刑事诉讼法学研究

刑事诉讼法学研究（共12篇）

刑事诉讼法学研究 篇1

摘要：特定的历史条件使得宋代法制建构在许多方面表现出自己的个性, 其法制除了借鉴唐律外, 还结合了自身的特点。本文详细描绘了宋代司法制度中的刑事诉讼制度体系, 从这一角度来说明宋代法制在我国古代法律发展中具有的不可忽视的地位。

关键词：宋代,刑事诉讼制度,研究

在我国法制史理论界，普遍地将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国自唐以后在法制上最为辉煌的时代。宋代的刑事诉讼制度具有很多突出的特点，如：皇帝直接行使审判权和中央行政机关干预司法的越来越多;司法审判中收集证据、运用证据更加广泛;在刑事案件中建立了较为严密的检验制度、犯罪现场勘察制度，以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代司法文明的发展在当时处于世界领先水平。

一、宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构及司法监察机构。宋代的审判机构及其职权基本上是承袭唐代，从中央到地方都有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象的不同，又设有兼理审判机构和临时审判组织，从而使得宋代的审判体系更加完整。

（一）中央审判机构

宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年，“特置审刑院于禁中”之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说，大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年，“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审”。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理。元丰六年，将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物”。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍由皇帝指定朝臣，组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。

宋代的中央设有御史台为监察机构，但是在刑事监察职能之外，御史台还拥有重大疑难案件及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。

（二）地方审判机构

宋代的地方审判机构主要有路、州(府、军、监)和县三级。淳化二年，设置提点刑狱官，专管一路的司法监察事务，并对各州的死刑案件负评复之责;在州，则由知州主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及死罪案件的终审权;在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司详复论决”。因此，虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经统归提刑司。知州下设有专门掌管检法议罪的司法参军和掌管调查审讯的司理参军;宋代的县是司法审判活动的基层单位，县的刑事案件的审判由知县兼理，他对刑事案件的判决仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。

（三）其它审判机构

宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司(号称“三衙”)各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条”。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁”，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁”。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋代理断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂(称为“杂议”)，以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院”。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。

（四）司法复核机构

在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化往复的过程。宋初，刑部是作为专门的司法复核机关，太宗淳化元年，在刑部增设“详复官五员，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱”;淳化二年，为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关，即“置审刑院于禁中”;到淳化三年，“大理寺所详决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部详复”，至此到元丰改制期间，刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部详议、详复职能。在宋代，为了加强对司法活动的控制，行政机构被赋予了一些复核刑事案件的职权，中央的最高行政机关———中书门下和最高军事行政机关———枢密院，对于司法机关不能断决的疑难案件及用刑不当的案件，都有权对之进行审判。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。

二、宋代刑事起诉制度

一般情况下，都是由受害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪，比如受害人自诉、一般人告发、官司举劾等。

（一）自诉

它是指由受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置登闻鼓院、登闻检院等，方便百姓提出控诉。

（二）告发

告发是指其它知情人对违法行为的检举。宋代的告发有三种情况：一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪;二是奖励告发，一般针对的是某些特定的具体犯罪，对告发者的奖励要经过一定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定;三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。

（三）举劾

它是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种方式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，地方则有转运史和提刑司。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓、各级行政长官对下级官吏、军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。

宋代对刑事起诉做出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定：老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼，以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告。其二是对诉讼内容的限制，主要是：限制控告小事，或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告，以及严禁诬告。其三是对越讼的规定，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则要受到处罚，即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分”。但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还制定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化。

三、宋代的刑事审判制度

（一）鞫（审）献（判）分司制

宋代为防止官吏作弊，实行审与判分离的原则。州里有司法参军和司理参军，大理寺有断司和议司。这种制度下，检法断刑的官员无权过问审判，而负责审判的官员无权检法断刑，二者相互牵制。

（二）翻异别推制

即当犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判机关，并开始重新审理。它分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。原审机关对于已经经过第二次翻异的，则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。一般的情况下，为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定翻异别推不能超过三次，经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决。但也有一些例外情况下翻异可以五次甚至七次，虽然次数太多会影响办案效率，但这一制度的存在也能在一定程度上保证案件的公正审理。

（三）对审判期限的规定

为了提高司法机关的效率，宋代规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日;审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。

（四）对结案条件的规定

宋代规定的结案的条件包括：1.“本贯会问”。即当犯罪者是外籍人时，再审询问结束而没有结案时，必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为，调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯等，并将这些情况作为判决时量刑的依据。2.重案在结案前必须经过检验。规定凡杀人或伤人等的重大案件，必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。3.实行书写日历制度。即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上(一人一份)，记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案是否合法的依据。4.结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官代笔，但需要向犯人宣读。审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞”，违者“监司按治施行”。还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。

四、宋代的刑事检验制度

检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过了前代。宋代的检验制度主要包括：

（一）检验范围的规定

宋代法律明文规定：凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非正常死亡等，都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪，尤其是人力、女使的死亡必须经官检验。

（二）检验程序的规定

宋代的检验必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定强制义务，但是瞒报或不报的情况依然出现太多，因此到宁宗嘉泰年间，规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计重行论罪。”在报检后，州县官府要召集当地保正、死者家属等人在场进行初检。复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，它是对初检的监督，所以复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。同时，检验笔录的内容、格式等也有一定的要求，对检验官的责任也有明确规定，这一点在《庆元条法事类》中体现得尤为详细。

由于宋代法律对刑事案件的检验提出了较严格的、明确的要求，使得当时的检验技术、检验理论和法医学理论得到空前发展，出现了一大批理论著作，如郑兴裔的《检验格目》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》等，其中最为著名的，是被誉为世界上第一部法医学著作的宋慈的《洗冤集录》，它自南宋以来，成为历代官府尸伤检验的蓝本，曾定为宋、元、明、清各代刑事检验的准则，在中国古代司法实践中，起过重大作用，并曾被译为多种外国文字，在世界法医学史上都占有十分重要的地位。

对我国宋代刑事诉讼制度的研究，一方面可以帮助我们了解我国刑事诉讼的发展历程，另一方面也可以使我们惊奇地发现，当今我们正在运用的一些制度、做法，其实古代早已存在，古代的某些措施、方式对我们今天的司法改革仍有一定的参考甚至是借鉴价值。

参考文献

[1]庆元条法事类.

[2]折狱龟鉴.

[3]洗冤集录.

[4]宋史·刑法志.

[5]文献通考.

刑事诉讼法学研究 篇2

一、程序法与实体法的关系

我国过去往往只强调诉讼程序的形式或工具作用这一面，而忽视其独立价值。在“依法治国”被确立为治国方略后，如何看待程序法的价值，遂成为法学界关注的一个热点问题。

多数同志认为，程序法具有双重价值。程序法的首要价值是保障实体法的正确实施，体现出程序法的工具作用，或称“外在价值”;同时，程序法还有其自身的独立价值，或称“内在价值”，即保证程序正义和诉讼公正。

程序法的工具价值表现在：通过明确授权实施实体法的.专门机关及其分工，规定一系列基本原则和诉讼制度，以保证专门机关权力行使与权力制约相统一;规定运用证据的准则，规定一系列前后衔接的诉讼阶段，以保证实体法的及时、正确实施。

程序法的独立价值，表现在以下几个方面：1.程序法规定的程序保障体制，强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制观念;2.程序法在某种程度上弥补了实体法的不足，并通过由司法机关审理具体案件不断丰富、补充甚至在一定意义上创制实体法;3.程序法规定的民主、公正程序使得判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理和行为上予以接受;4.程序法在特定情形下限制了实体法的实施，譬如：没有起诉就没有审判。

由此可以得出结论，实体法和程序法相互依存、相辅相成，不能有主次、轻重之分。程序法的第一价值是保证实体法的正确实施，同时绝不能忽视其自身的独立价值。当前，我们应当重点纠正“重实体、轻程序”的观念和做法，但也不能矫枉过正。

也有一些学者认为，程序法的双重价值――工具价值和程序正义价值应当是各自独立的。程序正义价值应独立于工具价值而存在，程序正义不应居于工具价值之下，甚至程序正义价值比工具价值还要重要。

总之，上述两种观点都是强调重视诉讼法独立于实体法之外的程序正义价值，都强调了应当改变目前“重实体、轻程序”的现状。这对认识程序法的独立价值、强化司法实践中遵守程序法的意识，实现司法公正都将起到积极作用。

二、关于司法改革

司法改革是近几年来讨论的热点问题。主要就为什么要改、怎么改和改什么三个方面进行了热烈探讨。

(一)为什么要进行司法改革?之所以要对司法进行改革，是因为司法在体制等方面还存在着不健全和不完善的地方，可概括为六个方面，即：体制不顺、队伍不精、作风不正、执法不严、

刑事诉讼中社会性别意识研究 篇3

关键词：刑事诉讼；社会性别意识；性别问题解析；对策建议

2013年1月1日，我国新修订的《刑事诉讼法》开始实施，从一年多的司法实践运行情况看，新的《刑事诉讼法》的实施与之前最显著的变化就是“尊重和保障人权”。这样一项重要的人权保障原则却没有在新的刑事诉讼法中得到进一步全面的体现，这不能不说是个遗憾。下面，我们将对此予以研究探讨，以便抛砖引玉。

一、社会性别意识与刑事诉讼

社会性别意识是西方女性主义思潮中出现的一个概念，是相对与“生理性别”而言的。“社会性别意识是指个体对社会性别关系的自觉认识，即个体自觉地从社会历史发展的角度看待男女两性的社会角色划分，而且能够意识到这种划分是历史性的，是随着社会政治经济的发展而不断变化的。”①

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）是国家的基本大法，它的任务就是保证刑法的正确实施。“尊重和保障人权”是其重要的价值和目的。正如《北京宣言》认为：“妇女地位的提高和两性平等的实现属于人权问题，是社会公正的前提”。②

本课题讨论的性别问题仅限于男性和女性，至于现实生活中存在的中性人、双性人、同性之间的犯罪情况不在本课题讨论范围。

二、新刑事诉讼法及公检法司等部门相应的司法解释中有关性别条款的规定、执行情况及评析

（一）刑事诉讼运行中一些侦查程序的性别待遇情况

（1）检查、搜查、体检：我国《刑诉法》第130条第3款规定：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行；”第137条第2款规定：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。”我国《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察院规则》）《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）《看守所条例》《监狱法》均有相同条文。

（2）采样：《刑诉法》第130条规定：“……可以提取指纹信息、采集血液、尿液等生物样本。”此款也没有性别意识方面的要求，《检察院规则》《公安规定》也有相同的规定，但也没有性别意识方面进一步的规定要求。

（二）讯问、询问中的性别意识情况

《刑诉法》第116条规定：“……讯问的时候，侦查人员不得少于二人。……讯问，应当在看守所内进行。”

（三）提审、押解、提押等方面的性别意识情况

这方面《刑诉法》没有规定，公检法三部门的刑事诉讼解释也没有规定，只是《看守所条例》第21条规定：“押解女性人犯，應当由女工作人员负责途中的生活管理。”

（四）看守所、监狱男女分别关押、分别管理性别意识情况

（1）男女分别关押：虽然《刑诉法》没有规定，但《看守所条例》《监狱法》均有规定，而且在实践中也是执行地比较规范。

（2）男女分别管理：这方面《看守所条例》第6条第2款、《看守所实施办法》第8条、《监狱法》第40条均规定女性人犯和女犯由女性工作人员或者女性人民警察直接管理。

（3）个别谈话： 在看守所、监狱，男女分别关押，分别管理，甚至个别谈话的性别要求从法律规定上应该是比较明确的。但在实践中也有报道称看守所民警强奸女性押员或者与女性押员发生性关系的情况③④。这与当地有关部门的管理是否严格，监管措施是否严密，技术设备投入是否到位都有很大关系。

（五）看守所、监狱使用械具以及禁闭中性别意识情况

（1）械具使用：《看守所条例》第17条规定：“对已被判处死刑、尚未执行的犯人，必须加戴械具；”第2款规定：“对有事实表明可能行凶……可以使用械具。……”

（2）禁闭：《看守所实施办法》第48条规定：“对禁闭的人犯，应当关在专设监房反省。

三、刑事执法者自身社会性别意识问题评述

（一）执法者的性别偏见

性别、年龄、生活经验、对案件作案人的同情或厌恶、自卑感或自高自大的以及自身的经济利益都影响法官作出的判决”。

（二）女性执法者自身的性别困扰

目前女性执法者在工作单位都有自己的“妇委会”组织，享有每年“三八妇女节”的优待，要么半天假，要么发些小福利（现在纪委禁令这些都没有了），再让她们做些公益活动；还有就是享有生产和哺乳假。

四、对策建议

今年全国妇联提出：“推动建立法律政策性别平等评估机制，在法律政策顶层设计和实施的全过程充分体现性别平等”。

（一）尽快在国家立法、执法层面设立社会性别意识审查评估机制

目前，全国妇联倡导的“建立法律政策性别平等评估机制”是从“横向”让省市先试行，而刑事诉讼的立法、实施等活动是涉及全国的“纵向”行业，专业性又很强。

（二）各级妇联组织协同地方政府人大，设立单项考察项目，对各地刑事诉讼活动中社会性别意识情况进行考察评估

我们陕西省妇女儿童工作委员会已经建立了性别平等和儿童优先评估机制，课题组部分成员也参加过我省关于“儿童优先”的评估活动，应该说这些活动对推动我省社会性别意识的影响力，“儿童优先”事业的发展发挥了很大作用。

刑事诉讼中的社会性别意识一方面需要社会性别意识制度的顶层设计和政府有关权力机构以及妇联组织的强力推动，另一方面也需要刑事诉讼活动的主体实施者增强理念意识，将社会性别平等保护与人性化执法相结合，共同加快推动我国社会性别意识主流化的进程。

注释：

①参见陈明侠、黄列主编：《性别与法律研究概论》，中国社会科学出版社2009年版，第25页.

②参见周安平：“法律职业中的性别问题研究”，载《贵州师范大学学报》（社会科学版），2006年01期.

③参见韩景伟、李九宾：“河南一看守所副所长强奸女犯人，将其提前释放”，载《河南法制报》，2010年6月10日.

刑事诉讼法学研究 篇4

1 经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在的问题

1.1 经济分析方法本身存在局限性

虽然经济分析方法在刑事诉讼法学中的运用越来越广泛,面对一些简单的刑事诉讼案例,经济分析方法可以快捷方便的进行解决,但是传统观念的存在,使得经济分析方法在运用时自身就存在一些弊端。大部分早期支持经济分析方法的法律学者都持有相同观点,无论刑事诉讼或是经济活动,都存在一个社会目的,推动人们进行相关活动,在选择的方法上,都存在最佳路径,以达到最大的利益。从这些观点我们可以得出结论,无论是经济分析法早期的学者,还是之后对其进行补充运用的学者,都把刑事诉讼法律上的案例进行抽象化,转变为经济学中的经济问题进行解决。[1]在寻找解决方法的时候,就要从经济学的角度出发,而不是从案例本身进行分析。实际生活中刑事诉讼法的运用存在各种复杂的问题,简单的经济分析方法无法解决。这种经济分析方法本身的弊端也正在显现,在刑事诉讼法学中的运用也存在局限性。

1.2 经济分析过程忽略刑事诉讼法的特殊性

在刑事诉讼法中,从诉讼程序到相关法律的修改实施,都需要严格的制度流程,用来保障法律权力更好的执行。换个角度来看,可以把刑事诉讼法学中的各个现象进行分层,每一层对照经济活动中的一段区间,这样便能把经济规律运用到刑事诉讼法学的研究中。然而在实际的应用过程中,却存在许多障碍,在进行经济分析的过程中忽略了刑事诉讼法的特殊性。刑事诉讼当事人主体行为的理性、自由选择受到较大限制。法律经济学的研究前提是理性的选择行为模式,理性意味着人们在外部条件约束下要使得个人利益最大。如果在理性和自由选择之间实现目标,就会有特殊情形限制。在法律意义上,绝对的理性会束缚当事人的自由选择,如果说在私法范畴内当事人的行为能够较为自由选择并理性地达成利益最大化,那么对于身处公法领域内的当事人尤其是刑事诉讼的当事人而言,自由选择将是一件十分艰难的事情。具体到刑事诉讼的实际案例中,如果当事人进行理性选择,就不会知法犯法,即使在这样的情形下,当事人在做出违法行为时,也存在很多“身不由己”的状况,在实际的调查过程中,很多情况下两者交叉出现,也不能简单运用经济分析方法的理性前提,而是需要多方面综合考虑。

1.3 分析过程没有论证经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的前提性

在经济学中,对于纯粹的经济问题都有系统科学的分析方法,但是对于文化、伦理、道德等问题的分析并不完备,对于很多非经济动机因素,经济分析无法考虑进来,也不具备应用性。基于以上原因,经济分析方法在刑事诉讼法学研究中同样面临一些阻力。

一个是关于不确定性的问题。依照亚当·斯密的观点,古典经济人范式把自利作为目标函数,追求个人利益最大化是经济人的根本动机。但是加里·贝克尔认为,“个人利益”不仅仅是货币收入等纯粹经济利益,而且包括社会地位、名誉等非经济“利益”,这才是经济人所追求的利益最大化。新的经济人或理性人范式“最终仅仅是提出一个原则:当人们必须在若干取舍之间做出选择时——各种选择的结果将对个人‘福利’产生不同的影响,人们将愿意选择那种能为自己带来‘较多好处’的解决办法,而不是相反”。[2]但是这些经济学家都没有对经济分析方法自身所具备的不确定性进行合理的阐释,经济分析方法的不确定性和法律分析方法所要求的确定性之间还是存在很大障碍。

二是关于非理性行为问题。马克斯·韦伯把社会行为分为四种:一是工具理性行动,指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式;二是价值理性行动,这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值,或对上帝信靠的一种有意识的信仰和认同;三是情感行动,指由感觉、激情或情感状态决定的行为;四是传统行动,指一种养成习惯了的行动。通常来说,法律经济学中理性人行动属于第一、第二种,社会行动中只有少部分人属于第二种行为,而第三、第四种行为不属于法律经济学的研究范围,这就导致了经济分析方法在刑事诉讼研究中本身的弊端。

2 经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在问题的根本原因

2.1 经济分析方法在非经济领域的应用探索欠缺

经济分析方法侧重在经济领域的运用,在面对非经济领域时,经济分析方法本身存在的局限性就决定了它在适用过程中必然存在问题。在刑事诉讼法中,刑事诉讼是有关犯罪方面的问题。这是众所周知的事情,刑法是在法律的范围内规定什么是犯罪行为,如果有不法的行为,诉讼时应该要遵循怎样的流程,如何进行应有的程序;如果没有找寻出犯罪证据,该如何找寻有利的证据。刑事诉讼法涉及犯罪人员,立案、审查、审判等过程的复杂程度必然大大增加,因此,经济分析方法在这些专业领域的欠缺是其产生相关问题不可忽视的因素。

2.2 社会关系网使得刑事诉讼复杂程度极高

随着经济的进一步发展,现代社会中关系网更加密集,在私人关系盛行的社会,牵一发而动全身,在一些刑事诉讼案件中,涉及的因素过于复杂,纠缠难清,牵涉的方面太过广泛,这种现象是随着社会的不断发展而出现的。[3]案件涉及不同区域以及之间所夹杂的关系,都是较为复杂的,这些情境下使得经济分析方法适用难度加大,因此在运用经济分析方法时便很容易出现问题。

3 结论

经济分析方法在刑事诉讼法学研究中已经成为一种重要的手段,其在某些问题的作用是不可忽视的,所以,正是由于刑事诉讼具有某些特殊性和复杂性,使得分析的难度进一步加大,就必须要对经济分析方法进行创新运用,灵活地运用法律,才能更好地确保法律的公正性。同时,经济分析方法本身具有某些专门性,在一些非经济领域存在很多的薄弱部分,加之在运用的时候会出现一些偏差,所以在将经济分析方法实际运用到刑事诉讼法研究当中时,便难免会出现一些问题,对于这些问题。我们要做的是分析清楚它出现的原因,进一步避免它的产生,使经济分析方法可以在刑事诉讼法研究中发挥更大的作用,更好地促进经济分析方法在刑事诉讼法上的运用。我们要分析问题出现的原因,积极解决问题,最终使经济分析方法在刑事诉讼法研究中得以更顺利的应用,为我国刑事诉讼法律的发展贡献力量。

参考文献

[1]羊俊潮,王丽娜.“有限附带”的经济分析与实现路径[J].人民论坛,2011(14).

[2]黎桦.论经济分析方法在诉讼法学研究中的实现过程[J].湖北第二师范学院学报,2009(7).

刑事诉讼法学考试大纲 篇5

第一章 刑事诉讼法概述

一、刑事诉讼与刑事诉讼法

（一）诉讼的概念

（二）诉讼的特征

二、刑事诉讼及其特征

（一）刑事诉讼概念

（二）刑事诉讼特征

三、刑事诉讼法的概念和内容

（一）刑事诉讼法的概念

（二）刑事诉讼法的内容

四、刑事诉讼法与相邻部门法的关系

（一）刑事诉讼法与刑法的关系

（二）刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法的关系

（三）刑事诉讼法与其他相邻部门法的关系

二、刑事诉讼法的制定目的、根据、任务和作用

（一）刑事诉讼法的制定目的（二）刑事诉讼法的制定根据

（三）刑事诉讼法的任务

（四）刑事诉讼法的作用

第二章 刑事诉讼的基本范畴

一、刑事诉讼目的与刑事诉讼结构

（一）刑事诉讼目的范畴理论

（二）刑事诉讼结构范畴理论

二、刑事诉讼主体与刑事诉讼职能

（一）刑事诉讼主体范畴理论

（二）刑事诉讼职能范畴理论

三、刑事诉讼行为与刑事诉讼条件

（一）刑事诉讼行为范畴理论

（二）刑事诉讼条件范畴理论

四、刑事诉讼阶段与刑事诉讼客体

（一）刑事诉讼阶段范畴理论

（二）刑事诉讼客体范畴理论

第三章 刑事诉讼的基本原则

一、刑事诉讼基本原则概念和特征

（一）刑事诉讼基本原则概念

（二）刑事诉讼基本原则特征

二、普遍适用的基本原则

（一）刑事程序法定原则

（二）司法独立原则

（三）无罪推定原则

（四）辩护原则

（五）法的平等保护原则

（六）诉讼经济原则

（七）诉讼及时原则

（八）禁止重复追究原则

三、中国刑事诉讼坚持的原则

（一）以事实为依据，以法律为准绳原则

（二）分工负责，互相配合，互相制约原则

（三）人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则

第四章 刑事诉讼证据

一、刑事诉讼证据概念及特征

（一）刑事诉讼证据概念

（二）刑事诉讼证据的本质属性

（三）刑事诉讼证据的证据能力和证明力

二、刑事诉讼证据的分类

（一）刑事诉讼证据在法律上的分类

（二）刑事诉讼证据在学理上的分类

三、证据规则

（一）非法证据排除规则

（二）补强规则

四、刑事诉讼证明

（一）刑事诉讼证明对象

（二）刑事诉讼证明责任分配

（三）刑事诉讼证明标准

第五章 辩护与刑事代理

一、辩护制度

（一）辩护的概念

（二）辩护权的概念及特征

（三）辩护职能的承担

（四）中国辩护制度的理论基础

（五）中国辩护制度的基本内容

二、刑事代理制度

（一）刑事代理的概念

（二）刑事代理的种类及使用

第六章 回避制度

（一）回避概念

（二）回避种类

（三）回避理由

（四）回避对象

（五）回避程序

第七章 刑事附带民事诉讼

一、刑事附带民事诉讼的概念

二、刑事附带民事诉讼成立条件

三、刑事附带民事诉讼中的当事人

（一）刑事附带民事诉讼的原告

（二）刑事附带民事诉讼的被告

四、刑事附带民事诉讼的提起和审判

（一）刑事附带民事诉讼的提起

（二）刑事附带民事诉讼的审判

第八章 管辖与立案

一、管辖与立案的关系

（一）刑事管辖概念

（二）确定刑事管辖的原则

（三）立案概念

（四）管辖与立案的关系

二、管辖的分类

（一）立案管辖

（二）审判管辖

三、立案的条件和程序

（一）立案的条件

（二）立案的程序

第九章 侦查与强制措施

一、侦查与强制措施的关系

（一）侦查的概念

（二）侦查的特征

（三）侦查工作原则

（四）强制措施概念

（五）强制措施的法律特征

（六）适用强制措施的考虑因素

（七）侦查与强制措施的关系

二、侦查行为与侦查程序

（一）讯问犯罪嫌疑人

（二）询问证人、被害人

（三）勘验、检查

（四）搜查

（五）扣押物证、书证

（六）鉴定

（七）其他侦查行为

（八）补充侦查

三、侦查终结

（一）侦查终结概念

（二）侦查终结条件

（三）侦查终结的处理

（四）侦查羁押期限

四、侦查监督

（一）侦查监督的概念

（二）侦查监督的内容

（三）侦查监督的程序

五、强制措施

（一）拘传

（二）取保候审

（三）监视居住

（四）拘留

（五）逮捕

第十章 起诉

一、起诉概述

（一）起诉的概念

（二）国家追诉主义和私人起诉主义

（三）起诉法定主义与起诉便宜主义

（四）中国刑事起诉制度的特点

二、提起公诉

（一）审查起诉的概念

（二）提起公诉的条件

（三）提起公诉的程序

三、不起诉

（一）不起诉的概念

（二）不起诉的种类及条件

（三）不起诉的程序

四、自诉

（一）自诉案件的范围

（二）提起自诉的条件

（三）提起自诉的程序

第十一章 审判

一、审判概述

（一）审判概念

（二）刑事审判的模式与分类

（三）刑事审判的原则

（四）刑事审判组织

二、刑事第一审程序

（一）刑事第一审程序的功能

（二）刑事第一审一般程序

（三）刑事第一审特别程序

三、刑事第二审程序

（一）刑事第二审程序的意义

（二）刑事第二审程序的提起

（三）刑事第二审程序

四、死刑复核程序

（一）死刑复核程序的概念

（二）死刑复核程序的特征

（三）死刑复核程序的意义

（四）死刑立即执行案件的复核程序

（五）死刑缓期二年执行案件的复核程序

五、审判监督程序

（一）审判监督程序的概念

（二）审判监督程序的特征

（三）审判监督程序的意义

（四）审判监督程序的提起

（五）审判监督程序的运行

第十二章 执行

一、执行的概念和特征

（一）执行的概念

（二）执行的特征

二、各种刑罚的执行

（一）死刑立即执行判决的执行

（二）死缓、无期徒刑、有期徒刑和拘役判决的执行

（三）有期徒刑、拘役缓刑的执行

（四）罚金、没收财产判决的执行

（五）管制、剥夺政治权利判决的执行

（六）无罪推定和免除刑罚判决的执行

三、变更执行的程序

（一）死刑、死缓执行的变更

（二）暂予监外执行

（三）减刑和假释

（四）对新罪和漏罪的追诉

（五）对错判的反映和申诉处理

四、人民检察院对执行的监督

（一）人民检察院对执行死刑的监督

（二）人民检察院对暂予监外执行的监督

（三）人民检察院对减刑、假释的监督

（四）人民检察院对执行机关执行刑罚活动的监督 第十三章 特别程序

一、未成年案件诉讼程序

（一）未成年人案件的特有诉讼原则

（二）未成年人案件诉讼程序的特点

二、涉外刑事诉讼程序与刑事司法协助

（一）涉外刑事诉讼程序概念

（二）涉外刑事诉讼程序特征

（三）涉外刑事诉讼的特有原则

（四）涉外刑事诉讼的特别程序

（五）刑事司法协助制度

三、刑事赔偿程序

（一）刑事赔偿的概念

（二）刑事赔偿的特征

（三）刑事赔偿的范围

刑事诉讼法学研究 篇6

关键词：非法实物证据；刑事诉讼

一、非法实物证据的种类

非法实物证据可以如此表述为：国家审判人员、检察人员、侦查人员违反我国相关法律规定非法查搜、非法侵入公民的住宅、非法扣留、刑讯逼供、违法辨认以及刑讯逼供或者违法使用技术侦查手段而获取的非法实物证据。那么非法实物证据又有哪几种呢？

1.收集主体不舍法的实物证据

根据中国刑事诉讼法的规定，收集证据的人员必须具有相关法定的资格和资质，必须具有法律的相关授权，才能收集相关证据。这种情形有两种情况：①不具有相关资格的人员或者机构收集的证据；②具有收集相关证据资格的人员或者机构，违反法律或者是超越权限收集的证据。在公诉案件中，收集证据的主体是公安机关和检察机关，但是审判机关也可以在当事人申请或者是依其职权收集相关证据；在自诉案件中，当事人是提供案件证据的主体，同时他们的辩护律师也能够在一定的条件下收集证据。如果在现实的法制实践中，有一些非法律授权的个人或者组织收集或者提供的证据，那这些证据就是非法实物证据。

2.收集程序不合法的实物证据

实物证据的收集程序不合法指的是在侦查程序中不遵守宪法和相关刑事诉讼法律的相关规定，以侵犯公民的人身自由权或者是滥用职权等违法方式而采取的侦查活动，主要包括证据的形成程序违法，收集、提供证据的程序违法等情形。如擅自侵犯公民住宅并调查取证的；扣押物品应当要制作扣押物品清单，并有在场见证人，但没制作物品清单或者没有见证人的：应当出示物品搜查证而没有出示的。

3.收集手段不合法的实物证据

我国《刑事诉讼法》第50条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪，犯罪情节是否严重的各种证据。办案人员必须恪尽职守，尽职尽责收集全案有关的所有证据，不得已玩忽职守的态度或者滥用职权的方式隐瞒、销毁证据，更不能急功近利刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。通过违法方式收集的证据原则上应该完全排除，真实、客观的实物证据，因为违反法定的收集手段，若严重违反司法公正的，应该予以补正并作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

4.收集形式不合法的实物证据

实物证据收集形式不合法分别为两种情况：一是违反《刑事诉讼法》第四十条八所规定的一般证据表现形式。我国法律所规定的实物证据表现形式包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及物证、书证、视听资料、电子数据，不符合这些法定形式的非法证据即为非法实物证据。第二类是指不具备相关法定形式的实物证据，例如没有见证人、现场笔录制作人、勘验人签名或者盖章的勘验、检查笔录等。

二、非法实物证据在程序保障方面的缺陷

在程序保障性规则方面，2012年刑诉法增加了“检察院的调查核实”、“法庭调查”和“侦查人员出庭说明情况”的规定，尤其在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条至第10条对书证、物证应当着重审查的内容进行了详尽的规定，从表面上看，已经有了一定的可操作性。死刑案件严格执法无可厚非，但司法实践中绝大多数案件并非死刑案件，域外法治发达国家排除规则的确立是从非常普通的刑事案件开始的，他们关注的是公民的宪法性权利是否被侵犯，而没有考虑案件的性质、甚至是影响。

三、具体完善我国非法实物证据排除规则

1.非法实物证据排除的启动程序

根据《刑事诉讼法》最新司法解释的规定，法院在向被告人及其法定代理人送达起诉书等法律文书时，需要明确告知被告人有对非法证据予以排除的权利。刑事诉讼案件有利害关系的被告人是非法实物证据排除的启动主体，当然在法院审理案件过程中，承办法官在审查证据材料时发现有严重违法司法公正的实物证据时，也可依职权自行启动非法实物证据排除程序。

2.非法实物证据的“利益权衡”

我国是一个发展中国家，侦查技术和设备以及侦查手段比较落后，如果将一切非法实物证据，甚至“毒树之果”都予以排除，必将导致审判中可以利用的证据大量减少，从而致使犯罪分子逃脱法律的制裁。中国非法实物证据排除规则采取的是自由裁量排除模式。不管是被告人申请，还是法院以职权自行启动非法实物证据排除程序，最终的审查、甄别、排除等一系列程序均在诉讼過程中完成。中国是一个法治不断完善的国家，非法实物证据的排除规则也不可能一蹴而就，或者直接照搬照套西方国家模式。

3.非法实物证据的裁定排除

刑事诉讼证据开示制度研究 篇7

关键词：刑事证据,证据开示,配套制度

一、证据开示制度概述

证据开示 (Discovery) , 又称为证据展示、证据先悉、证据交换等。证据开示指控辩双方主要在法庭审理之前按照一定的规则或程序, 相互向对方公开自己一方所掌握的证据材料, 以提高庭审效率的一种法律制度。建立证据开示制度的最初动因是为了防止庭审中的证据突袭, 实现控辩双方的平衡, 从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利, 最终目的是实现司法公正和提高诉讼效率。严格来讲我国现行《刑事诉讼法》并未规定证据开示制度, 只是在不同的诉讼阶段做了类似证据开示的规定。有关类似证据开示的规定, 实质上是阅卷的规定。这种阅卷方面的规定对于案件中的证据信息交流起到了一定作用, 但还很不完善, 存在诸多缺陷。

二、我国建立证据开示制度实践中存在的问题

刑事证据开示是对抗式诉讼程序中非常重要的制度。实行证据开示制度, 对于防止控辩双方掌握证据信息不对等导致的对抗力量不均衡, 使控辩双方平等武装和对抗, 实现控辩平衡和程序公正具有重要的意义。新修订的律师法虽然完善了律师的会见权、阅卷权和调查取证权, 但还远远不够。现行的刑事证据开示制度仍然存在着一些问题, 主要表现在以下方面:

首先, 《刑事诉讼法》第96条第2款规定:“受委托的律师有权向侦察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名, 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。”这就为律师在案件侦察阶段提前介入案件提供了依据, 被认为是对犯罪嫌疑人的合法权益的保障。但是, 律师在侦察阶段的权利仅限于“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”和“会见在押的犯罪嫌疑人”以及《刑事诉讼法》第37条对律师惩戒的规定, 使律师在侦察阶段提前介入案件风险极大, 这就使得辩护方很难获得案件侦察阶段的证据材料。第二, 《刑事诉讼法》第36条第1款规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料, 可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”然而, 对于辩护方来说, 仅仅查阅诉讼文书和技术性鉴定材料作用有限。第三, 根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款以及第41条的规定, 辩护人、被告人有权申请法院向人民检察院调取在侦察、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。在我国司法实践中, 人民法院和人民检察院的关系很难界定, 在诉讼过程中, 人民检察院具双重职能, 这就使得人民法院很难对人民检察院行使完整、有效的命令, 由此可见, 我国司法体系的上述矛盾和困境迫使我们制定完善的证据开示制度以保证整个司法体制的有效运行。

三、构建我国刑事证据开示制度的设想

(一) 范围

控辩双方在证据开示范围上应体现出非对等性, 控方是全面的证据开示, 对于控方而言, 凡是在侦查、起诉过程中收集到的与案件指控事实有关的证据材料, 都属证据开示范围, 既包括拟在庭审中举证的能够证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据, 也包括不准备在庭审中举证的能够证明被告人无罪的证据, 这种开示方法有法律上的依据, 根据刑诉法规定检察机关、公安机关在侦查中也应注意收集无罪证据, 新修订的律师法关于与案件有关的所有材料的阅卷权, 也为这种证据开示方式提供了法律依据, 辩方对无罪证据的态度, 无疑也是在提示控方要重视对无罪证据的审查, 有利于提高案件质量, 加强人权保障。例外情况是, 根据“公共利益豁免原则”, 对诉讼中某些涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的证据材料, 检察机关不予以开示。而辩方则是单方面有选择的开示, 只开示能证明被告人无罪、罪轻的证据, 控方不能要求辩方开示能证明被告人有罪或罪重的证据, 因为证明责任在控方, 辩方无须自证其罪, 也就是说控方证据开示的范围要大于辩方。

(二) 证据开示的方式

刑事证据开示有两种方式, 一为直接开示, 二为间接开示。依笔者之见, 证据开示应实行直接与间接相结合的开示方式。在不同的诉讼阶段可以采取不同的方式。

在审判阶段, 应实行间接开示为主, 直接开示为辅的开示方式。案件已经进入审判程序, 控辩双方在此阶段收集到的证据材料, 原则上应当通过法院进行间接开示即向法院提供相关证据材料, 供对方查阅、摘抄、复制或者在法官主持下进行开示。之所以在此阶段原则上应通过法院进行开示, 是因为此时法院已经介入诉讼, 控辩双方的证据开示活动应当让第三方法院知晓, 法院作为审判者也有权了解双方的开示活动。但是, 在此阶段, 也不绝对排斥控辩双方采取直接开示的方式, 但控辩双方直接开示后应当及时将开示情况书面告知法院。

(三) 司法保障

为了保证证据开示程序的有效性, 需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况, 借鉴国外的做法, 可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有以下几种:

第一, 要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示;第二, 决定延期审理;第三, 禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据;第四, 违反开示的诉讼一方造成诉讼拖延的, 可以令其承担一定的经济责任。

参考文献

[1]陈卫东、刘计划著:《2004年刑事诉讼法学学术研究回顾》, 《法学家》, 2005年1期。

[2]马乐明:《浅论我国刑事证据开示制度的建构》, 《河北经贸大学学报》 (综合版) , 2009年02期。

刑事诉讼法学研究生培养模式研究 篇8

诉讼法研究生培养模式是在一定的教育指导思想下, 为实现研究生培养目标而形成的研究生培养过程的诸要素构成的运行方式, 是诉讼法学研究生培养过程中的一种总体性的表现。诉讼法学研究具有很强的实践性和适用性, 要求掌握比较宽广的基础理论与系统的诉讼法学知识, 毕业后能够胜任诉刑事诉讼法教学、科研以及立法、司法等实务工作。

1 我国诉讼法学研究生培养中存在的问题

我国刑事诉讼法学研究生教育随着刑事诉讼法典的诞生到“大修”, 取得了不凡的成绩, 为诉讼法学的发展提供了充足的人才血液, 诉讼法学研究生活跃在我国司法的各个领域, 但也应该深刻的认识到, 现行的我国诉讼法学研究生的培养模式存在着一定的缺陷, 主要表现在:

1.1 诉讼法研究生培养模式中理论与实践的脱节。

理论与实践本应是互动的, 诉讼法学的实践性, 使得其研究生培养过程在关注理论教育的同时更应该关注学生实践能力的培养。即使是诉讼法理论研究, 其理论来源及关注点也应该是日常的司法实践, 然而在我国的诉讼法研究生培养中 (尤其是学术性研究生) 司法实务能力的培养往往得不到重视, 存在着严重的脱节现象。

1.2 诉讼法研究生培养模式中实体法与程序法的脱节。

我国诉讼法研究生培养教育中实体法教学与程序法教学偏重不同, 实体法与程序法的脱节, 导致学生在学习过程中不能掌握完整的程序法知识的基础, 导致教学效益的事倍功半。

1.3 诉讼法研究生培养模式中理论法学与部门法学的脱节。

长期以来, 我国诉讼法研究生教育中存在着理论法学与部门法学之间严重脱节的现象, 诉讼法教学中的理论教学, 教学内容陈旧、教学方法单一, 重知识轻方法, 理论法学和部门法学相互脱节, 以致出现法学理论上的矛盾现象。

1.4 诉讼法研究生培养模式中国内法与国际法的脱节。

在我国的诉讼法研究生培养中, 对于诉讼法的理论的教学研究, 有关国内法的与有关国际法的存在脱节现象, 法学基础理论学界忽视国内部门法和国际法的情况更为明显。国际法的缺位对于我国诉讼法研究生培养模式的科学性可行性十分有害。

2 诉讼法学研究生培养模式的导向

诉讼法学研究生培养模式应该与学科性质相适应, 否则会南辕北辙, 与培养方案初衷相反。就其性质而言, 诉讼法学主要归属于社会科学, 但同时其知识体系又涉及自然科学与规范科学等。诉讼法学不仅是科学的知识体系, 而且还是一门技术, 技术的主要成分则在于实用。诉讼法学的学习, 不仅限于理论知识的获取, 同时更多的在于实践运用能力的培养。在研究生阶段, 诉讼法学教育应着重注意以下几个方面的内容。

2.1 诉讼法学研究生应深化专业理论知识的学习与掌握。

在诉讼法研究生阶段, 要有明确的专业方向, 研究生教学应根据诉讼法学实践性强的特点设计系统科学的教学课程安排。法学研究生理论课程的教学旨在教授学生更深层次的理论知识, 引导研究生能够检索阅读相关文献, 这就需要教师以更科学合理的授课方式引导诉讼法学研究生学习。

2.2 法学研究生教学应注重培养法律思维能力。

法律思维, 是指按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维是法律职业者最基本的工作素养。研究生阶段学生对法学基础知识已经有一定掌握的情况下, 应着重培养其独立的思考能力和法律思维能力。目前, 我国法学研究生课程依然以法律理论分析、法律规范阐释、以及法律体系的讲解之上, “教师讲, 学生学”的传统教学方法仍然大量存在于当代的诉讼法学研究生教育中, 教育方法也缺乏对研究生法律思维的启发性培养。

2.3 诉讼法学研究生培养应注重培养其科研创新能力和实际应用能力的结合。

诉讼法学研究生培养模式, 旨在为国家培养高层次的法律科研人才和实务人才。法学研究生教学, 应目标明确, 有的放矢。在法学研究生课程教学中, 应注重研究生科研能力的培养和实际应用能力的运用, 在注重提高研究生的专业基础素养的同时, 加强培养研究生对诉讼法学的兴趣, 提高研究生学习的积极性与主动性, 培养研究生科研创新能力和实际操作能力。

3 诉讼法学研究生培养模式的改革与扩展

3.1 课程设置方面:

加强实践教学环节, 增加实践性较强的课程, 教师应逐步强化自己的实践能力, 在学科建设上, 除极少数主干课程外, 主要开设选修课, 减少繁琐的必修科目, 扩大选修课的范围, 研究生可根据自己的兴趣爱好选择课程, 强化课程结构的逻辑性与规范性, 根据实践的需求及时增加新的课程, 引入新的课题与研究点, 尤其增加与特定领域相关的课程。

3.2 师资配置方面:

法学师资的实践经验缺乏、实践培训途径的闭塞和师资队伍中知识结构单一等问题已经成为新形势下, 特别是市场经济和外向型经济竞争中, 应用型研究生人才培养必须解决的难题。面对这一难题, 必须在提高教师的专业技能知识的同时, 提高其社会实践能力和知识创新能力, 使其能够真正成为诉讼法研究生学习生活成才路途中的领路人。其次各大院校可以适当遴选一些法律实务界具有丰富经验同时具有较深学术造诣的律师检察官法官担任专职培养人的工作, 使研究生有更多的机会接触司法实务, 锻炼其司法修养等。

3.3 教学评价方面。

在诉讼法学研究生的教育培养中学校不能仅仅用局限于用所谓的标准答案来限制和压抑学生的原创精神, 更不能将一门强调思辨的学科变成一部死记硬背的流水账, 而是需要激发研究生的自主创新思维。各学校可以采取措施, 将司法考试与诉讼法研究生教育教学二者相互结合相互渗透, 借助司法考试的推动促进法学教育模式的多元化, 促进诉讼法学研究生教育朝着培养高层次应用型人才的方向发展。

3.4 教学方法方面。

适当加强制度建设以尊重导师的主观能动性, 不过多的干涉取缔导师的教学计划与社会实践计划, 在教学方法上积极探讨案例教学方法, 法律诊所式教学方式、双师多向互动式教学方法等教学形式。相对于“灌输式”的理论讲授式教学方式, 案例教学法是一种启发式的教学方法, 有利于带动学生积极思考和研究;诊所法律教育的特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式, 通过法律诊所的教师指导学生参与法律应用。诊所法律教育已经走出美国, 被越来越多的国家所采纳, 是众多国家法律教育的重要模式之一。同时在研究生教学中, 也可以引入双师多向互动式教学方法。尝试两位导师甚至多位导师共同授课, 由不同的导师对同一问题进行解读, 并相互展开讨论, 通过导师之间互动带动师生间互动, 鼓励学生多多参加实践活动, 去各种法律岗位实习学习, 采取合理有效的教育途径使研究生能真正把专业理论知识与实践需要结合起来。

总之, 如何改进诉讼法学研究生教育模式的问题已经摆在我们面前, 诉讼法学研究生培养模式的提高是一项系统工程, 需要导师、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合, 需要加强课程设置、教学质量评估、学位论文、就业指导等各环节的管理和监控。

摘要：熟识诉讼知识的应用型人才培养是关系刑事司法能否顺利实行的关键因素, 然而我国高等教育体系中, 诉讼法研究生人才的培养模式存在着缺陷, 不能满足司法实践对于诉讼实用人才的需要, 本文就我国刑事诉讼法学研究生培养模式的缺陷进行探讨, 以求找到一个合理的解决之道。

关键词：诉讼法学,研究生培养,模式,问题,建议

参考文献

[1]张贤明, 陈彬, 刘阁.具有环保特色高校研究生培养机制改革的思考[J].广州化工, 2013 (1) .

[2]吴晓求, 宋东霞, 李艳丽等.深化研究生培养机制改革提升研究生培养质量—基于中国人民大学研究生培养机制改革成效的调研[J].学位与研究生教育, 2011 (5) :6-10.

[3]王刚等.新形势下我国硕士研究生培养模式探讨[J].科技与管理, 2008, 10 (4) :112-115.

刑事诉讼法学研究 篇9

一、刑事诉讼理念教学的特点和意义

1. 刑事诉讼理念教学具有全过程性

《刑事诉讼法学》一般在大学二年级开设, 这时学生正处于法学课程学习的基础阶段, 很多学生并没有深入的法学思想意识和自觉在法学知识学习中思考法学精神的能力, 因此, 在诉讼法的学习中, 学生无法主动运用诉讼理念来理解知识, 只能对诉讼知识进行机械记忆, 既不能理解知识的本质, 也容易遗忘, 久而久之, 诉讼程序就只能是片面的记忆, 甚至出现学习完起诉制度再学习审判制度时只记得“起诉”二字, 其中的知识要点特别是准确的时间概念已经完全忘记, 这样学生的学习兴趣下降、学习效果很不理想也是必然的。

鉴于这种情况, 教师就必须在教学过程中全面讲授诉讼理念, 让学生通过理解制度价值和立法背景来深入地认识制度来源, 这一方面有助于学生对相关制度的联想, 做到举一反三, 熟能生巧;另一方面有助于学生树立整体学习的观念, 进而对某一诉讼价值下的相关制度进行完整的理解。例如:学生在学习辩护人制度时就可以联想到这一制度在实现无罪推定原则中的意义, 以及刑事诉讼中其他能够保障无罪推定原则实现的具体制度及其制度改善, 这样, 学生就不仅能深刻理解无罪推定原则, 而且能深入掌握知识点。

2. 刑事诉讼价值理念学习是程序制度学习的推动力

刑事诉讼价值理念的学习不仅辅助了学生对程序制度的学习, 有助于学生深入理解各项制度, 而且能够成为学生学习程序制度的促动力。诉讼法的一大特点就是程序点非常琐碎, 如第一审虽然是普通程序, 但知识点却非常多, 也非常重要, 是审判的核心程序, 仅开庭前的准备就要做很多项工作, 这些工作中有一项疏忽了就是程序遗漏, 就会对权利人的权利造成影响。但对于初学者来说, 这些程序却很难把握, 因此就需要教师在教学中使用不同的诉讼方法 (如安排模拟法庭审判) , 更为重要的是, 教师要告诉学生每一项工作的意义和蕴涵于其中的价值理念, 让学生把握相关理念和精髓, 理解各项准备工作的重要性, 对工作具有高度的责任心。只有这样, 学生才能够认识到为什么需要这些难以记忆且从字面看来十分枯燥的程序, 为什么不能省却其中的任何一项, 从而使一种程序法定和人权保障的理念深入学生的内心;学生也才能够通过对诉讼理念的深入理解将自己学习的思维意识从一种“我需要记忆因此运用方法来避免枯燥”的被动学习状态, 转变为“我需要思考某种价值保障如何在这一诉讼阶段实现从而配置制度”的主动学习状态。

3. 刑事诉讼价值理念学习的终极目标是相关法治意识的建立和内化

《刑事诉讼法学》的实践性特别强, 在普通民众接触最多的由传播媒体报道的重大法制事件中, 绝大多数是刑事诉讼事件, 既然是耳闻目睹, 民众对于刑事诉讼价值理念的理解就相当重要, 民众的观念如何也就决定了社会的法治状态能否实现, 而正确的刑事诉讼理念的培养首先是从课堂开始的。另外, 刑事诉讼案件的重大性决定了其诉讼理念往往是关乎人权保障, 特别是生命权、自由权等, 而规制的对象又往往是占据强势地位的国家权力机关和民主政治制度的实现, 刑事诉讼法又被称之为“小宪法”。因此, 教师在进行课堂刑事诉讼理念教学时既要具有人文关怀的精神, 又要注意对民主政治制度的谨慎性看法, 这样才能使学生树立正当的权力观念和权利意识理念。

二、刑事诉讼价值理念的教学方法分析及应用

1. 不能忽视传统程序案例教学中对于诉讼价值理念的分析和传授

之所以强调要在案例分析中注重诉讼价值理念的熏陶, 原因在于案例教学法是刑事诉讼教学中的主导方法, 这是由程序法学的实践性特点所决定的。程序制度的实质是一套规范的操作规程, 这些操作规程体现在诉讼实践中便具有鲜活的生命力。因此, 具体的案例特别是实践中所发生的真实案例, 往往能吸引学生的眼球, 避免纯粹程序推演学习所带来的枯燥, 由此可见案例教学对于诉讼程序学习的意义。同时, 案例教学法提高了学生分析问题的积极性和主动性, 对于培养学生解决实际问题的能力很有帮助。但这一过程虽然生动, 却要求学生能够透过现象看本质, 找出其中的程序错误并进行正确的理解, 确实是有相当难度的, 有很多学生不知如何展开思路。如果教师只注重对其所蕴涵的价值理念进行分析, 就会使问题较易解决。由于程序正当和人权保障是《刑事诉讼法学》的两大核心价值, 教师若从这两个维度进行分析, 便有助于帮助学生根据所记忆的程序知识进行案例挖掘。因此, 价值理念的分析应当成为制度分析的先导, 这样才能使学生在实现价值正当性的基础上发现问题、解决问题。

由此可见, 传统的案例分析并不仅仅是程序规范的错误查找, 教师应当在这一过程中有意识地引导学生发现之所以发生程序违法的原因。同时, 案例的真实性和生动性也使学生能够深切地体会诉讼价值的把握对于正确判断案件是非的意义, 特别是对于本科学生而言, 其学习兴趣更多地集中于自己认为对日后工作更加有直接帮助的程序知识的学习上, 因此, 诉讼价值理念的细致把握和个体内化更需要在案例分析这种能够实质提高学生程序知识学习水平的教学模式中来进行, 教师在这一过程中注意二者的有机结合也避免了单纯理念说教所带来的学生抵触情绪。

2. 在讨论式教学中注重分析方法的引导

虽然我们强调在传统的案例分析中不应忽视对诉讼价值理念的把握, 但由于其侧重点在于具体程序问题的分析, 诉讼价值理念的探讨更强调其对于程序分析的辅助意义, 因此这种教学方法虽然有助于学生注重对诉讼价值理念的分析, 但内容却较为空洞, 探讨也不深入。

在实践中, 讨论式教学法更加注重培养学生的诉讼意识和思维, 是培养学生建立良好诉讼价值观念的好方法, 有利于学生在具体的细致分析中看到诉讼价值理念的生动细微之处。但这种方法占用的时间和消耗的精力较多, 讨论的深度和广度有可能超越大二学生的知识水平, 对于课时本来就紧张的教学来讲并不能够广泛运用, 因此每个教学周期一般组织不超过三次。由于机会难得, 就更需要教师精心组织和引导。当前, 对于讨论式教学, 学者的研究更为强调通过讨论调动学生学习的积极性和主动性[1], 注重精心组织的必要性, 包括专题的精选、学生的分组、小组专题报告的提出等[2]。

笔者认为, 在讨论式教学中, 学生积极性和主动性的发挥固然重要, 但教师引导的作用更重要, 这种引导作用不仅仅是程序上的组织, 更是方法上的启迪, 否则, 学生的讨论就有可能陷入无休止的争论, 而这种争论却没有足够的方法论依据和逻辑脉络, 也不足以启迪学生的思想和智慧, 无法达到讨论的目的。讨论式教学的核心点在于学生对具体法律现象的认识, 注重诉讼法律价值和理念的思考, 如果对于价值分析、利益分析、经济分析等方法没有足够的认识, 或者不懂得辩证思想的运用, 分析就往往显得片面和极端。比如, 对于邱兴华案件的分析, 教师不仅要进行精心的资料查找、分组讨论, 更要引导学生对案件中的当事者包括法官、法学者、精神病鉴定专家、媒体记者、邱兴华本人及其亲属等相关主体利益进行细致考量和生活背景分析, 这样学生才能够较为客观地提出分析报告, 从而避免一味地对某一主体的口诛笔伐。在这种积极而合理的分析过程中, 学生的思维能力有了很大的提升, 对于诉讼价值理念的把握也更准确了。

3. 讲授法的运用及其逻辑性组织

对于传统讲授法, 学者多持批判性的观点, 认为其“内容固化, 抑制学生独立思考能力的培养”[3], “忽视研究法律实践中出现的新情况、新问题及实际经验, 结果是理论与实际相脱节”[4], 从而导致“培养出来的学生往往缺乏实践经验, 学习主动性差, 知识面窄, 综合素质低, 高分低能现象普遍”[5]。笔者认为, 传统讲授法是否适用于现代教学, 讲授法是否就是“满堂灌”, 还需要根据授课内容进行具体分析。

对刑事诉讼价值理念的教学来讲, 根据教材的一般编写顺序和思维的逻辑, 学生在详细认知刑事诉讼具体制度之前, 需要对制度理念进行学习, 可以说, 在学期授课的前一个月, 主要是进行诉讼理念的讲授。因此, 讲授法的运用在诉讼理念教学中不可避免, 而且非常重要。但更为重要的是如何看待讲授法的地位, 并在讲授的过程中采用适当的方法。笔者认为, 可以从以下两个方面考虑。

一是诉讼理念的讲授应当特别突出逻辑性特征, 切忌空洞和大而化之, 这一要求实际反映了教师对于诉讼理念本身的理解。教师应当积极挖掘其中的逻辑性特征, 注重从不同主体的利益角度进行分析。如对于程序价值, 一方面是对程序独立价值的分析;另一方面是其对于实体价值的意义, 这需要从不同当事者主体的角度来探讨程序的意义。这样, 学生的思维就会被充分打开, 而不至于感到理念问题空洞无物。

二是讲授法运用的时间问题。我们之所以要在案例教学法和讨论式教学的论证后进行讲授法的分析, 原因就在于讲授法的教学并不一定要运用在课程开始时, 当进行一定量的案例分析或案例讨论后, 根据案例进行诉讼理念的讲授, 在教学实践中往往能使讲授有理有据, 实践支撑效果非常明显, 也有利于学生在具体案例中树立正确的诉讼理念, 培养其实践性思维能力。

参考文献

[1]张朝霞.法学谈论式教学探索与实践——以《刑事诉讼法》课程大学本科教学为例[J].湖北广播电视大学学报, 2005, (9) .

[2]马特.讨论式教学在法学教育中的运用[J].中国成人教育, 2008, (3) .

[3]任晓燕, 任晓鸿.诉讼法教学实践中的案例教学法[J].河北职工医学院学报, 2007, (9) .

[4]训练四处课题组.刑事诉讼法案例教学探讨[J].广州市公安管理干部学院学报, 2003, (3) .

法官在刑事诉讼中的地位研究 篇10

关键词：刑事诉讼,法官,地位,制度

一、法官在我国刑事诉讼中的地位概述

我国法律规定, 法官是代表国家依法独立行使国家审判权的审判人员。为了保证法官依法独立、公正地行使审判权, 我国《宪法》、《刑事诉讼法》等法律都明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外, 我国专门的《法官法》也明确规定法官依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

我国法官在刑事诉讼中的职责和权利主要体现在审理刑事案件和参与合议庭决议的过程中, 具体包括以下几个方面:

(一) 庭前审查权

对于检察机关提起的公诉案件, 法官有权对其进行审查, 然后再决定是否开庭审判。为了不给起诉增加难度, 这种庭前审查只是程序性审查, 并非实质性审查, 其主要是审查案件是否具备开庭审判的程序性条件。如此案是否属于本人民法院管辖、被告人是否在案、检察机关移送的材料是否充足等, 如果这些条件不符合, 法官有权决定将案件退回检察机关或者通知检察机关补送相关材料等。

(二) 决定实施强制措施权

法官认为应当逮捕的被告人而检察机关提起公诉时没有逮捕, 此时法官可以提请院长或者审判委员会决定对被告人进行逮捕。此外, 法官还有权决定在必要时对被告人采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施。

(三) 主持审判、维护法庭秩序权

对于刑事案件的整个庭审过程, 法官拥有主持权, 并对庭审活动的顺利进行起着重要的作用。另外, 在法庭审判过程中, 如果有人扰乱法庭秩序、破坏审判活动, 法官有权对其进行警告、制止或者将其强行带出法庭。对于情节严重者, 提请院长批准后可对其处以罚款或者进行拘留。

(四) 调查核实证据权

在审判案件的过程中, 为了最大限度的了解事实真相以便依法作出公正合理的审判, 法官有权审问被告人、询问证人和鉴定人, 还有权主持对各种事实证据进行调查核实, 主持控辩双方对案件事实和证据的辩论, 同时制止与案件无关的发问和辩论。另外, 为了更好地调查核实事实证据, 法官有权主持庭外调查, 有权对证据采取勘验、检查、扣押、鉴定、查询或冻结等措施。

(五) 案件裁判权

根据我国《刑事诉讼法》的有关规定, 除一些特殊的难以作出裁判的案件外, 经合议庭开庭审理并评议后, 应当依法作出裁判。对于不同的案件, 法官会根据不同的情况分别作出如下不同的判决:对起诉指控的事实清楚, 证据确实、充分, 依法认定被告人有罪的, 作出有罪判决;对案件事实清楚, 证据确实、充分, 依法认定被告人无罪的, 作出无罪判决;对案件证据不足, 不能认定被告人有罪的, 作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、我国《刑事诉讼法》中关于法官地位规定的缺陷

随着我国法制的不断进步, 现行的《刑事诉讼法》是经过了多次修订后的成果, 较之原《刑事诉讼法》更科学、民主。法官的主要职责也由主导整个庭审活动转变为引导控辩双方进行辩论, 听审, 审查核实证据, 维护法庭秩序, 对案件依法作出判决等, 体现了刑事诉讼法职能分离的原则, 使刑事诉讼活动更民主、公正。

新修订的《刑事诉讼法》使法官在庭审过程中处于中立的地位, 法官只有从公正无偏袒的角度出发, 才能作出公正合理的裁判。由于我国的刑事诉讼法对法官中立地位的规定还不够全面具体, 甚至有的规定模糊不清, 使得法官在司法实践中很难一直保持中立地位, 有损法官的公正形象。主要表现为如下方面:

(一) 关于庭前审查的规定较模糊, 易使法官产生庭前预断

我国《刑事诉讼法》明确规定, 在检察机关向法院提取公诉案件时, 起诉书中应当写明指控的犯罪事实并附有证据目录、证据名单以及主要证据的复印件等, 法官对此进行审查并决定是否开庭审理。这些规定使得法官在庭审前不能全面了解案件, 防止法官因先入为主而影响审判的公正。但是, 在起诉书中附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据的复印件或者照片, 很容易使审判人员产生先入为主的思想。因为审判人员为了避免在庭审过程中陷入被动的局面, 一般会在庭审前研读公诉机关送达的全部证据, 以了解案件的大致情况。由于这些证据材料是由代表国家行使公诉权的检察机关提供的, 且全都与案件有直接的利害关系, 甚至可能会影响到被告人的判罪量刑, 审判人员在研读时很容易产生庭前预断, 即在庭审前就产生犯罪嫌疑人有罪的概念。

(二) 关于法官的庭外调查权的规定较模糊

我国《刑事诉讼法》规定, 在案例审理过程中, 当合议庭对证据“有疑问”时, 法官有权组织庭外调查, 且法官庭外调查的目的由旧《刑事诉讼法》的搜查证据转变为调查核实现有证据, 避免了法官借庭外调查而实际追诉被告人的情形, 这是我国刑事诉讼法中的一大进步。尽管庭外调查有助于更好地了解案件事实, 提高诉讼效率, 但是, 笔者认为, 这容易破坏法官的中立地位, 影响法官公正审判案件。虽然庭外调查核实的证据, 既有可能是有利于被告人的, 也有可能是不利于被告人的, 但是在我国的司法实践中, 法官往往会受职权主义模式下“打击犯罪”角色意识的影响, 偏向于调查不利于被告人的证据。尽管我国的法律规定已经改变了法官的职责和地位, 但是要求我国法官在司法实践中真正转变角色意识, 还需要一段过渡期。

另外, 我国的《刑事诉讼法》对法官开展庭外调查的具体操作程序和限制条件并未作出明确规定。这样在具体的操作实践中会造成很多困扰, 诸如谁有权参加庭外调查, 控、辩双方能否都参加?法官通过庭外调查所获取的新证据是否还需要经过法庭辩论, 能否直接作为定案依据?为了避免庭外调查演变成庭外侦查行为, 是否需要对庭外调查作出必要的限制以及应该作出怎样的限制?这些都是我国《刑事诉讼法》需要改进的方面。

三、完善我国《刑事诉讼法》中关于法官地位规定的建议

(一) 完善我国刑事诉讼中的庭前审查制度

1. 建立审查法官的制度

借鉴西方法律制度的成功经验, 笔者认为我国应该建立起一项专门针对法官庭前审查行为的制度。蒙眼女神是西方法制传统中审判者的形象, 蒙眼表示审判者的审判行为不受任何外界因素的干扰。因此如何蒙眼便成了规范法官庭前行为的关键, 实践经验表明, 建立有效的审查法官制度或者预审法官制度便是最好的解决措施。

随着我国法制的不断进步, 司法改革也越发深入具体, 最具代表便是人民法院“人民法院法官助理制度”的推行, 这实际上为审查法官制度的建立打下了很好的实践基础, 同时也为庭前活动的展开提供了人力保障。山东省高密市人民法院实施的“审查程序与预审法官制度”在司法实践中取得的显著效果便证明了这一点。我们可以借鉴国内外司法实践中的成功经验, 建立起符合我国实际的预审法官制度, 对检察机关提起的公诉案件进行庭前审查。具体做法:建立刑事预审制度, 同时撤销立案庭中的刑事立案制度。预审法官与审判法官分离, 其行为不受审判法官的干扰, 其职责是对起诉书中的各事项依法进行审查, 并根据案件情况分别作出如下不同的裁定:对于被告人的行为不构成犯罪或者虽构成犯罪但根据我国刑事诉讼法的有关规定不应当追究刑事责任的情形的案件, 预审法官应当作出不予追诉的裁定;对于依法应当起诉的案件, 预审法官应当作出准予起诉的裁定。此外, 预审法官还有权主持证据开示活动, 指定开示证据的具体时间和方式, 为接下来的庭审活动做充分准备。值得注意的是, 预审法官所进行的庭前审查只是初步的, 只要确定案件能否交付审判即可, 而不能越权实施审判阶段法官的职权。

2. 建立庭前审查证据开示制度

(1) 应向控、辩双方都开示证据。在我国刑事诉讼结构中, 控诉方代表国家行使控诉权, 其地位比辩方更强势, 因此为了保障处于弱势地位的辩方, 应当实行不对等开示, 即控诉方应当在庭审前向辩方提交展示其掌握的所有证据, 在证据开示时未展示的证据, 在法庭审判阶段不得出示并采纳, 以保证证据开示制度的有效执行。与此同时, 辩方也应当向控方展示证据。

(2) 在开示时间上, 应分阶段进行开示。应当根据案件的不同情况规定不同的证据开示时间, 证据开示的第一个时间阶段是从人民检察院审查起诉之日起到人民法院开庭审理之日止。第二个时间阶段为当某些案件出现特殊情况需要延期审理时, 自法庭作出延期审理决定之日起至重新开庭审理之日止。

(3) 在开示方式上, 直接开示与间接开示相结合。在不同的诉讼阶段应当采用不同的开示方式。在审查起诉阶段, 实行直接开示。因为在此阶段, 审判法官还没有介入案件, 而预审法官也没有权利了解整个案件情况, 其只能主持控辩双方进行直接的证据开示。在审判阶段, 应以间接开示为主, 直接开示为辅。因为此阶段法院已经介入案件的审判, 控辩双方的证据应当在法官的主持下间接开示。当然也不绝对排斥控辩双方采用直接开示证据的方式, 但应及时将开示情况书面告知法院。

(二) 对法官庭外调查权的限制

根据我国的司法实践, 笔者认为, 法官的庭外调查行为应当受到如下限制:

1. 法官庭外调查权的目的应当受到必要的限制, 其行为应

当是为了保全证据、审核证据的证明力, 而不得以追诉或者协助控诉方追诉为目标, 从而保障庭外调查活动的顺利进行。

2. 采用开庭审判的方式开展庭外调查。由控、辩双方自行申请发动并直接参与庭外调查, 法官不得主动发起庭外调查。

3. 庭外调查所获取的新证据必须经过法庭调查、法庭辩论,

经查证属实后才能作为定案的依据, 法官绝对不能直接根据此证据就对被告人定罪量刑。

4. 法官在庭审阶段的主要职责是审判案件, 不能将庭外调

查作为其审判的重心。另外, 法律应当明确规定适用庭外调查的情形, 防止有关人员滥用庭外调查权。

参考文献

[1]殷绍强.刑事庭审中的法官角色比较研究[D].西南政法大学, 2006.

[2]试论法官的中立角色[D].四川大学, 2006.

[3]中国法官制度研究[D].中国政法大学, 2002.

刑事诉讼法学研究 篇11

关键词：品格；品格证据；保释；决前调查；陪审团

中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)04-0074-04

一、品格证据释义、法理分析与溯源

对于品格一词的含义，众说纷纭，一时难成定论。目前在证据法中，品格一词至少有以下三种含义被使用：第一，指一个人在其所生存的社区环境中所享有的声誉；第二，指一个人以特定方式行为的倾向性；第三，指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。根据美国权威的《布莱克法律词典》对于品格证据的解释是关于一个人的个性特征或习性的证据，是一个人值得称道的或应受责备的秉性，是关于一个人在某一社区中道德地位身份的证据。

品格证据使用的基本规则是关于一个人品格的证据，不能提出用以支持此人在特定情况会与其性格有一致的表现的推论，除非法律有明确的规定。该规则在刑事诉讼中具体表现为禁止控诉方由被告的一般品格推论出被告在特定情况下的行为如何，但准许刑事被告使用同样的推论来否证(disprove)自己的职责，如果是被告首先使用此种推论，法律也准许检察官使用此一种推论。一般来讲，在刑事审判中禁止使用被告人不良品性证据对于英美法系国家而言是很独特的。在诸多其他国家中，基于常识，被告人的不良品性证据不仅具有可采性，而且在庭审中率先被提出。这些国家认为一个人以前的历史与行为对于当前他所面临的刑事指控问题具有关联性。而英美法系国家则主张个人的品性与其当前所面临的指控并没有关联性，此主张并非基于人类的生活常识，而是基于一系列的政策考虑：首先，倾向推断本身存在缺陷，其运用有损司法的公正。被告人的品性证据对于说明与其品性一致的行为而言，即使具有证明价值也不是很大。而是微乎其微。“一个一贯诚实的人，至少偶尔也有不那么诚实的时候；一个让我们可以完全描述为具有暴虐品性的人，在许多场合下针对不利局面却做出了平和的反应。而且，如果我们所关注的与品性一致的行为是诉讼的主题，那么，也许是因为存在着对个人的特殊压力，或某种其他不平常的环境，从而增加了‘不符合品性的’行为的可能性。”其次，允许审判者聚焦于个案中有待证明的特定问题而非居于次要地位的被告之前的所作所为，可以有效地避免一种风险，特别是英美法系国家通常采取陪审团，陪审团既没有接受过法律培训也欠缺实践经验，因此极其容易受到被告人之前不良行为的负面影响。美国法学家波斯纳指出：“对这一类证据最主要的忧虑，并不在于它欠缺证明价值。危险在于，一个陪审团将赋予此类证据过重的证明力，或者更有可能的是，陪审团将基于不充分的证据而作出有罪判决；因为陪审团会认为：既然被告是犯罪阶层中的一员，况且还可能已经实施了尚未受到强制的其他犯罪，那么，该被告对于正被审判的特定犯罪与否就没有什么关系了。”最后，存在着与对不公正偏见的忧虑密切相关的道德忧虑，即根据一个人的品性而非被告的所作所为定罪是完全错误的。在1930年的People v.Zackowitz一案中，大法官卡窦佐指出：如果杀人倾向可作为被告犯罪的明证之一来证明反对被告，那么。刑事证据规则长期以来被信奉具有保护无辜者之根本价值就必须宣布取消。品性从来不是一个议题，除非被告选择把它作为议题，迄今为止这一直是刑事检控的基本规则。当一位被告站在陪审团的面前时，在某种非常真实的意义上。他的生活就重新开始了，这是一个受审的犯人……法律坚定地反对用证明其具有犯罪倾向之品性或经历而给他定罪……证据排除背后的原则，不是出于逻辑，而是出于政策。一个喜欢争吵的被告比温和型的被告更可能发动一场争吵，一个危险生活模式中的人可能比一个腼腆的寂寞者更可能发动一场争吵，这种观点可能具有说服力。法律对此并非视而不见。但法律同样没有视而不见的是，如果将品性视为对犯罪具有证明力的东西，会给无辜者所带来的风险。

总而言之，就像一位法官曾指出的那样：“尽管有时品性证据也有一定的证明价值，但通常会基于政策与人性考虑而予以排除；因为，尽管通过采纳品性证据在百分之一的个案中实现正义，但有可能在其余百分之九十九的案件中输掉正义导致更多的非正义。”基于上述方面的考虑，英美法系国家通常规定：根据一般规则，一个人的品性的好坏对于他有没有做争执中的行为的问题不具有关联性。在刑事诉讼中，对于刑事被告人的不良品性，通常不准许强调，除非被告人已提出自己善良的品性之后，对方方可提出其不良品性予以反驳。

研究发现，至少从1684年至1714年这30年中，品性证据规则在英美法系国家的旧法庭发挥作用的几率是微乎其微的，具有偶然性。尽管理论界与实务界已达成共识，即在法庭审判过程中使用被告的不良品性作为对其不利的证据并非明智之举并导致该规则于1714年在法庭中已固定下来，并在以后的30多年中在一定程度上发挥着重要的作用，但负责庭审的法官对于是否适用该证据规则仍享有一定的自由裁量权，并不时地背离该规则，不提供此举的正当性事由，带有很大的随意性。主要原因在于当时的法律也没有针对法官之错给予被告任何有效的救济途径，当时的庭审缺乏律师的参与，被告人享有律师帮助权那是18世纪80年代之后的事情。因此在当时针对品性证据使用的错误无人发现、无人制止，也无人去提出异议。因而，尽管早期的刑事证据规则在缺乏律师参与的情况下得以形成并发展，但其适用通常具有随意性与恣意性，往往因法官而异，假如有刑事辩护律师的到场参与将有助于实现柔性规则向刚性法律规则的转变。

品格证据规则的适用有一个很重要的例外，该例外在18世纪中期便已经形成，一直延续至今，该适用例外被称为“开门法则”(rule of opening the door)，作为一般原则，检方不能首先使用品性证据来证明被告人的犯罪倾向，可是，一旦被告人“打开了门”，也就是一旦被告人出示证据证明自己有良好的品性，那么检方便可以依据一定原则使用品格证据来反驳被告人。品性证据规则的适用例外作为被告方的一种辩护性选择而非强制，而对于控诉方则是强制性的而非选择性的，它将决定是否将被告人的品性证据纳入法庭考量的视野的最终决定权由控诉方转移到了被告方，因为通常只有被告人才有提出自己良好品性证据的压力与动力。该适用例外也实质性地压缩了品性证据规则的生存空间。

二、美国关于被告人品格证据使用问题的规定

目前，被告人品格证据在美国刑事诉讼中虽广泛运用，但也受到极为严格的限制，以便在保障人权、控制犯罪与提高诉讼效率之间保持一种均衡，其适用主要表现如下：

(一)被告人品格证据在保释中的运用

在美国许多地方，法官在决定是否给予被告以保释时，主要考虑以下几个因素：首先，被告所被指控罪行的严重性，因为这是一个明确的并且容易适用的因素；其次，检察官或警察对被告追究的力度也是一个重要的因素；再次，就是被告以前的犯罪记录。值得一提的是，被告的背景与性格因素在美国没有被列入是否予以保释考量的参考因素，其原因在于：法官们认为他们的工作负荷太重，没有时间就这些问题进行调查，而且他们怀疑被告不能对此类调查进行可信的回答。与之形成鲜明对比的是被告人品格证据在英国的保释程序也被广泛运用，成为评估被告是否存在潜逃风险的指标之一。

(二)品格证据在庭审中的运用

在美国刑事诉讼中，根据《美国联邦证据规则》(1986年)第404条(b)之规定：关于其他犯罪、错误或者行为的证据不能用来证明某人的行为与其品性具有一致性而采纳来证明该人的品性。控诉方在庭审中率先提出被告的不良性格或性格倾向作为攻击对方的证据是不允许的，因为它违反了无罪推定原则(presumpption of innocence)。被告在有罪判决确定之前，应推定为无罪，犯罪事实应由控方进行举证予以证明，所谓举证包括控诉方提出证据责任与说服责任，因此不允许控诉方仅仅提出被告的不良证据或性格倾向证据作为证明被告有罪的犯罪事实。假如允许控诉方提出被告不良性格证据作为攻击之用，由于证据性质的关系，极有可能导致陪审团的误判，造成冤假错案，在1965年的Jordanv.State一案中，法庭指出如果允许控诉方提出被告不良性格来证明其犯罪的话，无异于推定被告有罪。然而该条同时规定，如果出于其他目的，比如证明动机、机会、意图、准备、计划、明知、身份或者证明无过失或意外事件均可以采纳。

对于被告人的良好品格的使用问题，美国《联邦证据规则》以及修订后的《统一证据规则》都允许被告有率先提出其相关的品格证据的权利。其原因有三：其一，在于即使认识被告的良好品格可能使陪审团形成有利于被告人的偏见，但是该偏见的大小或者其社会成本被认为是微乎其微的。其二，放宽容许辩方提出被告良好性格证据，还足以彻底保障被告之诉讼权利，在1910年的U.S.V.Wilson一案中，法庭指出容许被告提出过去良好性格证据以证明关于被指控犯罪的倾向，足以强化无罪推定。其三，刑事被告有时很难驳斥目击证人错误的证词或提出其他豁免罪责的证明方法。有了对被告难处的认识，普通法的传统准许被告有机会让陪审团了解他们也有很好声誉。被告的品格证据必须以有关被告名誉或意见证词的形式提出品格证据而不准许提出过去某一特定行为来支持其对品格的推论，即使过去行为可能会使得对某人如何行事有比较清晰的概念，此种证据仍禁止予以使用。此外，即使被告在其社区并非享有盛誉之人，也许是无名之辈，证人也得发表其对于被告的个人意见。为了让被告更容易取得品格证据，美国联邦证据法还规定：证人可以描述被告在特定社区如工作场所中的名誉，而不限于一市一镇等地方社区中的名誉。在美国证据法中，也存在所谓的“开门法则”(rule of opening the door)，在攻守防御对立的情形下，一旦辩护方提出被告良好性格证据，无异于自己敞开性格证据之门，立即容许控方提出被告之不良性格证据，资以对抗，以维攻防平等。比如在Carwright v.State一案中，被告进入被害人的住所，当被害人返回家中发现屋内灯火通明，被害人由厨房进人取枪进行防卫，发现被告取用室内食物完毕。辩护方对被告进行诘问，被告主张其与前屋主熟悉，路过造访未遇，于是就用前屋主所交付的钥匙开门入内，见桌上有食物便随手取用。被害人在控诉方对其进行反诘问时，则主张其购买此公寓之初便更换门锁，而本案案发前两周，因遭遇盗窃而再度更换钥匙。最终法官对于被害人之证言予以采纳，被告被判有罪。在事后的上诉中被告人指出，被害人前一次被窃的事实与本案无关，容许其作为证据有违法律。而法庭认为被告既已阐述钥匙来源的事实，根据证据法中的“开门法则”，被害人关于更换门锁之原因事实应具有容许性，因而维持原审判决。法庭进一步指出，容许使用“开门法则”是基于对公平的考量而作出的决策。在Bates v.Statest。关于性侵犯一案中，法庭判决指出，除非被告率先提出其良好性格证据从而使其在审判中处于争执之中(character in issue)，否则控诉方不得评判与攻击被告的性格。事实是法庭不顾辩护方的异议，于被告并没有提出其良好性格证据的情况下便容许控诉方证人即警员所述被告有犯罪前科的证言有违法律的规定与精神。在对被告的品格证人进行反诘问时，控诉方得调查被告过去任何相关的特定行为，这与规范被告处理品格证人的规定形成鲜明的对比，其原因在于控诉方所问的问题不是为了提出过去行为事实，作为陪审团评量被告的依据；而是为了提出陪审团评量被告品格证据的依据，因为这些问题的作用是要显示出证人对被告名誉了解的程度，或当证人描述某人有良好品格时，其标准到底何在。为了回应被告所提出的品格证据，控诉方也被准许提出其他品格证人的证词。但控诉方的证词形式必须与被告证人的证词形式一致，即证人只能陈述被告在某一社区或地方的一般名誉和表述对被告品格的意见，而不得讨论被告过去行为的特定事例。

无论控诉方何时反驳被告的品性证据，控诉方的证据所涉及的都必须是与被告所提出的证据相关的品格特性证据。

(三)被告人品格证据在量刑中的运用

美国法庭审判结构是“二元化”的。在陪审团或法官裁决被告人有罪之后的10日至3周内，法官通常对罪犯进行判刑，法官判刑的主要依据是“判刑前的报告”，也称为决前调查(Presentence Investigation)，是由法院内设的缓刑监督部门针对已证明有罪的被告进行的，法官据以作出判决的证据调查，该证据调查及其报告为作出判决的法官提供重要的情况。在许多区判前调查是由法律或法院规则要求或确定的，即使不要求此类调查，作出判决的法官也可以基于自由裁量权进行判前调查。调查的内容通常为被告人的背景、有无前科、相关的心理证据、一般的社会经历，上述事项通常源于警方的报告以及对适当人士的询问。缓刑监督部门根据调查报告并结合法律的规定提出判刑的具体建议，对于该决前调查未必一定采纳，但是一般他们还是采纳的。由此可见，在对被告人的量刑程序中是很重视该被告的品格的，品格的优良与否在一定程度上影响量刑的轻重，比如美国《伊利诺伊州刑法典》第1005章第5节第3.1条规定的诸多减轻事由中就规定被告人过去没有违法犯罪记录或者在这次犯罪前已过着很长时间的守法生活以及被告人的品德和态度表明他不会再犯其他罪。

三、品格证据规则在我国的建构设想

被告人品格证据使用规则主要涉及的就是被告品格与案件待证事实是否具有关联性的问题。我国刑事诉讼法以

及司法解释没有明确规定关联性规则，但相关法律规定在一定程度上体现了相关的精神，比如最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第136条第1款规定：“审判长对于控辩双方讯问、发问方式不当的，应当制止。”该解释的第139条规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”由此可见，我国的法律并没有就如何使用被告人的品格证据进行明确规定，被告人品格证据的使用与否主要由法官来决定取舍，带有很大的随意性。上述不足的原因主要有二：其一，与我国的立法一贯坚持宜粗不宜细的立法传统与观念有关；其二，与人们认识上的不足有关。在目前的司法实践中，被告人品格证据，尤其是不良品格证据的使用不合理，主要表现在以下三个方面：其一，在取保候审阶段，决策机关主要考量被告的罪行严重程度以及可能被施加刑罚的种类与幅度，而对其品格证据重视不够；其二，在庭审的交叉询问阶段，对于被告品格证据的使用原则与例外情形是一片空白，导致适用起来带有很大的随意性与无序性；其三，由于我国采取“一元式”的庭审结构模式，主审法官既审理事实问题又负责法律的适用问题，移送法院的起诉书中经常列明被告人的前科与曾经受过处罚的历史，这些资料信息对于表明被告的社会危险性，帮助法官正确量刑具有十分重要的意义，但并不能被用来证明被告实施了被指控的犯罪行为。在起诉书中列明这些内容通常会使事实审理者对被告产生不适当的偏见，而这也是英美法系国家，特别是美国对于被告品格证据在定罪程序中予以严格限制使用的主要原因。

我国目前的庭审正走向对抗式，对抗式是一套体系与系统，缺乏任何一环都可能导致系统的失灵，正如美国学者达马斯卡曾指出的那样：“在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。……改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。因此，策划一场程序改革就像策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。”如何对被告人品格证据进行有效使用并予以有效规范，关系到对抗式诉讼整体结构能否良性运作，借鉴美国的经验并结合国情，被告人的品格证据至少应在以下阶段发挥作用：

(一)在取保候审程序中的运用

我国对被告人决定是否给予取保候审的问题上也应重视其品格的作用，具体可分为两种情形：其一，对于有犯罪前科之人，应重点考察其先前履行相关义务的记录情况，通过对被追诉者以往履约情况的考察可以在一定程度上了解该人的诚信品格，进而考量其是否存在逃跑的可能性；对于初次涉诉者，应考察其平时的品格，将被告人的品格纳入评估被告是否存在潜逃的风险指标之一。为了减轻法官的负担，该风险评估可委托社会上中立、价值无涉的机构来完成。

(二)在我国庭审中的运用

刑事诉讼法学研究 篇12

一、图像电子证据的具体情况

进入21世纪, 全球电子科技产业迈入爆发式发展状态, 电子信息产业为人们的生活提供了丰富的电子产品, 在各种媒介传播中, 都会将图像资料和文字数据作为实质内容进行广泛传播, 特别是大量的图文资料可能包含案件需要的重要信息, 因此无论是公众生活还是司法适用都对电子图像产生了浓厚的运用和证明兴趣。因为电子图像是对事件发生的一种原始反映, 因此在司法程序中, 刑事诉讼调查将电子图像所现实的内容作为侦查案件的重大突破, 是非常具有科学意义和证据学意义的。那么电子图像长期被作为案件事实确认的参考, 已经取代过去的一般图像成为电子证据的趋势越来越明显, 通过法律规范和法治理论的不断深化和进步, 在写现有电子图文技术的物质基础上, 实现电子证据的形式转换是具有法理依据和经济意义的。

(一) 图像电子证据的概念

图像电子证据的提出是学界对该项事物的一个法学性设定, 在法律规范中并没有图像电子证据的表述, 那么就这么一个学理性的定义, 让法学研究变得更加繁荣。首先, 从电子数据发展来看, 信息系统所传输的内容数据作为刑事案件侦办中的证据材料是能够为公众广泛认同的, 它把传统电子证据和图像电子证据差异性很好地显示出来, 作为电子数据传输的载体, 网络、电子计算机、手机等对图像电子证据的获取和展示都可以实现技术上可能, 已经和传统的纸质、物理材料没有多大的区别。

(二) 图像电子证据的属性

1. 数据化

图像电子证据的根本就是它的数据性特征, 没有特殊的技术处理和展示, 不可能实现图像的真实反映和公众感知, 因为技术运用的过程就是将图像数据从电子数据变成可视可感之的物理材料, 包括数据的图像化、拟声化和文字化, 这些都是电子证据的数据表征。

2. 无形化

图像电子证据作为一种数据的东西存在于网络和相关电子媒介的传输和储存当中, 主要以信号为主, 众所周知没有实现数据转化的信号是没有办法被感知和提取运用的, 因此刑事诉讼过程中的电子数据采集需要特殊的电子技术和设备作为辅助。

(三) 图像电子证据的分类

图像电子证据的种类一直都是比较模糊的, 不管是法学教育还是法律司法实务, 都没有一个统一的标准, 学理上的分类主要以形成来源和内容来源进行区分, 电子证据在刑事案件侦查过程中, 一般没有进行实质分类, 只要它能够证明案件事实的真相就会被纳入到证据证明当中。只是在案件侦办当中, 以如何实现证明能力而进行一些倾向性的实施, 笔者认为图像电子证据的分类在实务中没有多大的意义, 当然这种学理性的分类可以让理论研究和学习更加具有层次性, 因此成为学界关注的焦点。

二、图像电子证据的证据能力认定

(一) 合法性认定

1. 主体合法性认定

图像电子数据作为证据而存在时, 对数据的所读取的主体一定要为合法的, 而这就要求了读取主体必须是侦查机关或者公诉机关, 并且是具有一定的法律地位和受到相应的法律约束。在主体合法的前提下来讨论电子数据的读取需要进行程序性实现, 因为电子数据转换为电子证据所需要的转换过程就是法律规范的过程, 因此程序的合法性非常重要, 而程序合法就是要提供数据转换的主体、行为、形式等多方面均要讲求法律规范, 否则即使为实质的正确数据, 也不能作为电子证据使用, 这就是证据证明力的基本要求。

2. 内容和取证方式合法性认定

图像电子证据的内容合法是案件质量高低的基础, 因为内容合法才可能在案件证据相关性前提下实现证据能力核实, 如果取证不合法, 就会导致证据内容的污染, 一个不洁净的证据是很难具有说服力的, 因此要实现证据合法的技术要求, 就必须满足程序合法, 才能实现内容合法, 那么程序性和实质性的合法化, 才是证据收集的最理想化要求。

3. 程序合法性认定

现代法治要求程序合法性比实质合法性更加严格, 那么图像电子证据的程序合法认定必须要要从两个方面进行分析, 一是电子证据提取的主体要合法, 二是电子证据形成的过程要合法。电子证据的主体合法是指主体应当为法律规定的具有提取电子证据资格的主题, 以此保证图像电子证据提取的天热合法性;电子图像证据的程序性合法是要求证据的提取、审查和形式要保证依照法律规范进行, 以电子证据的审查为例。将证据审查分为直接和间接的, 那么就是科学的证据认证和安全性鉴定, 作为案件审理过程中的讨论焦点, 是攻守双方的控辩核心所在。

(二) 关联性认定

证据的关联性重点在于案件数据和案件真实之间的关系, 那么图像电子证据的相关性实现还是一个价值判断的过程, 因为不同的证据种类, 在审查的考虑上要进行三个方面的分析:一是要实现案件真实情况能够被该项电子证据反映, 二是案件事实被证据反映出来的情况能够作为案件的核心实质, 三是案件的争论焦点就在于图像电子证据的证明意义, 那么这些问题被解答就可以确定地说, 图像电子证据具有完全的证据相关性特征。

(三) 完整性和可靠性审查

图像电子证据没有进行可行的分类, 但是它的表现形式确实规定, 既是电子数据又是图像数据, 所以在图像电子证据的两大核心表现形式就是电子和图像, 那么审查电子图像证据的过程中必须要考虑到电子数据和图像数据的连续性, 尽量寻求可靠的数据来源。在对图像信息进行审查时, 第一就是必须要分清楚图像所表现的内容是否完整, 这也就是在形式上来对图像信息的完整性进行判断了;第二是要通过高端的识别技术进行图像整理研判, 这种判别的目的在于实现图像电子证据的可靠性;第三是要从数据特征和案件真实的联系来发现案件证据的相关性, 如果电子证据被破坏, 那么就无法进行下一个证据程序的实施;第四是进行证据关联性的证实, 这是属于证据证明能力的证明, 它是整个证据搜集和证据适用的最后一个环节。但是, 我们要清楚了解到, 证据的固有属性并不是可靠性, 可靠性只是在案件的诉讼过程做出的一个主观的判断。

三、图像电子证据的证据效力及使用规则

(一) “独证不为证”

一般而言, 证据都需要外部体现和印证。例如证据要结合自身情况、证据与证据之间有否矛盾或相互证明的关系、该证据在案件中的地位等等, 必须要对所收集的证据做较为全面的分析, 这样才能更为客观地对案件做出判断。由于电子证据和物理证据不同, 很多都容易被修改, 如果出现小范围的变动就没有办法恢复案件原来的真实, 不利于整个案件侦办的判断, 那么要进行该项图像电子证据的继续证据证明就需要借助于其他证据的辅助和补充, 其他证据主要还是电子证据的另一种体现, 因为电子证据的生成环境和传播媒介决定了电子证据其他能力的支持表现, 这是电子证据不同于一般证据的关键所在。

从传统的图文证据来看, 电子证据没有纸质证据的保存可靠性高, 也就是说电子证据的保存风险非常之高, 因此, 在脆弱的技术面前本身就将图像电子数据的证明能力降低了一个档次。由于被弱化的证据证明材料不可能实现和一般证据证明材料的同等证明能力, 就需要借助其他证据进行补充, 可以称之为电子证据的补强规则, 从现实的电子证据来看增强和补强证据都是非常有必要的, 这样是证据适用需要遵循的基本要求。

(二) 图像电子证据的审查分析

电子数据的审查是案件侦办的重要环节, 因为现代化的电子数据适用不同于传统证据的要求, 一方面从图像电子数据的完整性来说, 一点点的证据瑕疵就可能导致案件真实性的异变。另一方面从电子证据可靠性的角度来说, 没有了合法的程序和主体, 形成的证据本身就不可信。因此, 证据的可靠性不是体现在它本身, 而是要以证据的外在表现实现证据判断者的内在确认, 以此实现证据的科学审查。

同时, 它也不同于刑事诉讼过程中对电子证据进行审查时所体现出来的形式性。这种判断评价是要立足于电子证据必须充分体现对案件调查中所起的实质性推动作用的基础上。以图像为例, 图像里面显示的内容是案件相关性的问题, 而图像表面的人物环境等要求则是体现的案件证据可靠性的范围, 那么这两种不同表现形式就是我们需要对案件证据相关性的考虑, 在案件证据真实性的鉴定过程中, 必须考虑到正常人的感受, 这种正常人是指一般人能够感受到证据真实或者虚假的感受群体, 那么普通人的判断标准很具有代表性意义。电子证据还重要体现证据的稳定性, 我们经常所说的证据固定就是这个意思, 那么电子数据具有流动性较强的特征, 因此在审查证据的同时必须注意证据的稳定性, 避免专业识别出现错误, 这样更能够实现证据的可靠性。从证据的可靠性和完整性两个问题出发, 将两者联系起来看待, 就是要实现证据可靠性的完整性支撑和证据完整性的可靠性保证。但是, 图像电子证据相对比其他类型的电子证据而言, 它的可靠性在对完整性的依赖上程度较弱。因此, 在修改内容上的变化没有实现可靠性的进一步规范, 这种证据能力还是可以发挥得很好, 归根到底还在于图像电子内容和传统图像证据的区别, 只是不同其他证据类型的两个方面。可靠性, 使其证据能力仍能发挥作用。

证据可靠性的关键在于图像电子证据的发现和修改是不是能够被外界所感知和回溯, 如果电子证据的修改从内容上没有看出任何变化, 那么这种证据拥有真实性却没有合法性, 这样的证据就是不可靠的。当然在非法证据排除中就是要解决这种问题的发生, 因此如果不能确信电子数据被修改或者是哪部分变动, 那么我们就需要再做任何处理, 以非法证据论。

(三) 非法证据排除规则

非法证据排除规则的具体含义为, 在案件审查过程中, 出于对法律精神及原则的坚持, 以及其所体现出来的人道精神和社会价值, 对某些具有价值的证据进行排除, 并对其资格做出否定性的判断的规则。那么非法证据排除一般就需要在衡量中进行分析, 在真实和尽量真实的价值中进行抉择。我国的非法证据排除规则在新修订的刑事诉讼法中得到法律层面上的支持。在诉讼法中规定, 在收集证据过程中, 若对犯罪嫌疑人、被告人进行暴力冲击或心理胁迫等行为时, 所收集的一切证据均被视为无效。图像电子证据的特殊性必然对证据主体和取证方式的合法性要求更高, 特别是在案件关联性上的审查要求更加严格, 若在某一环节出现了不合法的地方, 其所收集证据就会同样被视为无效处理。

摘要：应当以新的视角去看到电子证据在刑事侦查当中的运用, 这种已经被普遍使用的证据终于在刑诉法修正中得以肯定, 可以说是法治国家建设的必然证据路径实施。社会发展进步的同时, 人类生活已经离不开电子证据的作证意义, 一方面是新技术的发展让电子证据能够更好地实现保存、技术采集等优势, 另一方面它和以前的一些图像证据、数据证据存在一定的区别。因此在刑诉法规范的证据当中, 要真正体现电子证据的价值, 还需要我们的司法人员进一步依法对电子证据进行合理适用。就这些问题展开理论研判, 从电子证据的外在特征和程序规则进行相关证明能力的分析, 确定电子证据的合法运用和非法排除。

关键词：电子证据,证明能力,刑事诉讼,证据运用

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