单位犯罪的认定

单位犯罪的认定（精选12篇）

单位犯罪的认定 篇1

现行法律只把首要分子和积极参加者定义为聚众斗殴罪的犯罪主体, 但是没有对其作出具体的规定, 也没有对非首要分子、非积极参加者, 即一般参加者, 作出详细说明, 对司法造成很大的困扰。犯罪主体是犯罪构成的重要组成部分, 对定罪量刑有着重要影响。因此, 为实现司法公正, 进一步打击聚众斗殴, 维护社会公共秩序, 本文对聚众斗殴犯罪主体的认定问题展开探讨。

一、聚众斗殴罪概述

( 一) 聚众斗殴的犯罪构成

聚众斗殴罪, 是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的, 纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗, 破坏公共秩序的行为。笔者主要从“四要件”的观点来阐述聚众斗殴的犯罪构成。

客体要件。本罪侵犯的客体是公共秩序。本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。主体要件。凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人即可以成为本罪的主体, 也就是说本罪的主体是一般主体、主观要件。本罪的主观方面是故意犯罪。

( 二) 聚众斗殴罪主体认定中存在的问题

聚众斗殴的人数界定问题直接关乎涉案人员的定性问题, 人数的多寡也是聚众的基本衡量标准, 关于聚众的“三人”认定标准的不同适用, 也将造成不同的罪行认定。

在主体性质的界定方面, 我国刑法对首要分子做出了具体的规定, 但对积极参加者和一般参加者却没有做出规定。在司法实践中, 主要依赖法官的专业知识和司法经验来对主体的性质进行判定, 这种判定可能因为缺乏统一的标准而导致同案同罪不同罚的结果。由于聚众斗殴的复杂性, 在斗殴过程中经常出现死亡和重伤的情况, 而这一情况根据刑法规定将转化成故意杀人罪或故意伤害罪来定罪量刑。但案件的复杂性给法官的判定造成了很大的困扰。

二、聚众斗殴罪犯罪主体的认定

( 一) 犯罪主体的人数限定

聚众斗殴犯罪是一种典型的暴力性犯罪。通常情况下, 聚众斗殴罪的犯罪构成要件要求三人以上也包括三人参与斗殴。在法律适用的过程中有几个问题值得探讨。

对斗殴双方来说, 在如果双方都是三人以上的情况下, 双方都可以认定为聚众斗殴罪。而且聚众斗殴罪的犯罪构成要件只需要斗殴双方有故意且一方人数在三人以上。聚众斗殴犯罪的成立虽然不以对方的人数为构成要件, 但是当三人以上的一方与不足三人的一方斗殴时, 三人以上的一方并非当然的认定为聚众斗殴罪, 不足三人的一方也并非当然不能认定为聚众斗殴罪。需要具体问题具体分析。由于聚众斗殴具有聚合性和相互性, 也就是说单独一方不可能完成斗殴, 那么斗殴双方总共三人也似乎满足了聚众斗殴的人数要件。

( 二) 首要分子的认定

刑法第276条规定, 首要分子分为犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。刑法第97条规定, “首要分子, 是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。本文中聚众斗殴罪中的首要分子主要是指在聚众斗殴犯罪中起组织者、策划者、指挥者。

聚众斗殴在具体的犯罪活动中, 只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的, 便可认定为聚众斗殴罪的首要分子, 因为组织者通常又是策划者和指挥者。行为人具有纠集他人斗殴的故意, 又实行了纠集他人参加聚众斗殴的行为, 就应认定为首要分子。如果犯罪人只是提出了某种危害行为的犯意, 既未危害他人, 也没有直接实施具体危害行为, 这种情形下此种犯罪人不能认定为首要分子, 至于是否能认定为主犯, 则要视其在犯罪活动中的具体作用而定。

( 三) 积极参加者的认定

聚众犯罪的积极参加者在我国刑法中没有做出具体的规定。在司法界对于如何认定参与聚众斗殴的积极参加者一直没有形成统一的标准。有的人认为积极参加者的标准应该是看行为人在聚众斗殴的过程中所起作用的大小, 也可以看行为人在聚众斗殴过程中所造成的伤害结果作为标准, 也可以两者兼具。

笔者认为, 积极参加者的标准应该是主客观的统一。积极强调的是行为人主观上热情主动。在聚众斗殴罪里, 强调的是行为人内心上对聚众斗殴积极主动以及外部上积极作为和配合。所以, 要认定聚众斗殴罪中的积极参加者不仅要有主观的思想意图, 还要有行为人参与聚众斗殴的行为。

( 四) 一般参加者的认定

一般参加者和积极参加者的区别主要在于其态度, 一般参加者属于参加聚众斗殴的部分从犯, 具有两点特征: 一是响应纠集者, 组织者, 指挥者的号召, 但不积极、不热情、尾随其后; 二是在聚众斗殴中作用不大, 表现为虽然参与了斗殴, 但一般不使用暴力, 只是挥拳威胁或站脚助威, 没有追求伤害后果的活跃举动。因此, 鉴于一般参加者对社会的正常秩序没有多大的影响, 对于首次或者未成年的一般参加者一般不予处罚, 对于多次参加斗殴的一般参加者, 则存在转化为积极参加者的可能。

三、聚众斗殴罪转化后的犯罪主体认定

( 一) 聚众斗殴罪的转化

不管是谁都难以意料或者遥控聚众斗殴整个事件的发展和后果, 因为聚众斗殴具有偶发性且参加人数较多暴力程度也很大。聚众斗殴首要分子和其他积极参加者, 虽然认识到了聚众斗殴的行为可能造成的各种严重后果, 但是在意志上他们的态度是希望和放任。所以, 可以说聚众斗殴的参加者在心理上具有破坏公共秩序、损害他人身体、剥夺他人生命的概括故意, 也可以说这个故意是不确定的。聚众斗殴行为应该由犯罪客观方面的后果决定定罪量刑, 而非是实际造成的后果。

根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定, 笔者认为, 如果聚众斗殴中不仅有重伤还有死亡的, 对被告的定罪不应该是交叉选择罪名, 即对被告人分别定故意伤害罪和故意杀人罪。应该是故意杀人罪, 即致人死亡的事实转化罪名。最后聚众斗殴的罪名不应该出现差别, 因为根据共同犯罪的理论要求聚众斗殴转化犯 不存在“实行犯过限”问题。

( 二) 聚众斗殴犯罪转化后的主体认定

聚众斗殴的参加人员对造成的重伤、死亡后果应当承担刑事责任, 即使不是其直接造成的重伤和死亡后果。首先, 立法机关为了区分此罪与彼罪, 从而精确的惩罚犯罪在刑法里把聚众斗殴致人重伤、死亡的, 按照故意伤害罪和故意杀人罪论处不再按聚众斗殴罪论处。再者, 聚众斗殴应该全案转化, 因为按照共同犯罪的理论聚众斗殴的双方当事人都具有概括的犯罪故意, 即具有共同的犯罪故意与行为, 一旦造成致人重伤、死亡的结果, 就应当全部按转化犯处理。因此为了实现立法与司法的进步以及定罪量刑的公平公正要对聚众斗殴罪进行全案转化。

摘要：现行刑法对聚众斗殴罪只做了简单规定, 未作具体描述, 也缺乏相关的司法解释, 导致学术界和实务界对本罪的概念及犯罪构成认识不一。包括了该罪是不是对偶性犯罪、单方聚众斗殴是否构成本罪等关于该罪等基本概念问题。特别是“聚众”和“斗殴”的内涵, “聚众”的人数和范围, “首要分子”和“其他积极参加者”等主体问题的认定和理解, 争议都很大。犯罪主体界定的模糊可能导致犯罪定性以及法律适用的错误, 影响司法统一性和公正性。因此, 笔者希望通过对聚众斗殴主体认定问题的分析对司法实践提出一些看法建议, 以期社会秩序得到更好的维护。

关键词：聚众斗殴,首要分子,积极参加者,一般参加者

参考文献

[1]王延永.聚众斗殴罪的主体相关问题研究[J].行政法与刑法研究, 2006 (11) .

[2]党进.聚众斗殴罪:理论与实践探讨[D].华东政法学院, 2004 (4) .

[3]刘伟.聚众斗殴罪基本问题新探究—以沪、苏、浙三地司法意见为样本[J].云南大学学报法学版, 2008 (3) .

单位犯罪的认定 篇2

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专利侵权构成犯罪的条件认定

专利侵权的现象是非常严重，而且现在很多纠纷也都是属于专利方面的;专利侵权是属于非法行为，专利侵权是有相关的犯罪条件构成的，只是其相关的证据是很难能够查出的。那么专利侵权构成犯罪的条件认定?下面就让赢了网小编为大家详细的讲解吧。

专利侵权构成犯罪的条件是什么

事实上，按照我国专利法的相关规定，在认定是否构成专利侵权时，直接将专利产品与被控侵权产品进行比较，就非常有可能得出错误的法律咨询s.yingle.com

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结论。其原因在于：第一，专利权的保护范围不是由专利产品确定的。作为专利权的客体的发明创造是无形的知识形态的劳动产品，所以无法依发明创造本身来确定专利权的保护范围。第二，专利权人在获得一项产品的专利权后，其制造或者许可他人制造的专利产品与其权利要求保护的范围往往有不一致的情况。专利权人生产的产品仅是技术方案的一种具体表现形式，并不能完全表达专利技术方案的全部内容。

现有的专利侵权判定依据主要是《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该规定表达了两层含义：

一、专利保护范围以权利要求书记载的内容为准，而不是由专利产品确定的。

二、在上述前提下，允许利用说明书和附图对权利要求的保护范围作出一定的修正，这种修正是以专利权人对自己的发明创造作出具体说明为依据。

一项专利权的权利要求是由一个个具体的技术特征组成的。在一项发明专利中，其权利要求书中至少包含一项独立权利要求，还可以包括从属权利要求。由于独立权利要求是构成一项发明创造必不可少的必要技术特征组成的，它的保护范围最大，所以专利权的保护范围首先是由独立权利要求确定的。我国以发明和实用新型的独立权利要求书

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中记载的全部必要技术特征作为一个整体技术方案来确定专利权的保护范围。因此，在判定被控侵权物是否构成侵犯他人发明专利权时，应当是将被控侵权物的全部技术特征与专利的必要技术特征逐一进行比较，以被控侵权物的全部技术特征是否落入发明专利权利要求书中独立权利要求的保护范围。在这里，被控侵权物不存在什么必要技术特征或者主要技术特征，而是应当拿被控侵权物的全部技术特征和专利的必要技术特征进行对比，从而得出是否相同或等同的结论。只有当被控侵权物包含了独立权利要求中记载的全部必要技术特征或与其等同的技术特征，才能认定侵权，否则不构成侵权。

假冒他人专利，具有以下情形之一的，属于情节严重，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;

(三)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得额在五万元以上的;

(四)其他情节严重的情形。

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值得指出，这里的“非法经营数额”，是指行为人在侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照时间销售的价格计算。制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。被侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。此外，多次实施侵犯专利权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

以上就是小编为大家讲解的关于专利侵权构成犯罪有哪些条件可以进行认定。对于专利侵权构成犯罪的条件是有很多可以对其进行相关的认定，只是涉及到相关条件的证据是很难能够查找出来进行判定。了解更多的法律知识请上赢了网进行专业的咨询。

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认定受贿犯罪的若干难点问题 篇3

关键词：受贿犯罪 自首 职务犯罪

山西省委原副书记侯伍杰受贿案经最高人民检察院指定，由北京市人民检察院侦查终结并移交我院审查起诉。经过大量细致、艰苦的工作，侯伍杰受贿案顺利审结，于2006年7月19日依法向北京市第二中级人民法院提起公诉。日前，该案已获一审判决，法院以受贿罪判处被告人侯伍杰有期徒刑十一年。

我院起诉书指控：被告人侯伍杰在担任中共山西省委常委兼太原市委书记期间，接受太原市公安局副局长邵建伟（另案处理）希望提任太原市公安局局长的请托，并于2000年9月至11月期间，分三次在其办公室收受邵建伟给予的5万美元、5万美元和价值港币58320元的百达菲利牌手表一块，共计折合人民币889715元。2001年4月，被告人侯伍杰在太原市公安局局长人选的民主推荐会之后，召集市委有关领导研究决定将邵建伟确定为太原市公安局局长人选的考察对象。此后，侯伍杰分别主持召开中共太原市委书记办公会、市委常委会，决定将邵建伟作为太原市公安局局长人选上报中共山西省委组织部。

侯伍杰受贿一案在侦查终结移送审查起诉时仅认定一起受贿犯罪事实，这在省部级案件中是不多见的。看似比较简单，但却对审查起诉工作提出了更高的要求，对证据的审查和标准的把握都必须格外细致和更加严格。如果稍有偏差，就可能涉及整个案件的罪与非罪问题。在该案办理中，我们发现认定受贿犯罪存在一些难点问题，下面结合该案进行探讨。

一、被告人受贿后有多次试图退还情节，受贿的主观故意如何认定

我们在审查中发现，被告人侯伍杰对于自己的主观故意始终存在较多的辩解，主要是他在收受贿赂后曾多次试图将贿赂款退还行贿人，但因种种原因未能退成。因此侯伍杰辩解自己主观上并不想占有受贿款，没能退回是客观原因，自己的错误只是不该碍于情面而没有上交组织。虽然侯伍杰向我们表态承认自己犯有受贿罪并且非常后悔，但是作为承办人，我们却意识到他的辩解有可能影响到对受贿犯意的认定，从而影响全案的认定。而辩护律师最初提出的辩护观点也认为被告人不具有受贿的主观故意。因此，对这一问题应如何正确认识和处理，我们在办案之初就高度关注，并重点开展了以下工作：

1.理论上，通过对案件事实证据的全面分析和对犯罪构成理论的充分论证，确定被告人的主观故意。通过分析论证，我们认为被告人的退还情节不影响其受贿犯意的成立：

首先，总结实践中发生的收受财物后的退还情节，可以分为两类：一类是被告人在不知情的情况下收受了财物，如夹藏在其他物品中当场未发现或本人不在场时家属收下，一旦发现后立即退还或上交，这种情况有可能使犯罪不成立。另一类是被告人明确知道自己收受了贿赂，事后由于认识到错误或害怕事情暴露而将所收贿赂退还或上交，这种情况显然是犯罪后对赃款的处理行为，不影响犯罪的成立。通过全面分析事实和证据，可以得出结论，该案显然属于第二类情况。被告人侯伍杰收受贿赂款后不仅没有坚持将钱退还，反而在两个月的时间里三次收受该行贿人给予的款物。并且，在此后长达四年的时间里，其一直没有上缴组织或向组织说明，而是将钱从办公室拿回家里直至案发。其所收受的钱物已实际被其占有和支配，犯罪已经既遂。犯罪既遂后的退钱情节只能影响量刑，不能影响对犯罪的认定。

其次，通过对侯伍杰几次退钱行为发生的时间和背景的分析，可以进一步揭示出其主观故意。证据显示，在收受贿赂后的四年时间里，侯伍杰共有四次退钱的表示，其中前兩次发生在其收受贿赂7个月以后，当时行贿人所求之事未能谋成，行贿人前来“兴师问罪”。后两次发生在收受贿赂两年以后，当时行贿人因涉黑问题被有关部门审查。从以上侯伍杰几次提出退钱的时间和背景上，可以清晰地反映出其退钱的动机是因为没有给行贿人办成所托之事以及行贿人要出事为求自保而提出退钱，而不是象侯伍杰辩解的那样“一直不想要”。其受贿犯意是可以确定的。

2.证据上，通过对客观行为方面补充证据来进一步印证被告人的主观故意。

行为人的主观故意，除了其自己供述以外，主要是通过其客观行为表现出来。该案中，行贿人邵建伟是为自己能够当上太原市公安局局长一事向时任太原市委书记的被告人侯伍杰行贿。证据反映，当太原市委召开书记会和常委会、经集体讨论同意上报邵建伟为该市公安局局长人选时，主持会议的侯伍杰在会议最后表态同意。对此，侯伍杰辩解，邵建伟在民主推荐中名列第一，对邵建伟的使用，是完全按照组织规定进行的，自己同意邵建伟任职是符合程序的，并非是因为收受了其贿赂，自己并不想要他的钱等等。

经过审查，我们认为，行贿人邵建伟从提名、任职到因涉黑被审查是一系列比较复杂的过程，被告人侯伍杰在其中究竟有什么具体行为和作用，原有证据能够反映出的情况过于单薄，有必要对此展开补充侦查，以获取进一步的证据。对于我们提出的补查意见，曾有不同意见认为基本事实已经清楚，进一步取证涉及当地较多在职领导干部，没有必要。但我们坚持认为，由于被告人在主观故意方面存在较多辩解，如能在客观行为方面取得突破，将对案件的认定起到重要作用。在高检院和市院的支持下，我们会同侦查部门两赴山西展开补充侦查，经过艰苦努力，取得了以下突破：

第一，通过向当时担任太原市委主要领导职务的有关人员取证，证实了在行贿人邵建伟的提拔问题上，侯伍杰作为主持市委全面工作的市委书记，不仅投出了举足轻重的一票，而且还具有一定的积极行为。例如在民主推荐结束后，侯伍杰当即指示只考察行贿人邵建伟一个人，后经市委有关领导指出这样做违反组织程序、应按规定进行差额考察，侯伍杰才同意将考察对象确定为两人等等。从其为行贿人谋利的客观行为分析，也可以印证其受贿犯意。

第二，通过向有关证人取证，证实了侯伍杰收受邵建伟贿赂后，山西省开展打黑除保护伞活动，邵建伟得知检察院要查他，就找到侯伍杰请他帮忙跟省里打招呼给予关照。而侯伍杰也确实找了分管政法的领导过问此事。虽然我们没有将这个情节作为谋利事项，但它对于印证侯伍杰的受贿犯意是有重要作用的。而在后来的庭审中，也正是在这样的证据面前，被告人侯伍杰当庭承认“就是因为收了他的钱，不愿他出事。”

正是由于专案组对主观故意问题的充分论证和补充调取大量证据，最终辩护人放弃了无罪辩护，改为罪轻辩护。

二、在人事任免过程中“为他人谋取利益”如何认定

在行贿人邵建伟的提拔过程中，被告人侯伍杰虽然有一定的积极行为，但邵建伟的使用看上去没有明显的违规之处，该走的程序都走了，甚至其在民主推荐中还名列第一。被告人侯伍杰及其辩护人据此也曾提出没有为行贿人谋取利益的行为。我们认为，这个案件比较突出地体现出在人事工作中的谋利行为与其他工作诸如资金审批、工程立项等过程中的谋利行为相比所表现出来的特殊之处，在认定谋利行为这一问题上是具有典型性和代表性的。

首先，应当正确理解“为他人谋取利益”这一法定要件。为他人谋取利益不论是通过什么样的具体方式，是积极运作的帮助，还是消极同意的帮助，只要行为人对于行贿人的谋利要求是明知的，并在此事项上不反对、不阻碍，就构成了对他人的帮助，就是与行为人的职责相违背的，就侵害了公职人员职务行为的廉洁性。因此，行为人履行职务是否符合规定、利益最终是否谋成都不能影响犯罪的成立。纵观近年来查办的买官卖官案件，可以发现，在人事任免中发生的受贿犯罪与在其他领域发生的受贿犯罪相比，谋利行为往往表现得不十分积极和明显，这是由组织人事工作的特点决定的。由于人事任免具有更为严格和完备的组织程序，因此行为人大多不会也难以实施一些明显违反程序的行为，而是表现为在对行贿人任职问题进行讨论、表决时表示同意或不予反对，而这一行为本身已经构成了对行贿人的帮助。

其次，没有程序上的明显违规并不等于就具有正当性。该案行贿人邵建伟的提拔过程看似基本符合程序，但实质却具有极大的不正当性。在案证据可以引领我们从行贿人邵建伟任职前后经过分析，此系邵建伟上下奔走送钱、动用各方关系谋求的任职。这是明显的“跑官要官”的行为，是被我党干部纪律所严令禁止的。在中组部下发的《关于坚决防止和纠正选拔任用干部工作中不正之风的通知》中就明确规定“坚决反对和抵制跑官要官的歪风，不得为跑官要官者说情”。不要说从事实来看，邵建伟任职并不合适，即便邵建伟是最合适的人選，从他为自己跑官要官那一刻起，他已丧失了担任领导干部的资格。人事制度一旦腐败，其影响是十分恶劣和深远的，因此党中央才对这个问题三令五申，但是侯伍杰却为这样的伸手要官者帮忙，其行为严重违反领导干部的纪律规定和组织程序，不正当性是显而易见的。

最后，在法庭上，通过公诉人的分析论证，侯伍杰自己也最终认识道：“我最大的错误就是，他已经给我送钱了，我却还在会上同意上报他为局长人选。”而法院在判决书中也认定：“侯伍杰利用职务便利，非法收受邵建伟给予的款物，为邵谋取个人利益，其行为严重损害了国家工作人员的职务廉洁性。”

三、职务犯罪案件的自首问题

综观近年来办理的重大职务犯罪案件，特别是省部级专案，关于自首情节的认定往往成为争议的课题和庭审辩论的焦点。侯伍杰案也不例外。刑法规定的自首情节要满足两个条件：自动投案和如实供述。在庭审中，控辩双方对于侯伍杰“如实供述”的情节没有争议，主要辩点集中在其是否属于“自动投案”。

辩护人的辩护意见认为，按照法律规定，犯罪事实未被司法机关发觉或者虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时如实供述自己的罪行的，应当属于自首。本案被告人侯伍杰是在党组织找其谈话、并且未被采取双规措施的情况下如实供述了自己的罪行，其犯罪事实既没有被司法机关掌握，也没有被采取强制措施，符合法律规定的投案时机，属于自首。

公诉机关认为，侯伍杰不属于自动投案，不构成自首。具体理由如下：

1.我国反腐败工作的机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众参与。”党委、纪委组织在腐败案件查处中起着至关重要的作用，这是职务犯罪案件的特点。

2.本案是由于行贿人邵建伟的揭发检举，纪委已经掌握侯伍杰的犯罪线索，并将准备出境考察的侯伍杰拦截，然后由纪委移交检察机关，并对其采取了强制措施。在整个过程中，侯伍杰不具备自动投案的意愿和行为，不属于自首。

在庭审过程中，辩护人仍坚持认为虽然纪委组织在反腐败工作的现实中可能起到了司法机关的作用，但在法律上，它不是司法机关， 应该严格按照法律的规定界定自动投案的时机。

最终，法院判决认定“在案证据证实，侯伍杰是在有关部门已掌握其全部涉案事实并找其谈话时，如实坦白了其收受邵建伟给予的美元10万元和百达菲利牌手表一块的事实，其行为不符合自首的构成要件”。

关于自首的认定问题，之所以长期以来成为重大职务犯罪案件的争议焦点，我们认为根源在于立法的缺陷。

职务犯罪案件，特别是类似侯伍杰这样的省部级领导干部受贿案件，多是先通过纪委组织进行查处，然后再移交司法机关。纪委组织在办案中所承担的角色和起到的作用几乎完全等同于司法机关，其对犯罪嫌疑人的查处力度和采取的双规措施给犯罪嫌疑人形成的压力也丝毫不亚于司法机关，嫌疑人在这种威慑力之下供述自己的罪行，特别是在受贿案件中，往往是行贿人先揭发检举，纪委已经掌握犯罪线索，犯罪嫌疑人在这种情况下的供述显然其实质是不符合有关自首的立法精神的。况且，这种情况如果认定为自首，将会造成极大的不公平，因为一般人犯罪后，在罪行已被司法机关掌握的情况下作如实供述的，只能认定为坦白。而高级领导干部犯罪，由于纪委先查处，司法机关未介入，而符合自动投案的时机可以认定为自首，这显然会造成法律上的不平等，也是违背立法本意的。正因为如此，对于此类案件，历来不去生搬硬套法律条文的字面表述，而是本着追求符合立法精神的原则，不予认定为自首。但也正因如此，法律规定和实践操作出现了脱节，实际上执法者在通过执法行为对立法进行某种变通，这就使关于自首问题的争论成为了类似案件的老问题。

论共同贪污犯罪的数额认定 篇4

一、犯罪总额法

犯罪总额法是指共同贪污犯罪中的各成员, 要对整个犯罪数额负责, 这虽然体现了共同犯罪原理, 但是由于各成员在犯罪时的作用不同, 贪污的数额存在差异, 对社会的危害程度也不同, 采用犯罪数额法量刑, 违背了罪责自负的原则。

对于一个贪污犯罪集团来说, 集团首要分子要按照贪污集团的全部犯罪总额计算;一般主犯要按照参与、指挥的全部贪污行为的犯罪总额计算;从犯要按照参与的贪污行为所涉及的犯罪数额计算, 在此前提下可以从轻, 甚至减免处罚。在应用犯罪总额法时, 把分赃数额作为量刑的重要情节加以考虑, 同时还要综合考察犯罪成员在共同犯罪中的作用, 结合作用大小进行轻重有别的处罚。

二、参与数额法

参与数额法, 主要是指共同贪污犯罪中的各个成员, 按照本人参与的贪污犯罪的数额来承担相应的刑事责任。但是这种数额认定标准并不能用于起到帮助、教唆、组织作用的案犯, 只能应用于有实际参与并有贪污数额的案犯成员, 因此不能作为共同贪污犯罪处罚的标准。

三、分赃数额法

分赃数额法, 主要是指共同贪污犯罪中的成员根据自己的实际分赃数额承担刑事责任。把非法所得作为量刑的标准, 体现了罪责自负的原则。但是这种方法的缺点在于, 只强调了各成员的独立性, 忽略了各成员在共同犯罪活动中的相互作用和成员间的联系, 量刑方式比较单一、片面, 存在局限性。如果出现以下情况, 分赃数额法会有失偏颇:一、多人共同参与贪污犯罪, 总额达到定罪标准, 但是各犯罪成员分赃所得的数额却达不到性最标准, 依据分赃数额法, 这些成员均无罪;二、有些共同贪污犯罪, 可能不分赃, 而是共同挥霍、消费, 或者在立案调查时还没来得及分赃, 在这些情况下分赃数额法并不适合, 无法将成员进行处罚;三、在共同贪污犯罪中, 有些成员分赃较多, 但在犯罪中的作用较小, 还有些成员虽然分赃较少, 但是作用比较大, 甚至起到关键作用, 此时, 如果只按照分赃的数额大小进行量刑, 会出现处罚不明的状况, 有失公平。

四、分担数额法

分担数额法是指共同贪污犯罪中的各成员, 量刑时依据参与数额、分赃数额和犯罪过程中的作用、整个犯罪案情等多方面的情况, 确定成员应承担的责任进行相应的惩罚, 主要表现为综合评定成员在犯罪中应承担百分之多少的责任, 根据着百分之多少进行换算, 最后以换算后的数额为准, 判断是否需要接受刑事处罚, 比如某一个成员同他人共同贪污了100万元, 经过分担数额人认定此人应承担40%的责任, 则此人应承担40万元的数额对应的惩罚。

“分担数额法”克服了“分赃数额说”的部分缺陷, 肯定了共同贪污犯罪中各成员的作用, 并将其纳入量刑标准, 有一定的合理性, 但是分担数额法也是将各成员独立开来, 忽视了贪污犯罪的整体性, 这种方法会受到犯罪集团成员数量的制约, 即犯罪成员越少, 则成员分担的责任越大, 犯罪成员越多, 各成员分担的责任也就越小, 并不能对成员进行更合理的量刑。

五、综合评价法

综合评价法并未提出任何有意义、有价值的标准, 只是主张要综合考虑所有的因素对各成员进行量刑, 表面看是一个比较合理的方法, 但是没有实际的意义和价值。

六、总结

上述是共同贪污犯罪中数额认定的五种方法, 各有特点和缺陷。最高人民法院刑二庭庭长、法学博士熊选国认为:在数额认定时, 可以将犯罪总额作为量刑的基础, 分赃数额作为量刑的一个参考方面。共同贪污犯罪具有整体性, 各成员有犯罪的故意性, 在明知会对社会造成危害的前提下仍进行实施。虽然各成员在共同贪污犯罪中的地位不同, 起到的作用也不同, 但是目的是一致的, 并且为了共同的目的进行相互配合和联系, 才导致最后的犯罪成果, 因此在量刑时要坚持共同负责的原则。同时也要对每个成员的作用进行区分, 因为在共同贪污犯罪中, 结合的形式不同、各成员参与的次数也不同, 所以对各成员要区别对待, 各成员要负的刑事责任分清主次, 对各成员的具体的刑事责任进行分析和确定。

以共同贪污犯罪各成员在犯罪中的作用作为量刑的一个标准, 解决了罪责的范围, 将各成员的个人所得数额作为量刑的标准, 确定了罪责的大小。对于共同贪污犯罪集团的首要分子, 要依据骑在犯罪中的地位和所得数额, 确定应受到的刑事处罚, 且无从轻处罚之说。而对于共同贪污犯罪集团中的共犯或从犯, 需要根据犯罪中的作用和所得数额, 依法从轻处理, 或减轻、免除处罚。

摘要：在共同的贪污犯罪中, 对共犯成员的刑事责任划分, 是一个比较困难的问题。贪污共犯因为牵扯到犯罪数额的关系, 同其他共同犯罪不同, 贪污共犯的刑事责任划分主要以贪污数额为依据, 具体的执行划分是司法中颇受争议的问题。目前根据不同的数额计算方法, 分为犯罪总额法、参与数额法、分赃数额法、分担数额法和综合评价法。本文主要分析了几种数额认定方法的利于弊。

关键词：共同贪污犯罪,数额,认定

参考文献

单位申请工伤认定需提供的资料1 篇5

一、符合《工伤保险条》第十四条第（一）、（二）、（三）、（四）项

1、工伤认定申请表（审批中心人社窗口领取按要求填写）

2、单位申请：提供受伤害职工与用人单位签订的劳动合同复印件、受伤害当月的考勤表（需盖章）

个人申请：提供受伤害职工与用人单位存在劳动关系证明

3、首诊病历复印件、医疗诊断证明。职工死亡的，提交死亡证明

4、受伤害职工的身份证复印件

5、用人单位的营业执照复印件（单位首次申请需提供）附：

7、加班时发生事故伤害的提供加班证明

8、患职业病的提供职业病诊断证明书

9、工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，提交公安机关或其他相关证明

二、符合《工伤保险条》第十四条第（六）项上下班途中发生交通事故伤害：

1、工伤认定申请表（审批中心人社窗口领取按要求填写）

2、单位申请：提供受伤害职工与用人单位签订的劳动合同复印件、受伤害当月的考勤表（需盖章）

个人申请：提供受伤害职工与用人单位存在劳动关系证明

3、首诊病历复印件、医疗诊断证明。职工死亡的，提交死亡证明

4、受伤害职工的身份证复印件

5、用人单位的营业执照复印件（单位首次申请需提供）

6、上下班途中发生交通事故伤害，提交公安机关交通管理部门的相关证明（非本人主要责任）附：

7、加班时发生事故伤害的提供加班证明

三、符合《工伤保险条》第十四条第（五）项因工外出期间发生事故伤害：

1、工伤认定申请表（审批中心人社窗口领取按要求填写）

2、单位申请：提供受伤害职工与用人单位签订的劳动合同复印件、受伤害当月的考勤表（需盖章）

个人申请：提供受伤害职工与用人单位存在劳动关系证明

3、首诊病历复印件、医疗诊断证明。职工死亡的，提交死亡证明

4、受伤害职工的身份证复印件

5、用人单位的营业执照复印件（单位首次申请提供）

6、因工外出证明 附：

7、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，提交公安机关或其他相关证明

视同工伤：

1、工伤认定申请表（审批中心人社窗口领取按要求填写）

2、单位申请：提供受伤害职工与用人单位签订的劳动合同复印件、受伤害当月的考勤表（需盖章）

个人申请：提供受伤害职工与用人单位存在劳动关系证明

3、首诊病历复印件、医疗诊断证明。职工死亡的，提交死亡证明

4、受伤害职工的身份证复印件

5、用人单位的营业执照复印件（单位首次申请提供）附：

6、工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内抢救无效死亡，提交医疗机构的抢救证明。

7、抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动受伤害的，提交民政部门或其他相关部门证明

浅析侵犯财产犯罪的构成及其认定 篇6

关键词：所有权；侵占罪；占有；意思表示

以非法占有为目的，攫取公私财物或者故意毁坏公私财物的行为。刑法上称侵犯财产罪，有的简称为财产罪。在我国，财产犯罪侵犯的客体是社会主义财产关系，包括公共财产和公民个人财产所有权。其侵害的对象为财物，包括有形财物、无形财物、知识产权、有价证券、动产、不动产等。上述财物必须有所有权归属，才可作为本类罪的侵害对象，废弃物、声明放弃所有权的财物不属此范围。

一、侵犯财产罪的构成要件

1.客体要件

本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。

本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。应当提出，遗忘物不等于遗失物。后者是失主丢失的财物，失去对财物的控制时间相对较长，一般也不知道丢失的时间和地点，拾捡者一般不知道也难以找到丢失之人。而遗忘物，则是刚刚、暂时遗忘之物，遗忘者对之失去的控制时间相对较短，一般会很快回想起来遗忘的时间与地點，回来寻找，而拾拣者一般也知道遗忘者是谁。遗忘物也不同于遗弃物，后者则是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以处分而抛弃的财物。所谓埋藏物，是指为隐藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的钱财、埋在坟墓中的珠宝等。埋藏物不同于地下的文物，后者年代久远，具有历史、文化、科学、艺术价值，一般应属于国家所有。总之，无论是代为保管之物还是遗忘物以及埋藏物都必须是他人的财物。所谓他人，在这里仅指公民个人，不包括国家或单位。国家、单位之物基于委托或其他原因而由他人代管的，行为人如果非法占为己有，则应构成贪污罪或者职务侵占罪，他人遗忘的财物，财物的所有权虽然可能是国家或单位的，但遗忘行为仅是个人行为，其应对遗忘之物承担赔偿责任。因此，从本质上讲，仍属于遗忘者个人之物。至于埋藏物，国家和单位一般不会为了隐藏而埋于地，因此，不会存在本罪意义上的埋藏物。至于这些财物的表现形式，则可多种多样，既可以是动产，又可以是不动产；既可以是有形物，又可以是无形物；既可以是合法之物，又可以是违禁品、赃物；等等。

客观要件：本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（1）要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。合法持有，其形式多种多样，如接受他人的馈赠，通过合法交易等，但本罪的合法持有，根据刑法的规定，仅包括以下三种情况：①代为保管，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管，但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪，而是构成贪污罪或职务侵占罪。②拾捡他人的遗忘物。③发掘得到他人的埋藏物，但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盗掘他人埋在坟墓中的财物，或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到，就不是构成本罪，这时构成犯罪，也应以盗窃罪论处。

（2）必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。所谓占为己有，是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人，有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用，但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为，应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还，是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回，如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有，行为人仍视而不见，明确表示不予旧还；或者虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还；或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还；或者携带财物逃离他乡而拒不归还；或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等，当然，行为人如果最终还是交出或者退还了财物，或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的，甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的，等等，就不应以本罪论处。

2.主体要件

本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

主观要件：本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。

二、如何认定侵犯财产罪

1.本罪与盗窃罪的界限

侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

2.本罪与贪污罪的区别

（1）犯罪对象不同，贪污罪只限于公共财产，且不能是不动产而侵占罪不仅可以是公共财物，还可以是私人财物，且包括不动产；

（2）犯罪主体不同。侵占罪的主体是一般主体，只要是代为保管他人财物且对其加以侵占的人，均可成为本罪的主体。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

单位犯罪的认定 篇7

一、认定原则

一种行为必须具备社会危害性并达到一定程度方能被认定为犯罪, 这也是犯罪行为与一般违法行为的区别之一。因此认定某渎职行为造成“恶劣社会影响”时, 应首先考虑其社会危害性是否达到需要追究刑事责任的程度。在《解释》中除将“造成恶劣社会影响”作为认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”, 进而作为滥用职权、玩忽职守的客观表现外, 还有“造成死亡1人以上, 或者重伤3人以上, 或者轻伤9人以上, 或者重伤2人、轻伤3人以上, 或者重伤1人、轻伤6人以上”及“造成经济损失30万元以上”两项危害后果。由于此三项同属“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”, 根据罪刑罚相适应原则及立法者原意, 此三项的社会危害程度也应相当。由此得出“恶劣社会影响”的认定原则:与《解释》中认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”所规定的人身伤亡情况、经济损失情况的社会危害程度相当。

二、认定标准

(一) 社会影响系渎职行为所致

“恶劣社会影响”作为滥用职权、玩忽职守罪的客观表现之一, 理应由滥用职权、玩忽职守行为所致。即渎职行为是造成恶劣社会影响的必要条件, 没有渎职行为就不会有恶劣社会影响的产生。

(二) 具备公众可感知性

“恶劣社会影响”属于感知范畴, 即一定范围内的公众能够感知到渎职行为发生前后的社会变化。同时由于社会影响是非物质的, 具有不可测量型, 对此需要根据个案, 以一般社会公众的常识性认知加以判断。

(三) 渎职行为造成了“恶劣的社会影响”

在实践中, 恶劣社会影响分为已显现和未显现两种。已显现的恶劣社会影响已经被社会所感知, 根据影响范围和波及层面, 比较容易认定。而未显现的是指本应显现的恶劣社会影响, 由于公权力的及时介入、控制 (如及时控制舆论导向、纠正渎职行为、减轻损失后果等) , 使得恶劣社会影响并未显现。公权力是为服务社会所设置, 如果将公权力控制的结果作为渎职者抵责免罪的条件, 明显违背和侵害了社会公众利益。因此, 对于未显现的恶劣社会影响, 不影响对“造成恶劣社会影响”的认定。

三、“恶劣社会影响”的表现形式

由于“恶劣社会影响”具有抽象性、无形性, 难以具体量化, 导致表现形式复杂多样, 难以穷举。在实践中, “恶劣社会影响”主要表现为:

(一) 潜在的物质损害风险

一些渎职行为, 虽未实际造成物质损害后果, 但通常能造成重大人身伤亡、巨额经济损失。如食品安全领域监管人员滥用职权、玩忽职守, 致使大量不符合标准的食品、药品流入市场, 虽短时间内无法显现物质损害后果, 但可能造成巨额物质损害后果。

(二) 政府形象严重损害

一些公职人员以权谋私、肆意妄为、玩忽职守, 严重破坏党群关系, 严重影响国家、政府形象, 极大破坏政府威信, 政府公信力严重下滑, 具有严重的社会危害性。

(三) 司法公正严重破坏

司法是社会正义的最后一道防线。对于公安、检察、法院及监狱等司法机关严重破坏司法权威、挑战司法公正、践踏法律尊严的渎职行为, 理应纳入“恶劣社会影响”之中。

(四) 严重影响社会公共秩序

如在社会公共安全、城管执法、城市建设领域负有监督管理职责的国家机关工作人员违法出警、违法审批、违法拆迁, 侵犯广大人民群众切身利益, 造成大规模群众上访、游行, 甚至冲击国家机关, 造成社会公共秩序严重混乱。

(五) 造成市场经济秩序混乱

由于相关监管部门审批不紧、监管不严、管理不力, 造成大量虚假注册公司进入市场, 假冒伪劣商品充斥市场, 甚至因不当管理致使大量企业停业、停产、破产, 影响整个行业的稳定, 严重危害社会市场经济秩序, 阻碍经济社会发展。

(六) 滋生其他犯罪

不认真履职, 导致辖区成为传销、黑社会组织等特定犯罪温床, 放纵或诱发刑事犯罪, 危害社会。

四、结语

法律因具有一定的抽象性和概括性不能详尽列举社会的万般变化。在认定造成“恶劣社会影响”时, 应在不违背立法者原意的基础上, 根据个案具体情况, 衡量渎职行为的社会危害性, 准确把握和认定“恶劣社会影响”, 既不能收之过紧, 放纵渎职犯罪, 又不能施之过宽, 将其作为兜底条款, 扩大打击面。避免案件侦办过程中的随意性, 做到司法公正、令人信服, 维护法律的统一性和权威性。

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学 (第三版) [M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2007.

[2]闫晓华.浅议渎职犯罪认定中的“恶劣社会影响”[J].反渎职侵权工作指导与参考, 2011 (6) .

[3]蒋洵.浅议渎职犯罪中的“恶劣社会影响”的认定[J].法制与社会, 2013 (2) .

毒品犯罪主观故意的认定与辨析 篇8

一、毒品犯罪主观故意的范畴认定

在我国刑法及相关司法解释中, 毒品犯罪的主观方面均归属于犯罪故意, 即行为人明知自己的行为的性质、意义、作用和后果, 因而在这一心理态度的支配下, 实施了涉及毒品的犯罪行为。在刑法中, 故意存在着直接故意和间接故意的理论区分, 这种区分因“明知”的实然性与盖然性分差以及对行为结果的主观期待不同而有所区别。这两种主观心理态度在毒品犯罪中是否都存在, 学界和司法界对此有不同认识:一种观点认为“毒品犯罪只能由直接故意构成, 不存在间接故意”[1]另一种观点认为“行为人对毒品犯罪对象的法律性质处于一种不确定不排除的概然性认识状态, 因而其时所实施的犯罪在主观上当属于间接故意。”[2]笔者认为对此种分歧应从两个角度进行表达与确认:

从心素角度来看, 直接故意和间接故意的法律表达上的界分主要基于行为人对行为的两个基点的认识, 即行为性质和行为结果[3]。直接故意的“明知”为一体化的认识, 即行为人对行为性质和结果社会危害性有着必然性和高度盖然性的认识;而间接故意的“明知”, 虽然为认识程度相对较低的概括性认识, 但行为人对行为以及引发结果的可能性有着明确的判断, 因此亦符合刑法的理论原理, 从而不能否定间接故意在毒品犯罪中存在的可能。

从体素角度来看, 直接故意表现为一种高度可能性的预知, 结果发生与否与行为人意志呈正相关关系, 而间接故意对结果发生仅是一种概括性预知, 结果发生与否与行为人意志呈同一关系。此情形在毒品犯罪中常多见。如在运输毒品犯罪中, 运输毒品行为与具体结果的发生只是一种概括性预知关系, 然并不影响该犯罪成立。

因此, 对毒品犯罪的主观方面不应在认识可能性方面作限制解释和狭义表达, 应将心素特征与体素特征结合起来作统一解析与关系阐释, 合理界分毒品犯罪的主观方面要素关系范围, 既要考虑直接故意的发生, 又要关注间接故意的存在, 从而完善该类犯罪的主观要件和范围, 为预防和打击该类犯罪提供法律依据, 这是刑法理论的内在使然和司法实践的现实要求。

二、毒品犯罪“明知”内容的界定

如前所述, 毒品犯罪主观故意在心素特征上必须达到“明知”, 即对行为客体、对象、行为本身、可能性结果以及行为与结果之间的因果关系等有明确认识。这种“明知”可通过客观行为得以具体反映, 但从本质上来讲, 其毕竟属于人的意识形态范畴, 是与客观行为呈现相对分离的另个因子, 故而对其内容界定显为相对复杂。对此, 学界观点较为多重:第一种观点认为“明知是对犯罪客观方面事实的认识, 是认定犯罪故意的前提”。[4]其认识程度包括明确知道与意识到或者猜测到可能是毒品, 否则不可能存在本罪的故意。[5]第二种观点认为“故意犯的成立, 至少要有违法性认识的可能性。但其内容中不应当包含涉及责任要素表达的违法性认识”, [6]毒品犯罪要求行为人应具有对其涉毒行为及结果的危害性认识的概括性, 而不必关涉刑事违法性。第三种观点认为“故意犯罪的实质违法性, 即行为的社会危害性或者法益侵害性应当是关键, 缺乏形式违法性认识的可能性, 是阻却有责性的要素。”[7]因此毒品犯罪中, 社会危害性认识是明知的结构性要素, 而违法性认识则是影响犯罪故意的形式因素。

以上观点对毒品犯罪而言具有通适性。但应该明确的是, 毒品犯罪“明知”的认定除了具有一般犯罪的认知要件外, 还受人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯的影响和制约, 还存在行为人基于规避刑事责任而否定或者通过消减证据掩盖其主观认知可能性的风险。基于此, 笔者认为对毒品犯罪“明知”的界定, 应结合毒品犯罪的内在特征和外在因素综合加以考虑。从法律解释角度讲, 其应涵盖行为人对犯罪事实认识和对犯罪事实的评价认识。[8]其中, 事实认识包括行为人对犯罪行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果等。而事实的评价认识则为对行为内容与社会评价的认识等。如果基于行为人对犯罪行为的一般性的可能性认识或基于行为人的知识基础、行为意识、客观事实甚至惯常表现的综合判断, 并辅以相关证据证明达到概括性的程度, 即可认定其在主观上处于“明知”, 否则难以认定其具有犯罪的故意。因此, 这两个方面的内容既可规避对毒品犯罪的单一性认识不足和弊端, 又可消解因偏重实质违法性或形式违法性而降级刑法规制毒品犯罪的功效。

三、毒品犯罪“明知”的刑事推定适用辨析

对毒品犯罪“明知”的认定, 法律原则上应当按照证据的证明规则和证明标准进行, 即以大量客观证据形成的严格证据链进行证明和佐证。但在司法实践中, 由于毒品犯罪方式的多变性、手段的隐蔽性、过程的复杂性和证据的易逝性等特点, 导致证据收集难以完整齐全, 难以形成较为规整的证据链, 加之犯罪嫌疑人、被告人惯常通过否认或者销毁、毁灭证据来消减犯罪的主观认识性, 或者以单一性的“孤证”、“孤案”来规避法律的重刑制裁和打击等, 致使主观“明知”认定不能或证据不足, 从而也导致出现了疑罪从无、存疑不诉、轻罪兜底等法律无奈和司法缺陷。

基于此, 我国相关法律法规引入了刑事推定的原则, 以解答司法实务中毒品犯罪“明知”认定的难题和困境。如两高一部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (二) 中, 明确规定了司法实务中对部分毒品犯罪“主观明知”的刑事推定适用标准。如对走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”, 具有“应申报为他人携带物品而未如实申报的;以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查的;逃避、抗拒检查的;体内藏毒;携带、运输毒品;明显违背合法物品惯常方式交接毒品;有其他证据证明应当知道的”等8种情形之一, 并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的, 可认定其“应当知道”, 但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外, 在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》 (三) 中又增加“故意绕开检查站点携带、运输毒品;以虚假方式托运、寄递毒品”两种情形。虽然这些只是概括了认定毒品犯罪“明知”的常见情形的一些法律规定, 但其中所关涉的刑事推定基本原则, 对该类问题的解决无疑具有重要法律价值和现实指导意义。

关于刑事推定, 有人认为其是基于先定事实而进行思维整合和逻辑演绎所得出的假设推理和形式推断, 在形式上存有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”, [9]不符合现代法治原则。实际并非如此, 刑事推定的实质是基于无罪推定原则和具有必然性、高度盖然性、客观性的经验法则, 对待证事实和基础事实之间常态联系进行合理推定所确立的一项辅助证据证明结论, 并且允许不利推定的当事人予以举证反驳, 是基于同一问题所进行的不同角度的考量, 因而结论是应然的、客观的、可靠的。

在具体适用上, 刑事推定可运用于法律推定和事实推定:在法律推定中, 主要是以法律和司法解释为依据, 调整证明责任的配置, 完善证明标准、证明责任的规则设置。法律推定的实质在于从实体法的角度重新设定了一个新犯罪构成, 可以将具备一定基础事实但因证明难度较大而无法进行必要追诉的犯罪内容进行变更, 以达到易于追诉之目的。如我国刑法关于持有型犯罪、巨额财产来源不明、强奸罪 (奸淫幼女) 等是法律推定的直接适用体现。但是有必要指出的是, 法律推定具有使被追诉者承担着案件事实真伪不明而强加于其身不利利益的风险, 因而应当通过立法和法律解释扩充法律的确定性和和法律内容设置的必要性两个方面进行必要的限制[10]。在事实推定中, 推定事实是基于经验法则和逻辑法则所作的一种对法律拟制, 而不是客观真实。[11]推定的结果会出现成立与否的两种可能性, 确定其中一种为推定事实, 不是逻辑推理的必然结果, 而是基于待证事实和基础事实相互联系的常态性而进行假定的结果, 因此对于事实推定, 应当限定其适用范围: (1) 犯罪某些构成要件证明极其困难, 特别是主观要件 (2) 基础事实与推定事实之间具有高度盖然性 (3) 给予被告充分的反证机会。同时, 由于推定结论是一种可以辩驳的待定事实, 因而推定结论必须经过质疑、反驳和论证, 才可赋予其证明力。因此对于事实推定, 特别是主观方面的推定结论的认定, 应当遵循以下规则: (1) 推定结论存在合理怀疑, 应否定推定成立。如果行为主体能直接证明关于其“明知”的推定结论不成立或者存在合理怀疑, 则必须推翻该结论[12]。 (2) 推定“明知”的基础事实发生动摇, 则必须否定推定成立。行为人提出有关证据证实推定所依托的基础事实不真或者真实性动摇, 则推定结论必须否定。 (3) 推定规则不符合经验法则, 应排除推定成立。若行为人能证明推定采用的经验法则不可信, 则推定结论必须否定。这样做既可有效防止推定的自由心证, 又可限制裁量权扩张和推定滥用。

结合以上分析, 我们认为毒品犯罪中, 刑事推定可同时适用法律推定和事实推定。因为在毒品犯罪中, 由于主观和客观因素的动态复杂性, 很难做到行为认定与法律适用的同一认定, 如持有毒品的行为与贩毒目的、运输与贩卖毒品等对位识别, 在无其他证据证明其目的行为时, 可以采用刑事法律推定来解决“定罪难”的问题;在行为人出于规避法律制裁而否认或者消减其“明知”的认识可能性时, 如行为人否认认识或诉讼抗辨时, 可以适用刑事事实推定来解决“定性难”问题。但由于我国毒品犯罪法律规定还不完善, 在适用刑事推定时, 应在两个层面作必要的注意: (一) 法律推定只能运用于变更认定案件事实的方式且必须遵循法律规定、司法解释和有关司法机关的法律适用意见和我国有关普遍适用的禁毒经验法则及办案规则, 而不能违反罪行法定原则创设一种新的罪名; (二) 在毒品案件中只有直接证据证明或者间接证据推论都无法准确认定事实情形才能适用推定, 且在事前审查中要求控方对此提供适当的证据证明。[13]否则, 刑事推定将增加刑事案件办理的负担和风险。

共同犯罪中止的认定问题研究 篇9

(一) 我国关于共犯中止的概念

我国通说认为共同犯罪中止, 是指在犯罪中共同犯罪人主动放弃犯罪, 或者主动有效地防止犯罪结果发生, 从而形成的一种特殊的犯罪未完成形态, 其中包括全部中止以及部分中止。共犯的全部中止, 是指各个共犯全部主动中止犯罪或者主动有效地防止危害结果的发生。若是只有一部分人犯罪中止, 并且经过真挚努力, 最终致使全部犯罪者都将实施犯罪活动停止, 或者主动有效地避免产生危害结果, 则所有人均成立犯罪中止。此情况归于共犯的全部中止的情形。

共犯的部分中止, 是指在共同犯罪中只有一部分人的行为满足中止犯成立的条件, 仍有一部分犯罪者未中止的情形。包括几个要件:

第一, 自动有效防止共犯结果的发生。部分共犯人自动放弃犯罪有效防止共犯结果发生的, 可以独立于其他共犯人成立中止。相对于单独犯成立犯罪中止, 其特点是中止的“有效性”, 要求有效地阻止共同犯罪结果的产生。第二, 部分共犯中止行为的效力, 只及于中止者本人, 不及于其他共同犯罪人。第三, 不成立中止的情况:部分共犯人的“中途退出”。“犯罪中止”是指在共同犯罪过程中既遂之前退出。因此, 中途退出者不成立犯罪中止, 必须要经过真挚努力, 并且有效地阻止其他共犯继续实施犯罪, 才构成犯罪中止。

二、共犯中止的认定

(一) 共犯中止的认定条件

实行犯是直接实行刑法分则规定的构成要件行为的人, 是实施犯罪构成基本事实的主体, 以单复数为标准, 实行犯可以分为共同实行犯和单一实行犯。共同实行犯是指, 由两个以上的共同犯罪人一起实施犯罪构成基本要件行为的情形。单一实行犯是指, 仅由一个共同犯罪人实施犯罪构成基本要件行为的情形。单一实行犯与单独犯不同, 属于共同犯罪人中的一员。

共同正犯, 包括全部中止以及部分中止。全部中止是指, 如果没有发生既遂结果, 那么符合中止犯的成立要件, 则其均应按犯罪中止进行处理, 因此不存在争议;在部分中止中, 要成立中止犯, 必须是:第一, 这部分人已经着手进行犯罪, 第二, 该部分人决定中止犯罪, 第三, 根据该决定, 制止了其他犯罪者的犯罪行为, 或者避免发生危害结果。当然只有该部分中止人成立中止犯。

单一实行犯的中止是指, 在复杂的共同犯罪中, 实行犯根据自己的意志, 主动放弃其犯罪行为的继续实行, 或者有效避免既遂结果发生的一种犯罪形态。单一实行犯对犯罪的发展进程具有支配力, 如果没有实行犯的实行行为, 共同犯罪无法既遂, 所以不存在要阻止其他共同犯罪人继续实行犯罪的问题。因此, 对单一实行犯的犯罪中止, 不能适用共犯中止的规定, 而要适用单独犯的规定, 只要其在犯罪过程中中止自己的行为, 就认定为犯罪中止。对单一实行犯不再赘述。

(二) 共同正犯中止效果的范围

正犯的中止效果, 不及于其他共犯。因为, 中止必须亲自实施。同样, 共犯人的中止效果也不及于正犯。另外, 由于部分犯罪人的中止而未发生结果的场合, 犯罪中止不影响其他共同人。

(三) 共犯中止认定的难题所在

以上的共犯中止认定只能解决部分共犯中止犯罪, 并且其他共犯人停止犯罪的情形。然而, 在共犯的场合, 虽然自己退出, 但其他共犯人继续实行犯罪的情形是存在的, 对于仅仅退出这种情形, 可否免除其作为共犯的责任?如果可以, 又在什么情况下免除其作为共犯的责任?这是共犯认定的难点所在。

三、共犯中止认定的相关理论

(一) 共犯中止认定问题的争议

从上述我国关于全部中止和部分中止的认定中可以得出, 关于全部中止没有任何争议, 但是共犯的部分中止, 又有几种情况:

第一, 在犯罪的预备和施行阶段, 一部分人主动放弃正在实行的犯罪行为, 同时, 有效阻止他人继续实行犯罪, 从而成功避免既遂结果出现, 对这种情况下将部分人认定为中止, 并不存在争议。

第二, 在犯罪的实行完毕阶段, 部分共犯采取积极的措施避免发生既遂结果, 同时, 事实上也防止了既遂结果的, 对这部分正犯认定为犯罪中止, 并不存在争议。

第三, 在犯罪的实行完毕阶段, 部分犯罪者积极防止符合犯罪构成要件的结果发生, 但最终未能防止的, 这部分人不成立犯罪中止, 并不存在争议。

第四, 在犯罪的预备和施行阶段, 部分犯罪者主动放弃其实行行为, 并阻止其他人继续实施犯罪, 但没能阻止危害结果发生的, 该部分犯罪者是否成立犯罪中止, 存在争议。

在上述几种情况下, 前三种在我国理论上均不存在争议, 但是第四种情况目前仍然存在争论。当共同正犯中部分正犯主动放弃自己正在实行的犯罪行为, 并尽全力阻止其他共犯继续实行犯罪, 但是最终无能为力, 无法防止危害结果的产生, 这时自动放弃犯罪者能否依犯罪中止处理?依照我国刑法, 中止者如果不能成功避免发生危害结果, 不能按照中止处理;但是, 行为人为防止结果发生所作的真挚努力, 可以在量刑时作为酌定从轻情节, 适当予以考虑。

(二) 共犯中止认定问题的几种理论

1. 客观主义学说的观点

客观主义称为行为主义, 作为刑事古典学派在关于犯罪论问题上的一种基本观点。该学派认为, 行为人之所以承担刑事责任的原因, 主要是行为人表现于外部的行为与实际危害。此学说在正犯与其他共犯的关系方面主张的情形, 即“共犯从属性”。因此, 在共犯的中止问题上, 此学说表明教唆犯、帮助犯的性质由实行犯决定。教唆犯、帮助犯的中止只能在实行犯着手实行犯罪以后, 才能成立中止犯, 即以着手为前提。因此, 严格来说, 教唆犯和帮助犯基本不存在中止问题。

2. 主观主义学说的观点

主观主义学说是新刑事学派在关于犯罪论问题上的一种基本观点, 该学说认为, 行为人之所以承担刑事责任的原因, 是犯罪实行人具有危险性, 即他们会重复实施犯罪行为。该说主张“共犯独立性”, 即犯罪都是因为自己的不法行为而受到法律处罚, 并不是依附于其他人的犯罪, 故对教唆和帮助犯而言, 应当承认有中止的成立。

3. 折中主义学说的观点

折中主义是以客观主义为基础, 将客观主义与主观主义加以结合的一种学说。该学说认为, 部分共犯主动放弃犯罪, 或者积极避免发生既遂结果, 但最终不能阻止结果发生的, 如果严格来说, 按照客观主义学派的观点, 不能成立犯罪中止的情形。但是这样认定过于严格, 不利于鼓励犯罪分子及时中止犯罪。因此, 主张运用共犯关系脱离理论, 以弥补共犯中止成立条件中有效性的严格之不足。

四、对共犯中止认定问题的完善———共犯关系的脱离

(一) 共犯脱离的概念

1. 共犯脱离的含义

共犯关系的脱离这一理论是由日本大塚仁教授最早提出的。大塚仁教授认为, 共犯脱离, 是指共同犯罪中犯罪者从实行犯罪之时至完成犯罪之前, 一部分犯罪者由于反悔而从共同犯罪关系中离去。脱离犯罪的人仍然承担脱离之前的共犯责任, 但同时, 对于脱离后其他共犯实施的行为和因此导致的危害结果不需承担任何责任。

2. 共犯脱离中的犯行阻止义务

犯罪的主谋人虽然退出, 但如果其他共犯人接受了其提出的计划并继续实行的场合, 或者在已提供了犯罪工具的状态下退出的场合, 就不能说解除了共犯关系。在这种场合, 尽可能做出消除自己制造的“犯罪力”的真挚努力是必要的。欲从共犯中脱离, 有时也要承担一定的犯行阻止义务, 不负责任地置之不顾是不被允许的。

有将这种“犯罪力”的消除表述为“因果性的切断”, 但是, 由于不可能消除已提供给其他共犯人的犯罪现场信息, 因而严格说来, 只要不阻止犯行, “因果性的切断”就是不可能的。对于虽未阻止犯行, 但为了尽可能地消除已经提供的“犯罪力”而对其他共犯人施加负作用力的话, 就应承认其是共犯的脱离。

(二) 共同正犯脱离的要件

1. 着手前的脱离

在着手前的脱离中, 向其他共谋人做出脱离共谋关系的意思表示, 其余的共谋人如果知悉该脱离的话, 就可以说当初的共谋关系被解除, 所以, 这种情况原则上可以认为是脱离。但是, 最关键的是解除彼此利用、互为补充, 以实行犯罪为目标的共同犯罪关系, 比如在预备阶段提供作案工具, 却未要求对方返还, 此时就不能说已经脱离。因此, 若是承认脱离, 其他的共同犯罪者所实行的犯罪行为, 被视为是不包括脱离者在内的其他犯罪者基于新的共同犯意所实行的。脱离的意思表示, 不论是明示还是暗示的都可。

2. 着手后的脱离

着手后的脱离, 有几个要件:一是实行行为的途中, 共谋人中的某人对其他共谋人表明了脱离的意思。二是其他的共谋人也了解这一点。三是脱离者主动地采取措施来阻止其他共犯继续实施犯罪, 使实行行为未能完成或未引起危害结果, 此时视为解除了共犯关系。因此, 即使其他的人继续实施该实行行为, 导致了结果, 但是, 在自己亲手切断和自己行为之间的心理关系上, 可以认可“脱离”。

着手后的脱离, 一般是指在既遂出现之前决意脱离的情形, 但是, 如果在伤害行为之后, 致死结果发生以前脱离, 那么既遂之后也可以脱离。

(三) 共犯脱离的效果

其结果就是, 于实行的着手后脱离者而言, 就无须对其余正犯实施的后续行为的既遂承担责任;另一方面, 其未遂行为可适用中止的规定。对于脱离者来说, 除非存在着处罚单纯的共谋的规定, 否则就不受处罚。

(四) 共犯脱离理论对我国刑法的完善

我国刑法理论界以前没有对共犯关系的脱离进行过研究, 因此, 对共犯脱离理论的研究以及引进势必是将来我国刑法发展的一个方向。

笔者认为, 共犯关系脱离理论作为共犯中止理论的救济措施, 具有弥补共犯中止之不足的作用。在共同犯罪中部分犯罪者为中止竭尽全力, 但是最终没能防止结果的发生, 这种情况按照我国刑法第二十四条的规定, 犯罪中止的成立要件是必须要自动放弃犯罪或自动有效地防止危害结果产生。然而, 这些想中止却力所不及的部分共犯, 没有满足防止结果发生的要件, 因此按照我国刑法是不构成中止犯的, 不能减轻或免除处罚。而按照我国共同犯罪的相关规定, 一人既遂, 全部共同正犯均既遂。这样显然对于这部分有意中止者是过于苛刻的。而引入共犯脱离理论后的益处在于, 对有中止行为, 主动脱离与其他共犯关系的犯罪者, 即使发生了犯罪结果, 也可以比照中止犯的规定进行处罚, 这样一来更加合理公平。

浅析托福考试作弊的犯罪认定 篇10

2006年美国教育考试中心 (ETS) 在中国大陆推出了基于因特网考试形式 (IBT) 的新托福考试, 从考试形式到内容都急剧增加, 成为中国学子留学路上的一条拦路虎。为了取得较高的成绩以获取国外大学的录取和奖学金, 托福考试作弊的产业链应运而生, 中国考生的托福成绩也逐年攀高, 并引起了美方对中国考生成绩的怀疑。然而由于法律的漏洞, 美国ETS和各大学除了对作弊的考生禁止再次参加托福考试、取消入学资格和奖学金以及禁止入境美国外, 并无其他制约手段。对于中国教育部来说, 由于托福考试是美国的考试, 教育部只是给托福考试提供了一个报名和考试的平台, 在考试中作弊只是考生违反了诚实信用的原则, 并不违反我国的教育行政法律法规, 因此教育行政部门也无法对托福作弊的考生给予行政处罚。由于托福试题和考前答案并非我国的国家秘密, 因此出售托福试题和考前答案, 与出售四、六级、考研、司法考试等其他考试的试题和考前答案不同, 不符合我国《刑法》关于故意泄漏国家秘密罪的构成要件。购买托福试题和考前答案, 自然也不构成非法获取国家秘密罪。同时现行的《刑法》并未将考试作弊行为规定为犯罪, 对作弊的考生自然也不会追究刑事责任。因此对托福考试作弊目前出现法律监管真空, 考生作弊在国内是零风险, 作弊之风愈演愈烈。

然而托福考试作弊毕竟损害了社会公平正义, 也侵犯了考试提供者ETS和国外大学的合法权益, 并造成了中国考生在国际上的声誉严重受损。如果不狠刹托福考试作弊之歪风, 将会对正常的留学市场秩序造成严重冲击, 导致未来中国考生的利益遭到严重损害。笔者认为, 在遵循罪刑法定原则的前提下, 根据我国的现行《刑法》, 对托福考试作弊的一些行为, 是可以追究刑事责任的。具体可以从以下三种情况进行分析:

第一、对因替考而伪造身份证、护照的行为, 应当根据《刑法》第二百八十条以伪造、变造居民身份证罪定罪。由于本罪是行为犯, 只要行为人实施了伪造、变造居民身份证的行为, 原则上就构成犯罪, 应当追究刑事责任。

第二、对因作弊取得托福高分而获取国外大学奖学金的行为, 应当根据《刑法》第二百六十六条以诈骗罪定罪。诈骗罪是指以非法占有为目的, 用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的犯罪主体是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人, 侵犯的客体是公私财物所有权。主观方面表现为直接故意, 并且具有非法占有公私财物的目的。客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。从主观上看, 托福作弊考生具有直接故意且以非法占有国外大学奖学金的目的, 符合诈骗罪的主观构成要件。从客观上看, 托福作弊考生采取隐瞒真相的方法骗取国外大学的录取进而获得数额较大的奖学金 (通常数千美元至十几万美元不等) , 符合诈骗罪的客观构成要件。尽管参加托福考试本身并不能直接获得奖学金, 但应将参加托福考试、申请国外大学录取、获得奖学金视为申请留学的一个完整过程, 而托福考试作弊则可以视为为骗取奖学金制造条件, 应定为诈骗罪的犯罪预备。根据《刑法》第二十二条规定, “对于预备犯, 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对于未获得国外大学录取或者只获得国外大学录取而没有获得奖学金的作弊考生, 应当以诈骗罪未遂定罪。根据《刑法》第二十三条规定, “对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

第三、对考场偷录试题和答案并在场外出售以及购买试题和答案的行为, 应当根据《刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪定罪。该条对商业秘密的定义为:“不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”尽管ETS宣称是非营利机构, 但ETS向中国考生提供托福考试服务、并从中国考生支付的考试费用中获得巨额利润的行为, 事实上已经形成了一种跨境的商业行为。ETS对托福试题的研发投入了巨额资金和顶尖的智力资源, 对其试题和答案具有完全的自主知识产权, 且托福题库具有重复使用的特点, 应视作商业秘密并受到法律的保护。而出售托福试题和答案者, 主观上具有获取非法利益的目的, 客观上以盗窃的手段获得托福试题和答案, 并违反与ETS签署的保守考试秘密的协议, 未经ETS允许出售托福的试题和答案, 不仅给ETS带来了巨额的经济损失, 也降低了托福考试的可信度, 损害了ETS的信誉, 其行为符合构成侵犯商业秘密罪的构成要件。对于购买托福试题和考前答案的考生, 明知购买的是他人非法获取的商业秘密, 依然购买、使用, 属于间接侵犯商业秘密, 根据《刑法》第二百一十九条规定, “以侵犯商业秘密论。”

贪污罪的共同犯罪如何认定 篇11

一、身份犯和非身份犯的共同贪污问题

1.身份犯和非身份犯能否构成贪污罪的共犯

具有国家工作人员身份的人能否与不具备任何职务身份的人构成贪污罪的共犯？目前有两种比较有代表性的观点值得商榷：

第一种观点为全盘否定说，认为非身份犯不仅不能和身份犯构成贪污罪的共同实行犯，而且也不能构成非实行的共犯如组织犯、教唆犯、帮助犯等。他们认为：“国家工作人员的身份资格是权利和义务相统.一的反映……非国家工作人员没有国家工作人员的特殊权利，也就不能担负只有国家工作人员才能享受的特殊义务。因此，非国家工作人员不能与国家工作人员构成共同的贪污犯罪。”笔者认为，此观点割裂了在共同犯罪中的身份犯的身份和非身份犯结合的事实，看不到在共同犯罪主客观方面已形成一个有机，的整体，以简单、机械地分析单个犯罪的观点来分析共犯、尤其是身份共犯，必然得出错误的结论。

第二种观点为全盘肯定说，认为非身份犯不仅能和身份犯构成共同犯罪的教唆犯、帮助犯、组织犯，同时也能构成共同的实行行为。他们认为：“在实际上，某些真正（或者纯正）身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为。在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行行为的可能性，似与法律的规定和实际情况不合。因而我们主张……凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。”笔者认为，这种观点也明显欠妥。身份犯的实行行为也是由刑法分则予以规定，而且身份是实行行为的内在属性，如贪污罪的实行行为“是利用公务之便为对方谋取利益”，因此，无身份的人也不可能实施实行行为。

笔者认为，非身份犯不能和身份犯构成共同的实行行为，只能构成非实行的组织、帮助、教唆行为。

2.身份犯和非身份犯的共同犯罪

身份犯和非身份犯可以构成只有身份犯才能实施的犯罪的共犯，换句话来说，不具备国家工作人员身份的人可以和具有国家工作人员身份的人一起共同利用国家工作人员的公务之便侵吞、盗取、骗取公共财产，那么如何定性呢？

第一種观点认为，应“分别定罪”，即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中，分别看待每个人的行为，符合刑法分则哪个罪的构成要件就定哪个罪。如负责管理国家仓库的甲勾结社会上无业人员乙，共同商定在甲值班时由甲装睡、由乙去盗窃，按分别定罪说，甲应定贪污罪，乙应定盗窃罪。

第二种观点为“主犯”说，即应以共同犯罪中主犯犯罪的基本特征定性。此种观点一度为司法实践所采纳，如两高1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中规定，内外勾结贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用了职务上的便利，均应以盗窃罪的共犯论处。笔者认为此种观点欠妥，理由：（1）刑法规定主从，是为了解决定罪之后的量刑，现在却用量刑标准反过来解决定罪，是逻辑上的本末倒置；（2）这种做法也不具备可操作性，如在简单共同犯罪中，就无所谓主从之分，那如何定罪？再者说如果共同犯罪中有两个以上的主犯，按哪个主犯定？

第三种观点认为，具有国家工作人员身份的人与不具有国家工作人员身份的人共同侵吞公共财产的，应一律以贪污罪论处。我们认为这种观点是正确的，理由如下：（1）共同犯罪是每个行为人主客观方面完整的统一，主观方面都有“利用公务之便”这个共识，客观方面则是每个人的行为都围绕如何利用公务来侵吞公共财产这样一个中心来实施。因此，在共同犯罪中，每个人的行为都有利用公务之便的特性，因

二、身份犯和身份犯的共同犯罪问题

具有相同身份的行为人利用各自的身份共同进行与身份有关的职务犯罪，在理论界和司法界均没有太大问题，关键是具有此种身份的人与具有彼种身份的人，共同利用各自的身份实施职务犯罪行为，如何定性？换句话讲，具有贪污罪主体身份的人与具有职务侵占罪主体身份的人共同实施职务犯罪，侵犯本单位的财产所有权，如何定罪？目前有代表性的观点如下：

1.主犯决定说。即应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名。主犯是国家工作人员，应认定为贪污罪，对其他共同犯罪人也按贪污罪定罪判刑；主犯是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，应定职务侵，占罪，对其他共同犯罪人也按职务侵占罪定罪判刑。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条，就是这种观点。

2.实行犯决定说。即认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。

三、贪污共同犯罪与数额

贪污犯罪作为财产性犯罪的一种，行为侵犯公共财产的数额是主要的量刑标准；在单个贪污犯罪中，这方面的问题不大。刑法根据个人贪污数额确定了相应的量刑幅度，如个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；那么在共同贪污犯罪中，根据什么数额来确定量刑幅度呢？是根据共同犯罪侵吞、盗取、骗取的数额，还是根据每个人组织、策划、参与实施的数额，还是根据每个人的分得数额？

在理论上，对共同贪污犯罪人根据什么数额标准定罪量刑，有以下几种观占。

l.分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数量承担刑事责任，认为“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的”。

2.分担数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责，关于“分担数额”的确定则要，综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额及其地位、作用或整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额。

3.参与数额说。即各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。

4.犯罪总额说。即主张以共同贪污犯罪的总额作为确定各共同贪污犯罪成员的刑事责任的标准。

5.综合数额说。即主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的大小，然后据此定罪量刑。

论共同犯罪中自首的认定 篇12

(一) 共同犯罪的概念

共同犯罪是相对于单个人犯罪或单位犯罪而言的。我国刑法第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪行分别处罚。”这一定义概括了共同犯罪的内在属性, 体现了客观相统一原则。按照上述规定, 在我国, 共同犯罪, 是指二人以上共同故意犯罪的一种犯罪形态。

(二) 共同犯罪的成立条件

根据我国刑法的规定, 在我国, 共同犯罪的成立必须同时具备四个要件:

1、共同犯罪的主体要件:二人以上

共同犯罪的主体必须是二人以上。它包含以下意思:其一, 共同犯罪主体在人数上必须是两人以上, 一个人不能构成共同犯罪。其二, 共同犯罪的主体既可以使自然人也可以是单位。其三, 无论是自然人还是单位, 共同犯罪的主体必须是都具备刑法上的犯罪主体条件。

2、共同犯罪的主观要件:共同的犯罪故意

所谓共同的犯罪故意, 是指个行为人通过意思的传递、反馈而形成的, 明知自己是和他人配合共同实施犯罪, 并且明知共同犯罪的犯罪行为会发生某种危害社会的结果, 而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。

3、共同犯罪的客观要件:共同的犯罪行为

根据我国刑法的规定, 共同犯罪在客观上必须是共同犯罪主体共同实施了共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为, 是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪, 彼此联系, 互相配合, 形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为, 都是犯罪行为有机整体的一部分。

4、共同犯罪的客体要件:同一犯罪客体

所谓同一犯罪客体, 是指各共同犯罪人行为所侵害的必须是同一个犯罪客体。如果各行为人行为所侵害的是各不相同的犯罪客体, 则不构成共同犯罪。

二、实践中共同犯罪自首的认定的情况

在共同犯罪中, 对于共犯要求供述的“自己的罪行”, 不等于单独犯所谓自己的罪行的范围。因此, 必须对共犯供述的所谓自己的罪行进行具体分析。下面简述各供犯人在自首时供述其罪行的范围:

(一) 主犯

根据我国现行刑法典第二十六条规定, 主犯分为两种:1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。由于这类主犯是整个犯罪集团之犯罪活动的组织、策划、指挥者, 故其在自首时还应对其本人的组织、策划、指挥下实行犯罪、教唆犯罪或帮助犯罪的集团其他成员的共同犯罪事实亦作如实交代。2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子相对于犯罪集团的首要分子而言, 这类主犯可成为其他主犯或首要分子以外的主犯。

(二) 从犯

根据我国现行刑法典第二十七的规定, 从犯, 是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。就从犯在共同犯罪中所扮演的角色看, 其既可能是次要实行犯, 也可能是帮助犯, 还有可能是在共同犯罪中起次要作用的教唆犯。1、对从犯中的次要实行犯在自首时所应如实供述的自己的罪行的范围, 基本可以掌握与主犯中的主要实行犯一致的标准。

(三) 胁从犯

根据我国现行刑法典第二十七条规定, 胁从犯, 是指被胁迫参加犯罪的人。就胁从犯在共同犯罪中所负担的分工看, 其既有可能是帮助犯, 也有可能是实行犯, 或者是教唆犯。对于胁从犯来说, 其在自首时, 不仅应如实供述其本人在他人胁迫之下所直接参与实施的犯罪事实, 还要如实供述其所知道的胁迫其所参与犯罪的同案犯 (包括直接胁迫者以及其所知道的指示胁迫者) 的共同犯罪事实。

(四) 教唆犯

教唆犯, 是指教唆他人犯罪的人。从教唆犯在共同犯罪中所起的作用看, 其既可能是主犯, 也有可能是从犯, 还有可能是胁从犯。对教唆犯而言, 其在自首时, 除应如实供述自己教唆他人实施犯罪的事实外, 还应当供述被教唆这是谁, 以及其所确实了解的被教唆者在其教唆下所实施的犯罪事实。

三、本文对共同犯罪中自首的界定

(一) 理论界的不同观点

目前理论界对于共同犯罪中自首的界定可谓仁者见仁, 主要有以下观点:

第一种观点:在共同犯罪中, 一般的共同犯罪成员, 除了交代自己的罪行外, 还应交代出所知的同案犯, 才能认为是如实交代自己的罪行, 并认为是自首。但是, 共同犯罪中的主犯, 尤其是犯罪集团中的主犯, 投案时除了交代自己所犯罪行外, 还必须交代整个共同犯罪的全部罪行, 才能认定为自首, 该观点为通说。

第二种观点:对共同犯罪人来说, 只要他如实供述了其所直接参与实施的共同犯罪行为, 即可认为其已对“自己的罪行”作了如实供述, 从而应认定其成立自首。如果他在如实供述了自己所直接参与实施的共同犯罪行为之外, 还如实揭发了其他同案犯的共同犯罪事实或共同犯罪以外的其他犯罪事实, 则应当认定其同时有立功表现。

第三种观点:共同犯罪人自首时, 除了如实供述自己所直接参与实施的共同犯罪行为, 还必须如实供述共同犯罪所实施的全部罪行, 只有如此, 方能认为其对“自己的罪行”作了如实供述。

(二) 对上述观点的评述

以上第二种观点、第三种观点分歧比较大。笔者认为, 二者都值得商榷:前者有漠视共同犯罪特征之嫌, 后者有违罪责自负的原则。下面对这两种观点予以简评:

1、关于第二种观点

共同犯罪的整体性决定着共同犯罪人交代的自己罪行的范围要比单独犯要大, 否则, 案件事实就不能彻底查清弄明。此外, 若仅要共同犯罪人交代自己的罪行, 其极有可能隐瞒其所知道的与其有密切联系的其他犯罪人的共同犯罪事实。若是如此, 就不可能达到自首成立所需的“如实供述”的要求。

2、关于第三种观点

它在共同犯罪的自首认定上走向了例外一个极端。其还应考虑以下情况:

(1) 共犯只应对自己所实施的犯罪负刑事责任。如果承认共同犯罪人在自首时必须交代共同犯罪所涉及全部罪行, 必然会冲击或破坏刑法上罪责自负的刑事责任原则。在简单、一般的共同犯罪中有可能行得通, 但在复杂的共同犯罪中, 要求共同犯罪人交代共同犯罪所实施的全部罪行是不现实、不合理的。例如甲、乙、丙、丁、戊、子、庚共同盗窃。甲是组织犯, 在着手盗窃之前, 甲单独让子、庚做了踩点工作。之后, 甲分别对乙、丙作了分工。对乙说:“我已安排人踩点和具体负责行窃, 到时你们只要某某处把东西拿回即可, 其他的甭管甭问。”对丁、戊则言:“踩点、接应事宜我已作安排, 你们不必考虑。你们只要把东西从院墙让出即可, 其他的甭管甭问。”假设本案之共犯人乙在作案后准备自首, 我们能否要求他在供述其自己的以及与其有密切联系的、其所知道的甲、丙事实外, 还要对其他人的犯罪事实也一并作如实供述?显然不能。因为对乙来说, 他除知道丁、戊、子、庚在于自己一起作案这一事实外, 其他则一概不知;他甚至不知道还存在丁、戊 (具体着手盗窃者) , 子、庚 (踩点者) 究竟有几人, 是何许人, 更毋庸说对他们实施犯罪的具体事实有所了解。如要求他对丁、戊、子、庚的犯罪事实也作“如实供述”, 则无疑是强求他履行根本不可能的义务, 无疑是彻底断绝他的悔过自新之路。可见, 在共同犯罪自首问题上, 不加区别的要求犯罪人必须对共同犯罪的全部事实都做如实供述, 是不可行也是不合理的。

(2) 共同犯罪人在自首时, 因其犯罪本身的特点所决定, 其供述自己的罪行的范围不能等同于单独犯, 也不能与共同犯罪所涉及的全部罪行画等号。

(3) 以此观点认定自首不符合我国创立自首制度的立法宗旨, 不利于与共同犯罪的斗争。基于我国封建残余思想的影响, 共同犯罪人碍于情面, 一般不愿检举、揭发同案的其他共犯, 只是供述自己所知的罪行。如果要求共同犯罪人必须交代了共同犯罪所涉及的全部罪行后才能成立自首, 就不能有效地促使共犯所犯的罪行。此外, 还会剥夺参加犯罪集团、犯罪组织有些成员自首的机会不能从犯罪集团、犯罪组织内部分化、瓦解和孤立犯罪。

此外, 《司法解释》的如下规定:共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人, 除应如实供述自己的罪行, 还应当供述所知的同案犯, 主犯则应当供述其所知其他同案犯的共同犯罪事实, 才能认定为自首。此为不同的共同犯罪人设立供述罪行范围的双重标准值得商榷。从该规定的表述看, 显然, 对共同犯罪案件之犯罪嫌疑人在自首时设立了不同的供述义务, 即对其中的主犯而言, 起除须如实供述自己的罪行外, 还必须供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实, 方能认定自首;而对其他共犯人来说, 其只要在如实供述自己的罪行之外, 还能供述出其所知道的同案犯, 即可认定自首, 而无须对同案犯的共同犯罪事实也作如实交代, 即便其对同案犯的犯罪事实有所了解的情况下也是如此。这种双重标准的设立贯彻了重点打击共同犯罪案件中的主犯的政策思想, 无疑有其合理的一面;但是, 若从自首制度的角度考虑, 则未必妥当。

笔者认为, 对共同犯罪案件中的犯罪人来说, 若要成立自首, 则其在供述“自己的罪行”时, 只有在对其所直接参与实施的犯罪行为做如实供述的同时还对其所知道的、与其有密切联系的其他共同犯罪人的犯罪行为亦作如实供述的, 方可谓对自己的罪行做了如实供述, 进而才能认定其成立自首。

摘要：对共同犯罪中自首的认定较为复杂, 像这样特殊的犯罪的自首认定问题尚未引起学界的足够重视而少有探讨者。为更深入的探讨共同犯罪自首的认定, 笔者将从共同犯罪的概念及特点、自首的概念及构成要件、理论界对共同犯罪自首的认定的观点和实践中对此的认定等几方面进行研究。

关键词：共同犯罪,自首,共同犯罪自首的认定

参考文献

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