议预防处理。

一是加强政策研究, 在最大限度保持政策连续性的同时, 统筹考虑各群体利益, 把握好各群体之间的利益平衡点, 认真做好劳动信访和劳动争议预防处理工作。二是加大政策宣传力度, 最大限度地争取理解与支持, 讲究工作艺术和方法, 以人为本, 换位思考, 严格落实首办责任制, 依法按政策解决职工合理诉求, 重点关注好油田弱势群体和特殊人群, 努力做好困难群体就业帮扶工作, 力所能及地帮助解决实际问题和困难。三是健全劳动纠纷排查和利益协调机制, 对影响职工队伍稳定的问题做到早发现、早报告、早介入, 努力把矛盾解决在基层, 化解在萌芽状态。

7. 密切关注立法动态, 加强劳务派遣等焦点问题研究。

开展信息收集和政策预研工作, 密切关注立法进程, 掌握实时动态, 提前制定应对预案, 合理调整用工策略, 完善劳动用工制度。一是梳理现有劳务派遣用工情况, 分析研究法律实施对油田用工的影响及可能带来的用工风险, 研究调整用工策略。二是依法完善劳务派遣协议和有关管理制度, 防范用工风险。三是研究同工同酬问题。结合油田实际, 进一步完善工资分配办法, 对劳务工实行统一的工资分配制度。四是研究“三性”岗位规定用工的调整问题。研究可能出现的超“三性”岗位用工的处理方式和措施。对未获得行政许可的被派遣单位, 明确终止与其合作的程序和后续问题的处理原则及方案。

摘要：随着国家劳动法律环境日趋完善, 历史遗留问题逐渐得以解决, 企业中因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。文章以中原油田为例, 对近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况进行了分析, 并提出了相关建议。

关键词：企业,劳动争议,法律风险,中原油田

参考文献

关于人事档案纠纷的法律思考 篇8

一、处理好人事档案纠纷的重要性和必要性

人事档案在职工个人的工作、学习和生活中具有举足轻重的作用，诸如劳动就业、调动工作、办理和领取社会保险待遇等都离不开人事档案。在计划经济条件下，职工属于“单位人”，单位对个人的工资、待遇、升迁、生老病死等都有全面的管理职责。随着市场经济逐步完善和发展，单一的“公有制”经济模式不复存在，人力资源逐步实现市场化配置，职工由“单位人”向“社会人”转变，伴随着人员流动规模和速度的不断扩大，企业丢失职工人事档案的纠纷也随之增多。妥善处理好人事档案丢失纠纷，赋予职工有效的法律救济途径，对于保护职工的合法权益，维护社会稳定，促进社会主义市场经济的健康发展以及构建社会主义和谐社会具有重要意义。

二、人事档案纠纷的成因

1. 人事档案制度改革未能跟上时代的步伐。

市场经济体制确立后, 企业已经逐步成为独立的市场主体, 企业人事管理应当适应这种变化。而在企业改制过程中, 产权关系的梳理成为中心和热点, 而企业人事档案问题则被边缘化。其实员工档案纠纷实质上是企业与员工其他实质性权利义务关系扭曲的一个反衬。例如，若企业出现停产与破产情况时, 员工档案由谁管理就成了问题。可以说，目前企业在产权改革、用人制度改革方面已经迈出了坚实的步伐, 但人事档案管理却落后于时代的要求。

2. 档案管理的“双轨制”运行模式的影响。

近年来, 人才市场和劳动力市场等主体代管劳动者档案的情况越来越多, 相当一部分劳动者的档案已经摆脱了计划管理模式的窠臼。所谓市场化管理档案的模式, 即“人才”管理与存放档案、当事人付费的模式，这种档案管理模式使劳动者能自由进退, 不因档案受制于用人单位。与之相反, 未进行档案市场化管理的劳动者的档案易成为用人单位掣肘劳动者流动的工具。如此“双轨制”是造成当前档案纠纷的又一个因素。

3. 劳动力流动是单位与员工实体权利义务扭曲造成的。

目前人事档案纠纷并非是档案本身的纠纷, 而是劳动力流动中实体权利义务关系扭曲的表象反映, 如用人单位扣押劳动者的档案, 无非有两个方面的原因:其一是用人单位不同意劳动者离开本单位, 因为劳动者具有很高的使用价值;其二是用人单位利用扣押劳动者档案企图获得其他利益。至于丢失员工档案的问题, 主要是档案在被使用过程中才凸显档案其价值的, 如员工到其他单位谋职、办理社会保险手续、升学等都可能使用到档案。

三、我国人事档案制度中存在的法律问题

现在越来越多的因人事档案引发的劳动合同纠纷多与人事档案制度中存在的问题有关。我国人事档案制度存在的法律问题很多, 主要体现在以下几个方面。

1. 人事档案“重管理、轻使用”的格局仍未打破。

现行企业人事档案的法律规制, 主要依据《档案法》和《企业职工档案管理工作规定》。而从中不难看出, 目前企业人事档案仍将管理作为法律规制的重心, 至于职工人事档案的使用几乎没有作出相应规定, 即公法规制有余, 而私法调整不足。档案分为公档与私档, 但我国现行法律制度并没有对此作出明确区分。从某种程度上看, 目前企业与员工的档案纠纷与法律规制不足有直接关系。更值得关注的是, 有关事业单位职工档案的法律规制几乎处于空白状态, 当事业单位与员工之间出现档案纠纷, 没有直接的法律救济渠道。

2. 单位与其员工之间档案信息严重不对称。

员工私人档案中究竟应当沉淀什么样的信息?这样的信息是否能为双方当事人所认同?档案的公信力如何?这些问题都不清晰。如近年出现的企业任意将不利于职工的信息记载于档案之中, 而职工对此却一无所知, 直到找工作四处碰壁后才得知其中蹊跷。

3. 单位建档不规范。

企业建档相对规范的是国有大中型企业, 而外资企业、小型非国有企业等为员工建档普遍较差, 甚至没有为工作多年的员工建档。企业人事劳资部门演变为人力资源部门后, 员工信息只注重现实, 不注重历史积累和个人信息沉淀, 换言之, 在现代企业运作过程中, 并不重视员工建档问题, 即使是这些企业拥有员工的相关个人信息, 也与原国有企业的“档案”相去甚远。

4. 人事档案纠纷的法律梳理程序不畅。

从上世纪80年代中期国有企业开始改革, 但是企业人事档案制度并没有作为该系统工程的子系统得到改进。旧式档案管理模式已经很难适应现代企业制度下的人力资源管理模式, 也很难适应市场背景下的法制环境, 如企业与员工之间的人事档案纠纷是否属于劳动争议?劳动仲裁机构能否受理?人民法院是否可以直接审理档案纠纷?档案纠纷案件审结后该如何执行等问题都是目前棘手的问题。

四、解决人事档案纠纷的法律对策

1. 完善人事档案法律体系，明确纠纷发生的法律救济途径。

人事档案法律是档案法律体系的有机组成部分，现行的《干部档案工作条例》、《企业职工档案管理工作规定》和《流动人员人事档案管理暂行规定》是人事档案法的三个基本规章，也形成现行的“条块结合”的人事档案管理体制。目前我国档案法律体系存在不全面、可操作性不强和内容滞后等问题。以企业法和破产法为例，在人事档案和其他档案问题上，特别是那些关、停、并、转和破产的企业，对档案移交收集问题没有明确规定，导致企业档案归属上缺少法律依据。如果属于劳动争议, 申诉时效又该如何计算, 如果用人单位将员工的档案丢失又该承担什么法律责任, 尚无明确法律规定。为减少社会矛盾, 档案问题应通过立法规范和完善, 明确用人单位的法律责任。损毁、丢失劳动者档案者, 用人单位之相关人员除应承担相应的责任外, 还应积极协助劳动者重制档案。此外，立法要明确公共档案和私人档案的界限。公民因供职部门不同而可能造成其档案的公共属性和私人属性的差异, 如政治性人物, 其个人档案同时也是公共档案；而私人档案也未必不涉及公共利益, 如年代久远且具有考古价值的私人记载则应当具有公共利益, 国家公力当然应当予以保护。

2. 人事仲裁应当积极受理档案纠纷。

目前许多的劳动仲裁机构、人事仲裁机构不受理当事人就档案纠纷提起的仲裁申请或诉讼。对于劳动者而言, 档案一旦被用人单位所扣押, 档案中若干年前的历史记载, 以及档案中许多属于个人的隐私, 如父母、兄妹、夫妻以及他们的各种信息, 就存在被侵害和利用的可能性, 而对此没有任何的程序法可以救济。因此, 人事仲裁机构应当积极受理这样的纠纷, 如果用人单位扣押员工档案皆事出有因, 如住房纠纷、违约赔偿纠纷, 那么, 上述机构可以将与之相关联的问题一并处理, 但前提是用人单位没有理由扣押员工档案, 更没有任何理由阻碍劳动者之重新就业。

3. 人民法院应当受理档案纠纷。

目前, 人民法院直接受理档案纠纷的案件极少, 关键因素在于:其一, 单独就档案纠纷而提起诉讼, 如何认定这类纠纷的性质, 目前对此的认定是既非劳动争议, 也非普通民事纠纷;其二, 档案纠纷仍被认定为政策性解释问题。我国目前存在的企业人事档案制度是市场经济体制确立以前的制度, 并未随企业改革而改革。企业劳动争议处理制度恢复后, 劳动争议的范围被行政立法所确定, 而劳动争议范围中并没有将“档案纠纷”罗列其中, 因此, 目前用人单位扣押劳动者档案不能定性为是劳动争议, 尤其是劳动者已经离职, 这种纠纷就更难被定性为劳动争议。同时, 档案问题仍被认为属于政策层面的问题, 而非法律问题, 应当寻求诉讼外的其他程序予以救济。用人单位负有保存和及时转移档案的义务，对于档案的丢失或者延迟转移显然存在过错，其结果必然会影响劳动者的就业、生活以及各项待遇，侵害劳动者的合法权益。整个过程，用人单位存在明显过错，同时有侵权行为并造成了侵害后果，且侵权行为与侵害后果之间存在着因果关系，应当认为档案的丢失或者迟延转移与劳动者因此而遭受的损害之间是一种侵权法律关系。因此，对于此类纠纷人民法院应直接受理。

4. 加强人事档案集中管理和宣传工作，提高人事档案法律意识。

市场经济条件下，人力资源逐步实现市场的配置，人才流动规模和速度也越来越大，而企业改组、改制、兼并和破产导致人事档案丢失的现象不断发生，当务之急是国家必须加强人事档案的集中管理，防止再次发生类似事件。特别是对于那些保管条件差的单位的人事档案，各级国家档案主管部门要主动参与并尽快收集进馆。同时要加大人事档案法律的宣传力度，提高人事劳动部门、用人单位和广大职工的人事档案法律意识，重视人事档案的作用和管理工作，保证人事档案的齐全、完整、合法有效和有序流转。

5. 加强人事档案行政执法力度，严肃查处人事档案丢失等违法行为。

档案行政部门和人事部门应相互配合，依法处理人事档案丢失纠纷及违法行为。首先，各级人事劳动主管部门既是人事档案的管理者，又具有对下级机关及企事业人事档案管理的领导与指导职责，负有妥善处理人事档案丢失纠纷的法定职责。其次，档案行政管理部门具有档案行政的检查指导和执法职能，要改变重保管轻执法的作风，应监督指导人事主管部门或依法查处人事档案丢失纠纷。

建设工程法律风险规避和争议解读 篇9

建设工程是人类运用一定技术手段将物质资料通过设计建造而成的建筑物和工程设施的总称。专业上基本分为土木工程、建筑工程、机电工程三大类, 涉及的行业领域包括房屋、市政、交通、工业、信息网络等, 融入现代生产、生活的方方面面。随着科技的不断进步, 建设工程和互联网等高科技日趋融合, 形成了新的发展, 比如建筑智能化。

我国目前处于经济发展建设期, 十八大确定的城镇化、信息化发展方向无疑将更大刺激建设工程行业的发展潜力, 而工程项目的开展不仅需要现代技术的支撑, 也需要现代管理的支撑, 工程项目管理在今天已经不可或缺, 无论是业主还是承包商或分包商, 越是优良的管理, 越能够保障工程顺利进行。

当然, 这里并非说系统的项目管理, 但是, 只要谈争议预防和解决, 便无法绕开项目管理。工程管理中比较重要的部分是合同管理, 因为建设工程合同是将所有工程项目涉及到的经济和技术问题融汇而成的法律文件, 建设工程争议最终都归结为合同争议, 比如对合同理解不一致或执行合同出现偏差时, 争议就会产生, 所有的争议本质上都是经济利益的纠葛, 并通过合同争议的法律形式表现出来。良好的合同管理是防控风险、促进工程的有力手段和保障。当然, 根据工程项目的复杂程度不同, 不可能避免所有争议的发生, 从当前国内建设工程行业暴露出来的问题来看, 建设工程争议比较多发。以北京仲裁委员会统计的数据为例, 自1995年以来, 北京仲裁委员会受理的建设工程案件逐年上升, 自2000年后, 平均每年受理案件在260件以上, 最多的年份受理案件达405件, 仅建设工程一类案件数就占全部案件数量的19.45%;从涉案金额来看, 建设工程类案件占全部案件涉案金额的33.19%, 个别案件争议金额达到几十亿元人民币。可见, 建设工程争议发生的概率之高, 且涉案金额之大。

结合北京仲裁委员会建设工程案件分析, 建设工程争议多发至少有以下原因:

首先, 建设工程具有专业性强的特点, 从设计、招投标到施工验收、结算整个过程需要运用诸多专业知识, 不同专业的人员各司其职、相互配合才能完成, 任何环节的瑕疵都可能埋下争议隐患, 例如, 双方签订以工程量清单为计价基础的固定总价合同, 就某种主材综合单价约定材料费用单价按暂估单价计价, 其他为自主报价, 结算时只对暂估单价部分进行调整。争议发生后, 业主方提出施工方在报价时将该材料用量扩大100倍导致其价格略高, 而最后实际工程量与暂估工程量相同, 因此, 应该按照调整后的暂估单价计价, 不应再按综合单价计价。而施工方认为, 其综合单价是经过业主认可的, 而约定调整的只是暂估单价部分, 而该部分价格经过业主认可有所调增, 所以结算价格还应上调。

其次, 影响建设工程进程的因素很多, 从主体来看, 工程涉及的直接主体通常包括投资方或建设方, 即业主、总承包商、分包商、工程物资供应商或租赁商、项目管理公司、设计方、监理方、审计审价机构等, 任何一方的行为都可能对工程产生直接影响, 使建设工程项目法律关系变得非常复杂;从客观条件看, 政策法律变动、市场波动、区域环境、配套设施、地质水文、气候等自然、社会因素都会影响工程建设;鉴于此, 建设工程比买卖、租赁等单一交易模式更容易引起争议。

再次, 建设工程往往具有周期性长的特点, 时间越长, 产生争议的可能性也相应增加。一般来讲, 简易工程一般也要一个月左右, 复杂工程需要好几年, 因此, 在建设周期较长的工程中, 问题很容易累积下来, 在最终无法协调时集中爆发争议。

另外, 目前国内建筑企业存在重技术而轻商务、经济的倾向, 项目管理水平参差不齐, 业主在市场上处于强势地位, 往往存在低价中标、高价索赔的恶性怪圈, 相关法律法规也存在不完善之处, 整个行业规范程度尚待提高, 这就使得部分建设工程市场主体的行为脱离了法律和合同的保障, 最终导致争议的频繁发生。

然而, 解决争议总是伴随着成本和风险, 特别是建设工程争议, 其专业性强, 非专业人士很难短时间理解工程过程中产生的一系列工程事件的意义, 这无疑加大了工程争议解决的难度;同时, 从建设工程案件普遍反映的情况看, 双方往往习惯于在前期搁置争议或掩盖争议, 以维持表面和平的关系, 例如, 工程款拨付不到位、工期索赔、洽商变更等均未按照合同约定程序去办理, 在最后结算阶段, 双方的争议才集中爆发出来, 但此时往往因为过程文件缺乏, 造成争议事实查证困难, 任何一方都面临举证不利的风险;另外, 国内法律应然层面和实然层面的一些深层次的冲突, 也无意间为工程双方争议的解决增添了难度和不确定性, 比如, 我国法律规定强制招投标制度, 大多数工程必须经过招投标程序, 而现实是大量工程都存在不同程度的串标、围标等行为;又如, 我国法律规定不允许无资质的企业或个人承包工程、不允许整体转包、违法分包, 但实际上通过借用资质、内部承包、转包、扩大劳务分包等多种形式承包工程的现象普遍存在。如何处理这些棘手的问题?法律规范似乎是明确的, 但也并不那么具体, 不同的法官或裁判者对法律和事实有不同理解、判断, 从而增加了裁判风险。

鉴于此, 如何更好的规避风险, 避免争议发生, 即争议预防成为建设工程企业需要关注的重要事宜。正如前文提到, 实际上争议预防不可能避开讨论事前管理, 具体到工程项目, 也就是工程项目管理, 这里结合目前国内企业重技术、轻商务的特点, 笔者结合北京仲裁委员会的一些案件, 从合同管理出发、从法律层面去提示一些容易发生争议的风险点, 并尝试从争议解决的视角提供一些防范措施。

2 建设工程常见法律风险及规避方法

2.1 常见的建设工程争议类型

首先, 笔者通过梳理北京仲裁委员会大量的建设工程案例 (截止到2013年12月31日, 共计4224件) , 发现建设工程争议的合同类型几乎遍布工程各个环节和领域, 其中总承包合同争议案件最多, 有3340件, 专业分包合同403件次之。另外, 劳务分包、修理、监理、造价咨询等合同争议也时有发生。

从案件争议点入手, 则能发现建设工程容易出现争议的区域。总体来讲, 可以把建设工程争议分为以下几大类:第一类是主体类, 第二类是合同效力类, 第三类是结算类, 第四类是工期类, 第五类是质量类。

主体类、合同效力类争议存在一定关联性, 针对缔结合同主体的诉讼仲裁资格、施工资质或能力、联合体权利义务分配等主体类争议通常也会引发对合同有效或无效的争议, 有的实质上就是合同效力争议, 而合同效力的争议可能涉及更广, 如先进场施工然后补招投标程序, 可能因为招投标无效而导致合同无效;实践中经常出现的阴阳合同问题, 即双方签订一份备案合同和一份实际履行的非备案合同, 两份合同签订的先后时间、合同是否存在实质性变更、当事人的真实意思表示等因素都会影响两份合同效力如何判断及如何处理结算, 司法实践中并非简单的“一刀切”。

结算类、工期类、质量类争议则更为普遍, 几乎所有的案件都会涉及, 而且合同效力争议归根结底还是一个结算争议。这也反映了建设工程争议的核心点是工程价款的争议, 而质量、工期多少与工程价款有联系。简言之, 如果质量不合格, 在法律上的后果就是少拿钱甚至拿不到钱, 工期责任更是直接反映在工程价款的增减上, 施工方拖延工期要赔偿, 业主造成工期耽误则导致施工方工期顺延并产生合理的索赔权。因此, 实践中比较常见的争议还是围绕结算、工期、质量问题产生的, 而且一般都以施工方提出结算请求, 业主或相对方提出质量、工期抗辩为典型模式。

2.2 常见法律风险

从仲裁案件的这些特点入手, 在建设工程领域, 可能需要注意以下方面的法律风险。

首先, 合同签订不规范的风险, 建设工程合同的签订往往是一个完整过程, 特别是在招投标工程中表现得更加明显, 从招投标程序开始, 即从招标公告、投标、答疑、评标到发出中标通知书、签订协议书及合同条款, 都是合同签订的过程。在这个过程中, 将奠定双方今后工程项目开展的基础, 但也可能因为部分不规范的行为导致后续争议。主要体现在以下几个方面:

(1) 合同不完整, 例如, 有的案件中, 当事人无法提供合同签订时的完整图纸资料, 导致无法判定工程范围和工程量增减变化。

(2) 合同的主要内容不明确, 比较常见的是价格调整、支付或结算程序的条款约定不清楚, 如“合同为固定总价, 且在约定的风险范围内使合同价款不再调整”, 但并无约定“风险范围”是哪些, 又如, 仅约定“验收合格是每月支付工程进度款的前提条件”, 但又未约定每月验收的具体程序。

(3) 合同的风险承担方式明显不合理, 这主要在于施工方处于弱势, 为拿下工程, 先忍痛接受不合理条款, 以后伺机再弥补, 这样实际上更加容易引起争议, 具体表现在对于价格调整可能性的锁死、违约金条款过于苛刻、支付条件抬高等问题。

(4) 合同形式瑕疵导致风险, 在有一些案件中, 比较细节的失误导致损失的产生, 比如合同文件未加盖骑缝章, 从而在争议发生后产生真假合同文本的争议, 合同条款之间约定不一致甚至相冲突, 导致解释困难等。所以在整个合同签订环节, 任何一个小的失误都可能酿成后续法律风险, 需要全方位的关注。

其次, 不照约履行的风险, 所谓照约履行, 就是按照双方的合同约定去履行合同, 但实践中, 特别是建设工程项目, 合同往往可以签订得密不透风, 合同文件可以用车装载, 但是到了现场, 大家有可能就把合同塞进了柜子里边, 现场人员真正读懂合同、研究合同的很少, 更倾向于按照经验去做项目, 经验丰富的工程人员把活做完没有问题, 但等到结算时, 因没有按照合同去做, 可能导致工程款拿不到。比较典型的是不及时索赔, 在建设工程合同履行中, 根据合同约定, 双方都存在索赔权利, 而实现这些权利都有一定的合同程序, 比如工期索赔, 对业主、总包、分包、供应商等都可能影响工期。一般来讲, 主要集中在业主和总包方面, 因为分包行为通常仍应总包负责, 但有时情况比较复杂, 有的案件中, 分包是业主指定的, 材料可能也是业主采购后提供给总包方, 所以在各方均有导致工期延迟的因素, 谁影响了关键线路就显得尤为重要。通常施工方会在事后拿出很多证据说明自己尽力完成工作, 应该工期顺延, 但是没有任何当时提出工期顺延的主张或者工期索赔的文件, 使得主张很难获得支持。

再次, 缺乏形成或保留书面证据的意识和技巧, 导致后续举证困难。比较常见的是很多案件中, 承包人拿出的证据要么是单方证据, 要么就是口头证据, 无法看出双方当时对此争议问题的书面留痕, 于是就无法判断事实的真伪, 而且合同往往约定了要采取书面方式形成文件, 但这项工作没有做, 最终导致该权利丧失。

最后, 应该是一个意识问题, 很多案件中当事人并不习惯运用法律手段来解决争议, 不管是过程争议, 还是最后争议, 最终导致权利丧失的风险。比如有些案例在工程进行过程中, 因意外情况导致合同无法继续履行下去, 施工方没有采取合同所规定的方式提出解除合同的主张并交接, 双方经过激烈冲突无法达成一致, 另一家施工单位在业主支持下强行进入部分工地开始施工, 最后诉争仲裁, 但因为双方自行对峙时间过久, 又没有任何一方履行必要的法律程序, 无法确定准确的解除合同时间, 无法准确界定工作界面和工作量, 施工方也要对此负担法律责任和损失。

2.3 规避风险的思路和方法

在上述典型的法律风险背后, 其实都说明同一个问题, 就是建设工程的执行者对于风险防控的法律意识在一定程度上决定着工程项目的成功与否。正如此前说到, 建设工程项目不仅是工程技术工作, 还是一个融汇法律、经济、技术于一体的综合工作, 其中重要的载体是合同, 树立正确的法律意识和风险意识, 不仅可以避免风险和争议, 而且有可能产生经济效益。

针对上述的一系列法律风险, 建议采取一些方法来规避。

(1) 建议有专门的法律团队介入整个工程。法律团队不仅限于企业自身的法律人员, 也可以是外聘的专业律师, 有时往往需要外聘律师和企业法律顾问相互配合;最好的做法是法律团队全程参与到工程, 从拟定合同、履行合同到最后的打官司, 法律人员全程参与到工程建设过程中, 才可能随时了解工程变化情况, 预见后续法律风险, 提前做到风险提示, 规避风险。

(2) 加强合同管理是规避风险比较直接且有效的方式。这里提到的合同管理是对合同全过程的管理, 实际上也是对工程全过程的管理, 包括从合同谈判、合同签订到合同履行、合同终止的全过程管理, 也包括合同文件管理到合同执行管理的全方位管理。

具体来讲, 合同谈判和签订时, 需要注意对合同相对方主体、资质、履约能力、信用等方面的全面考察, 也要注意对工程项目的性质、规模、难度、环境等因素的全面考察, 做到可行性的评估。其中极为重要的是风险评估。在投标和签订合同之前对合同风险进行细致分析, 不盲目投标、签署合同, 做到心中有数;在具体合同条款的拟定过程中, 要尽量发挥主动性, 尽量争取有利于己方或更加利益平衡的合同安排;特别是要避免疏忽或放任导致的合同风险发生, 比如, 部分合同约定不明有可能导致风险转嫁到己方, 再如固定总价合同约定的风险范围不明确或无约定;国际工程合同却使用国内建设工程合同的范本, 脱离实际, 如约定适用国内定额进行结算。

签署合同后, 要重视对现场管理人员进行合同培训, 工程现场人员不一定都是当时签署合同的人员, 关键的一个环节就是要保证现场管理人员熟悉合同并对各自负责的事项中有关合同约定深刻的理解做到相互协调, 这样才可能使合同执行到位。当一个合同条件触发时有足够的敏感度去做出反应, 不管是主张权利还是收集保留证据, 都需要对合同理解的透彻, 才能适当的做出反应并做到有效的主张或保留权利。

合同履行中, 合同意识是加强合同管理所必需的, 首先, 体现在加强合同文件的收集保存方面, 特别是合同履行文件的收集整理, 既包括自身施工文件的保留, 更应强调双方协商或交流文件的保存整理。因为不同的合同文件在法律上有不同的效力, 这种效力不仅体现在合同文件解释顺序上, 如专用条款的约定优先于通用条款约定;其次也体现在工程裁判实践中对于不同类型证据的基本判断标准上。例如, 双方签署文件的证明力肯定大于单方签署的证明力, 监理工程师签署文件的证明力虽然弱于业主直接签署文件, 但通常具有很强的推定效力。而双方交流、协商等文件的收集可能在现实中遇到阻力, 因为强势一方会比较倾向于不签认, 这时从合同管理的角度, 仍需要通过适当方式尽量进行书面交流, 至少将当时实际情况通过书面证据方式记录下来, 如己方通过书面方式就某个事项向对方提出了主张或要求确认事实, 只要对方收到了或应该收到, 对方又没有反馈的话, 就可以推定当时确实存在该事项, 在后边的争议解决程序中也能导致一个举证责任的变换, 将由对方来承担说明这个事项的责任。因此, 注重按照合同规定的书面方式交流沟通, 不仅是按照合同办事, 更是对合同权利的保障。尽管工程实践中有各种原因导致合同被扭曲, 但实践还是证明那些在过程中更多依照合同执行的当事人更能够保护自身权益, 规避风险。

(3) 重视通过法律手段去解决争议, 可以更有效的规避风险。这里说的争议不一定已经到了无法缓和的地步, 也可能是过程中比较棘手的问题导致双方争议。很多工程行业人士可能第一想到的还是通过人情关系来解决问题, 比如找对方领导、主管部门去解决, 它在一定程度上也是双方协商解决争议的一种有效手段。但完全依赖这种方式就会比较危险, 风险可控性比较差, 根本上解决争议还是需要法律手段, 当然不一定真正动用诉讼或仲裁, 而是要将争议结果通过一定法律文件或法律事件去固定下来。比如有仲裁案件的当事人主张双方当事人在合同履行过程中就部分增加工程发生争执后最终达成一致, 对方领导同意结算时候加钱, 当时只是签署了一系列确认增加工程量存在的文件, 比如某某于某年某月某日完成某某工程多少米, 但是没有最终明确增加价款, 根据合同约定, 最终未能获得支持。所以, 任何时候, 不管发生何种争议, 如果涉及到经济权利, 还是采取法律手段固化比较好, 有的案件中还有当事人有先见的采取公证方式固定了当时证据, 对方也就无法抵赖。当然, 如果双方争议已经白热化, 则更需要及时采取仲裁或诉讼手段维护权利, 而不能像上边讲到的一则案例那样, 等到诉讼时效已过才去主张权利。

综上所述, 规避所有风险是理想状态, 如果管理精良, 工程确实可以做到不发生大的争议, 但是工程项目完全不发生争议似乎是不可能的, 所以, 如何选择合适的争议解决方式也是建设工程企业需要认真思考的课题。

3 建设工程争议解决方式选择

3.1 理念和思维的转变

争议解决方式的选择, 首先是要有一个理念、思维的转变。在大多数人意识里, 讲到解决争议应该就是打官司的概念, 所谓“打官司”就是到法院诉讼。从“打官司”这个词可以看出, 法院是国家公权力机关, 法院解决争议是代表“官方”解决争议, 司法权是一种公权, 也是国家的一项职能, 目的是向社会输出公平、秩序为主的价值。但随着我国市场经济体制的逐渐建立, 十八届三中全会更是确定了市场在资源配置中的决定性作用, 经济的大发展和日益复杂化, 社会全面发展, 逐渐从单一的一元结构向多元社会发展, 公民权利意识觉醒, 法治意识增强, 一个完全依靠权威的社会逐渐向法治社会过渡, 行政权力逐渐向市场力量让路, 在如此社会大变革背景下, 各类争议纠纷也处于大爆发时期, 加之现在司法腐败、地方保护主义等现象时有发生, 诉讼这种传统的争议解决途径之外, 多元争议解决路径正在形成并发展。早在几年前, 最高人民法院就积极探索多元争议解决机制, 努力协同社会各方面力量构建多元化的争议解决体系。正如社会从一元转向多元、市场从单一走向多层次一样, 争议解决也在从传统的诉讼一元体系走向多元发展的体系, 从诉讼满足全部争议解决需求的模式转变到不同争议解决方式满足不同市场主体需求的模式。面对这种形势, 处于市场中的主体, 也应该有所转变和思考, 也就是更多的了解不同争议解决方式。

3.2 诉讼、仲裁、独立调解、争议评审各自特点及优势

目前来讲, 国内至少存在四种比较成型的争议解决方式。首先是诉讼, 作为传统的争议解决方式, 公民和企业都可以根据诉讼法的规定提起诉讼, 根据诉讼程序解决争议。诉讼是国家最基本的争议解决方式, 是国家向社会提供的一项公共服务职能, 任何人或企业都可以要求法院通过诉讼程序解决其纠纷, 与国家机关之间的行政纠纷以及刑事纠纷更是专属于法院管辖。因此, 诉讼好比是争议解决体系金字塔的最基础一层, 起到基础性作用。诉讼的特点是严格依照法律规定的程序进行, 根据法定原则确定不同案件的管辖权, 根据法定原则确定一审的审级, 并以两审终审为原则, 还有再审的审判监督程序, 相对来讲, 诉讼费用较低, 且诉讼最终结果具有强制执行力。

如果说诉讼是一种最基本的争议解决方式, 满足大多数人的争议解决需求, 那么仲裁则是另一种产生于商业社会, 主要满足商业社会争议解决需求的争议解决方式。仲裁通常指的是商事仲裁, 是一种通过公正、独立的第三人居中裁判当事人双方合同或其他财产权益争议的纠纷解决机制, 我国于1995年9月1日正式实施《中华人民共和国仲裁法》 (以下简称《仲裁法》) , 从此确立了我国的商事仲裁制度。可能有人会提“劳动争议仲裁”或“农村土地承包经营争议仲裁”, 但是这两种“仲裁”并非作为单独争议解决机制的仲裁, 而是国家针对劳动争议和农村土地承包经营争议专门设置的一种前置于法院诉讼的程序, 因此不是本文要探讨的仲裁。根据《仲裁法》第2条、第4条、第5条规定, 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以仲裁;当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应当双方自愿, 达成仲裁协议, 没有仲裁协议, 不能申请仲裁, 一旦达成仲裁协议则不能再向人民法院起诉。以北京仲裁委员会为例, 如果当事人在合同当中或事后达成的协议中载入这样的条款, 则意味着选择了仲裁解决争议:“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议, 均提请北京仲裁委员会按照该会现行仲裁规则进行仲裁。”

因此, 仲裁的首要特点就是尊重当事人意思自治, 当事人可以决定是否仲裁, 到哪家仲裁机构仲裁, 仲裁员是谁, 甚至仲裁程序如何进行, 仲裁地点在什么地方, 何种方式进行裁决等, 正因如此, 仲裁机构的管辖是由当事人事先选择确定的, 争议都提交固定的一家仲裁机构去解决, 所以管辖固定, 不需要考虑到哪个有管辖权法院诉讼的问题, 而且相比诉讼, 当事人能够更大程度地发挥自己的意思自治, 仲裁程序显得更加灵活;其次, 仲裁具有高效的特点, 高效首先表现在制度上, 仲裁实行一裁终局制度, 即双方当事人的争议经过仲裁裁决之后, 不能再起诉或上诉, 仲裁裁决一经作出即发生强制执行的效力, 可直接申请人民法院予以强制执行, 这就避免了诉讼两审终审制所带来的审级多、时间长的劣势。以《北京仲裁委员会仲裁规则》为例, 仲裁案件分简易程序和普通程序, 简易程序的案件审限 (从组庭到结案) 为75天, 普通程序的案件审限为4个月, 而北京仲裁委员会实际建设工程案件办案平均效率为90天左右结案;而法院简易程序案件一审审限最少3个月, 普通程序案件一审审限最少6个月, 二审需要再加3个月, 从实际办理情况看, 大多数案件都需要一年以上时间, 还并不考虑延长审限、发回重审、再审等特殊情况。

仲裁还具有专业特点, 主要表现为仲裁员的专业性, 仲裁员作为仲裁案件的裁判者, 来自各个行业, 既熟悉法律, 又熟悉行业的专业人士, 因仲裁员与纯法律专业背景的法官不同, 能够更加深入的了解行业, 有助于其审理判断的准确性, 对于行业的规则和习惯更加了解, 增强了裁判使用交易惯例和行业规则的可能性以及结果的经济合理性。另外, 仲裁根据其自身特性, 还具有保密的特性, 诉讼原则上都是公开的, 从程序到结果都是向社会公开的, 而仲裁恰恰相反, 原则上都是保密的, 仲裁案件的信息不得向任何案件当事人之外的第三人进行披露或公开, 这符合商业社会的特点。最后, 仲裁相比诉讼, 不仅具有相同的强制执行力, 而且在涉外或国际案件中具有更强的执行力, 首先仲裁裁决在国内任何法院均得到执行, 有法律明确规定保障;其次, 仲裁裁决可以在100多个《纽约公约》缔约国内直接得到外国法院的承认和执行, 审查仅限于程序事项, 而法院判决比较难于在外国法院获得承认和执行。这对于走出去发展的中国企业与外国企业之间纠纷解决是一种很好的保障。

介绍了诉讼和仲裁, 还有两种更加新兴的争议解决方式为建设工程的市场主体提供选择的余地, 即独立调解和建设工程争议评审。简单的说, 独立调解实际上是传统调解制度在新时代结合东西方经验所形成一种全新的争议解决方式, 它的特点在于:充分体现契约精神, 完全的自愿性, 最大限度的灵活性, 更加高效、便捷、务实, 以合作共赢为最终目标, 在解决争议的同时满足参与调解方的现实需求。以《北京仲裁委员会调解规则》为例, 独立调解程序的开启不需要双方事先做出某种确定的安排, 只要双方就某一或某些争议事项愿意提交调解中心进行调解解决, 双方就可以选定或委托指定一到两名调解员帮助双方进行调解, 最终形成双方均同意的调解方案, 由双方签署调解协议或者自履行, 调解结果本身虽然不具有直接强制执行的效力, 但通过快捷程序可将调解结果转化为仲裁结果, 从而赋予强制执行性。独立调解的费用成本相对于仲裁成本更低, 程序更加简单快捷, 而且解决争议更加彻底, 还可以更好的维持合作关系, 具有不可替代性。它虽在性质上与传统的私下协商、行政协调等方式相似, 但更进一步, 引入了专业调解员作为第三人从中斡旋调停, 专业调解员来自与双方相同、相近行业背景, 能从商业角度帮助双方找到真正的利益共同点, 避免了双方自行协商的立场尖锐对立导致关系彻底破裂, 也可以避免行政协调产生的权力过分干预私权利、单从政策角度出发难以满足商事需求的弊端。

建设工程争议评审制度则是最近才引入国内的新兴争议解决方式, 2007年, 发改委等九部委联合颁布标准施工招投标文件, 其中合同的争议解决条款中将建设工程争议评审作为一项选择, 北京仲裁委员会于2008年开始着手起草并于2009年3月1日在全国率先制定实施《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》, 作为提供给当事人选择适用的操作规程, 为当事人采用争议评审方式提供指导, 但并不带有强制性。建设工程争议评审是指, 在工程开始或进行中, 由当事人选择独立的评审专家, 就当事人之间发生的争议及时提出解决建议做。建设工程争议评审根据评审专家做出的决定是否具有约束力分为了DRB、DAB、CDB三种形式, 是一种以“细致分割”方式实时解决争议, 及时化解小争议, 防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费, 保障工程顺利进行的争议解决机制, 是将争议解决前置的一种新尝试, 实际上也成为风险规避的一种有效手段。建设工程争议评审一般适用于大型工程建设项目, 这类工程投资大、周期长、风险较高, 引入争议评审有利于及时解决争议, 保证工程顺利进行, 也大大减少后续争议发生的可能性。目前, 已经有国内大型工程建设项目以北京仲裁委员会的评审规则为基础正式启动争议评审机制, 这将对建设工程行业更加深入了解和认识该制度提供更好的契机。

3.3 选择不同争议解决方式考虑因素及如何选择争议解决机构

上边介绍了四种不同的争议解决方式, 对于建设工程企业如何去选择这些方式, 也在这里提供一些思路和建议。首先, 要明确目标, 搞清楚选择这种争议解决方式的目的是什么?举个例子, 经常会有这样的新闻, 一名专业律师因为公交车工作人员多收一角钱而提起诉讼, 要求公开收费标准或退还多收取费用并赔偿精神损失, 那这名律师他选择诉讼的目的是为了通过个案来伸张权利, 要求公平对待, 绝对不会是为了经济利益, 因为诉讼费50元钱比他请求的费用多。所以, 争议解决本身似乎有两个不同的价值目标, 一个是讲理, 一个是讲钱, 当然在某种程度上, 讲理背后也是隐含着某种制度层面的经济利益, 但就个体来讲并不直接获得经济利益。建设工程企业作为市场主体, 主要实现的目标还是经济利益, 成为一个理性的经济人去考虑自身商业利益比较符合现实需求。第二, 要考虑成本, 成本包括了解决争议所需要花费的费用、时间、声誉等, 在目标的带领下, 就要考虑如何用最小成本换来最大利益。第三, 要考虑收益, 争议解决的收益是和目标关联的, 但不一定就是目标, 真正获得的收益有可能是金钱, 有可能是时间, 有可能是新的合作契机, 当然也有可能是正义伸张和价值认同感。第四, 要考虑解决争议的便利性, 选择某种方式是否让自己更加方便、舒适, 如更能够节省企业整体性的开支并便于控制, 以仲裁为例, 如果一个企业在全国各地都有业务, 如果选择同一家仲裁机构可以避免四处开战, 被迫适应不同法院的审判风格, 还可以节省法律人员往返各地以及聘请当地熟悉情况律师的费用。最后, 也要考虑这个争议解决方式的权威性问题, 即是否能够彻底解决争议, 避免重复为同一争议付出成本, 具体来说就是执行力问题, 其实这个问题有两种解读, 一个是法律上有没有强制执行力保障, 另一个恰恰是有无自愿执行的可能。前一个在诉讼、仲裁都可以满足, 但很难做到后一个;在调解或争议评审时, 后一个实现的可能性却远比仲裁、诉讼大, 因为这种争议解决方式更加体现和尊重双方的意愿, 结果可能更加符合双方预期, 自愿性更高。

如果选择法院诉讼以外 (法院诉讼是无法去选择的, 而只能根据法律安排去接受管辖) 的争议解决方式, 最主要的是要选择一家合适的争议解决机构, 以下是一些可供参考的判断标准。首先, 考察这家机构的独立性和公正性, 这不仅可以从以往的数据和案例以及口碑上去了解, 还可以从这个机构制度设计和组织结构上去了解, 往往具有一套保证独立运作的科学机制且以服务市场为导向的机构, 在独立性和公正性上将会更加值得信耐。其次, 考察机构所能提供的服务内容, 比如, 仲裁规则、调解规则等程序规则, 以及其他提高工作的制度规则, 往往好的机构具备更加综合、全面、高端的争议解决服务内容。再次, 可以考察机构聘请专家及工作人员的整体素质, 争议解决是人解决人之间的纷争, 关键因素还是高素质、专业化的队伍。最后, 可以考察争议解决机构的影响力和成果体现, 越具有影响力和知名度的机构, 其更加注重自身建设和长远发展, 也就更值得信耐。

普遍来讲, 建设工程企业选择仲裁解决争议具有一定的优势, 因为仲裁是专门针对商事争议, 注重效率、经济目标, 与建设工程企业希望早点收回工程款的需求相契合;仲裁专家断案的特点, 正好可以较好解决建设工程专业性强、对专业知识比较看重的问题;同时, 建设工程争议大多标的较高, 仲裁的优势就更加明显, 以北京仲裁委员会为例 (仅限于北仲, 其他仲裁机构收费可能更高) , 当争议标的越大, 仲裁比诉讼成本更低。另外, 就像上边提到, 国际工程案件使用仲裁相比去任何国家法院诉讼将更利于双方权利平衡和后续执行成功。

4 结束语

电话实名制测评的法律争议辨析 篇10

一、电话实名制测评的基本工作模式

实践中,电话实名制测评是由电信管理机构(一般是各地通信管理局)通过委托第三方专业测评机构以普通用户身份到各电信运营企业自营营业厅或代办点按既定业务流程办理开通手机卡、补办手机卡、手机卡过户等业务,在办理过程中模拟提供准确身份证件信息、忘带身份证、提供身份证信息失真等多种情形,以测评经营者在为用户办卡、补卡、过户等过程中是否能够遵守《电话用户真实身份信息登记规定》,主动、认真、准确地查验、登记用户身份信息,落实电话实名制规定。测评完毕后,测评机构向电信管理机构提供测评过程的视屏记录、测评报告、测评工作人员叙述、测评样卡等资料,电信管理机构再以测评反馈为线索对存在实名制违规的企业进行取证查处。

二、电话实名制测评的价值分析及法律争议

从价值层面考虑,电话实名制测评具有高效性和风险性的双重特征。一方面,电话实名制测评具有高效性。当前,各地通信管理局普遍存在人少事多的现状,执法人员数量较少,在长期执法过程中和各基础运营企业还存在“脸熟”情况。采用执法人员直接亮证检查的方式对电信业务经营者在办理业务过程中是否落实实名制规定进行检查,电信经营者在明知执法人员检查的情况下,必然隐藏违规故意,按照规定核实登记办卡人身份信息,执法机关基本没有可能发现违规线索,执法收效甚微。而委托第三方测评机构进行测评,电信业务经营者没有防备性心理,不会刻意隐藏违规故意,可有效地反映电信业务经营者落实实名制规定的真实情况。

从目前各地工作实际来看,第三方测评机构测评是各地通信管理局在实名制工作监督中普遍采用的方式,效果良好。以四川省通信管理局数据为例,2014年至2016年7月,以第三方测评为线索,共查处了111件违反实名制规定的案件,查处数量是开展第三方测评前的37倍,且查处案件没有引发一起行政复议或诉讼。因此,委托第三方机构进行电话实名制测评具有行政机关传统执法所不具备的三点优势,即它可以更为直接地发现违规行为,更为有效地控制违规行为,并且更容易获取违规行为的线索与证据。

然而,另一方面,电话实名制测评又具有天然的风险性,一是测评主体不是行政机关,可能存在人员法律素质不高,测评失真的风险;二是测评人员可能为了测评出更多的违规行为而不择手段,导致出现为了追求效率而损害公平公正的风险;三是存在测评行为容易逾越界限,转化为引诱被测评人违法违规的风险。特别是第三种风险,在实践中还存在较大争议,有部分学者和行业内专家就公开质疑电信管理机构委托第三方机构进行电话实名制测评的合法性,认为其与“黑车”执法一样,是在引诱被测评人从事违法违规活动,属于典型的“钓鱼执法”。

三、电话实名制测评与钓鱼执法的对比与分析

钓鱼执法又叫执法圈套(Sting Operation),最初是英美法系的专门概念,它和正当防卫等一样,都是当事人无罪免责的理由。后来这个概念被学界引入我国行政执法领域,一般指执法机关故意向当事人提供违法活动实施条件或创造特定环境,以引诱当事人实施违法行为的一种自身违法的行为[1]。从法理上分析,当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱之下,才从事了违法活动,国家当然不应该惩罚这种行为。行政执法中的“钓鱼执法”,应来源于刑事侦查中的“诱惑侦查”,或者叫“诱惑取证”,即对于一些案情复杂、取证困难的案件往往采取“设套”的方式,通过“诱惑”方式,以利引之,使其落网。

因此“钓鱼执法”应具备以下几个方面的特征:第一,行为的主体应是具有执法权的行政机关或是因法律授权而具有执法权力的事业单位;第二,执法环境决定采用一般的常规执法方式难以发现违法违规线索或取得相应的证据;第三,执法过程中存在“引诱”[2]行为,即执法人员以利诱之,且该利益相对人通过合法途径难以取得,从而使本身没有主动性的相对人产生了违法违规的故意,这是“钓鱼执法”的核心要件和最本质特征;第四,执法人员的“引诱”行为本身是一种违法违规行为。

无论是侦查中的“诱惑取证”还是行政上的“钓鱼执法”其行为本身是不能成为控告罪犯或确认违法违规证据的[3]。因此,如果电话实名制测评属于“钓鱼执法’,那么其本身或因此而取得的证据效力将遭到否定,电信管理机构实名制执法将会更加困难和无从下手。那么,电话实名制测评是否属于“钓鱼执法”?我们需要与“钓鱼执法”进行对比与分析。

第一,电话实名制测评的行为主体与“钓鱼执法”不同。电话实名制测评是行政机关通过政府购买服务的方式委托第三方测评机构进行。其行为主体是公司企业而不是具有执法权的行政机关或因法律授权而具有执法权力的事业单位,这就导致该行为根本不能成为“钓鱼执法”。当前,虽也有学者认为,电话实名制测评中,第三方公司只是在行为中充当了执法工具作用,其本质还是行政机关在执法。但笔者认为该种观点不能成立,因为现实中测评服务依据民事合同约定开展,测评行为结果由第三方公司承担,其检测到的违法违规行为只是作为线索反映,类似于用户举报,电信管理机构获取该线索后仍需进行完整的依法取证过程。

第二,电话实名制测评的行为核心要件与“钓鱼执法”不同。即电话实名制测评从始至终不存在“引诱”行为。电话实名制测评中第三方测评机构是以普通用户身份到各电信运营企业自营营业厅或代办点按既定业务流程办理各种电信业务,其行为和普通用户办理电信业务并无区别。该行为利益是电信业务经营者按合法途径即可取得,不需要通过违法违规途径追求,自然不会诱使相对人产生了违法违规的故意。从各地已经开展的多次电话实名制测评来看,大多数电信业务经营者能够遵守《电话用户真实身份信息登记规定》,并不会因测评而产生违法违规故意。因此,电话实名制测评从核心要件上来说,不具备“钓鱼执法”特征。

第三,电话实名制测评与“钓鱼执法”的行为性质不同。电话实名制测评过程中,测评人员用以测试和体验电信业务办理流程的行为与普通用户办理电信业务的行为构成是一致的,其构建的行为本身是合法的,例如按流程新开移动电话卡等。而钓鱼执法其用于“钓鱼”而构建的行为,如警察为侦破买卖毒品犯罪而假装吸毒人员去购买毒品,运管执法人员为打击黑车而假扮乘客乘坐黑车等,其行为本身就是违法违规的,执法人员用不正当的执法行为去取证和执法,其取得的证据合法性自然值得商榷,就如同法学界著名的“毒树之果”法则:“一旦执法人员初始行为的违法性得到确认,被告人就应该有机会证明针对其指控的实质部分是毒树之果”[4]。

第四,电话实名制测评与“钓鱼执法”的法律效应不同。电话实名制测评其行为本身是合法的,导致其取得证据也是合法有效的,只不过在发现违规行为后,在认定事实和适用法律过程中,电信管理机关还需经过法定程序独立调查核实违规行为,通过亮证执法、制作询问笔录、调取实物证据等方式依法制作和固定证据,使其与测评报告和取得的相关证据相互呼应,形成完整的证据链条,从而实现事实清楚,证据确实充分。而“钓鱼执法”由于其本身存在“构陷”行为,因此其取得的证据合法性存在较大瑕疵,相关证据只能用于案件侦查,而不能作为认定事实,确认违法违规的依据,因为“以欺骗或不适当的刺激行为为手段诱使行政相对人违法,显然违背行政法中行政主体应诚实守信的基本原则,损害了政府应有的公正、诚信的形象,不利于维护国家秩序。任何情况下都须明确:行政执法的目的不是为了诱使更多的人实施违法行为,而是阻止和预防他人违法”[5]。

四、电话实名制测评的法律争议结论与应用建议

通过对比分析,可以看出电话实名制测评的行为主体、核心要件、行为性质与“钓鱼执法”均不同,电话实名制测评本身及其所取得的证据是合法有效的,是配合电话实名制执法的重要手段,甚至,该方法还可以加以转换,扩展到电信监管的其他领域,配合行政执法,解决诸如违反平等接入规定、校园垄断、违反共建共享规定等调查难、取证难等问题。但是,电话实名制测评并不是随意为之而皆准的东西,它与“钓鱼执法”区别的界限并不是稳定的不被打破的。实践中,若使用不当,电话实名制测评就很有可能越界而转化为“钓鱼执法”。对此,笔者有以下几点建议:

(一)电话实名制测评应当由不具备行政执法权的单位或个人来完成。实名制测评是一种发现问题的手段,从其操作流程上来看类似于满意度测评等调查服务,这类测评调查主体一般为非官方机构,测评调查程序没有严格的法律规定,不需要两人亮证执法,不用当事人签章确认,可以隐蔽拍摄视频证据等。测评调查面大而分散,具有第三方的客观性等,决定了该类测评调查更适合以政府购买服务的形式进行而不适宜由行政执法机关或个人完成。同时,从实际运用中来看,由不具备行政执法权的单位或个人来进行实名制测评,其对违法违规行为的发现类似于举报,其法律后果由测评人承担,证据真实合法的可以作为认定事实的一个证据环节,不真实的不作为认定事实的依据,但无论如何也不会对行政机关的行政执法造成影响,行政执法不会因为测评过程中的证据无效而遭到否定,行政执法风险相对较小。

(二)不能以电话实名制测评代替行政执法。实名制测评便于发现一些隐蔽的、证据容易灭失的违法违规行为,但又具有程序不够规范、取证不够专业、运用法律不够准确、事实认定有待核实等特点,其本质上并不是行政机关的执法行为。因此,在实践中,第三方机构的电话实名制测评不是行政机关的履职行为,不能代替行政机关的调查与取证,其结论也不能直接成为行政机关认定事实的依据。如果仅以测评报告就判定相对人存在违法违规行为,进行行政处罚话,行政行为将不具有任何事实和合法性基础。在具体执法过程中,行政机关仍需对测评报告反映的违法违规行为进行完整独立的调查与取证,例如需要收取违规号卡作为物证,提取业务办理视频资料证据,调取号卡登记的身份信息等书证,制作具体业务办理人员询问笔录、分管负责人询问笔录、测评调查人员询问笔录等言词证据,从而使这些证据形成完整的证据链条,才能最终认定违法违规事实,并以此适用法律,作为行政处罚的依据。

(三)在电话实名制测评过程中不能存在“引诱”行为。电话实名制测评与“钓鱼执法”根本区别在于不存在“引诱”行为。因此,在实名制测评过程中调查测评人员不能为了得出违法违规结论而采取非法手段对被测评对象进行引诱,否则即使取得实名制违法违规的视频、号卡等证据,也将因为取证过程地非法性而排除证据的合法性,使所得证据无法真实的反映客观事实,从而不被行政机关采纳。那么如何分辨测评过程中是否存在“引诱”行为呢?一方面,应确保“行为合法”,即测评人员测评行为应当是不违法的。例如,在测评过程中,测评人员以普通用户身份按正常程序办理号卡进行测评,这是符合法律法规和相关运营企业业务办理程序的,符合“行为合法”的原则;而如果测评人员以“号贩子”的身份,明确提出要购买“黑卡”[6],这种行为本身就是法律法规不允许的,正常用户也不会有交易“黑卡”这种行为,因此就不符合“行为合法原则”。只有保证测评“行为合法”才能确保被测评人的违法违规故意是其主动产生而不是受先前“违法行为”的影响才产生的,测评行为才不具有“引诱”性;另一方面,应确保测评行为“符合常情”[7]。简单说,就是测评行为构建起了一个虚拟事实环境,多数人在这个环境中都不会产生违法违规行为,则这样的测评行为“符合常情”,反之,如果在这个环境中,多数人都会因为“迫不得已”而产生违法违规行为,则这样的测评行为就不“符合常情”。例如,测评人员在电话实名制测评中告知被测评者未带身份证件或持有的是他人的身份证件,被测评人表示可以办理或先假意拒绝但实际仍然进行办理,这显然是主动的违法违规故意,因为在这种情况下,大多数电话卡销售人员都会依法拒绝为用户办理电话卡,而被测评人却没有拒绝,测评事实环境“符合常情”,被测评人的行为却违背常理。又例如同样的测试,被测评人明确表示不符合电话实名制规定而拒绝为测评人办理电话卡,但测评人继而表示可以多付数倍费用或者办理高额的套餐业务,反复纠缠请求被测评人为其办理业务,被测评人为其办理了电话卡,则测评人就存在“引诱”行为,因为在此测评事实环境下,由于受业绩考核压力、高额经营收入等影响,多数电话卡销售人员都有可能存在侥幸心理而选择为用户办理电话卡,测评事实环境不“符合常情”,且明显存在以利诱之的行为。

(四)应充分发挥电话实名制测评报告在行政执法过程中的辅助作用。电话实名制测评报告最主要的作用应体现在对违法违规行为的发现和辅助取证上。即实名制测评的目的是为了发现在电信业务办理中,经营者是否存在违规行为,并将流动的、隐蔽的、容易灭失的线索或证据以一定形式记录下来,以降低事后执法取证的难度。因此,电信管理机构的执法人员在进行实名制执法时候,可以充分利用实名制测评报告结论帮助发现违规行为,获取和固定证据。例如可以运用实名制测评报告结论,在庞大的行业监管工作量中迅速地发现涉嫌违规行为,精确地确定执法对象,提升电话实名制执法效率。在询问涉嫌违规行为人时,如果行为人事后拒绝承认存在违规行为,可以在询问时将相关视频资料播放给其观看,告知其妨碍执法调查的严重后果,从精神上瓦解其对抗调查的意识,令其如实陈述违规事实。在收集固定证据中也可以调取涉及实名制违规的号卡信息,将其与实际办理人的身份证信息进行比对,通过比对信息不一致来证明办理人没有认真核对用户真实身份信息的事实等,从而进一步丰富行政执法的证据种类和数量,完善执法证据链条。

综上所述,在现阶段电话实名制工作中,委托第三方机构进行电话实名制测评不存在钓鱼执法风险,反而有助于电信管理机构及时发现电话实名制违规行为,提升监管和执法的效率。电信管理机构的执法人员应当充分认识电话实名制测评的基本内涵和方法,注意其与“钓鱼执法”的转换界限,在实际工作中巧妙掌握和熟练运用该工作方法,从而将电话实名制工作贯彻好、落实好、推进好。

摘要：近年来,为更加有效地推动电话实名制工作,加大电话实名制执法力度,各地电信管理机构纷纷委托第三方机构开展电话实名制测评,并将测评结果运用到监管执法中,用以提升实名制执法效率,取得了较好成效。但是,电话实名制测评具有高效性和风险性的双重特征,特别是其与“钓鱼执法”容易混淆,因此引起了较大的社会争议。本文结合电话实名制工作实际,着重对比电话实名制测评与钓鱼执法的区别,以厘清相关争议,为电话实名制测评在实际工作中更好地运用提供参考。

浅议当前劳动争议法律问题及对策 篇11

[关键词]劳动争议；劳动争议特点；对策

在社会主义市场经济体制下，在劳动用工上，体现的是双向选择，劳动者作为自身劳动力的所有者进入市场谋求和选择职业，其目的是得到丰厚的生活资料，以体现价值的最大化。而用人单位作为生产要素的所有者进入市场，寻求获得素质好且廉价的劳动力，以保障低成本、高效益，追求的是利润的最大化。劳动关系主体双方在根本利益一致的基础上产生了各自的具体利益不一致性，而这种不一致性协调不好就会发生劳动争议。因此，随着社会的发展，劳动争议案件呈上升趋势。如何理顺好解决好劳动争议案件，是摆在我们面前的现实问题。在审判实践中，会遇到这样那样的问题，笔者就目前已颁布的有关法律法规，结合实践中遇到的问题，浅谈自己的一些看法和认识。

一、劳动争议概念

所谓劳动争议，是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷，是基于劳动关系发生的，简言之，就是劳动者与用人者（单位）间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷。劳动争议在世界各国都普遍存在，且只要劳动领域中存在利益的不同，这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去。在我国，随着改革的日趋深入，劳动者与用人单位之间因劳动问题引发的纠纷也越来越多。二十世纪九十年代以来，我国先后颁布施行了《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律法规，国务院劳动行政部门根据法律法规的授权制定了有关规章，最高人民法院根据审判实践的需要出台了一系列司法解释。这些法律法规、规章和司法解释，对劳动争议的妥善解决，平息劳动争议当事人之间的纠纷，保护劳动者和用人单位的合法权益，规范劳动力市场秩序，维护社会稳定具有重要的意义。

二、当前劳动争议案件的特点

现今随着企业经营机制的不断转换、劳动用工制度的不断推进，劳动争议案件正呈现明显上升趋势。当期立案劳动争议案件的大幅上升使我们认识到了劳动关系领域存在突出问题亟待解决，先来分析一下劳动争议案件呈现的特点：

（一）案件数量逐年增加

全国各级劳动仲裁委员会1987年受理案件5600件，2004年上升到26.5万件， 到2008年更是攀升到96.4万件。全国各级法院2006年受理案件达到12.6万件。2007年14.75万件。 2008年达到286221件。较前一年上升93.93%。在《劳动合同法》开始实施之后，劳动争议案件增幅更是加倍，这不能不令人担忧我国劳资关系的现状。

（二）纠纷类型多样化

过去，劳动争议案件的类型以解除劳动合同引发的案件为主，种类比较单一。近几年来，各种类型的劳动争议案件不断出现，诸如，拖欠工资案件、拒付加班费案件、内部承包劳动案件、工伤待遇案件、缴纳社会保险金案件、下岗、失业待遇案件等等。劳动争议案件种类的复杂多样，必然给劳动仲裁机构和人民法院处理劳动争议案件带来严峻挑战和困难。

（三）案件处理难度大

1. 适用法律难，劳动法律法规众多，时间跨度大，政出多门；其中还有不少政策性规定，难以把握。2.调查取证难，劳动者法律意识淡薄，收集保存证据意识不强。另外，用人单位在用人过程中采取了一些规避法律的措施。3.劳动争议案件在处理时，社会关系复杂，行政干预较多，给人民法院公正司法带来一定难度。

（四）群体性纠纷增多

随着改革的深入，一些深层次的矛盾和问题暴露出来。有关部门在改制过程中缺乏统筹规划以及对国企改制法律规范的缺失，一些用人单位内部的规章制度不够规范，或未平等协商，导致劳动者对用人单位的决定产生质疑并最终引发群体性争议。

三、劳动纠纷增多的原因

（一）劳动关系多样化

劳动制度的改革、企业经营机制的轉换，特别是劳动合同的普遍推广，使得劳动关系也发生了很大变化。作为劳动关系主体一方的劳动组织，已从过去单一的公有制经济组织发展到不同所有制的多种经济组织；劳动关系主体之间也因劳动合同制的推广，逐渐转变成为一种平等的民事关系；由劳动时间、劳动保护条件、劳动纪律、劳动报酬等产生的权利义务也因企业经营自主权的不断扩大而发生了较大变化。

（二）劳动法规尚未完善

1995年1月1日开始实施的《劳动法》规定：在我国，劳动者享有平等就业、选择职业、取得劳动报酬、休假休息、获得劳动安全卫生保护及享受社会保险和福利等广泛的权利。但是随着经济的不断发展，劳动者享有的权利内容不断增加，劳动报酬、享受各种保险、福利待遇的水平不断提高，这就决定了劳动者所享受的各项权利内容很难用法律的形式具体加以规定。因此，目前劳动者享有的大部分权利和对这些权利的调整，仍以劳动行政部门文件的形式加以具体规定。而劳动行政部门的文件不具有法律、法规的公示性，从实践来看，其下发的范围一般限于用人单位的劳动职能部门，劳动者则很难知道，使劳动者了解和主张自己权利的机会受到了很大限制，用人单位则可以根据自己的需要封锁或公开这些文件，因而造成大量不应该产生的劳动纠纷。

（三）劳动关系双方法律意识不高

尽管在近几年，通过普法教育和各种法制宣传活动的开展，广大企业和公民的法律意识有了较大程度的提高，但也仅限于对最基本法律常识的了解，而对一些专门的法律知识了解得仍然非常少，尤其对劳动法规、政策就更是知之甚少了。劳动关系的双方主体对相关法规都不甚了解，必然会导致大量的纠纷发生。实践中主要表现在随着企业的用工自主权不断扩大以及劳动力供大于求的矛盾进一步突出。一方面，企业尤其是非国有企业用工随意性大，企业管理不规范，违反劳动法律法规、侵害职工合法权益的行为时有发生，有的还相当严重。如有些企业以试用期不须签订劳动合同或员工流动性大等为由，对签订劳动合同敷衍推诿，消极拖延；有的随意拖欠或扣发工人的工资甚至辞退、开除职工。而一些劳动者为了维持生计，明知合法权益受到侵害而沉默对待，由此导致大量不公正和违法的事实劳动关系的存在，成为劳动争议的隐患。另一方面，一些职工无视劳动合同的法律约束力，不认真履行合同，擅自离职违约“跳槽”，特别是企业技术骨干，违约“跳槽”后，带走了客户或技术等商业秘密，给原单位造成了一定的经济损失，导致许多企业不得不采取收取押金或扣押证件、档案等不合法手段来控制职工的随意流动。

（四）相关部门监督管理不力

《劳动法》第85条规定：县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。但是，现实中劳动保障部门的行政执法权力相对较弱，强制性手段有限，在执法过程中往往与其他行政部门的配合不协调，造成对企业的惩处力度不够有力，加之自身在经费、设备和人员的不足，削弱了执法力量，致使对违规企业失去有效的监督。同时，一些地方担心因严格执法管理影响区域的投资环境，影响区域经济发展，往往采取过多的干预政策，致使劳动保障部门执法查处力度大打折扣，对企业的威慑力不大，企业违法现象依然照旧。个别执法单位甚至存在消极作为和不作为的现象，使得一些违反劳动法律、法规的现象得不到及时纠正和查处。最后造成大量纠纷走向仲裁与诉讼。

（五）企业片面追逐利润，损害劳动者的合法权益

在市场经济作用下，企业追求的是利润最大化，而劳动者则追求自身价值实现的最大化，这势必使劳资双方在利益方面构成了矛盾性，形成了利益冲突。有的企业主尤其是一些非公有制企业，以尽可能少的劳动力成本，驱动劳动者尽可能多地创造剩余价值，以获取丰厚利润，甚至减少劳动者正常的社会保障支出，不配备必要的劳动保障设施，其中建筑工人因受到损害而产生纠纷的最为典型；恶意拖欠克扣工人工资，随意安排职工加班，不依法支付加班工资，不依法缴纳社会保险费，尽量节省企业支出；无视劳动法，不签劳动合同或签订霸王合同，随意解除劳动关系等。

四、人民法院对劳动争议案件的审理

（一）审理劳动争议案件的实体法适用范围

人民法院在审理不服劳动仲裁而引发的劳动争议案件时，首先应适用劳动法和有关劳动法律、法规，并且可以参照有关的劳动政策、规章等规范性文件。由于劳动法调整范围过于狭窄，劳动法配套的法规不健全，一些政策和规章互相冲突，在实践中劳动法规的立法滞后于现行形势，在具体操作上比较模糊和混乱。所以，用人单位制定的规章制度也可以作为审理劳动争议案件的适用证据。

最高人民法院副院长李国光在《全国民事审判工作会议上的讲话》指出：“用人单位制定的规章制度，如不违反国家法律、法规及有关政策规定，并已告知劳动者的，也可以作为审理劳动争议案件的依据”。由此可见，用人单位制定的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据，但是值得注意的是，适用用人单位的法规依据必须具备三个条件：一是由用人单位作为行政管理机关依法制定，内容必须符合劳动法及有关法律法规。二是必须经过職工代表大会和股东大会、董事会等权力机构或其他相应的民事程序通过。三是必须要明确告知劳动者。

（二）对劳动争议诉讼案件的裁判原则

由于劳动者与用人单位之间存在着实质上的不平等，而这种不平等一方面是因为劳动力供需状况决定了实质上的不平等。在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃休息、健康、福利等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都以一种自愿、自由的平等外衣并以合同的形式在进行着，这种平等只能是形式上的平等，而不是实质上的平等。另一方面劳动力的人身特性决定了实质上的不平等，在排除供需状况的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等。在劳动关系建立前，其有权利选择交付劳动力的对象，建立后，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从形式上的平等走向了实质上的不平等。

由于劳动法律关系的社会属性，对涉讼劳动争议案件，不仅要注意其法律效果，还应注重其社会效果，因此在审理中应遵循：首先优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范。国家劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用上述规定。其次，当缺乏上述规定时，则可适用民事法规，如民法通则和合同法的相关规定。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益。

五、处理好劳动争议案件的对策

1.加快劳动法律法规及司法解释、部门规章等体系的建设和完善。目前，劳动法及配套法规、规章很多，但存在相互间规定不一致的现象，规章、复函与法律法规之间存在冲突，造成了劳动仲裁部门的仲裁员之间、劳动仲裁部门与人民法院之间对规章、复函的适用和理解往往差距很大。这样既不能适应劳动关系的多样化，又给正确执法带来了很大困难。司法工作人员站在处理劳动争议案件的第一线，更能发现相关法律法规对于处理案件过程中存在的问题，我们应充分行使立法建议的权利，保证施行的法律能有效地规范劳动关系。

2.通过加大行政执法力度，加强对用人单位执行劳动法规情况的监督检查，及时纠正和查处用人单位违反劳动法、损害劳动者合法权益的行为，纠正和查处用人单位违反劳动安全卫生保护、社会保险和福利待遇等与职工切身利益密切相关的、可能引发群体事件的行为。对违法情况严重的用人单位要依法进行处罚，这是减少劳动争议纠纷特别是减少群体纠纷必不可少的外部因素，也是督促用人单位自觉遵守劳动法律法规的有效手段。

3.做好普法宣传工作。劳动争议案件政策性强，涉及大量的劳动行政法规和部门规章。劳动者甚至用人单位特别是私营企业大多法律知识欠缺，因此劳动部门、司法部门要做好普法教育，人民法院在审判实践中要搞好公开审判、明法析理工作。引导当事人在正确理解法律涵义的基础上理性地提出自己的诉辩主张，避免因请求不当而造成矛盾激化，耐心向当事人宣讲和解释法律，为顺利解决纠纷打下了思想基础。使劳动者能清晰自己的合法权益，并依法提出合理诉求；使广大用人单位明确自身法律责任，规范自身行为；使旁听人员及全社会都能对劳动法律法规有一个比较深刻的认识，最大限度地发挥法律规范的教育作用。

4.完善劳动争议调处机制。我国劳动法规定解决劳动争议的渠道是“协商——调解——仲裁——诉讼”，因此，必须充分发挥劳动保障部门、工会、劳动争议调解委员会、劳动仲裁委员会等部门的职能作用，共同化解日益繁重的劳动争议。其中劳动争议仲裁机构和人民法院要加强联动，将调解贯穿于工作的全过程，力求将矛盾解决在萌芽状态。对于在企业转制、改制中带有普遍性的历史遗留问题，要会同政府、企业工会或职工代表，引导双方协商解决纠纷。同时，对发现企业经营中侵犯职工合法权益的行为，人民法院要及时发出司法建议，帮助企业健全制度，规范管理。工会应扩展内部协调职能。劳动争议从产生到最终形成，由意见、矛盾、摩擦、冲突、个体争议与群体争议的形态表现出来。当劳动争议发生后，工会要积极主动介入调整，利用工会自身优势尽量在协商和调解阶段就能解决劳动争议或劳动纠纷，减轻职工的精神负担和经济负担，避免“官司”之苦，保证企业经营的正常运行，实现企业经济效益和职工个人利益的双丰收。笔者认为劳动争议仲裁机构应完全脱离行政机关，建立类似于仲裁机构的劳动仲裁机构，用类似于仲裁法的法律法规规范劳动争议仲裁机构的行为，以保证劳动争议仲裁机构的独立性、公正性、权威性，或者将劳动争议列为仲裁法所规定的仲裁范围；当事人可以申请仲裁，也可以直接起诉；独立的劳动争议仲裁机构作出的裁决立即生效；允许当事人在劳动争议仲裁机构不履行仲裁职责时享有起诉权等。另外，笔者认为存在设立劳动法庭或劳动法院的问题。传统上，劳动法属民法范畴，而从实际情况看，劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。由此可见，劳动关系是一种兼有民事和行政管理特点的特殊法律关系，应受独立的劳动法规范调整，同时受政府、用人者（单位）和劳动者三方协调机制所制约。处理劳动争议应设立独立体现国家、劳方和雇主三方原则的审理程序和方式。

5.加大调解力度，切实维护稳定。现阶段，在社会经济转型的关键时期，劳动争议案件数量的增长是必然现象，这也是社会进步不可避免的现象。这类案件造成的连锁反应，甚至于一个最坏的调解都有可能好过一个判决，因为一旦处理不好，就会给社会的稳定带来隐患。所以，在审理案件中要尽可能耐心细致、多做调解，切实保护劳动者的合法权益。在具体工作中做到“注重调解，案结事了”方针。劳动争议案件的双方由于利益分歧，对抗性强，矛盾激烈，而且多为群体性纠纷，如企业改制、结构性调整过程中引发的劳动争议，涉及劳动者众多，处理不当，极易诱发上访、闹访、群访等不稳定因素。因此，我们要搞好调解工作、通过人民调解、行政调解、行业调解、诉讼调解四个调解主体的紧密结合的大调解格局化解劳动争议。其中人民法院在审理劳动争议案件时更应注重调解，把调解作为审理劳动争议案件的首选，多做当事人的劝和、疏导工作，缓和双方的对立情绪，争取双方互谅互让，妥善解决纠纷，引导劳动关系双方依法建立和解除劳动关系，促进劳动关系健康有序发展，维护社会和谐。

6.进一步完善社会保障体系，切实解决劳动者后顾之忧。建立和完善社会保障制度，企业应根据有关政策规定，不断建立和完善养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险制度，并设立工伤保险基金，以解决劳动者后顾之忧，预防和减少劳动争议案件的发生。同时也可以使劳动者在处理劳动争议案件的时候能够全身心的对待案件本身，能有足够的精力来维护自身的合法权益。

[参考文献]

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[2]谭兵.民事诉讼法学.法律出版社，1997.

[3]彭万林.民法学.中国政法大学出版社，1998.

[4]郭成伟.中外法学名著指要.中国法制出版社，2000.

人事争议之法律 篇12

一、研究内容与研究方法

(一) 研究的主要内容

“创新”“特色”和“建树”是科学研究的三个基本原则, 也是科学研究的灵魂和追求的最高境界, 是促进科学发展的必然要求, 最终将促进社会的进步和人类文明的强大。

首先, 研究了高校学生与高校法律争议的特点及类型。课题组将我国高校学生与高等学校之间法律争议的现状概括为十一个方面, 即:关于高校学生享受学校资源, 获得学习权利的争议, 关于各种奖助金等奖励方面的争议, 关于获得公正评价权的法律争议, 关于获得各种证书的法律争议, 有关处分的申诉权的争议, 有关“学生人身权”方面的争议, 有关“学生财产权”方面的争议, 有关学生名誉权的争议, 有关个性道德品质方面的争议, 有关法律、法规规定的其他权利争议。

其次, 研究了我国高校学生与高校法律产生争议的原因。该课题从国家法规和规章、学校制度与管理以及学生个体等多个层面来分别具体分析高校与学生产生法律争议的原因。主要包括:制度设计不尽合理, 政策和法律法规的制定和实施不尽完善, 高校内部管理机制不畅, 文化传统因素, 西方法制文化的影响, 国家的经济发展水平, 学生法律素养的多样化等。

最后, 分析了美国、加拿大、日本、英国、法国等国家高等学校内部管理体制, 介绍和分析了西方发达国家高校学生与高校法律争议的解决机制。近代高等教育发源于欧洲中世纪的大学教育, 历史悠久, 在高等学校的管理方面积累了丰富的经验和制度, 这些对于中国都具有借鉴价值。

(二) 研究方法

课题组开展多次讨论, 力图遵守“创新”“特色”和“建树”三个基本原则, 努力创新研究方法。

第一, 探究式处理文献资料。课题组成员在进行查阅资料之前, 先开展探究式的研讨, 确定资料的主题和范围, 然后开始搜索和查阅。在查阅的过程中定期开展研讨, 更加明确有使用价值的资料。同时, 通过对资料的研讨获得研究灵感, 来拓展研究思路, 准确获得和使用资料。

第二, 自然状态下的专家访谈法。课题研究的是高等学校的实际管理问题, 为打消专家的顾虑, 课题组采用与专家一起聊天的方式 (有时候在用餐过程中, 有时候在旅行过程中, 甚至在工作电话的交谈之中) , 似乎在没有明确目的交谈中, 提出研究的问题 (这些问题事先已经由课题组设计好了访谈提纲) , 探明专家的观点。这样营造的一种非常自然的氛围, 使得双方都在轻松自由的氛围中进行交谈和讨论, 能够较好地获得真实的信息。

第三, 信息化的问卷调查法。课题组在使用问卷的时候, 除了传统的方法之外, 还利用学术朋友在各自学校的局域网内让学生在计算机上回答问题。这不仅提高了速度, 而且很快就可以对数据进行处理, 并通过网络手段将问卷结果传给课题组。这就大大降低了问卷的成本, 被试反映这种形式很好, 非常乐意接受这样的问卷方法。

第四, 多样化的会议专题研讨法。该课题在研究过程中, 组织了多次学术研讨会, 有的是专题研讨会, 有的则是在相关的研讨会中开展阶段性的专题研讨。这种方法不仅可以降低研究成本, 而且能够充分发挥相关学者的积极性, 拓展课题组成员的研究思路。同时, 还利用各种相关的研讨会的会议间隙, 约见相关的专家开展研讨和访谈, 把访谈法和研讨会依法有效地融为一体, 极大地提高了研究工作的效率。

二、研究结论与对策

(一) 研究结论及特色

该研究的部分内容具有较强的特色, 可以概括为以下三点。

第一, 提出了多样化的法律救济途径。研究认为, 应该根据高等学校和高校学生之间的具体情况, 设立多样化的法律救济途径, 如调解制度、仲裁制度、协商制度、教育制度等。这些制度不一定很严格和规范, 但能够产生积极有效的作用。这也是中华法系“引经决狱、德主刑辅、有经有权”等传统法制精神在今天的继承和发展。

第二, 倡导建立高等学校内部的准司法制度, 即在高等学校设立校内法庭来解决学生与高校之间的法律纠纷。这种准司法制度有其独特的作用, 而且还能降低司法成本, 提高司法效率, 减轻国家司法机关的工作压力。课题组呼吁国家立法机关和司法机关以及教育主管部门能够重视这一建议, 并开展试点工作, 积累经验。

第三, 呼吁学生参与学校的管理过程。国家教育主管部门和各高等学校应该尽快建立相应的机制, 如会议制度、席位制度、听证制度等保障学生在学校的发展过程中有参政议政的机会, 有参加学校决策、制定学校政策的机会, 使学生的主人翁地位得到切实的保障和执行, 真正做到“以人为本”。

(二) 对策建议

第一, 在高等学校内部建立行政调解、和解制度。研究强调要建立行政调解和和解制度并不是对现行的各种救济制度的否定, 而是在肯定这些制度的前提下, 对法律争议制度做进一步完善和丰富。

第二, 强化程序意识, 依照正当程序处理学生违纪事件。程序是立法和司法过程中十分重要的环节和步骤, 正当程序是法治的核心和基本要求, 是实体性权利的保障。由于学校实施的很多处罚对于学生权利的影响很大, 因此对学生的处罚必须遵守严格的法律程序。

第三, 鼓励和帮助学生成立独立法人组织, 由学生自主维护自己的合法权益。大学生可以建立一个类似于国外工会组织的多层次多类型的独立于政治、政府和学校的法人组织——中国大学生独立联合会, 在自己的章程下合法管理。

第四, 大学纪律文本规定法律化。学校在学生纪律的文本制定过程中要依照国家有关法律和政策的要求, 务必使每一个规定都能够做到有法可依;学校纪律文本的制定也应该遵照一定的程序且有学生代表参加;在文字表述方面, 有关纪律文本一定要准确、严格, 不要出现模糊不清的规定。

第五, 建立和完善校内“司法体系”, 设立校内法庭和教育法庭。研究主张在高等学校特别是规模比较大、学校声誉高的高等学校建立校内法庭, 专门审理学校内部的各种诉讼案件或法律争议、法律纠纷。此外, 人民法院也应设立教育法庭, 专门审理学校教育过程中发生的各种争议和纠纷。

第六, 建立健全法律顾问制度。当学生的合法权益遭受侵害时, 应当让他们知道可以从哪里获得帮助和指导。这种制度和机构就是通常所说的法律顾问制度以及在这个制度下的校内法律顾问中心 (或学生法律救援中心) 。

第七, 完善保护大学生合法权益的法律体系。在建立和完善保护大学生合法权益法律体系的过程中, 一定要充分发挥大学生群体的积极性, 给予大学生参与相关政策、法律法规特别是校内规章制度建设的机会, 这既是对大学生权利的尊重, 也是法制建设本身的内在要求。

第八, 引入教育仲裁机制, 建立教育仲裁制度。在高等学校与大学生发生的争议或纠纷中, 有一部分涉及到财产、名誉、经济, 属于民 (商) 事争议, 可以采用仲裁手段获得解决的途径。