中国法制史教学研究

中国法制史教学研究（精选12篇）

中国法制史教学研究 篇1

摘要：中国法制史是法学本科教育的14门核心课程之一。由于其课程性质、内容的特殊性, 中国法制史教学面临对中国法制史缺乏重视、课程难度大、教学方法过于机械三大困境。解决问题的对策是:提高学生对中国法制史课程的重视;运用灵活、生动的授课方式;注意知识点的总结。

关键词：中国法制史,教学,历史学,法学

中国法制史作为一门课程形成于20世纪初。1902年, “清政府公布的《大学堂章程》把《中国古今刑律考》和《中国历代法制考》列入法科学生的必修课”。[1]经过一个多世纪的发展, 中国法制史已经成为法学专业本科教学的14门核心课程之一, 相关教材也层出不穷。中国法制史作为一门基础课程, 对于法学专业学生了解中国法制的发展历程, 掌握历代法制的兴亡沿革, 汲取古代法制的精华和摒弃封建社会的糟粕, 从而正确看待当代中国法制建设有重要意义。

一、中国法制史教学的困境

中国法制史是一门历史与法学的交叉性学科。目前, 中国法制史教材编写体例一般也是依照断代体例, 按朝代的先后顺序介绍历朝历代的法制演变过程。该课程要求授课者与学习者具备较强的历史功底。这使得中国法制史教学出现了三大困境。

第一, 对中国法制史缺乏重视。

一是整个教育界对该课程的重视程度远低于刑法、民法、诉讼法等法学学科。虽然中国法制史是14门核心课程之一, 2003年后又被列入司法考试的考试范围, 但客观地说, 无论是师资配备、经费的投入, 还是研究成果, 中国法制史无法与刑法、民法等传统学科相提并论, 即使与知识产权法、海商法等新兴法学学科相比, 中国法制史也难望其项背。二是学生对于该课程普遍不够重视。在报考研究生时, 中国法制史鲜有人问津。当前的教育讲究实用性, 学生由于就业压力, 也存在着较大的功利心理。中国法制史理论性不强, 也很难直接应用于实践。与刑法、民法、诉讼法相比, 中国法制史无疑相形见绌。不但相当多高校的中国法制史硕士点需要通过调剂才能招到学生, 而且在司法考试中国法制史中, 由于分值很低, 容易被忽略。

第二, 中国法制史课程难教、难学。

中国法制史的教学要求教者、学者均具备较强的史学功底。只有了解一个时代的基本历史脉络, 才能把握那个时代的立法、司法背景。比如, 讲到明朝的严刑峻法时, 如果教师与学生不了解元朝末年的吏治腐败、不了解朱元璋的平民出身和人生经历, 就无法理解明朝的严刑峻法。实际上, 较强的史学功底对于法学专业的学生来讲显然非常有困难。即便许多讲授中国法制史的教师也没有受过正规的史学训练。此外, 中国法制史的内容大多是古代的, 许多典章制度、风俗习惯、术语称呼早已废弃, 因而令学生感觉陌生。与之不同的是民法、刑法、经济法上的有关问题, 都是日常生活中经常接触的, 学习起来自然很容易上手。比如, “合挥”是中国最早的结婚证书, 可是如今早已无人使用“合挥”一词了。再如, 中国法制史上重要的制度“准五服以治罪”。“五服”的含义, 估计没有人能知道。“五服分别是斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻, 对这些古代法律名词作何理解, 对于初学法制史的人来说是有难度的”。[2]类似问题使中国法制史教学存在相当大的困难。

第三, 教学方法过于机械。

笔者曾专门赴江西省几大知名高校旁听中国法制史, 并与多名教授就中国法制史教学问题进行探讨。笔者以为, 当前的中国法制史教学方法过于单一, 基本是课堂教学。这主要是受课程自身的限制, 无法像其他部门法那样开展实践教学环节。在课堂教学中, 教师的授课方式也是按照朝代的顺序, 分别介绍各个朝代的立法情况、法的适用原则、罪名、司法机构等。由于中国法制史涉及的朝代多, 时间跨度长达几千年, 结果往往导致学生学了后面忘记了前面, 而且容易把各个朝代之间的知识点弄混淆。比如, 《法经》是哪个朝代的立法, “腹诽罪”、“非所宜言罪”是哪个朝代的罪名, “三司会审”是哪个朝代的制度, 凡此种种最后都记不清楚了。稍微学得好一点的学生还勉强能记得个大概, 但问的细一点, 如最早规定“回避”制度的是哪一部法律, 也记不得了。出现这种情况, 一方面是受教科书编纂体例的限制。目前的中国法制史教材基本上是采用断代史的编纂体系, “在这一断代式体例下, 有多达二十余个朝代或历史时期的法制内容需要加以讲解、介绍, 进一步增加了授课教师对于讲授内容的取舍难度以及学生的学习难度, 影响了学生的学习兴致”;[3]另一方面, 教师在授课中忽略了归纳法的使用。

二、解决困境的对策

第一, 全面提高学生对中国法制史课程的认识。

美国法学家博登海默曾指出:“研读法律的学生如果对其本国历史相当陌生, 那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程, 也不可能理解该国法律制度对其周边的历史条件的依赖关系。”当前法学专业的学生往往因中国法制史是一门交叉性学科, 而且实践作用不大, 对其重视不够。提高学生对中国法制史课程的认识是打破其冷门地位的关键环节。笔者建议, 在未来的司法考试中, 应加大中国法制史的分值。此外, 相关部门法教科书的编撰, 也应该增加对该部门法的发展史的论述, 通过部门法带动中国法制史的发展。当然, 中国法制史的任课教师尤其不能妄自菲薄、自我贬低, 在授课中应当将中国法制史的重要性开宗明义地跟学生说清楚, 让学生明白, 我们学习中国法制史, 有助于更清楚地认识法律条文在实践当中的实施情况。正如瞿同祖先生说的:“仅仅研究条文是不够的, 我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事, 法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行, 成为具文。社会现实与法律条文之间, 往往存在着一定的差距。如果只注重条文, 而不注意实施情况, 只能说是条文的、形式的、表面的研究, 而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况, 是否有效, 推行的程度如何, 对人民的生活有什么影响等等。”[4]

第二, 运用灵活、生动的授课方式。

法制史本身是一门很有趣的学科。学生往往听得索然无味, 原因在于教师。很多教师过于照本宣科, 只讲制度、法条、罪名本身, 却忘记将一个个生动有趣的故事和案例带入法制史的教学中。比如, 讲到奴隶制五刑当中的“刖刑”时, 大部分学生连“刖”字都不认识, 又怎么能记住“刖刑”呢?这时, 如果任课老师能够结合孙膑与庞涓的故事, 讲述庞涓设计陷害孙膑, 让其惨遭“刖刑”的故事, 相信很多学生就可以记住了。再比如, 讲到秦朝的“挟书罪”时, 很多学生都不明白为什么“挟书”会成为犯罪。这时教师如果跟学生讲述秦朝“焚书坑儒”的故事, 学生也就能明白为什么挟书罪会成为秦代特有的罪名了。资料表明, 学生其实很喜欢历史, 《易中天品三国》、《血酬定律》等书销量都非常好。主要原因在于, 作者用轻松、幽默的语言, 生动、有趣的故事讲述历史, 将那些曲高和寡的阳春白雪变成老少皆宜的下里巴人。这很值得中国法制史的任课老师反思, 也是我们应该努力和追求的方向。在中国法制史课程的教学中, 案例和故事是必不可少的, 这一点和其他部门法的教学是完全一致的。当然, 中国法制史引用的案例不是现实案例, 而是历史上的案例, “但是运用案例教学法进行教学时, 要紧密联系案例, 通过案例引导学生理解和掌握中国历史上的相关法制知识。”[5]

第三, 注意知识点的归纳总结与对比。

笔者在讲授中国法制史时发现, 中国法制史的课时很紧、内容很多、知识点很杂, 因而总是拼命地讲, 希望面面俱到, 根本没有时间进行总结与对比。结果, 学生对所讲授的东西要么完全记不住, 要么记住了后面忘记了前面, 或者将各个朝代的知识点搞混淆。现在笔者已经将课件做成表格的形式, 将历朝历代的立法情况、法律制度、罪名、司法机构等知识点进行宏观对比, 使学生一目了然, 记忆起来自然简单多了, 也避免了学生复习时面对厚厚的一本教材无所适从。中国法制史知识散, 本身缺乏一定的体系, 历朝历代的法制沿革无必然的规律可循。采用归纳比较法有利于学生的学习与记忆。

参考文献

[1]李岭梅.浅论中国法制史研究对象的范围[J].河南司法警官职业学院学报, 2011, (3) :100.

[2]谭万霞.中国法制史教学方法探索[J].法制与社会, 2009, (3) :297.

[3]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局, 2003:2.

[4]魏燕芳.中国法制史课程引入案例教学法的探讨[J].忻州师范学院学报, 2001, (2) :104.

中国法制史教学研究 篇2

一、添加中国法制史的原因

客观全面地学习和认知中国的`法治文明发展史非常重要，原因如下：

1.树立依法治国理念的需要

“新中国成立六十多年来，历史教育取得了令人瞩目的成就，但在诸多方面还存在着不能适应时代要求和国民素质教育的问题。”时代要求依法治国，法制观念和法律意识是国民素质的重要组成部分，《义务教育历史课程标准》和《普通高中历史课程标准》在情感、态度与价值观目标中要求“了解历史上专制与民主、人治与法治的演变过程，理解从专制到民主、从人治到法治是人类历史发展的必然趋势，不断强化民主与法制意识。”这是从目标的角度要求，而不是从内容的角度要求。内容不太明确，表述过于抽象。有必要从内容的角度具体表述，提出明确的要求。

2.对历史发展全面性认识的需要

历史发展的全面性、同步性、完整性，要求增强公民对中国法制发展的认识，增强法制意识和加深对中华法系的地位、作用的了解，客观了解中国的法制文化和法治文明。现在看到的只是只言片语、很容易导致一叶障目的不良后果。中国政治制度史的学习肯定离不开中国的法制史。但很少见在讲政治制度史时把法制史也讲得很清楚。所以，有必要添加中国法制史具体明确的内容。

3.运用唯物史观、文明史观、现代化史观和全球史观分析问题时的迫切需要历史唯物主义认为，政治是经济的集中表现。

中国法制史教学研究 篇3

【关键词】旁征博引;纵横结合;思维互动

1.地方高校中国法制史课程的教学困难及原因

据了解,当今全国615所地方本科高校(据何勤华教授在“法治改变了中国——纪念改革开放30周年专题研讨会”上报告的2008年最新统计数目)都开设有法学专业,而开设有法学专业的高校又大都会开设中国法制史课程。中国法制史既是法学体系中的独立学科,也是法学的基础学科。如此重要的地位,自然使中国法制史成了法学本科专业的十四门核心课程之一。这对从事中国法制史教学和研究的教师或研究人员而言,自然是一件好事情,然而,正如这些从事中国法制史教学和研究的教师或研究人员的内心感受而言,他们觉得很纳闷。因为,中国法制史课程的“核心”、“基础”地位与其实际情况很不相称,在湖南文理学院的实际教学运作工程中,这门作为法律史课程唯一代表的中国法制史课程,在不知不觉中变成了边缘化课程,与部门法课程相比,显得格外冷清和寂寞。根据前面所言的该校法学专业人才培养方案以及笔者的调查,湖南文理学院法学专业的课程设置,尤其是法律史专业课程的设置,代表了湖南同类地方高等院校,从某种意义上说,对全国大部分同类地方高等院校而言,也不乏具有典型的个案意义。因此,地方本科院校中国法制史课程的尴尬地位,使其教学出现了困难重重。

台湾学者陈惠馨教授在政治大学法律学系法制组开设中国法制史课程,仅有4年,他将个人观察之中国法制史教学的困难总结如下:

第一,中国法制史内容牵涉年代久远,内容广泛。

翻开国内一般中国法制史之教科书,谈论中国法制史可自公元前二十一世纪之夏朝法律制度,至近代国民政府的法律制度,前后将近四千多年。这其中因各朝代政治权力的转变,法制亦有不同变化,而大学中国法制史课程通常仅4学分,平均每周2小时、4学分之总。上课时数约60小时,若每一朝代的法律制度都要讲述,则每一朝代平均仅能说明3-4小时,因此学生在上了4学分的中国法制史后,往往对其仅有粗略之印象,缺少进一步研究之兴趣。

第二,我国现行法律体系系继受欧陆法制,传统法制对现行法的影响在表面上微乎其微。

一般法律学研究者以及实务工作者、立法者,往往认为要研究适用或修订现行法律体制,只要参酌西方法律制度已足,中国传统法制已无学习或参考价值。大学法律系教授有此想法,自然影响学生的学习态度,因此一般法律系学生认为只要应付4学分的必修课便罢了,很少将中国法制史作为学术研究对象。

第三,学校法律教育不重视基础法学课程,教学重点以国家考试科目为重。

在各大学法律系中,不仅法制史课程,其它法理学、法社会学等基础课程均不受重视。翻开各大学法律系的课程,可发现中国法制史,法理学、法社会学等课程均非部订必修科目,各大学往往将法制史、法理学等课程排在大三或大四课程中,有些学校甚至倾向将法制史、法理学课程变成选修课。因此这些科目在大学中不甚为学生所重视,再加上多年如此之法律教育,使得法制史、法理学、法社会学的教学,研究人才缺乏,学生更是兴趣缺乏。

看了上面的陈教授的分析,反观我们的地方高校,我觉得他剖析得很是要害。为什么会出现如此的种种现象呢?我想,大致或至少有以下两个原因:

其一,社会上人才选拔的现实实用性,使地方高校人才培养方案出现了急功近利性,并出现了彼此之间的恶性循环。

法学专业的人才超市的激烈竞争,申报法学专业的地方法学高校数量急剧增加,申报法律硕士专业的地方高校数量急剧增加,使得地方高校大量生产迎合社会需求的产品,从而出现了法学本科教育与司法考试的矛盾,出于缓解法学本科专业毕业生就业难的矛盾,当前司法考试允许大三学生可以参加司法考试,导致某些高校更加不加强基础理论课程的学习,虽然司法考试中中国法制史占了一定的分数,但是这并不会引起学生对中国法制史的足够重视。

其二,教学方法和教学手段单一、课程难学难考,费力多而成绩差,使学生觉得课程艰涩、枯燥,产生厌学心理。

中国法制史被确定为法学本科专业的十四门核心课程之一,经常听到学生反映这门课程难学难考,费力多而成绩差。之所以会出现这种情况,恐怕与中国法制史这门课程的特点不无关系。中国法制史的特点,大致可以概况为如下几点:第一,时间跨度大。中国法制史上自公元前21世纪的夏朝,下至1949年中华人民共和国成立,时间跨度近四千年。第二,内容含量多。中国法律制度的历史涉及夏、商、周、秦、汉、隋、唐、宋、元、明、清等奴隶制和封建王朝,以及战国、南北朝、五代十国、太平天国农民政权、清末、南京临时政府、北洋政府、国民党南京政府、革命根据地等不同的历史时期和特定政权所制定的诸如刑法、宪法、民法、行政法、经济法、诉讼法等所有的法律规范和立法、司法等机构和制度的创制、运行状况,因此,内容之多、覆盖面之广可想而知。第三,概念生疏。中国古代的法律制度是中华民族在同外界极少交往的情况下,在自己的文化土壤上创立、发展起来的一个独立体系,它所使用的概念、术语既不同于古代西方的法律,又有别于当代中国现行的法律,因而学习起来往往给人以陌生之感,加之文字本身的演变,许多概念、术语更显得冷僻和晦涩,初学者难懂难记。第四,教学方法和教学手段单一、使学生敬而远之。一般的《中国法制史》课本往往有几百万字,要想在有限的教学时间里面来把握好这门课程是非常困难的,面对浩浩荡荡千百年的法律发展史,作为法学的初学者要想很好地掌握是非常不易的,因此老师的引导就非常关键。一般人看来,《中国法制史》是一门比较死板的课程,老师也只能是填鸭式的讲授,难有创新。因此,教学方法和教学手段单一,就只能够使学生产生敬而远之的畏学、厌学心理。

2.地方高校中国法制史课程的教学方法改革对策

第一,旁征博引,激发兴趣。兴趣是学好任何一门课程的重要前提,对于中国法制史来说,这一点尤为重要。历朝各代中国法律制度中呈现的纷繁复杂的特点和变化,加上与现实的距离感,很容易使学生对学习的意义产生困惑,从而影响其学习的动力。我们必须让学生明白:中国法制的历史源远流长,了解和研究她不仅在于能为今天的法制建设提供诸多借鉴,还在于能了解我国的法制文化传统,扩大视野,提高分析和研究问题的综合能力。法制史虽然是以法律制度为主,但是要想更好地理解这些法律制度,需要对当时经济发展状况、政治制度以及相关的人文、社会等背景知识进行必要的了解,要有着深厚的历史知识积淀和很高的古文阅读功底,因此,恰到好处地为学生讲解和分析许多背景知识,这不仅极大地满足了我们的求知欲,还使得我们对法制史的把握更为清晰和准确,进一步增强了学生的学习兴趣。

第二,前后贯通,纵横结合。中国法制史教程一般都是按照时间的先后顺序来编排内容的。从中国法制文明的起源,夏、商、周的法律制度,一直到革命根据地民主政权的法制建设,前后时间跨度数千年。其间,根据朝代更替和社会性质的变化,全书共十余章,每一章所阐述的内容一般都是从法制指导思想到立法概况特点,从方方面面的法律内容到诉讼审判等司法制度,其中既有刑事、民事,又有经济、行政,既有沿革继承又有变化发展。这就要求教师在授课过程中,除了要详略得当,重点突出外,更要注意因材施教,在授课过程中尽量做到内容上的连贯性,在讲课过程中充分注意前后贯通,纵横结合。

所谓前后贯通,纵横结合,即是要求教师在按时间顺序讲述各章各节内容时,能够经常地以提问,设问等方式,把前后相关内容联系起来并进行比较例如,可以就法律形式,法典编撰体例,刑罚制度,婚姻家庭制度等问题前后串联起来,对其发展变化的重要环节和原因予以归纳和阐述;也可以把这一工作交给学生自己来做,但教师的提示总结仍是必不可少,从而使学生对中国法制史上的各种制度和问题的认识不是断裂的,而是连贯的;不是零散的,而是整体的。也只有这样,才能引导学生去把握中国法制史的发展规律性以及不同时期的本质特点,不仅知其然,而且知其所以然。

第三,课堂讨论,思维互动。在我们的大学课堂,作为中国法制史的教师也有义务唤起学生对该课的学习兴趣,使学习由被动而转为主动。然而,只有正确的引导还远远不够,要使学生的学习热情持久不衰,重要的是以有效的教学方法,确保教学效果。任何一门课的教学,如果自始至终只是教师一人在讲台上授课,而不能发现学生的想法,并给其创造陈述和沟通的机会,即使教师讲得再精彩,其教学效果也会大受影响。

对于中国法制史教学来说,如何改变这种“一言堂”的被动的教学方式,除了教师平时在课堂中应经常保持对学生的提问,与学生的对话外,还应该在整个教学过程中,适当安排专门的课堂讨论,让学生畅所欲言,实现学生与学生之间,甚至学生与教师之间的沟通交流和思维互动课堂讨论应充分做好前期准备工作,包括讨论内容和讨论形式两方面。由于学生的认识层次不一,加上近年来对高考科目的调整,导致同是法学专业的学生,其高中时期的文史基础相差也较大。因此,确定一个学生普遍感兴趣且也能予以展开讨论的题目,就成为讨论课是否能够成功的关键。教师可以从平日学生对课堂讲授内容的反馈上了解学生的兴趣点或争论点,也可以问卷的方式来了解学生的学习心得和思想动态,并结合学科本身的研究现状,热点疑点,选定一个讨论的中心问题。问题应该先交给学生进行思考,使其有一定的准备时间。在展开课堂讨论的过程中,也许一开始由于各种原因,学生发言并没有很踊跃,这时教师不妨通过点名让平时思想活跃,善于表达的同学先发言,当形成一定的讨论氛围时,就会有越来越多的同学主动要求发言。其间可能会出现各种不同的意见和观点,作为教师应积极地予以引导,并控制好讨论现场,使讨论热烈而有序地进行。最后,教师还应不失时机地对讨论内容做出归纳总结。课堂讨论的主要目的是促使学生积极地去发现问题,思考问题,表达思想,并通过同学间的辩论和教师的引导总结,更清晰而深入地去认识问题。在这个过程中,与其说是为了获得一个认识上的统一结果,不如说是希望能以问题为载体活跃学生的思维,促进学生间以及师生间的思维互动,实现课堂教学中的角色换位,使学生对中法史的学习和研究产生日益浓厚的兴趣。

总之,中国法制史尽管是法学专业基础课中一门较难掌握的课程,但只要教师自身具备了扎实的功底,并勇于改变一成不变的教学方法,接受新的教学理念,就能充分激发学生的学习积极性,收到预期的教学效果。史料不再是千篇一律的简单罗列,而是精辟独到的提炼和升华,既在阐述历史,又在推求论证,从社会背景到法律史料,再到运动规律,又到发展趋势,这就是在历史中发现现实,在现实中追寻历史,法史既是事实,但又不仅仅是一些事实,而是孕育着所有现实的法律世界。

浅谈中国法制史研究对象的范围 篇4

一、中国法制史研究对象的范围

(一) 中国法律制度史的研究

在中国法制史中, 中国法律制度史是一项重要的研究内容, 占有十分重要的地位。法律制度史主要包括以下几方面的内容: (1) 立法情况。在漫长的社会发展过程中, 每个时期、每个朝代都非常重视法令的制定, 并且取得了很大成果, 如立法体制、立法活动、立法技术等, 通过研究分析这些基本情况, 可以了解某一政权、某一时期的法制形态[1]。 (2) 司法制度。主要包括司法体制、司法机关、诉讼制度和诉讼活动的模式与特征, 通过研究司法制度, 可以看出某个时代背景下法律执行的状况。 (3) 民族地区法律制度。主要包括我国少数民族政权的法律制度的研究。 (4) 非法律形式社会规范。在社会发展历程中, 一些未经正式制定, 而在司法实践活动中起到约束与规范作用的惯例, 及用于调节和规范乡里关系、家族内部关系的乡规民约、家法族规等, 这些非法律形式的社会规范对于保障社会稳定与有序发展具有重要作用, 随着历史的演进, 有些惯例已经上升为法律法规, 这些都包含在我国法制史研究范围内。 (5) 我国法律制度发展特征、法律制度在世界法制史中的地位。

经过长期努力, 我国在法律制度研究方面取得了很大成就。但是也应重视其中存在的不足: (1) 我国法制史学界对于法律制度的研究往往仅限于由国家机关正式颁布的法律法规, 忽视了逐渐形成的民间习惯和民间规定, 对于这些非明文规定的社会规范关注度不高。 (2) 法律制度史的重点放在书面规范, 没有对现实社会中法律制度实施情况做深入分析。 (3) 多数学者对汉民族法律制度较为重视, 而忽视了对少数民族地区法律制度的分析。 (4) 关注对司法程序、监狱制度的分析, 而对我国法官职责、诉讼程序等缺乏足够的重视。

因此, 在进行我国法律制度的研究时, 不仅要注重法律法规的静态分析, 还要关注现实生活中相关法律制度的运作情况, 对其进行动态分析, 全面准确地把握法律制度。另外, 还要拓宽中国法制史研究视角, 从多维角度分析, 注重微观分析和宏观总结的结合, 重视主要法学思想对我国法律制度产生的影响。

(二) 经济制度、政治制度、教育制度等各项规则体系的研究

中国法制史是一门内容详实的学科, 涉及的范围十分广泛。要对我国法制史有准确、科学的认识, 就不应仅仅局限于分析法律制度本身及其成果, 还要对我国法律制度形成与发展的经济基础、政治环境、教育文化背景等进行深入分析, 只有这样才能全面、科学地认识我国法律制度发展历程。所以, 在法制史的研究过程中, 不应只是单纯描述原有的法律制度, 还要从我国的经济、政治、教育、文化、伦理等多种角度来追溯法律制度的真正根源。在这种情况下, 就应将经济制度、政治制度、教育制度、文化背景、伦理道德规范等多方面作为我国法制史的研究对象。例如, 我国经济制度与政治制度就是中国法制史研究中必不可少的内容。作为上层建筑中的一个重要部分, 法律制度必然要受到社会意识形态及上层建筑的其他部分的影响, 同时, 也要受到最根本的经济基础的制约。所以在进行我国法制史研究时, 必须从经济、思想、政治等多方面的发展中探寻法律制度发展的社会根源, 此外, 还要对法律制度和文化现象、各种伦理观念间的联系进行全面分析, 从而更准确地把握我国法律制度的发展规律。

(三) 法学史与法律思想史

要对中国法制史有深入的认识, 必然离不开对法律思想史的分析。无论在哪个时期、哪个朝代, 思想都是社会发展的基础, 而制度则是思想的结果, 在不同思想的引导下, 会出现不同的法律制度。例如在我国古代奴隶社会, 由于对鬼神的信仰与崇拜, 在法律制度常常表现为神灵裁判;在西周时期, 统治者的法律思想是“以德配天、明德慎罚”, 因此主张先通过道德教化使百姓臣服, 若无效果再采用刑罚, 用刑要谨慎、宽缓;到了汉武帝时期, 统治阶级信奉儒家思想, 于是许多儒家思想的精神逐渐变成了具体的法律制度, 例如春秋决狱、上请等;而到了唐朝初期, 统治者提出比较成熟的法律指导思想, 例如立法稳定、简约, 礼法并用、德主刑辅, 司法要慎刑等, 在这种法律思想的引导下, 形成了以礼法合一为主要特征的唐律[2]。由此说明, 从根本上来说, 中国法律思想史与中国法制史是紧密联系、相互促进的。在进行法制史的研究过程中, 不能忽视对法律思想史的分析, 尤其是和法律制度的产生和演变有密切联系的思想要素, 更应该作为中国法制史的研究对象。此外, 在研究我国法制史时, 同样需要深入分析法学史。通过研究我国法律制度的学说、理论和法学作品等, 能够克服法律思想史分析过程中只见人物及其相应思想而不见法律制度的弊端, 弥补法制史中只见法律制度, 不见理论知识的缺陷。

二、结语

任何学科都有自身的特点, 在其发展过程中往往和其他学科有一定联系。在中国法制史研究过程中, 亟待解决的问题是研究对象范围过小。因此, 应当积极促进法制史研究对象由单一化转向多元化, 建立起范围更广的法制史研究体系, 不仅要对中国法制史进行静态分析, 还要重视动态研究, 唯有如此, 才能真正把握法制史的精髓, 为健全我国法制建设提供有利价值。

参考文献

中国法制史 篇5

晋时期的法制

第一节 西周以降的法治思想与法律

一、西周的“以德配天，明德慎罚”思想

中国古人对“德”和“天”两个观念一直有一种信仰，直到今天中国人对“天”仍有一种潜意识的尊重。“德”是另一个很重要的概念，中国历史上很早就形成一种天命观。在改朝换代的政治变革当中，西周作为一个新政权，就要为自己的权力更迭，寻求一种意识形态上的正当性，所以西周政权的代表周公姬旦提出了“以德配天”，即周人之所以得到新政权，是因为有德行，殷人之所以丢掉了国家权力，是因为没有德行。“德”被认为是一个人必有的道德根本，这样的一种思想与法律相关联，就是“明德慎罚”。

“明德慎罚”就是说，现实的一个政权，通过道德而获得权力，如何证明有道德，就要落实在严格的执行法律当中。古代的“罚”、“法”往往都是通用的，还有“刑”，它们彼此都是相关联的。“明德慎罚”被后世解释为要慎重地运用法律，用这样的一种行为来彰显、证明统治者有居于统治地位的政治道德。所以西周以来，在观念、思想上强调的“以德配天，明德慎罚”，就为后世历代王朝权力存在的正当性和法律运用奠定了基本原则。

二、“礼”与“刑”的关系

（一）礼刑的关系

西周时期谈论“礼”与“刑”，恰恰因为“礼”是那个年代对一般人而言最重要的行为规则。古人认为“礼”与“刑”的关系是“出礼入刑”。《汉书·陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取”意思就是说，一旦一个人的行为超出了“礼”的约束，往往就会落入到刑罚的惩罚范围。“礼”本身和我们今天谈到的法律有相近、相关的一面，但是在许多的价值上，又有不同的一面。比如“礼有差等”，按照今天人们阅读的理解，更直观地认为“礼”这套规则更注重强调人们的差别，但是我们犯了一个读古文的一般的错误，但是古汉语中，在这句话里边，“差等”有两层涵义，一个是差别，一个是对等。所以我们不能认为“礼”这套规范只讲差别。

在对“礼”解读时，还强调“尊尊”、“亲亲”。在这些关系当中，实际上先秦的儒家在许多的思想原则上非常强调对等性，叫做“尊其尊，亲其亲”，也就是说做君主的要有做君主的样子，做父亲的要有做父亲的样子。一方面不否认传统社会理念强调“男尊女卑”、“夫唱妇随”，但另一方面也强调“夫妻同体”、“举案齐眉”，这都是强调对等关系。在强调臣对君有义务、子对父有孝道的同时，另一方面也强调“君规而臣忠”、“父慈而子孝”。即中国传统这套“礼”的规则，不能够被后人简单地解读为一套人身差别规范的规则，那就过于简单化了。

“礼”与“刑”在这个基础上所体现的是当时人们所追求的公平价值，所以说，在这样的一个结构当中，有许多内容是需要我们后人不断地认识和理解的。

（二）五刑

与中国古代法律直接相关的另一个概念就是“五刑”，对于“五刑”人们通常想到的是一个系统性的五种刑罚制度，实际上还远不止此。传统法律中，“五刑”经过千百年的传承，已经成为一个观念，即“五刑”就等同于法律，但是不能和今天的部门法理论进行类比，从而得到一种误解——难道中国的法律就是五种刑罚吗？但是作为一种法律意识的观念，“五刑”就是其代表。

对于“五刑”我们不仅要了解各个朝代五刑的内容，还要了解与“五刑”相对应的其他法律制度，如“八议”、“官当”、“十恶”都与“五刑”制度相关。甚至可以这样认为，谈到“八议”，包括唐律中的议、请、减、赎、当、免，不过都是为了五刑制度更有效、更准确地运用而确立的。所以在这个复习时期，就不再是简单截取一些知识点，而是系统地将知识点有机贯穿起来，因此考生在复习中要习惯看到“五刑”，想到相关的制度内容，从而对“五刑”有完全和准确地认识。

西周时期的五刑通常指：墨、劓、剕、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。比如大辟对应的是死刑，在中国法律史上经过了很多变换阶段。先秦的死刑，是作为普遍肉刑中的一种，最终剥夺一个人的生命，这样的一种剥夺人生命的刑罚，经过以后的汉朝文景帝废肉刑，经过南北朝时期的死刑复奏，到后来明清的会审，它伴随着相关的诉讼制度的变化，能够让我们完整地看到中国传统法律对死刑，所始终贯彻采取的一种慎刑的原则。只有这样一种知识彼此前后的链接，我们才能够准确把握古代的具体制度设计的发展演变和存在的合理性。

先秦的五刑和以后的五刑是有差别的，比如形式上最突出的不同就是随着汉朝文景帝废肉刑之后，这套五刑制度一个最大的变化，就是先秦以来那样一种残人肢体的刑罚，变成了一种以笞杖刑为主，以徒流刑为代表的一个新的刑罚系统，也就是说，在古人看来，那种残人肢体的刑罚，最终被替代了。社会发展到今天，今人有了不同的价值判断，认为这样的笞杖刑仍然是肉刑，那是历史变化的结果，在这样的背景下，不能否认文景帝废肉刑的历史意义，而且回顾秦汉的特定刑罚，可以准确地看到中国传统在刑罚设计的价值追求上是值得今天汲取的。所以我们不能借用今天的价值判断解读中国历史上既有的刑罚制度，从而得出不正确的结论。例如《秦律》中有一种耻辱刑，典型的代表就是髡刑，这在今天的价值观上看，一个刑罚仅仅是剃掉犯罪人的头发，不应被认为是一种严重的刑罚，但是在古人看来却是比较严重的。无论如何，对于一个罪犯也不能有人身侮辱，但是罪犯必须要受到惩罚，在服刑期间，总要追求应当让罪犯对自己所犯罪恶感到耻辱，这还是必要的。所以古代法律的某种追求具有内在合理性，在今天的文明尺度上尽管可以对它进行种种批判，但是所追求的合理价值是不能被忽视的。

五刑是一个很典型的概念，与五刑相关的还应该关注在这些刑罚适用当中的一些基本的原则，比如自西周以来就出现了这样一些原则，例如在定罪量刑上要区别故意和过失。到了唐律以后，又进一步把它作了区别，比如有关于自首的规定。在汉代，当我们强调一些很特别原则的时候，我们总会提到“亲亲得相首匿”，这些都是在适用刑罚上必须要考虑到的重要的判断标准。“亲亲得相首匿”这是源自儒家的一个基本原则，按照史书上的解读，叫做“父为子隐，子为父隐，直在其中”，用现代汉语讲就是父子之间彼此包庇，这恰恰是当时正当的人伦道德要求，但是现实的法律制度中，并没有设计出这样一套逻辑结构。

三、春秋战国时期的法律制度

中国法律从西周的“礼”“刑”存在结构开始，也有着自身的发展，特别是经过了春秋战国，一个突出的表现，就是越来越强调成文化和法典化。

（一）铸刑书与铸刑鼎

古人在记述的时候，为了能够彼此区别，把前一件叫做铸刑书（郑国·子产），把后一件叫做铸刑鼎（晋国·赵鞅），而它们实际都是把当时诸侯国适用法律根据的“刑书”加以修改之后铸在一个鼎上。鼎在先秦象征着是一种国家权力，所以铸在鼎上就类似于后来法律要公布，要取信于民这样一种价值追求。

在这个基础之上，到了战国时期魏国的李悝，他收集来诸国已经公布的刑书，在这个基础上完成了他自己的一篇著述，这就是《法经》。这篇著述在文体结构上，与现在的法典相类似，所以被当时的魏国国君魏文候一指诏令，修改成了一部法典，《法经》也就成为了中国历史上第一部成文的法典。

《法经》在编排结构上，类似于今天制定的法典，共有六篇——“盗”、“贼”、“囚”、“捕（网）”、“杂”、“具”，这六篇各自的内容和编排顺序对后世有较深影响。之所以将“盗”、“贼”两篇列于《法经》之首，是因为“王者之政，莫急于盗贼”，也就是说一个统治者首先要对社会承担的责任是禁绝“盗”和“贼”这两种行为，来提供一个基本的社会秩序和安定的社会环境。“盗”就是指“强盗”、“窃盗”，而“贼”是由“贝”和“戎”两部分组成，其中“贝”是指与钱有关，“戎”指军人，“贼”强调的是为了获取利益，不惜大打出手，进而杀人越货、戕害良民，所以“贼”在古汉语中、在古代法律中被归纳为“害良曰贼”，“杀人不济曰贼”。盗、贼按照现在的话来说就是对社会基本政治经济秩序、对人身生命财产有着严重危害行为的犯罪，这是任何一个当权者首先应该通过法律制度加以规范、制止的行为。有“盗”、“贼”就要抓捕、关押、审讯，于是就有“囚”、“捕”两篇。除了“盗”、“贼”这种违法行为，一个正常的社会违法行为显然不仅只限于这两类，除了上面阐述过的“盗”、“贼”两种犯罪之外，其他的归于一类，客观上这类犯罪就会显得驳杂，因此称之为“杂律”。《法经》的最后的一篇“具”，“具”的本身在今天还有“备而不用”的含义，所以“具律”有着一般原则的性质。《法经》这样的一个法典结构，对于后世的法典编纂影响深刻，比如直接影响到了战国后期的秦。秦有商鞅变法，而商鞅在秦国推行变法之后，全国所形成的法律体系称为六律”，而这“六律”就是《法经》的六篇结构。所以《法经》是战国时期代表中国法治进程最重要的环节。

第二节 秦汉、魏晋时期的法律

秦汉以后，法律越来越受到儒家传统思想的影响，出现了所谓的“亲亲得相首匿”，在司法领域还出现了“春秋决狱”。“春秋决狱”在另一方面强调了中国传统法律里边自西周以来就形成的制度原则——在认定一个行为人对他的行为承担法律后果的时候，他的主观心态十分重要，所以春秋决狱又被后人解读成论心定罪。也就是说，一个人主观恶意的有无和大小，与犯罪行为密切相关，直接关系到对犯罪人犯罪行为惩处的轻重。《盐铁论·刑德》中认为：“志恶而合于法者诛，志善而违于法者免。”意思就是说，如果一个人内心险恶，哪怕行为举止上并未触犯法律，对这样的人也要严加追究。相反，如果一个人心地善良，哪怕行为一时触犯了法律，对他也要进行宽免，这完全是论心定罪。论心定罪在西汉，特别是西汉中期以后，有它存在的历史必然和积极的作用，如汉承秦律，秦律一向以法家理论为指导，以严苛繁密著称，自汉初刘邦的“约法三章”之后，汉律经历了体系结构上一次重大的选择和变化，在这个过程当中，随着社会矛盾的积累，有些规范通过儒家经典在适用法律上进行一些解读，就成为必要和可能。在这个过程当中就形成了春秋决狱。所谓春秋决狱就是在个案适用法律的过程中，对某些法律条文用儒家经典做出一些解读。这些解读大概遵循的原则主要有强调主观心态的分析认定，另一方面强调情理，也就是说这种解读要符合当时的人一般公平、是非的判断，要合乎人情。谈到情理，一般都会联想到人情，这恐怕远远不够，古代“情”、“理”、“法”的关系，情之所以通常被写在第一，这里的情不仅有“人情”之意，还有“案情”的意思。换句话说当时的“情”恰恰和今天的“注重案件的事实”相关。春秋决狱通常被解读为“情判”，这里的情不简单的是人情，更重要的是要合乎常理，要通过这样的一套做法弥补传统法律立法当中的不足和缺陷。所以春秋决狱随着后世法律本身规则条文的完善，逻辑结构的严谨，适用的可能就越来越少，以至于魏晋之后这样的做法基本上不存在了。但是我们不能否认其在两汉时期的作用，特别是当时继受秦律背景下的，其积极一面就是强调论心定罪，有效防止了历史上源自秦律的广泛株连的做法。儒家强调的是“罪止其身”，不能够无端进行株连。但是论心定罪又给后世法律的适用留下了祸端，因为心就是思想，所以在后世帝王制度下演变为文字狱。

第三节 魏晋南北朝时期法典的发展变化 一、三国两晋南北朝时期的法律

（一）三国两晋南北朝时期政权的更替

由于中原政权频繁的更替，使我们觉得这段历史非常混乱，但是这段时期又是中国传统法典结构、法律内容和有特色的法律制度最为集中出现和发展的时期，我们先把不同时期的政权做一个梳理。

占据了北方大半中国的曹魏政权，吞掉了西蜀，正当曹魏势力不断扩充，要统一中原时，又被手下的司马氏篡夺了政权，历史进入到两晋时期。由于西晋和北方少数民族的争斗，原本建都洛阳的晋王朝一路逃到建康（南京），并在此建都，称为东晋，于是形成了南北划江而治的格局，这就是南北朝。南北两方各自进行着改朝换代，南方的司马氏政权被宋、齐、梁、陈四个王朝所取代；北方少数民族拓拔氏建立的北魏以后又经历两次分裂和朝代的更迭，分别是东魏、西魏、北齐、北周。

二、法典结构与法律形式的变化

在这样的朝代变化的背景下，完成了这一时期中国的传统法律从内容到体系不断地演进的过程，出现了几部具有代表性的法典。

（一）《新律》

曹魏立国后，颁布了《新律》又叫《魏新律》。《新律》在结构和内容上有两个特点，首先在结构上总结两汉以来逐年积累起来的庞杂的法律规定和法典体系，创立了新的简明的18篇法典结构，第一篇叫做《刑名》，类似于今天法律的总则的内容；其次在内容上《新律》将儒家经典理论——“八议（亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾）法律化”。“八议”和“五刑”制度是密切相关的，“八议”就是对八类人在适用刑罚时的特殊的制度设计。

曹魏被司马氏所取代，在西晋时期又完成了一部法律（《晋律》），因为其颁布在晋武帝泰始年间，所以又称为《泰始律》。其在《魏新律》18篇的基础上扩充为20篇，最突出的特点是《晋律》将《魏律》第一篇《刑名》一分为二，变成了《刑名》和《法例》两篇，在内容上，《晋律》也有一个较大的原则制度上的设计——“服制定罪”，即按照亲疏远近的血缘关系，确定一个具体犯罪的人的犯罪行为要受到何种制裁。以后中国历代法典都完全继承了源自于《晋律》的“准五服制罪”（服制定罪）的原则。服制本指亲属中有人去世，按照血亲、辈分远近的不同，穿着五种不同的丧服，这五种丧服客观上告诉外人，死者和生者之间有何种血缘亲疏关系，法典运用这样一套被民间广为认同的身份制度，来规范在刑罚适用上的轻重的原则辨别。例如一个家庭中有一个不孝子，经常偷窃家中财产，有一次他找到一个和他非常要好但不是家族成员的人作为帮手，偷窃家中财产。这个不孝子当然是谋划盗窃行为的首谋，根据《唐律》的规定刑罚适用的一个原则就是两人以上犯罪的，首谋者从重论处。但是这样的一个盗窃行为完成后，首谋者不一定在刑罚处罚上要重于帮手，因为首谋者是这个家族的成员，家族成员盗窃家中财物的时候，依据身份关系，首谋者与被害者是亲属关系，所以“论刑从轻”，而帮手因为和被害者关系疏远，所有“论刑从重”，并不因为两人犯罪中家人是首谋而一定从重论处。这样的一套基于身份认定犯罪行为人行为性质的轻重，而导致刑罚轻重的原则，在当时的人看来很合理，在现今看来也不是完全没有道理。在现在的司法实践中也在考虑到亲疏的关系，因为其存在内在的合理性。这套“服罪定罪”制度几乎贯穿于所有传统法典具体当事人犯罪刑罚的适用上，形成了“以尊犯卑”通常要从轻，而“以卑犯尊”通常都要从重。

（三）《陈律》（《南陈律》）

晋朝因八王之乱和北方少数民族南侵，都城从洛阳迁到南京，历史上将迁都之前称为西晋，将迁都之后称为东晋。东晋又被后世的宋、齐、梁、陈所取代。这四个王朝的立法又以《晋律》为模范，虽然每一个朝代都颁布了新法典，但在内容结构上并没有超出《晋律》，只不过在《南陈律》中出现“官当”制度，即官员犯罪后可以用其官职来折抵一部分刑罚。但是官员犯罪并不当然用官职来折抵刑罚，当时的法律具体规定了哪些犯罪可以适用官当。

（四）北朝的法律

北朝的《北魏律》基本上受到旧有中原《汉律》和当时南方《晋律》的影响。后来北方分裂为北齐和北周，在这两个朝代各自修订的法律当中，有特别值得关注的内容。

1.《北齐律》

《北齐律》在结构上进一步精简成12篇，这一结构影响到后世唐宋法律近700年。《北齐律》在内容上，统治者基于司法经验，把对社会危害最严重的十种犯罪，集中归纳在《名例律》中，叫“重罪十条”。这样一个法典的条文编排体例经过隋朝改称为“十恶”，后经唐宋，一直沿用到明清。一般来说犯有“十恶”罪行的人，通常不会被赦免。《北齐律》另一个重大贡献是在12篇的第一篇被称为《名例律》，即将《晋律》的《刑名》、《法例》两篇合二为一，各取一字形成《名例律》，在法典当中居于总则的性质，在结构上被置于首篇，这种结构一直延续到清朝末年1906年修律。

2.《北周律》

自汉初文景帝废肉刑以来，在中国刑罚体系中最难以确定的就是“减死之刑”，死刑以下的一等最难设计。《北周律》确立了流刑作为减死之刑的地位（废除宫刑），并且对流刑按照流放道里的远近分等规定，叫做“流刑分等制度”，以被处以流刑的人犯罪行的轻重，按照流放道里的远近加以区别。

（五）南北朝时期的死刑复奏制度

在刑罚制度上，南北朝时期还有一个显著变化——所有的死刑判决都必须报送皇帝核准（死刑复奏制度）。此前死刑的判决和执行，地方有直接的权利，地方官掌管生杀大权，不利于法律的统一和死刑的慎重，所以自南北朝以后，死刑案件判决无论是哪一级作出都不立即生效，都要逐级上报到皇帝手中，由皇帝派中央的司法审理机关进行复核，并且将复核的结果再次报请皇帝批准，这就是死刑复奏制度。

在诉讼制度上，在南北朝时期的北齐一朝，将其主掌审判的衙门叫做大理寺，这样一个机构设计一直延续到明清。这些内容要和秦汉司法机构进行关联：秦汉时期的中央司法机构叫做廷尉，西周一度叫做大司寇。

第 二 章 唐宋至明清时

期的法制

第一节 唐律与中华法系

《唐律》是中华法系的一个典型。法系是指西方法学者在近代为了研究不同地域、不同法律文化的形成和现象所作的概括，比如大陆法系、英美法系、中华法系。这些法系有的作为一种制度和形式已经没有独立存在的可能，如中华法系。但作为一种文化，中华法系对于今天中国现有的法律制度产生着种种影响。如中国人头脑中固有的公私观念，这样的一种价值判断会时时左右中国人对于今天所面对的法律制度的理解和运用。了解自己过去的法律制度，探求其制度上的特点，对于我们把握今天的法律有着十分重要的意义。所以今天谈论中华法系，最直接的参照就是《唐律》。

《唐律》在当时的世界中，是立法水准、内容结构上十分完善的法典，在中国法律史的进程中也是一个很具有代表性的法典，是对历代王朝法典的总结，是唐以后宋元明清各朝法典直接模仿的蓝本。以至于后来修订《明律》的时候，都会认为“《明律》十之八九都和《唐律》有关”，而《清律》更是与《明律》有直接的渊源关系。唐以后的宋在立法的结构和内容上基本上也是沿袭《唐律》。

《唐律》可以说是中国传统法律里最具代表性的文本系统，许多制度设计在观念、在原则上对后来甚至当下都不无影响。如“六赃”就是对六种非法获取财物犯罪的归纳，其中有四种是对官员非法获取财物的归纳，也就是贪污贿赂犯罪。现行《刑法》规定的“事后受财”在当时的《唐律》中都有详尽、细致的规定。

在《唐律》的规范背后，有一个原则是值得我汲取的，后人将其归纳为“严而不厉”的原则。“严”体现的是法律条文设计彼此在逻辑结构上、在概念的解读上非常严谨、细腻，很难让犯罪者找到空子，因为《唐律》也遵循“罪刑法定原则”。按照律文的说法，“律无正条者不得论罪定刑”，任何定罪论刑都要遵循法律的条文。但是所有的成文法国家都会面临着“法条有限、情罪无穷”这一困境。所以就需要有内在的逻辑和法律对这样一系列概念的有机解读，来避免这样的漏洞。

《唐律》另一个方面的特点体现在，在诉讼程序制度的设计上越来越合乎情理。如《唐律》十二篇中有专门的两篇和逮捕、诉讼、审判都有相关性。《唐律》“六赃”里提供的信息还有很多，不仅仅是在条文上的“严”，而且还体现在刑罚处罚上尽可能选取“宽”的形式，即“严而不厉”的“不厉”。《唐律》规定的宽刑，并不是毫无原则的宽坐，是指对犯罪行为不得宽坐，但是一旦依法认定一个人有罪，要根据人的身份、案件的特殊情况，给予尽可能的宽免。在《唐律》的立法者看来，严刑不一定能够收到好的社会效应，“严”应体现在立法的严密上，而不能仅仅或尽可能不要体现在最后刑罚的严酷上。这都是值得今人思考和汲取的。

第二节 宋元时期的法律

一、宋代的法制

（一）《宋刑统》

《宋刑统》全称《宋建隆重详定刑统》。“刑统”这一称谓源自唐代中期一部法律修纂——《刑律统类》，在五代以后，简称为“刑统”。《宋刑统》虽然称谓有变，结构上和《唐律》一样，还是十二篇，只是这十二篇500条之下，具体内容表述上和《唐律》有诸多差异，《宋刑统》有着和《唐律》相比突出的变化，即增加了许多民商事规范的内容。

宋代立法的另一个特点是“编敕”。“敕”是皇帝发布的，针对一时、一事、一地的特别命令，将这些零散的“敕”加以汇总、统一，去除先后的抵误、没有办法行用和已经失效的内容，加以重新分类的汇编，即为“编敕”。到了南宋又有了一种新的法典结构汇编体例，即按照律文十二篇的结构、门类加以汇编，在每一门类下按照敕令格式的法律渊源而以统括，称为《庆元条法事类》。从此以后就造就了新的法典编纂结构，即“条法事类”的结构。这是对元朝有着直接影响的法典汇编的做法。

（二）宋代刑罚的变化

1.折杖法

2.配役

3.凌迟

二、元代的法律制度

元代为了有效统治国家，将社会上的人分为不同等级，后人将这样的一个制度概括为“四等人”制度。这样的一种制度设计在价值判断上当然是否定的，这样一套制度以今人的眼光审视是无法接受，甚至是无法容忍的。今天我们都认同“人人平等”这样一个价值，但是现实制度设计却远非如此。现在的社会按照原有的制度设计也可以将人分为四等，如某一类人归组织部门管理，一部分人归人事部门管理，大多的“蓝领”归劳动部门管理，其他的人就归公安部门管理。我们在现实生活中并没有体会到这样的管理体制有什么不平等，所以任何一个现实社会的制度不过满足的是时人对公平的认同和理解。元代这样的法律制度在法律上还体现为“同罪异罚”，这都是值得我们关注的知识点。

第三节 明清时期的法律

明清两代的法典法律制度有高度的承继性。

一、《大明律》的制定

明王朝在其存续的200多年中，《大明律》一直是其基本法典。《大明律》最大的特点是不再遵从唐宋以来十二篇结构。随着中枢皇权体制的变化，废宰相、提升皇帝的地位，由皇帝直接统领六部，所以《大明律》的结构就变为七部分的法典结构，第一篇《名例律》存而不改，其余的是按照中央六部结构分别设律，即吏、户、礼、兵、刑、工六律，其中又以《刑律》内容最为细密和完善。在这样的新法典结构之下，代表的是后期法律的共有特点。后人在总结《明律》特点的时候，概括为“重其所重，轻其所轻”，即严重危害到皇权制度、社会制度的犯罪，《明律》规定的处刑都重于《唐律》；而关于礼仪、风俗的犯罪，《明律》的处罚又明显轻于《唐律》。也就是说越向后发展，王朝的法典和司法的打击对象和力度越来越集中和明确。

二、清代的法律

《清律》是在《明律》的基础上完成的，《清律》更加强调作为国家基本法典的“律”和在司法实践中的“例”彼此统一协调（《大清律例》）。

三、《明大诰》和“明刑弼教”

明初朱元璋还颁布了《明大诰》，这是由朱元璋自己审断的案例进行的汇编，对后世产生了不小的影响。明初，以朱元璋为代表的“重典治国”的历史，在传统的法律指导思想上有了一个新的说法，叫做“明刑弼教”。“明刑弼教”和“德主刑辅”的思想的差别在于，“德主刑辅”是有主次之分的，“明刑弼教”只有目的上的划分，也就是说“明刑”的目的是达至教化，为了达至教化这个目的，刑或先或后，或轻或重都是可以的，不必恪守“德主刑辅”，大德小刑。这为明以后的“重刑”提供了理论基础。

四、明代的会审制度

为了平衡这种重刑可能给整个法制带来的负面影响，明清两代的法律在司法制度的设计上越来越严密，一个突出的特点就是会审制度的设计——凡是疑难重大的案件，都要通过会审进行审理。

会审按照今天权力分立的理论价值判断，有着诸多不相适宜的地方，往往被今人简单否定，其实这里面有许多值得研究的内容。三权分立不过是肯定内在的权力制衡的价值，中国传统社会2000年的帝制，权力始终是有着制衡制度设计的。甚至不妨这样认为，任何一个权力体系，如果没有制衡的设计，几乎是无法运作的，但是我们不可否认，中国的皇帝制度是典型的专制制度，在皇权之下会有制衡，但是在下级权力对皇权缺乏有效的制衡。明清两朝皇权进一步向极端发展，皇权之下的制衡不是被削弱，反而被加强。例如《明律》中的奸党罪就是指绝不允许在政治统治集团内部，有基于小团体利益形成的党派。

伴随着明代皇权的加强，还出现了“廷杖”制度、“厂卫”制度，这都是和大的结构背景相适应的。在正常的司法制度上，“会审”也是在这当中一个最重要的制度形态。会审同样是利用不同官僚机构之间的制衡，来达至个案审判上的公正，是为了有效防止传统司法衙门独断专行，所以仍有积极的一面。

五、明清的会审制度

（一）秋审

明清时期将所有的死刑判决分为两大类，一类叫做“立决”，一类叫做“监候”。所有被判处死刑立决的案件，要根据南北朝以来死刑复奏的程序，按照当时法律的规定上报中央，形式上要经过皇帝最后的裁可，再交付执行；而被判处死刑缓决的罪犯一律要等到秋天由专门的秋审程序来重新复审核定。秋审和中国传统文化中的“秋冬行刑”密切相关。这样一套制度至少可以追溯到汉代，汉代有秋冬行刑，因为中国传统政治哲学中非常强调“天人合一”这样的价值，在现实政治中，统治者的行为要遵从天意、符合天象，这就是自西周以来强调的“天”的观念对中国人的影响。如何体现天意？人们通过观察就附会为天有四季——春夏秋冬，秋冬意味着万物萧杀，所有在人世也可以处死人命，统治者通常在秋冬执行死刑，这由唐而宋，经过明清，被渐渐制度化。

随着明清会审制度的出现，也出现了专门审理死刑案件的秋审制度。秋审被看成“国家大典”，为了彰显皇权之下法治的威严和皇帝的宽仁，往往采取这样一个特定的仪式。秋审审理的都是死刑监候的人犯，所以一旦一个死刑犯被判为监候，只能留待当年秋后集中审理。审理的结果通常分为“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养承嗣”。除了“情实”要交付死刑之外，其他三类或者得到减免刑罚，或者留到第二年秋审再行审断，所以整个的死刑制度越来越严谨，这也体现着中国传统法律自始而终的“慎刑”的价值观念。

（二）明清的司法机关

明清以来管辖在初审案件上有县一级负责，这是因为古人有这样的一个价值判断——“案贵初情”，也就是说任何案件事实的获得都和尽快发现案件、尽早进入案件有直接的关联，能够做到这一点的就是最基层的县一级衙门，所以“案贵初情”的价值判断，导致在制度设计上任何案件，重到人命案，小到盗窃案，都要由县衙初审。但是由于管辖权的不同，县级衙门审理了命案，可又无权判决，这就形成了“审转”制度——县一级衙门审理命案，通过现场勘验，得出定罪的罪名后，要将人犯和卷宗解交给上一级。例如在清代，县级衙门就要将人犯和卷宗解交给它的上一级——府。府一级衙门有一个专门的机构审理完这些案件，要报到省一级。省级办理案件的机构叫做臬司（全称提刑按察使司），经过臬司审理之后报给省级的长官——巡抚或总督。所以一个案件由最初的审理到有权判决的督抚一级，正常情况下要经过四个层级。督抚一级虽有权判处死刑，但是根据所有死刑都要复奏的制度，又无权执行。所以督抚又有特别的死刑判决制度，每年要将一般的死刑案件集结到一定数量，或按照季度集中提报给中央的皇帝，完成皇帝的死刑复核制度，而皇帝再将案件要由中央具体审理案件的机构代其办理，这个机构就是刑部。

唐宋时期，主审案件的机构叫大理寺，是源自北齐的大理寺。元代一度废除了大理寺，中央只有刑部，所以刑部就成了明清以后的主审机关。尽管朱元璋建明以后，恢复了大理寺，但大理寺在明清两代却成了复核机构，地方督抚把所有的人命案件报给皇帝，而皇帝又交由具体办事机构——刑部来处理，这样就容易给考生带来误解，认为古代的刑部相当于今天的最高法院。其实不然，因为在古代皇权制度设计上，只有皇帝高于督抚，而皇帝之下的六部不过是皇权之下的办事机构，也就是说六部之一的刑部，从权力制度层级上，并不是督抚的上级，只不过因为其职能的分工，督抚名义上是将需要死刑复核的案件交给皇帝，而皇帝再将案件交给他下属的办事机构刑部，所有从权力层级上来看，刑部和督抚是平级的，这就导致在一个具体的案件上，通常刑部是不会轻易驳回地方督抚已经做出的判决。除非死刑案件在完成复核的过程中发现了重大的问题，往往有两种做法：一是刑部以皇帝的名义将案件交还给督抚重新审理（发回重审），另一个就是对督抚有某种羞辱的做法，就是把案件提到刑部重新审理（提审）。例如清代270年历史中发生的由督抚审结的死刑案件又被刑部提到中央重新审理的情况屈指可数，最著名的一个案件就是“杨乃武与小白菜案”。这样的一套结构让我们看到，在帝制的结构下，同样存在制衡。而在制衡理论的背后，在死刑这类案件上，也能够清楚看到这套设计的严谨。所以会审不能用今天的价值判断为行政干预司法，这是今人一套权力制衡理论的价值判断，因为自古以来在中国传统帝制上，就没有行政和司法的区隔。

第 三 章 清末、民国时期 的法律

一、清末的变法修律

1.《钦定宪法大纲》

在清末的历史时期里面，西化是当时的法律最主要的特征。1906年，清廷正式宣布要仿行宪政。到1908年，清廷完成了中国近代史上第一部宪法性文献——《钦定宪法大纲》。之后的1911年，辛亥革命爆发，面临当时国内各种矛盾的激化，清廷开始妥协，又颁布了《宪法重大信条十九条》，即 “十九信条”。和《钦定宪法大纲》相比，“十九信条”进一步约束了皇权，在体制上开始参照英国的“虚君共和”的君主制，但是当时的革命不再接受清廷的妥协，出现了中华民国和北方清王朝的对峙。

2.《大清新刑律》和《大清现行刑律》

与此同时，自1906年到1911年，清廷一方面在推行宪制改革，另一方面为了配合宪政，开始引用西方大陆法系的一些法律制度，先后修订了《大清律》，完成了一部新的刑法典——《大清新刑律》。在此之前为了求得法律的过渡，还颁布了《大清现行刑律》。这两部“刑律”在结构上截然不同，《大清现行刑律》是以《大清律例》为基础，经过删改而成，所以《大清现行刑律》是旧律的变革，而《大清新刑律》完全按照西方大陆法系的刑法典完成，分为《总则》和《分则》。由于这样一个激进的变革，在朝中出现了许多争议，这种争议集中体现为以沈家本为代表的法理派和以传统势力为代表的理学派的争议。在今天我们回顾这段争议，双方都有值得肯定和批判的地方。理学派提出的主张并不都是保守、落后的，其强调的在法律变革中应该尊重传统，善于利用传统这一价值取向，这在今天也是值得肯定的。如当时《大清新刑律》作出的规定就过于背离当时的现实。

3.《大清民律草案》

清朝仿照《德国民法典》的结构，完了一个由五篇组成的民法典草案——《大清民律草案》，奠定了中国近代以来，特别是进入民国以后南京国民政府制定的《民法典》的基础。

二、清末司法体制的变化

1.司法机构的变革与四级三审制

因为仿照西方的宪政，谋求三权分立的结构，原来传统的刑部被归入到行政系统，而改称法部，大理寺改称大理院，成为最高司法机关。这样一系列的变革影响到民国初年北洋政府的司法体系，共同形成了四级三审制的司法体系结构。

2.领事裁判权与会审公廨

在四级三审制的结构中，由于近代西方列强对中国主权特别是司法主权的侵夺，出现了一些特别的制度，如领事裁判权与会审公廨。

关于领事裁判权要注意，将领事裁判权与治外法权相混淆的观点是不正确的。治外法权是基于近代国际公法，主权国家来相互给予的一种权利。而领事裁判权则不同，是列强强加于弱势国家的侵害司法主权的一种特别的司法诉讼制度，是不公平、不对等的。

会审公廨是基于后来出现了租界，在租界内的特定诉讼审判方式。

三、民国时期的宪法

1912年中华民国建立。民国建立后一个突出的变化是要给社会制定一套宪法系统。所以孙中山为领导的南京临时政府颁布了宪法性文献——《中华民国临时约法》。《临时约法》和孙中山任临时大总统时期的权力结构设计是不同的，孙中山领导的南京临时政府模仿的是美国的宪政体制，是总统制的宪政结构。《临时约法》制定的背景是孙中山即将交出大总统权力，而由袁世凯做中华民国总统，所以《中华民国临时约法》在其法律条文设计上，在权力关系上有明显的限制袁世凯专权的目的诉求。这样的宪法性文献为后来民国初年以后几部宪法纷争的直接源头。

袁世凯就任大总统后当然不满意这样一部宪法，所以在袁世凯在位的时候，为自己制定了一部宪法——《中华民国约法》，史称“袁记约法”。根据这部法律，总统有极大权力，甚至总统在任期间可以指定继任者。尽管如此，袁世凯还是不满足，终于在一些人的鼓噪之下称帝。袁世凯称帝后，受到全国的一致讨伐，在忧惧中死去。

袁世凯死去后，北洋政府的首领曹锟当政的时候制定了一部宪法——《中华民国宪法》，史称“贿选宪法”。这部宪法明确划分了中央和地方的权限。

四、《中华民国宪法》

随着北伐的成功，蒋介石在南京成立了南京国民政府。南京国民政府最初奉行孙中山的建国理论，随着北伐结束，军政结束而应进入训政时期，即由国民党训导国人为宪政打基础。在这个时期南京国民政府颁布了《训政时期约法》。直到1936年5月5日，颁布了《中华民国宪法草案》，史称“五五宪草”。但是从1937年中国进入全面抗战后，国家权力由南京国民政府成立的国防最高军事委员会统一执掌。直到1946年抗战结束，国民政府还都南京，国民党一党包办了国民大会，通过这次国会选出蒋介石担任中华民国总统，通过了《中华民国宪法》。这部宪法文本结构上既不是总统制，也不是内阁制，而是继承了孙中山的理论，是五院制的宪政结构。这样一部宪法在1949年之后被蒋介石政权带到台湾。

庞德与中国的法制邂逅 篇6

罗斯科·庞德是20世纪最负盛名的法学家之一。他终其一生都在竭力反对法律实证主义，强调法律在社会中的运行和功能，主张“法律的社会化”和“行动中的法律”，认为法律乃是一种专门化的社会控制形式。庞德的法律学说产生了广泛的世界性影响，这既与他思想的广博和深刻相关，更与他直接参与世界多国的法制实践有关。庞德在上世纪40年代后期对中国法制改革的研究和指导就是其中一个例证。

庞德与中国结缘始于一代法学大家杨兆龙。上世纪30年代，国内战火纷飞，学成回国的杨兆龙空有一身抱负却无处施展。庞德此间也有过两次访华经历。1937年访华时，庞德在司法行政部长王用宾的陪同下，先后前往法官练习所做了“司法之功能”和“法律的理想运动”的学术演讲。随后的全面抗战爆发，不仅中国的司法实践惨遭炮火蹂躏，庞德与中国的联系也被迫中断。

1945年，抗日战争取得全面胜利，国家面临战后复员工作，法律制度亟待重建。这一年的4月份，杨兆龙衔命出任司法行政部刑事司司长。就在此时，邀请庞德来华担任司法行政部顾问的想法开始在杨兆龙心中酝酿。当杨兆龙将这个想法告诉时任司法行政部部长谢冠生时，后者当即表示认可，于是便写信给庞德。对于聘任庞德一事，甚至蒋介石都亲自做出过批示，要求待遇必须优厚，以显示尊礼贤。

1946年2月初，获得斯坦福大学法学院博士学位的倪征燠受司法部委派赴美国考察司法。杨兆龙抓住机会，请求倪征燠去哈佛拜会庞德并再次当面延请。2月19日，杨兆龙又写信给庞德，提及“由于需要使用中文名字，我们斗胆为您选了一个由两个汉字组成的名字，发音与您的姓相似，意为‘崇高的美德’或‘伟大的人格’”。“Roscoe Pound”的名字从此在中文的法学文献中变成了的“罗斯科·庞德”。

参与一个国家的战后法制重建，这样的机会对于一个终其一生都在主张法律社会化的法学家何其难得！几乎没有任何悬念，庞德欣然接受了邀请。1946年6月28日，已经年届76岁高龄的庞德搭乘美国军机抵达上海，正式受聘担任了南京国民政府的司法行政部顾问和教育部顾问。从1946年6月28日抵华到1948年11月21日正式离开，除了短暂的返美行程，庞德共在中国停留了17个月。这是庞德有生以来在海外停留的最长时间。

来华不到一个月，庞德就向司法行政部提交了自己的工作报告，制定了详细的司法调研计划，还自荐为中国主持编纂统一的法律典籍。1948年5月，为了彻底改善法制，司法行政部专门成立了法制研究委员会，委员会下分设“法学著作编纂委员会”及“司法调查团”。这两项工作都由庞德与杨兆龙共同主持。庞德对中国法律制度的研究几乎是全景式的，在法律继受、司法改革、统一法律解释、法学理论著述、法学教育等领域都有专论留世。但归结起来，庞德对中国法律改革的核心观点可以概括为：中国应该继续采用罗马法系模式；应该统一法律体系、注重法学理论教育；在引进域外制度时，应顾及特殊的文化及国情；不应机械解释法律；不应当让国民去适应法律，而应当让法律去适应国民等。

1948年11月21日，庞德夫妇在美驻华大使司徒雷登的督促下匆忙离开中国。原本雄心勃勃的法律改革计划中途夭折，尚未来得及实施就被历史尘封。多年以后，有学者认为庞德晚年在中国的影响力甚至已经超过美国。然而法学理论之于法律实践，永远是两个不同的领地，虽然有交叉却无法完全融合。提出一整套改革设想甚至起草一整套制度方案都相对容易，但要转化落地、付诸实操却远没有那么简单。正如庞德夫妇离开中国时的蹒跚背影所隐喻的那样：在拥有千年古老文明的国度实施法律改革，没有一帆风顺的路可走。

中国法制史教学研究 篇7

通过相关资料的阅览, 笔者了解到国内史学界和法学界对寺田浩明中国法律史学研究成果的注意首先来自于1998年王亚新、梁治平编译出版的日本学者关于明清时期民事审判与民间契约的部分研究成果集《明清时期的民事审判与民间契约》。该书收有寺田浩明的三篇论文。除此书编者之一王亚新写有一篇对寺田浩明收入其中论文的解说外, 笔者尚未发现有关系统地介绍和评价寺田浩明研究成果的文章。在各年度关于日本中国史研究的述评中, 也只有对其零星的评论。目前, 笔者通过“寺田浩明至2006年5月著作一览表”收集到的有中英文译本的论文包括演讲和书评共17篇。此17篇论文可以说基本上囊括了寺田浩明中国法制史研究的主要成果, 所以本文以此17篇论文为基础, 参考相关的述评文章展开论述1。

一、寺田浩明中国法制史研究之学术进路

寺田浩明教授出生于1953年, 是日本中国法制史研究的第四代学者。1977年毕业于东京大学法学部, 获法学学士学位。1977年至1982年在东京大学法学部任助教期间, 师从日本中国法制史学界巨擘滋贺秀三教授从事中国法制史研究。在此期间加入东京大学东洋文化研究所契约文书研究会, 参与契约文书的解读和整理, 并于1979年前后参与滋贺秀三教授主持的关于台湾淡新档案的调查研究。1982年随同滋贺秀三前往千叶大学任教。1983年在东京大学《东洋文化研究所纪要》上发表了第一篇关于中国古代土地法研究的论文《田面田底T例的法律性──以概念性的分析为主》。1985年又在同一刊物上发表了“中国古代田面田底惯例”研究的续篇《〈崇明县志〉中出现的“承价”、“过投”、“顶首”———田面田底惯例形成过程的研究》 ( 笔者未读此文) 。1989年发表论文《中国近世土地所有制研究》对其此前的中国古代 ( 主要是明清时期) 土地法研究成果进行整理和重新建构, 主张从“当时人们是如何看待自己的土地所有权”这个角度结合“社会秩序整体的存在方式”研究中国古代土地所有观。80年代末寺田浩明将其研究领域扩展到了“民事法”领域, 开始以“秩序”问题为中心展开研究工作。1989年发表的另一篇论文《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》即是他在滋贺秀三“民事审判”研究的启发下, 以其早先在土地法领域的实证研究为素材, 对“秩序”问题研究的开始。

进入90年代, 寺田浩明首先着手理清近十多年来日本中国明清法律史学界的“学说史”脉络和研究动向。在1990年6月发表《日本的清代司法制度研究与“法”的理解》论文中, 他指出:“这十多年来日本学术界的研究动向就在于探索重新建构分析旧中国‘法’与司法活动的理论框架”; 其“研究的对象可以分为两个领域, 一个领域关系到皇帝和官宦们从事的审判活动具有什么性质、以及在皇帝官僚制度的内部成文法占有何种位置等问题; 而另一个领域则越出了国家司法的范围, 与整个帝制中国的法秩序具有什么样的性质、在旧中国的社会中所谓一般的社会规范又占有何种位置等更广泛或更深层的问题相关”; 前者通过中村茂夫和滋贺秀三先后的开拓性研究已大致解决, 而后者正是学者们需要努力的方向。我们可以发现后一个领域的问题恰好正是寺田浩明在八十年代末开始关注的“秩序”问题, 在此他通过学术史的回顾明确了其早先模糊的问题意识, 并且确定了其问题在学术史链的位置及解决的可能方向。他日后发表的在中国法制史学界广受好评的两篇论文, 其问题指向皆可以在此篇论文中找到。1994年寺田浩明发表论文《明清时期法秩序中“约”的性质》, 通过对“形成规范的共有状态”———“约” ( 包括成文法、告示、惯例、“乡约”) 的缔结方式、内在结构的考察分析, 探求了整个社会秩序的形成状况和内在结构。由此响应了他在1990年的论文中发出的号召: “第二个研究动向……是从规范本身的角度来接近问题……在社会规范这一最广义的考察范围内把法的含义扩展到……非形式性的日常行动样式”。1997年寺田浩明发表论文《权利与冤抑──清代听讼和民众的民事法秩序》从“当时人们的认识框架”的角度, 采用“历史研究的现象学方法”, 以对明清司法审判的结构、形式和内容进行重新整理和理论建构为中心, 将“民间社会秩序与司法秩序内在地连接起来”, 从而描绘一幅“从民间的民事秩序到民事审判场面的完整图景”。同样的我们可以看到在《日本的清代司法制度研究与“法”的理解》论文中他已提出“第一个动向是依靠具体的史料对民间解决纠纷、维持秩序的结构与国家官僚制度的结合部进行重新考察……以处理解决纠纷的主体或机构为对象”。如果从“方法论”的角度着眼, 我们甚至可以说寺田浩明90年代的学术研究与80年代是一脉相承的。80年代发表的论文《田面田底惯例的法律性──以概念性的分析为主》、《中国近世土地所有制研究》即已采用了“历史研究的现象学方法”, 从“当时当地的语境”出发分析概念建构理论框架; 而论文《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》也是其从“规范”角度研究“法秩序”问题的初步成果。

从90年代后期开始, 寺田浩明在其原有研究的基础上试图从中西方法文化比较的角度, 探讨中国式的法秩序形成样式在“世界法”的位置, 但到目前为止仍只有零星的散见论点提出: 西方近代秩序的个体出发型和中国“近代”秩序的整体出发型; 西方民事法秩序中法世界主导的法世界与现实世界的双重化, 传统中国民事法秩序中无媒介的法世界和现实世界的一体化。前一论点见于《满员电车的模型———明清时期的社会理解与秩序形成》、《近代法秩序と清代民事法秩序──もう一つの近代法史论》 ( 笔者未读此文) , 后一论点见于《中国清代的民事诉讼于“法之构筑”———以 <淡新档案>的一个事例作为素材》、《中国契约史与西方契约史———契约概念比较史的重新探讨》 ( 又译为《合意和契约———以传统中国的契约为线索》) 。他在体系性的理论建构上尚未取得实质性进展, 也许正处于学术研究的重新积累和酝酿阶段, 相信不久的将来我们能够看到寺田浩明教授新的经典之作。

总之, 通过对寺田浩明近二十年来学术研究成果的考察, 我们可以清晰地看到其学术研究进路: 从早期在清代土地法领域对“一田两主”制的考察开始, 进入到明清时期民事法秩序中的财产法秩序研究领域; 在日本中国法制史学界取得对明清司法审判制度研究的重大突破后, 试图结合其在土地法秩序领域的研究成果探讨“民事法秩序”问题, 开始了对明清司法审判制度的研究; 完成建构民间法秩序和司法审判秩序内在连接的理论体系以及对整个社会各个层次“约”的内在结构的考察, 开始了对中西法文化的比较研究。

二、寺田浩明的中国法制史研究成果

正如笔者在上一节所分析的, 迄今为止寺田浩明的学术研究可以分为三个阶段: 土地法、法秩序、法文化, 而每个阶段的研究都成为下一个阶段研究的基础之一, 从而环环相扣, 组成有机的统一体。以下, 笔者将简要概括其主要的研究成果, 以使读者对寺田浩明先生的研究有更为具体的认识。

寺田浩明在清代土地法领域的研究的成果, 具体体现在他早期最先发表的三篇论文中: 《田面田底惯例的法律性──以概念性的分析为主》、《〈崇明县志〉中出现的“承价”、“过投”、“顶首”———田面田底惯例形成过程的研究》 ( 由于没有中译本, 笔者未读此文) 、《中国近世土地所有制研究》。而第三篇《中国近世土地所有制研究》是他系统总结其之前的土地法研究之作, 本身并无实证性的创见, 但以系统的理论整理和建构了他的研究对象和成果, 其意义同样重大。在这些论文中, 寺田浩明采用“实证法学”的方法, 以现存的中国古代民间契约文书为材料, 对中国古代土地法概念体系进行建构和阐释。

寺田浩明从中国明末清初至中华民国时期广泛存在的“一田两主”制入手, 系统地探讨田面田底惯例在传统的中国土地法整体中所占的逻辑性位置, 并以“佃户耕作”为概念中心进行类型分析, 打通土地的买卖、典当、租佃之间的逻辑脉络。他以令人信服的方式指出: ( 一) “卖”的含义是指田主给与对方在该土地上经营收益的正当性, 依据可回赎性区分“活”、“绝”, “典”与“卖”的区别在于后者是对土地实体的处理而前者只涉及土地的暂时性使用收益; 由此“土地经营收益的正当性”是典、卖两者的共同核心, 是土地所有之整体秩序的中心媒介, 它具体体现于当时人们在土地契约文书中经常使用的“业”、“管业”这类词汇, 而“一田两主”制乃是田主的“租佃经营”和佃户的“耕作经营”各自拥有独立的正当性的状态。 ( 二) 中国古代租佃关系的实态, 乃是以地主和佃户的“分种”、“合股”方式为中心, 以“古代奴隶劳动力地租”和“近代的土地赁、贷借”两种形式为两极的过渡状态。而一田两主制的产生正是随着社会发展出现“分种”后的题中应有之义。其中田面的产生途径, 一是田主给与佃户耕作绝的物权正当性, 二是承佃佃户在被夺佃时赋予自身之佃户耕作的物权正当性雏形; 前者与高额押租的招承佃形式和附加负担关系的土地典卖有关, 而后者与由于佃户开垦、高额押租、一系列的换佃产生的来历、惯例有关。 (三) 中国近世的土地典、卖和租佃的核心是获得土地经营收益, 而其正当性取决于后佃从前佃获得土地经营的“来历”, 而国家除关心税粮外并不提供任何制度性保障。中国近世土地制度乃是逐步形成的个人“私有”制。

寺田浩明在《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》、《明清时期法秩序中“约”的性质》、《权利与冤抑──清代听讼和民众的民事法秩序》三篇论文中系统讨论了清代法秩序问题。其中第三篇在新的创见的基础上统合之前的研究成果, 是其集大成之作。寺田浩明的“法秩序”概念扩大过去“法”的定义和内涵, 指代的是“人们不直接依靠暴力而通过语言和交往形成秩序的行为总体”。寺田浩明认为作为研究对象的“法秩序”的“法”不仅包括成文法———作为官僚制内部围绕刑法权限分配的制度设计、作为以官吏为控制对象的统治机构内部规范, 也包括民间社会人们的日常行动样式———惯例、契约、告示、“乡约”等, 它们的作用样式、特征以及内在逻辑是一致, 不能以“社会”与“国家”的二元框架将其割裂。民事和刑事的实体法规范研究, 一直是日本的明清法制史中心的研究领域, “法秩序”研究正是在此“实证”和“解释”研究的基础上, 打破传统的以西方法律结构为样板的分析模式, 建构新的符合研究中国法文化特性的一元系统理论分析模式。“法秩序”的形成乃是参与者达成“行动规范的共有状态”, 所以中国古代明清时期的“法秩序”问题简而言之即规范的实体和性质、规范的形成和应用模式。寺田浩明的研究就是应用原有西方法律分析框架下的范畴: 刑事和民事、调解与审判, 具体分析各部分的内在原理: 命盗重案 ( 刑事) 审判、州县自理 ( 民事) 审判、习惯法、民间调解、权利与事实、强制与合意等, 最终反过来打破原分析框架, 达致研究对象整体的内在融通和重新建构。

从理论建构上讲, 在此三篇论文中, 寺田浩明的研究成果可以分为以下三个部分: ( 一) 元规范的内容———追求整体和谐共存, 厌恶个体强制性的权利式“硬要”, 尊重“让性”的社会伦理。中国漫长历史时期形成的公私观念和特定的社会经济形态使得照顾全体利益的“共存”观念成为整个社会共同推崇的价值形态。再加上个人合理的“私欲”存在, 由此民间社会呈现一种相互间中庸式的“挤让”状态。这样, 当纠纷甚至诉讼产生时, 原告向调解者或审判者申诉的话语结构并非西方式的根据法律规定寻求个人权利的保护, 而是“申冤、欺压”、“伸冤、惩恶”式的指责对方因个人“私欲”破外“公理”, 要求审判者代表“公”的立场进行惩治。 ( 二) 秩序的实体即规范的形成方式———首唱与唱和。寺田浩明通过对乡村层次上各种“约”———乡禁约、乡约、盟约———的考查, 指出不仅乡村层次的“约”, 包括州县层次上的惯行、国家层次上的国法、经济领域内的契约等其缔结的方式、形成的过程乃是建立在特定的主体首唱, 特定的参与者参与者唱和这种既非单纯强制又非单纯的合意的结构基础上。西方式的具有强制性的“权利式”的规范在中国古代是不存在的。由此, 司法审判、民间调解、民间契约等各类型行为的区别仅在于“首唱”的主体所具有的权威、代表的“公”的程度不同。这种共通的结构使得 ( 三) 规范的存在方式呈现如民间“习”、“俗”“风”一般的流动的、非制度化的、事实性状态。“首唱和唱和”结构意味着规范共有状态的维持在制度性保障的排斥和缺失的情况下需要规范参与者达致“齐心”“去私”的状态, 而“齐心”状态的不稳定性和“民生有欲不能无私”使得规范的重复“首唱和唱和”甚至规范的更替。由此清代的民事审判并非西方式实现“权利”的审判, 并且有先于审判存在的判案的制度性准据, 即审判者是作为大公无私的“首唱者”, 为了寻求两造双方新的共存, 使其“齐心”“去私”, 从整体着眼, 根据事情的具体情况, 实现新的“行动规范共有状态”。即“纠纷和审判正是行动的基准或规范的共有状态趋于崩溃和重新生成的场面。”

“法文化”研究是寺田浩明20世纪90年代末才开始的一个新的研究领域。他的目标之一是从中西方法文化比较的角度, 探讨中国式的法秩序形成样式在“世界法”的位置, 正如笔者上一节所简要叙述的, 他对此还没有取得系统、成熟的研究成果, 正处于学术积累和酝酿阶段。

经过以上总结, 笔者大致介绍了寺田浩明的相关研究成果, 显而易见, 寺田浩明教授学术研究的重要特色: 即建立在原有成果基础上的精致的理论阐释和建构, 重在精致细密准确的概念提取、分析、阐释和理论建构。因此, 笔者由此对其进行的总结和解说, 不能不说是有着窜改其研究内在理路的风险。另外, 在解说过程中, 我们也发现寺田浩明每一个阶段的研究都有一篇建立在对原有成果基础上的集大成的作品, 更可见其研究工作的绵密精细。

三、寺田浩明的中国法制史研究方法

日本的史学研究由于长期受中国乾嘉考据学和德国兰克的实证史学的影响, 历来留给中外学人的印象是史料周详、考据缜密, 但流于琐碎, 视野狭小, 微观有余, 宏观不足。更有学者认为日本中国学研究是“学之有余, 识之不足”2, 果真如此吗? 抑或是偏见? 茅海建曾这样评论日本的史学研究:“典型的日本式的研究是不厌其细的, 他们似乎很少去碰一些大题目, 也很少去写大文章; 他们总是在做小题目, 力图从小题目中生出大的意义来。如果只是去看某教授的一篇文章, 似乎只是就事论事, 但若将其全部文章总合起来, 立即可见其不小的企图心。日本的中国学教授, 就我所见而言, 很少去写中国式的那种专著, 往往只是集十几二十年的功夫出一部论文集。而这本论文集一定有一个集中的主题, 而其中的每一篇文章都成了这一主题下的具体篇章。”笔者第一节的结论也正可以看出: 寺田浩明近二十年研究重心所在就是“法秩序”。而他的研究成果从整体上可以体现日本中国史研究源远流长的两块基石的结合: 实证主义和文化史观的结合。

首先我们注意到了“法秩序”问题与20世纪70年代末以来整个日本中国史研究动态的关系。从战后起直到20世纪70年代末期为止, 受马克思主义唯物史观和历史发展阶段论的影响, 日本的中国史研究尤其是关于宋代以后的近世中国史研究中一直存在过分注重“社会阶级关系”的倾向。出于对此的反思以及受70年代传入日本的法国年鉴学派的影响, 日本的中国史研究学界尤其是明清史学界在森正夫的倡导下开始了对“地域社会”研究的关注, 转变战前对社会关系中垂直方向的“统治命令”的过分强调, 开始注重社会关系中水平方向的“互助合意”的分析, 努力超越“国家与社会”的两极分析框架。3 1981年森正夫在《中国前近代史研究的地域视点———中国史研讨会“地域社会的视点———地域社会及其领袖”基调报告》中指出:“秩序原理”在人们生产和生活的基础单位———地域社会———的形成、维持、发展之中不仅在意识上制约着构成该地域社会的成员们, 而这一秩序本身也是由构成该地域社会的成员们所制定的……“秩序原理”在它所作用的“地域社会”之内超越了社会地位、年龄、身份的概念, 简单地说就是超越了阶级意识, 维持着“地域社会”的整合。此后的20多年的时间里, 关于秩序问题的研究一直在日本的中国史学界占有重要的地位, 出现了一批重要的研究成果, 例如岸本美绪《明清交替与江南社会: 十七世纪中国的秩序问题》 ( 东京大学出版会, 1999年) 、岩井茂树主持的“中国近世社会的秩序形成”共同研究班之论文集《中国近世社会的秩序形成》 ( 日本京都大学人文科学研究所, 2004年) 等。寺田浩明《明清时期法秩序中“约”的性质》和《合意と齐心の间》等两篇论文正是从“法秩序”的角度对传统中国社会的秩序问题研究的代表作品。前者揭示的明清时期“约”之缔结的“首唱和唱和”结构跨越了学术界传统的“命令与合意”两极认知框架, 而后者则收入了森正夫编《明清时代史の基本问题》 ( 汲古书院, 1997) 这一“地域社会”研究的集大成之作。日本的中国法律史研究有两个传统: 一是认为法史学乃历史学的一个范畴, 主张采用历史学的方法研究法律史; 二是认为法史学乃是法学的一个范畴, 主张应用法学的方法来进行研究。战后此两个传统及其主张的对立面得到了统合, 越来越多的日本学者认为法史学属于历史学和法学双方, 主张兼采二者之所长, 从法文化的角度研究法律史。因此与国内法史学人员与历史研究人员交流甚少不同, 日本的中国法制史研究积极地吸取和应用本国中国史研究的方法和成果, 因此具有了广阔的视野。从寺田浩明一例似可见一斑。

在一定的程度上, 我们可以说日本的中国法制史研究是作为日本中国史研究的组成部分而存在的。无轮从寺田浩明论文的引用文献还是其力图解决的问题都可以证明这一点。“日本的中国史研究经过明治时代以来近百年间几代学者不懈的努力和积累, 蔚然自成体系, 大致历史分期, 细至史料整理, 都有一套独立的、系统的理论和方法”, 可以说寺田浩明正是在继承相沿承袭自成一脉的日本中国史研究这一“大传统”的基础上取得学术研究成果的。同时, 日本的中国法制史研究的“小传统”也是其学术研究的坚强基石。在寺田浩明的论文中我们可以很明显的看到滋贺秀三对其研究方法和研究问题的影响, 以及他对仁井田礏研究成果的继承。

近代日本的中国法制史研究从明治时代 (1868 - 1911) 中后期开端到如今已经经过了四代学者的努力耕耘。寺田浩明的师承往上可追溯到第一代学者中田薰 ( 1877 - 1967) , 第二代学者仁井田礏。滋贺秀三与后者是师叔侄关系, 但两者的学风却有着显著的差异。作为日本中国法制史研究开拓者的仁井田礏精于文献考订和材料搜罗, 其知识范式基本上出于马克思主义史学; 而滋贺秀三则更接近于韦伯的解释社会学传统, 长于理论的建构的安排、比较概念的运用和对基本史料的深入分析, 使得日本的中国法制史研究具有了理论上的深度。寺田浩明作为贺滋秀三的弟子之一, 无论是其学术研究的方法还是对象, 都源自于以滋贺秀三及其弟子和再弟子组成的系统研究中国法制史的“滋贺派”。滋贺在《日本对中国法制史研究的历史和现状》一文中曾指出, 他是在完成中国家族法研究之后开始转向中国土地法研究的, 由于土地法研究的首要工作是诉讼制度, 所以他把他下半生的主要精力放在了清朝的诉讼制度研究上, 而把其力所不殆的进一步的土地法研究留给了下一代的学者。作为其弟子的寺田浩明正是在滋贺的指导下以此为目标开始了对土地法领域的“一田两主制”的研究, 并在其师已取得的“清代诉讼制度”研究成果的基础上深入研究中国清代的司法制度、法秩序、法文化。

梁治平教授认为“滋贺派”学术研究的方法论特征———“研究范式”是历史研究的“类型论”, 即: 把中国法作为一种独特的文明类型来把握采取特殊主义的视角; 尊重研究对象的内在逻辑和完整性, 试图从内部去理解被研究者的生活世界。而在寺田浩明的具体研究层面, 我们可以发现他以特定法秩序类型的存在为前提从两个方向展开: 一方面是对于被研究者世界中“固有”概念的重视和梳理, 如对“业”、“主”“买卖”、“典”、“租”、“欺压”与“冤抑”等概念的分析; 另一方面是力图将这些概念按内在逻辑联系起来, 并给以系统性的说明, 如以“业”的概念为中心重新建构中国古代土地法概念体系, 以“首唱与唱和”这一概念分析中国古代各层次“约”的缔结结构, 以“冤抑”与“伸冤”这一中国古代讼词中的固有词组分析明清司法审判形态等。就笔者所见的寺田浩明论文中, 笔者认为最能体现这一方法论特征的是他发表的第一篇论文《田面田底T例的法律性──以概念性的分析为主》, 同时该篇也是笔者最为欣赏的, 不论是行文的布局还是论证的逻辑都堪称典范, 可谓: 谋篇布局, 四平八稳, 起承转合, 有张有弛; 持之有故, 言之成理; 逻辑严谨, 丝丝入扣, 符合其师对学术研究中准确理解资料, 从资料里引出命题以及叙述上使用概念要严密等方面的要求。

当然, 我们在强调寺田浩明学术研究师承的同时, 不能忽略其个人特征的存在。在笔者看来其学术研究的个人特征有两个: 一是灵活应用韦伯的“理念型”研究方法, 先建构事物“理念型”的“两极”, 然后寻求事物的非理想型存在的运动态势和实际状态。如他分析明清时期的租佃关系实态时指出其动态乃是以“分种”为中心, 向相反的两个方向即“古代奴隶劳动力地租”和“近代的土地赁、贷借”发展; 又如在分析明清时期“约”的性质时, 他以“根据对等者相互合意而产生的约”和“由享有较高地位者单方面作为规范宣示的约”为两极, 确定明清时期乡村层次上的“约”处于“国法体制”和“经济契约”两极之间的动态位置。同理, 审判、调解、契约三者在“强制与合意”之间的关系位置也是如此。二是利用作者所处时代的事物的特征建构关于异时代事物的理论模型, 以增强对理论模型的感性认知, 如他将清代民事惯例的存在状态建构成现代社会的行市 ( 行情) 模型, 进而明确指出清代的民事惯例正如行市 ( 行情) 一样每日每刻随个人“交易”状况发生变化, 且它对民众而言只是“交易”的基准而非拥有绝对约束力; 官员只是能介入行市的管理者而非拥有绝对控制权者;又如他将清代的民事法秩序图景建构成现代社会存在的“满员电车”模型, 恰如其分地将清代民间社会“中庸式”的“挤让”状态以现代的方式表现出来: 清代民间社会如同满员的电车, 共存是最大的价值, 每个人的具体生存状况 ( 比如电车里的孕妇) 会得到考虑而影响理想的“权利”状态, 同时空间的有限性使得“挤让”状态不可避免, 由此社会现状呈现相互间力量对比关系和主观认识过分与否的一种“半事实性”均衡状态。

中国法制史教学研究 篇8

世界的金融危机, 全球范围政治和经济格局会彻底的变化也必将会影响到WTO的发展。WTO条款迁就发达国家的时代必将结束, 发展中国家也会以另外一种身份重新提出自己的要求, 重新进行有利于自己的谈判, 将自己推向有利的发展趋势。而中国当务之急要做的是将中国的法制和经济改革迅速向WTO体系靠拢, 并应当审视当今的国际形式, 考虑WTO的发展方向, 作出很好的预测和对应的自身调整, 力争在世界金融危机的形势下维持中国的可持续发展。由衡阳财经工业职业技术学院欧阳琳副研究员编著的《WTO与中国法制建设改革研究》一书顺应世界经济、政治发展对WTO做更加深刻的认识, 为中国法制改革提出更多更好的力所能及的建议。欧阳琳副研究员毕业于中国著名的西南政法大学, 曾长期任职世界知名企业社会责任审核员, 为企业职工普及劳动法律、生产安全知识、职业病防护知识。为了写好这部著作, 著者于2007年奔赴英国莱斯特大学攻读国际人权法学的硕士, 并于2009年取得英国英国莱斯特大学国际人权法硕士学位;在读硕士期间系统地研究了《乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本中国加入世界贸易组织法律文件》, 以及国务院、商务部公布的一系列有关法律法规文件;在相当大的范围内尽可能全面地收集国内外WTO案件的判例。

中国学者研究GATT和WTO的热情也高涨, 十多年来有关GATT和WTO的文章和著作不断地涌现对各国各界了解WTO起到了主要作用。法学界对WTO法律制度的研究热情和研究成果都站在了学术界的前列。随着中国加入WTO, 原先扫盲式的宣传和普法式的研究都已经结束。人们逐渐认识到对WTO的研究不能仅仅停留在表面上, 不能仅仅是对规则的解释, 而应当着眼于全面准确地掌握WTO并探索如何利用WTO解决中国的实际问题。首先, 《WTO与中国法制建设研究》就是一个结合实际的研究, 力图通过对WTO制度的分析解决中国法制建设中的实际问题, 犀利地指出了中国法制建设中与WTO规则和要求的差距, 并在应对方面提出了独到的见解。其次, 它是深层次的研究, 不仅需要处理好中国法制建设与WTO的关系, 而且要摆正在WTO条件下中国法律体系内各法律的关系及地方法制建设与全国统一法制建设的关系;在此他是具有强烈探索性质的研究, 因为WTO材料虽然很多, 但相关的研究很少, 尤其是能够实际利用的研究成果更少。而本书做了大量的创新研究, 包含了许多与现有成果不同的内容。最后, 著作者在著书的过程中研读了大量第一手的英文原版书籍资料, 这对WTO规则的认识和分析起到了关键作用, 使得读者能更准确的理解WTO规则, 也只有在准确的理解之后才能够更好配合中国国情更好的运用WTO规则维护中国的合法权益不受到侵犯。另外, 我们也通过此书了解到了WTO规则在欧美发达国家的运用情况, 通过欧美发达国家WTO的运用情况与中国现状的比较, 我们取其精华, 去之糟粕, 最主要的是让我们可以非常清楚的知道WTO规则在中国运行目前的不足, 也给我们的法制建设改革指明了方向。

随着越来越多的中国企业走出国门, 中国经济越来越深刻地融入世界, 贸易争端、贸易纠纷将随之会越来越多。如何利用WTO规则保护自己的合法权益, 如何在WTO规则下构筑保护民族经济的法律防线, 是迫切需要解决的时代课题。欧阳琳副研究员这部著作的出版正好回应了时代的挑战, 具有非常重大的理论价值、学术价值和现实意义。

比较法视角下的中国竞争法制研究 篇9

(一) 竞争法制发展历程

改革开放至今, 中国竞争法制从孕育到发展已历经了30多年。1980年7月, 国务院发布了我国第一个关于竞争的规范性文件, 即《关于推动经济联合的暂行规定》, 首次提出了打破地区封锁和部门分割, 由此拉开了我国竞争立法的序幕。从1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标至今, 中国的竞争法律体系基本形成。这一时期内的两件大事是《反不正当竞争法》和《反垄断法》的制定与通过, 尤其是2008年8月1日, 反垄断法的出台, 使中国在事实上形成了竞争法制分别立法的调整模式。至此, 中国竞争立法取得了一定成就。

(二) 竞争法制现状

我国现行的竞争法体系包括国际法和国内法两个层面, 国际法层面主要是双边合作协定和多边框架协议。整体说来, 我国现行的竞争法国内法体系主要有竞争基本法、单行竞争法、附属竞争法、行政法规、地方性法规、司法解释等几部分构成。

综观我国竞争立法现状, 竞争立法主要体现以下特点: (1) 在事实上形成了分别立法的模式; (2) 具有明显的层次性和多样性; (3) 集实体性规定与程序性规定于一体; (4) 执法以行政干预和行政制裁为主导。

二、反不正当竞争法之比较

中国的大部分竞争法内容可以说是基本移植欧盟竞争法。德国被认为是欧盟乃至世界上最早出台反不正当竞争法的国家, 其反不正当竞争法可以说是很完善的。中国《反不正当竞争法》可以在与德国的《反不正当竞争法》作比较的基础上, 取其精华, 进行完善。

(一) 结构方面

德国的《反不正当竞争法》不分章, 共30条。主要规定了总则、14种具体的不正当竞争行为, 以及不正当竞争行为的法律责任及制裁措施, 还确定了外国竞争者请求德国《反不正当竞争法》保护的对等原则。其中的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任, 以行政责任为主。

中国《反不正当竞争法》共4章32条, 规定了立法目的、基本原则、两类11种不正当竞争的行为、执法机构及其权利义务及不正当竞争行为的法律责任, 其中法律责任的承担以行政责任为主。

(二) 对不正当竞争行为的界定方面

德国《反不正当竞争法》最大的特点是对不正当竞争行为的法律界定, 既有“一般条款”的原则定义, 又有专门条款的具体规定, 是比较开放的界定。立法者可根据“一般条款”的原则定义进行有关的配套立法;执法者可以依据“一般条款”享有较大的自由裁量权和灵活性。

中国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定, 是按法律严格规定的, 既要符合一般原则, 还要符合具体条款的规定, 是比较封闭的界定。此种规定对于新出现的不正当竞争行为因为“无法可依”而使权利人的合法利益得不到有效救济。

(三) 保护对象方面

德国法保护的是竞争者和消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争, 这些保护对象的的合法权益遭受不正当竞争行为侵害时, 有权对该不正当竞争行为提起诉讼, 这样就赋予了消费者诉权。

中国法只保护经营者利益, 赋予经营者诉权, 而对于消费者却并未赋予任何实体权利, 其实质是消费者并未真正成为法律保护的对象。

(四) 社会监督方面

德国法强调的是社会监督, 而且, 政府倡导各地经济协会制定内部自我监督准则。

中国正好与德国相反, 是以政府监督为主, 以社会监督为辅。经济渗透到社会生活方方面面, 政府是无法时刻监督的, 这方面也是完善中国反不正当竞争法需要解决的问题。

(五) 涉外方面

德国法规定对外国竞争者保护的对等原则, 而中国没有作任何涉外的规定, 这也是我国《反不正当竞争法》立法的空白之处, 需要在立法时予以增加。

(六) 执法机构方面

在德国, 对不正当竞争行为调查和处理由专门机构联邦和各州的卡特尔局负责。我国县级以上工商行政管理部门是监督检查不正当竞争行为的主要机构。

三、反垄断法之比较

反垄断法最早诞生于美国, 所以美国是世界上反垄断法制最完善的国家, 鉴于此, 有必要比较中美反垄断法, 以完善中国的法制。

(一) 立法模式

美国的反垄断法诞生于19世纪90年代, 发展至今已经形成了一个由诸多反垄断法律、法规组成的系统, 除核心法律外, 各州也有制定自己的反垄断法。总体看来规定比较分散, 没有统一的成文法典, 应属于松散型立法模式。

中国原本也属于松散型立法, 反垄断法散见于《反不正当竞争法》和国务院的一些规范性文件当中, 但2008年8月1日, 《反垄断法》问世后, 因为有了统一的法典, 此时的立法模式应属于法典型。

尽管我国做到了统一法典, 但反垄断法的内容不尽完善, 可以借鉴美国的相关经验。

(二) 法律规制对象

美国的反垄断法主要目的是规制控制美国经济主要部分的托拉斯组织的形成, 以达到保护公平、自由竞争的目标, 所以, 其规制的对象是经济性垄断。

中国竞争法制的完善, 实质是从计划经济向市场经济转变。为了制约这种行政垄断和行政管制, 维护公平竞争、企业自由, 中国的反垄断法将行政性垄断作为主要的规制对象。

由于历史文化不同, 中美反垄断法制定背景使得法律规制对象大为不同, 但对中国而言, 规制行政垄断是暂时的, 随着市场经济的发展, 反垄断法最终规制的对象还是经济性垄断, 这是由反垄断法性质决定的。

(三) 执法机构

美国的反垄断法执行主体主要是联邦贸易委员会, 不但有依据各垄断法执法权, 还有向司法部起诉权。美国司法部、普通法院同样也是执行主体, 专门受理反垄断案件。所以, 总体看来, 美国的执法机构有三类, 做到各司其责, 有效的规制垄断行为。

中国的反垄断执法机构只是工商行政管理部门, 它作为一个行政机构, 主要规制行政垄断和行政管制行为, 权威性差, 执法队伍能力素质缺失, 这也是中国完善反垄断执法机构亟待解决的难题。

(四) 制裁手段

中美反垄断制裁手段都分为三类:行政制裁、民事制裁及刑事制裁, 但制裁的程度却不同。

美国民事制裁又分为两类, 一类是应专门机关的起诉而作出的民事制裁, 一类是应违法行为的受害者的起诉而作出的民事制裁。刑事制裁是法院对违法者判处的最严厉的制裁, 有罚金和监禁两种。行政性制裁主要是对犯罪行为人处以罚金、拘留的处罚。

在中国, 民事制裁中, 反垄断法的受害者几乎不会得到超出损失的赔偿。而行政制裁、刑事制裁的力度不够严厉, 这种实质制裁程度的惩罚, 其效果可想而知。

综上, 中国反垄断法的不足之处显而易见, 不能适应经济快速发展的步伐。

四、完善中国竞争法制的措施

(一) 反不正当竞争法的完善措施

通过与德国反不正当竞争法之比较, 可以从以下几点进行完善:

1. 增加“一般条款”和明确保护对象。

设定“一般条款”, 可以包罗法律中不曾列举的不正当竞争行为;明确法律保护的对象, 即对消费者权益的保护要予以专门条款进行规定。

2. 增加法律责任内容。

应当直接在条文中增加民事责任和刑事责任的承担方式和处罚力度, 被侵害的经营者可以无需依据其他法律而直接依据反不正当竞争法获得赔偿, 使其合法权利得到有效救济。

3. 建立专门执法机构。

国家工商行政管理局是当前的执法机构, 但其存在效率较低。我国不妨设立较高层次的和权威的专门执法机构, 并赋予其独立的法律地位, 专门监督制裁反不正当竞争行为, 以提高执法效率。

4. 建立完善社会监督。

不能只靠行政机构监督, 要建立一套完善的社会监督体系, 调动公众积极性, 在政府监督处理的基础上, 鼓励社会检举不正当竞争行为, 从多角度去规制不正当竞争行为, 促进市场经济建设。

5. 作出涉外规定。

面对中国的开放程度和外资企业的数量规模, 可以在法律内容中加入涉外规定, 对外国竞争者适用对等原则, 实际上也是扩大行为主体。

6. 对监督检查部门及其工作人员在监督检查不正当竞争行为时, 被检查的经营者拒绝、阻挠检查或不如实提供有关情况和资料的, 应明确规定其法律责任。

(二) 反垄断法的完善措施

通过与美国法的对比, 可以从以下几方面来完善。

1. 设立多元的执法机构。

针对我国国情, 首先应设立一个专门的反垄断执法机构, 如反垄断委员会;其次, 针对规制行政垄断为主的现状, 可以工商行政管理局为辅助机构;再次, 设立专门的法庭审理竞争行为类的案件;最后建立完善行业监管制度, 实行行业机构自治。目前来看, 建立这种执法机构只是理论设想, 但随着经济发展的需要, 必定会实现。

2. 增加法律责任处罚力度。

我国的反垄断法的制裁主要以行政制裁为主, 应适当增加民事责任和刑事责任的适用, 且应同时加大处罚力度。在民事责任中还应当建立完善赔偿机制, 会对行为者产生威慑, 使其惧怕高额赔偿而约束自己的行为。同样道理, 具体规定刑事责任犯罪构成要件, 明确责任承担形式, 加大刑罚力度, 设置高额罚款和加重法定刑, 势必会对垄断行为产生法律震慑力。

3. 实行有限豁免制度。

制定反垄断法实施细则时, 应当具体规定选择予以豁免的行业、地区或厂商, 且可予豁免的应当是需要短期保护的产业或不能开放竞争的产业。对于自然垄断的部门, 可以采取个案豁免的方法。这些豁免是过渡的有限的, 随着经济的发展应该逐步取消。

4. 完善域外适用制度。

中国入世后, 国际贸易发展不断更新, 为适应国际通行的效果主义原则及其做法, 可以效仿美国, 在反垄断法实施细则中详细规定域外适用制度规制的行为及具体的执行规则, 使在我国境外从事的对境内竞争产生排除或限制影响的垄断行为得到规制。

5. 规制经济性垄断行为。

我国反垄断法主要规制的就是行政性垄断行为, 这与我国还在建设中的市场经济体制息息相关。目前存在的垄断形式大多都是行政性垄断, 反垄断法也有专章规定, 而对于经济性垄断的规定却不够明确具体。这方面还是要依据国情, 逐步完善。

摘要：随着经济全球化的发展, 贸易保护主义的滋生, 竞争愈演愈烈, 各国着眼世界竞争发展形势, 致力于保护本国贸易, 完善本国竞争法制。中国更是顺应经济发展潮流, 努力建立与完善竞争法制, 这对中国而言, 是一大难题和挑战。本文在与德国和美国竞争法作比较的视角下, 研究中国应如何建立和完善本国的竞争法制。

关键词：竞争法制,反不正当竞争法,反垄断法,法制完善

参考文献

[1]姜发根:中国竞争法制三十年.中共云南省委党校学报[J].2009.10 (5) .

[2]孙蓉.曾晨珂:德国.反不正当竞争法.对我国的立法启示.中国农业银行武汉培训学院学报[J].2008, (2) .

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[5]于辉:浅析我国反垄断法刑事责任制度的完善.湖北经济学院学报[J].2009-4第6卷第4期.

中国法制史教学研究 篇10

一、中国政府法制机构的发展现状

目前, 我国的政府法制机构处于不断增加与发展的状态中, 但其发展的水平及态势与社会主义法治国家及依法治国的相关要求间存在一定的差异与不足, 其主要表现为以下两个方面:第一, 政府立法过程中义务与权力的不平衡问题;第二, 行政执法行为的不规范及监督不到位。

二、中国政府法制机构的职能定位

政府法制机构所能发挥的作用统称为政府法制机构的职能, 其职能的大小及类型会跟随时期及层级的不同而存在差异, 这也是社会及经济发展对政府法制机构所提出的必然性要求。

(一) 中国政府机构现有的职能

1.中央政府法制机构的职能及变化

随着社会的不断发展, 政府机构的工作类型及要求也在不断发生变化, 中央政府法制机构也根据日常工作的需求及发展形势对自身的职能进行变动与调整。

其调整与变动的过程主要分为以下几个阶段:1949年, 我国政务院法制委员会正式建设成立, 其主要担负着政务院法律法规的草拟、核查及修改等工作。在1954年, 国务院法制局成立, 其直属于国务院, 具有对法律法规进行草拟、核查、修改、清理及汇编等工作。1986年, 我国政府的法制工作受到国务院的重视, 因此其职能增加为国务院立法计划的编制、法律及行政法规的草拟、法律法规执行情况的研究与分析、法律法规的汇编与清理等工作。1988年, 将国务院法制局的直属性质变为办事机构, 其所从事的主要任务也扩增为根据我国社会主义法律体系的建设需求、社会主义建设与改革对市场经济秩序的建设需求等, 在此基础上考虑、协调与指导国务院各个部门的立法工作。1998年, 国务院法制局的名称变为国务院法制办公室, 其级别也由原来的副部级上升为正部级, 并将法律法规执行情况的核查工作交由专门的职能单位执行, 将国务院办公室的协调职能转交给法制办公室, 这一系列的举措均体现了国家及党政机构对政府法制工作的信任与重视。

2.地方政府法制机构的职能

在建国初期, 中央政府并没有根据分级管理与负责的原则对地方政府的法制机构职能进行统一性的规定。在1995年, 周恩来总理提出了一个建议, 该建议确立了我国社会主义建设与改造过程中所应坚持的基本原则, 并对地方政府法制机构的职能进行了初步性、基本性的确立。

3.依法行政对我国政府法制机构职能定位提出的要求

在2004年, 我国颁布了一部《纲要》, 其主要对我国依法行政的工作任务进行了明确规定, 主要包含以下几个方面:建立完善的、科学的民主决策机制;对政府的职能进行转变, 行政管理体制改革的进一步深化;行政执法行为的规范, 执法程序建设的加快;行政监督制度的完善, 行政监督行为的进一步强化;依法行政工作的进一步加强;社会矛盾防范与解决机制的探索;行政机关人员依法行政能力及观念的提高;制度建设质量的有效提高等。

(二) 中国政府法制机构的职能定位

1.政府法制机构职能生成的法律依据

政府开展工作的基础便是法制工作, 该工作任务也是社会主义法制建设工作的重要组成部分, 同时也能够对我国社会主义市场经济的建设与完善过程进行良好的保障。目前。我国的政府法制机构主要借助立法、监督检查、行政复议、应诉及宣传等工作实现对政府行为的保障与规范, 最终促使依法决策、依法行政、依法办事以及记忆法管理过程的良好实现。

2.政府法制机构的职能定位

政府的法制工作是各级政府部门在进行国家经济、政治及社会事务管理过程中, 根据自身所具有的职能对立法、执法等工作进行的监督。目前, 我国政府法制机构所具有的职能主要包含以下几个方面:第一, 立法职能, 是制度制定与建设过程的主要组成;第二, 行政执法的监督与复议, 对行政人员进行监督;第三, 促使依法行政工作的全面推进;第四, 帮助各级政府与部门依法行政工作的开展。

三、中国政府法制机构的制度构建

(一) 中国政府立法工作制度的构建

立法工作是指国家政府机关根据法定程序及权限针对规范性文件开展的制定、补充、修改及废除等各项工作。而行政立法工作则是指国家行政单位根据法律权限及特定程序对行政法规及制度进行制定的行为。行政立法工作的种类有很多, 不同的分类标准会有不同的结果。根据来源的不同, 我们可以将行政立法工作分为授权立法与职权立法两类;根据权力行使主体的不同, 可以将行政立法工作分为中央性立法及地方性立法;而根据立法内容的不同, 又可将行政立法工作分成创制性立法与执行性立法两种。

(二) 行政复议工作制度的构建

行政复议工作开展过程中主要遵循的宗旨是确保行政相对人员的合法权益, 该宗旨也同时对行政复议单位在行政单位与行政裁决相对人的争议中所具有的中立性进行确立, 从而减少行政复议过程中其对行政过程的干预, 最终确保行政复议决策的合理性、合法性及科学性。

(三) 行政执法监督工作制度的构建

1.行政执法监督工作的启动

目前, 我国行政执法工作启动过程中主要采取的方式有三种, 第一种是通过借助行政执法监督机关的检查, 在发现有关线索的基础上进行启动;第二种是通过行政投诉及申诉过程进行启动;第三种则是通过行政监察及信访等单位所移交或转批的案件进行启动。

2.行政执法监督工作的原则

只要在对案件的实际情况进行在充分的调查与研究之后, 才能确保案件处理过程中公正性与公平性的良好实现, 所以, 调查在整个行政执法过程中担负着承上启下的重要作用。行政执法监督部门在开展工作之前, 首先要选择良好的调查方式, 并在一定的调查权力基础上开展工作, 此外, 在调查工作开展的过程中, 工作人员还要遵循公正、公平的基本原则。

(四) 行政法律顾问制度的构建

政府法律顾问制度的执行及成立均由政府法律机构负责。因此, 想要进一步完善行政法律顾问制度, 首先要加强政府法律机构队伍的建设, 可以采用聘用的方式从政府直属法律机构中选择优秀人才, 并邀请各个高校的法学研究人员, 共同组成具有高素质的法律团队, 以此确保科学技术、规划建设及经济贸易领域中法律问题的良好解决。

四、结论

就我国目前的发展现状来看, 政府的法制机构建设已经跟随市场经济的发展不断壮大, 并逐渐实现了民主法治建设与经济发展之间的同步建设。而依法治国、法制建设步伐的加快必定会将政府的法制机构推向一个重要的地位。因此, 我国政府的法制机构建设具有举足轻重的作用, 而对于政府法制机构的职能与制度构建所开展的探索与研究也是永无止境的。

摘要：政府法制是社会主义法制建设的重要组成成分, 也是市场经济建立与完善过程的基础性保障, 因此, 我国政府的工作主要以政府法制为基础展开。政府的法制机构是开展政府法制工作的国家性组织, 也是政府内部进行法制工作的专业部门。法制机构会随着社会发展及经济发展的变化趋势而不断发生变化, 因此, 在不同的阶段, 不同级别的法制机构会拥有不同的职能。目前, 我国政府法制机构的职能呈现出日益增多, 日益重要的发展趋势, 中国政府所具有的责任也势必会增加。

关键词：政府法制机构,职能定位,制度建构,法制建设

参考文献

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[3]于新循, 刘琳.我国政府信用建设研究:基于法制视角[J].四川师范大学学报 (社会科学版) , 2013, 40 (2) :5-12.

中国互联网法制建设问题初探 篇11

[关键词] 社会管理法治化 互联网法制建设 网络立法

2012年7月19日，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第30次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年6月底，中国网民规模达到5.38亿，互联网普及率为39.9%。[1]可见网络的发展给人们的生产、生活带来了极大的便利。与此同时，也对社会产生了负面影响，网络犯罪、网络病毒、网络色情……由网络引发的社会问题接踵而至，影响互联网健康有序发展，损害人民利益，社会各界反映强烈。毋庸置疑，延伸并依存于现实社会的网络虚拟空间需要管理，加强和完善互联网管理，是互联网持续健康发展的必然要求，也是人民群众的愿望和呼声。然而，网络社会隐蔽性、盲目性、偶发性和快捷性的特点使传统社会管理方式屡屡“失灵”，给社会的建设和管理带来了挑战。如何加强和完善网络社会的管理，提高对虚拟社会的管理水平，具有极为重要的意义。

十八大报告提出，要更加注重法治在社会管理中的保障作用，要善于运用法治思维和法治方式破解社会管理难题，提高社会管理创新水平。要在改善民生和创新社会管理中加强社会建设，围绕构建中国特色社会管理体系，形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理体制。显然，十八大已将“社会管理法治化”作为当前和今后一个时期社会管理创新的根本指导思想、基本路径和主要方法。面对纷繁复杂的网络社会，“社会管理法治化”的思想无疑也将成为我国网络社会管理的重要指导思想。推进网络社会管理的法治化，将有利于维护网络秩序、创新网络社会管理、引导产业发展。

一、网络立法存在的问题

法律控制是运用法治方式的表现，网络法律控制主要就是通过硬性的法律手段来应对网络空间中的问题。我国在网络立法方面起步较晚，但是我国自1991年5月24日最早的法律文本——《計算机软件保护条例》发布至今，陆续出台了30多部针对互联网的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本形成了覆盖网络安全、电子商务、个人信息保护以及网络知识产权等领域的互联网法律制度。虽然我国网络立法势头十分迅猛，立法已然初具规模，对网络空间的不良行为进行了有效的治理。然而，我国网络立法的缺陷问题却不容忽视，主要表现在以下方面：

（一）结构性缺陷。首先，缺失网络基本法。目前网络立法层次较低，大部分网络立法为行政规章，仅有的全国人大常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》也并不具备基本法的性质。网络基本法的缺失将导致网络立法缺少原则性的指导，使国家的重大网络发展政策因缺少法律的确认不能得到很好的贯彻实施，宪法对于公民权利与社会秩序的保护精神也无法更好地体现在网络立法中。其次，网络领域的专门法及专项法存在严重缺位。比如涉及电子商务、网络内容管理、出版行为规范、青少年保护等方面的网络法律显得不足。以电子商务领域立法为例，2004年颁行的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）进一步规范了数据电文制度、电子签名与认证制度以及电子认证服务者的法律责任等，是电子商务立法发展史上的一个里程碑。但不足之处是它也只是对电子商务应用的第一个环节电子签名行为进行了规范，对诸如电子商务的支付法律问题、消费者法律保护等重要问题，我国没有明确的法律规定予以保护，或是仅仅倚靠传统法律调整网络空间商务，难以适应电子商务的发展需要。因此，应当进一步完善与网络交易有关的立法，维护和保障各方权益。

（二）内容性缺陷。我国网络法律的内容性缺陷主要体现在：第一，在现行网络立法中，有关网络运营者、各类用户的义务规定较多，而对网络用户权利的规定则比较少和抽象，未能实现权利与义务的对等与平衡。第二，现行网络法律中已经颁布实施的专门法律亟需修订。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国电子签名法》这两部网络法律，不仅本身的规定过于简单，缺乏可操作性，而且《电子签名法》只适用于电子商务领域，作用十分有限。第三，法律法规内容空缺或者重复。表现为若干主要问题在法律中没有明确的规定，给法律执行造成困难，或是相同规定在两个以上法律法规中出现，有碍于我国统一的法律体系。第四，现行网络法律中已经颁布实施的配套法规、规章也亟需修订。现行配套法规、规章可操作性行不强，缺乏明确的判断、分级和执行标准，导致法律适用性差，执法随意性强。

（三）协调性缺陷。协调性缺陷主要指的是不同位阶的、新通过的与原有的网络法规之间不协调，甚至是相同位阶的法律存在冲突，表现为由国务院颁布施行或由立法权的地方人大颁布施行的法规存在冲突，以及行政规章之间存在冲突。例如，企业仅为自我宣传而设的网站属于经营性ICP还是非经营性ICP就存在不同的规定，而经营性ICP和非经营性ICP不管在设立程序、权利义务和责任承担方面都是不同的。[1]同时，网络法律与其他相关法律之间缺少相互的呼应以及相关法律解释的空白等协调性缺陷均制约了网络法实施的效果。

二、产生问题的原因

网络法制的建设客观上要求网络法律法规齐全、结构严密、协调统一。然而，我国在网络立法上暴露出的结构性、内容性、协调性缺陷，严重制约了我国互联网行业的良性发展。究其原因，主要基于以下几个方面的原因：

（一）缺乏正确的网络管理法制建设的基本理念。当前我国网络立法理念，政府管制色彩过于浓厚。以互联网信息管理领域为例，受传统思想的影响，我国在互联网信息管理上趋向于以控制为主。现行的部委规章均以加强监管为立法目的，在规范内容上，也重在限制，存在严重的“监管就是促进发展”的官本位思想。[2]但网络具有快速便捷、交互性强、覆盖面广等特性，一味禁止、处罚式的管制已经不能适应网络环境下的信息管理，网络的特性更使得政府的传统控制手段屡屡“失灵”，很多情况下甚至适得其反，使民众产生强烈的抵触情绪。

（二）涉及管理部门多、行政部门多头立法。我国负责互联网管理的主要机构是政府的各个职能部门，如信息产业部门、公安部门、工商行政管理部门等，现行网络法律法规的立法主体也多为国务院各部、委和直属机构等行政机关，这既产生了法律位阶不高、法律效力不强的问题，又造成了“令出多门”、多头执法、无法统一现象的产生。

（三）法律法规的制定者追求自身利益，制定者与执行者存在着利益相关性。由于法律法规的制定实际上是不同利益集团间的利益博弈和平衡。因此，在网络立法上各部门往往从维护自身利益出发，将部门利益最大化，使立法存在许多不合情理、法理的地方。同时，由于现行网络法律法规的制定者与执行者存在着利益相关性，实践中甚至是同一部门，法律的执行缺乏有效的监督，势必对立法的科学性、客观性和公正性产生消极的影响。

（四）法律法规的反馈渠道不完善。反馈是法律法规制定执行的过程中的重要环节，但是长期以来国家网络治理政策法规从提出立法需求、确立法律条文到法律法规的最后执行、监督均是由信息领域各主管机构负责。制定者和执行者之间缺乏必要的信息沟通，在互联网法律、法规的制定上缺少透明性和回应性，这种自上而下传统的管理方式产生的弊端显而易见。

（五）过于强调国情的特殊化。一个国家的具体国情在法律的建设中起着关键的作用，它对具体的法律法规的内容和性质有着直接和重要的影响。法律的制定从一国的基本国情出发无可厚非，但是网络全球化的特性决定了世界各国的网络立法在许多重要规范上正在逐步趋同，而当前我国网络法律法规过于强调中国国情的特殊性，与国际的接轨不够，兼容性有待加强。

三、网络法制建设的基本原则

新时期，加强和完善我国互联网法制建设刻不容缓。具体而言，在坚持其他法律的立法原则的基础上，应当注意把握以下几个基本原则：

（一）现实性和前瞻性相结合的原则。我国网络立法还存在相当多的盲点，如信息公开法、数据库保护法、个人隐私权保护法等。因此，对必不可少的环节和社会各界呼吁最多的方面先行重点立法，使之有法可依，并在立法的过程中，不断适应新形势，出台具体的管理细则，加强法律的可操作性，以应对互联网出现的新的问题。同时，由于网络技术的发展日新月异，加之法律本身的滞后性，将不断涌现许多新的法律问题，因而网络立法应当具有一定的前瞻性，我们需要站在未来的需求上，对有些内容要留有发展的余地，不能规定的过于具体，尽可能地以相对稳定的法律规范去适应不断变化的网络生活。

（二）全球性原则。网络具有的跨地域性，人们在互联网上进行信息交流，不受时间、空间的限制，而一国的法律本身具有地域性，因而以全球化为特征的互联网与以国家地域性为基础的法律之间存在天然的矛盾。如何使网络法律具有普遍适用性，成为各国网络法制建设过程中的难点、热点问题。对此，近年来西方国家一直在探索，基本达成了共识，解决的方法是加强各国有关网络立法及其研究的沟通和交流，建立信息化社会国际法律的基本准则。随着中国加入WTO以及世界一体化进程的加快，我国也需要在网络立法上，坚持全球化的原则，促进互联网的国际交流，积极参与互联网国际立法，对同类问题尽量采用与国际上相同、相似的制度，以避免与其他国家的法律产生冲突，同时积极借鉴发达国家先进的网络管理经验，取长补短，完善网络法制体系。

（三）适合网络发展和技术的原则。互联网技术发展迅猛，云计算、网络融合的出现将互联网的发展带入一个全新的阶段，以网络出版领域为例，互联网的出版不仅体现出海量性和快速性，更体现了很强的开放性，技术的复杂程度非常高。因此，我们在制定互联网出版管理的相关规定时，一定要考虑到技术发展的特点和互联网发展的需要，要建立在技术可行的基础上。例如P2P技术的发展，既代表了未来技术发展的方向，又给管理带来了困扰，如何制定相应的法规管理，值得研究。[1]

四、完善中国互联网法制建设的对策

当前，中国互联网法制建设的基本任务是保障互联网又好又快地发展，进而促进经济社会的发展和社会的和谐进步。为此，应当采取以下举措：

（一）立法先行，依法行政。首先，制定清晰的互联网治理战略。对虚拟社会的有效监管仅仅倚靠单一的互联网行业主管部门难以实现，加上互联网跨地域、虚拟性和扁平化的特点，使传统的社会管理部门缺乏有效的监管手段和监管能力。因此，需要加紧制定清晰的互联网治理战略，在互联网治理战略层面有更加清晰的决策，做好立法顶层设计，将有关网络的基本问题做出统一规定。其次，抓紧制定完善最急需最迫切的法律法规。在网络基本法出台之前，可以根据当前我国网络发展环境的实际情况，先着手制定某些急需的单行法，如个人信息保护法、网络安全法，电子商务法等。例如针对电子商务领域的问题，我们可以采取先综合后单行的方式，由全国人大常委会制定综合性的基本法，即《电子商务法》，在立法的指导思想、原则、目的、电子商务法的地位及主要的法律问题上做出统一的规定，然后根据实际情况制定单行条例，在条件成熟后才对《电子商务法》做出修改。[2]通過法律的制定，填补现行网络法律的空白，有效防止网络治理与社会治理的脱节。

（二）明晰参与主体的权益与责任。我国现行法律对互联网参与主体、利益相关方在权益的保护及其法律责任的规定上不明确。因此，网络立法必须明确个人、法人和其他组织进行网络互联时的权利、义务与法律责任。在国家层面，国家应当对互联网具有必要的控制能力，主要体现在对网络安全的维护上，应当重视信息安全技术，逐渐建立国内成熟的技术规范；在互联网服务商层面（ISP、ICP），重点是进一步完善避风港规则，以法律形式明确其承担的责任；对网民而言，立法应当加强对网民权利的保障，如对个人信息、虚拟财产安全的保护。

（三）改进行政监管方式，注重市场调节机制和政策引导。当前我国开办网站、论坛等均需要审批或备案，对互联网行业的监管方式主要是行政审批、行政许可等，过于政府事前监管的作用。然而，互联网的虚拟性、跨地域性等特点使得行政许可落实难而且与后续监管难以形成有效衔接。因此，政府应当减少干预，更多地采取市场调节机制来管理互联网，凡是能通过市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决，同时更多地采取政策引导的方式，将监管的重点放在事中和事后监管上，鼓励和保护网络运营商的公平竞争。

中国法制史教学研究 篇12

关键词：中国法制史教材,教材编写,“温故而知新”

近年来, 在“依法治国, 建设社会主义法治国家”的大背景下, 法学教育得到了快速发展, 高校法学教育的理念、目标、模式、方法都发生了深刻变化。中国法制史作为法学基础理论课, 肩负着提高法科学生人文素养、培养学生法律思维、提高学生分析解决问题能力等重任, 但在具体的教学实践中, 因学科内容时间跨度大、资料纷繁庞杂、与现行法制有较大差异等而导致学生学习兴趣减弱和出现畏难情绪等消极现象, 直接影响到课程的教学效果, 更是影响到法史研究人才的后续培养。要解决这些问题, 中国法制史教材的编写成为重中之重。

一

自清末建立的法政学堂和京师大学堂等高等学校里开设中国法史学方面的专门课程 (当时有“中国古今历代法制考”、“中国历代刑律考”、“东西各国法制比较”等名称) 以来, (1) 中国法制史 (中国法律史) 作为一门独立学科的历史已有一百多年。而对中国法制史的研究历史则更为悠久, 可以远溯至历代史书之中的《刑法志》, 属于典制体史学范式。至近代, 西学东渐, 学法东瀛, 法史学教材体系和内容及研究范式发生明显变化。以沈家本《历代刑法志考》 (2) 为代表开近代中国法史学研究之先河, 一代大家梁启超更是以“新史学观”奠定了近代中国法史学的学科地位和研究范式。 (3) 与之相应, 中国法制史的教材编写体例及内容也渐趋稳定。中国传统法律制度的变迁发展有着数千年的历史, 内容庞杂, 虽然自近代以来, 各种法制史教材删繁就简, 详略并重, 但总体上来看, 其内容仍显得过于厚重, 目前绝大多数教材字数都在40万字以上。

1949年以后, 受苏联影响, 法制史教材政治化, 强调阶级性, 其编写体例和内容均发生明显变化, 法制史研究陷入僵化的阶级决定论, 对于以往的研究成果基本摒弃。因此, 长达两千多年的中国法律发展史也就被简化成为一部简单的阶级压迫史, 忽视了中国传统法文化中的科学性、民主性的特点。直到1978年以后, 法制史教材的编写及研究和教学才逐渐摆脱政治化倾向, 向着学术方向发展。尤其是进入90年代以来, 法制史教材的编写及研究更是进入一个蓬勃发展的鼎盛时期, 不论是教材的数量、质量, 还是研究的深度和广度都达到前所未有的程度。如张晋藩、朱勇、叶孝信、杨一凡、范忠信等主编的教材, 吸收了学界的最新研究成果, 站在教材的最前沿, 成为教材编写的精品和楷模。但相比较而言, 绝大多数由于学术繁荣催生的大量法制史教材内容重复, 从篇章体例到形式、内容都在重蹈前人覆辙, 没有突破前人的成就, 甚至还有一些版本教材内容之间相互矛盾, 从而形成目前法制史教材泛滥而少精品的现象。

此外, 当前的中国法制史教材大多采用按照朝代分编的编排方式, 虽然该体系便于学生以时间为线索掌握每个朝代的法制建设成就, 但对于具体制度的变迁却缺乏系统的阐释, 容易导致学生无法理解掌握具体法制的历史演变。且教材内容文言文较多, 文字生疏, 缺乏必要的图示或文字解释, 导致学生难以理解。同时, 多数中国法制史教材只满足于文本的撰

可见, 目前国内法制史教材从编排体例, 到知识内容均存在一定缺陷, 导致其既无特点, 又无新意, 趋于保守状态, 甚至于无法满足现代中国法制史课程教学的需要。如此状况, 自然对当前渐趋边缘化的中国法制史教学与研究有百害而无一利, 如何改变这种状况, 是当前法史学界应当深思的问题, 同时也是非常迫切的问题。

二

与大陆法制史教学与研究相比较, 台湾的法制史教材编写在量上是远远不及大陆的, 但其教材的编写水平却丝毫不逊于大陆。虽然我并没有见到最新的教材, 但戴炎辉、李甲孚、张金鑑等人撰写的中国法制史却可以证实这一点。不可否认, 这些教材也有其不足之处, 但其体例和知识点的编排, 均具有自己的特点, 并能结合法学界的各项研究, 可谓是匠心独具, 令人耳目一新。下面就以戴炎辉先生所著为例略加比较分析。

戴炎辉, 台湾著名的法制史学家, 1909年11月28日出生于台湾省屏东县, (4) 1992年7月3日病逝, 享年84岁。早年毕业于日本东京帝国大学法学部, 获法学博士学位, 后赴美国哥伦比亚大学深造, 1977年获韩国中央大学名誉法学博士。回国后曾任教于台湾大学法学院, 其后又曾任“司法院”大法官、院长等职。一生著述丰硕, 有《唐律通论》、《中国亲属法》、《中国继承法》、《中国法制史》、《台湾省通志》、《清代台湾之乡治》、《台北文物》等。戴炎辉先生的影响不仅见之于台湾的法学研究, 而且及于台湾的司法实务, 他是“一个处新旧交替及中外交会之际不可多得的法律学者”。 (5)

戴炎辉先生所著《中国法制史》最初由台湾三民书局出版于1966年 (民国五十六年) , 先后再版多次。全书共分五编:法源史、刑事法史、诉讼法史、身分法史、财产法史, 凡三十二章。由戴著《中国法制史》的篇章体例安排我们可以清晰地看出其中浓厚的西学元素, 可以说完全秉承了梅因对古代法律制度发展的描述路径:“从身份到契约”。 (6) 戴著《中国法制史》不仅辟有专编“身分法史”, 从宗族、亲属、家属、婚姻、亲子、监护、继承等方面对传统中国的身分法作了非常详尽的论述, 而且在第二编“刑事法史”中也对传统中国身份与罪行之间的关系进行了深刻的阐述。而在其他几编, 如“诉讼法史”、“财产法史”等之中, “身份”的影子也不时可见。非常明显的西化特征及独特的体例编排, 是戴著《中国法制史》与其他版本之间的显著不同, 同时也是其出彩之处, 充分展现了著者深厚的中西法学底蕴。虽然目前大陆也有一些法制史教材采用了部门法的体例安排, 但与戴著比较起来, 大多数显得有些简单和模式化, 只有极少部分能够将现代法原理融入传统法制, 予人眼前一亮的感觉。

总之, 戴著《中国法制史》按照现代部门法的体系及现代法基础理论对传统中国的法律制度所作的划分归类, 突破了以往以朝代相因的叙述模式。无疑, 这种模式并非万能, 也有其缺陷, 但却是对以往研究的创新, 拓宽了法史人的研究思维和叙述方式, 也使人更能深入地熟悉了解中国传统法制。将戴著《中国法制史》与大陆出版的《中国法制史》相比较, 我们也许可以从中体会一二。

三

任何一个学科的发展, 都离不开该学科以往的研究成果, 中国法制史也不例外。自20世纪初梁启超等人奠定新史学以来, 中国法制史的研究始终未能脱离新史观的影响。1949年后, 马克思主义唯物史观代替新史观成为法制史研究的指导思想。不可否认, 唯物史观为法制史研究提供了一种新的思路和范式, 但因政治原因而陷入僵化的状态, 不能不令人为之扼腕。这种状态直到1978年才被打破, 法制史研究重新步入正轨并呈现出欣欣向荣的局面。但由于历史的惯性, 大陆法制史研究在一片繁荣的同时, 也显露出诸多不足, 这种现象在法制史教材的编写上表现得更为明显。

鉴于前述大陆法制史教材编写的困境, 我以为, 要想突破当前中国法制史编写及研究的困境, 必须做到“温故而知新”。

如何“温故”, 或者说如何看待一百多年来的中国法制史研究?我们首要的是确立一个公允中正的态度。虽然由于历史的原因, 一百多年来的中国法制史研究, 或许会存在这样那样的缺点, 或许也会有对错之分, 但这些成果无疑都是以往研究者的心血结晶, 代表了他们对中国法制发展历史的态度看法, 代表了中国法制史学科的历史发展轨迹;而在今天的我们, 是无权去指责或批评的, 所能做的只能是去汲取、去反思, 尽量避免重蹈前人的覆辙。只有如此, 才能达到“温故”的目的———“知新”。以史料的使用为例。史料是法制史研究的基础。以前的法制史教材编写, 所使用的史料基本上是以官方典籍为主, 很少使用其他史料。无疑, 官方的典籍是研究中国历史的重要参考史料, 但就法律制度而言, 他们仅仅反映了国家制度层面的建构, 而对于法律的具体运行则殊为阙如。因此, 在教材的编写过程中, 充分利用近年发现的少数民族习惯法、乡规民约、判例判牍、律学著述, 以及散见于各种史籍中的法制史料, 应成为我们当前法制史教材编写的重要任务之一, 从而使中国法制史这座庞然大厦的建筑基础更为坚实。

无疑, 学术研究过程中的“温故而知新”是老生常谈的问题, 众人皆知, 但如何在学术实践中真正贯彻和践行, 却非一日之功, 或只言片语就可实现。

牛顿曾说:“我是站在巨人的肩膀上看世界的。”今天的法制史教材编写亦如此, 但我们不能仅仅站站、看看而已, 还必须将所看到的新的世界景象向世人描述。这一点在当前的研究和教材编写中也有所体现。诸如改变以往朝代兴替的叙述模式, 代之以法制史的发展线索、部门法体例或专题;尝试将法制史与法律思想史合而为“法律史”;将农民起义时期的法制史实、各少数民族的法制史实纳入教材内容;重视传统法的激励功能、组织管理功能和教化功能, 等等。毋庸讳言, 当前的中国法制史教材仍未能脱离“用西方国家的法学术语套用中国法制, 用西方国家的法律体系套称中国法律”的窠臼, 要打破这一窠臼, 需要我们不断地“温故而知新”。

参考文献

[1]大清法规大全.教育部 (卷三) .大学章程.

[2]此书论述历代律法, 着重在汉律、唐律及明律, 全书共4册, 中华书局1985年点校出版。

[3]梁启超关于中国法制史研究的看法及其判断可参见梁启超著.梁启超法学文选.中国政法大学出版社, 2000.

[4]又说戴氏生于1908年。参见黄静嘉著.中国法制史论述丛稿.清华大学出版社, 2006:206.

[5]黄静嘉.中国法制史论述丛稿.清华大学出版社, 2006:220.