法律史

法律史（精选4篇）

法律史 篇1

中国法律史作为十四门法学核心课程之一, 在法学院校的开设已逾三十年。中国法律史分为两个版块:立法与司法。从立法角度讲, 传统的课程设计模式耽于探讨具体法典及其内容, 缺乏对立法理念与立法技术的深入考察, 缺乏古今立法情况之比对, 缺乏与今天立法实践的贯通, 缺乏法律学的设计视角。我们在课程设计时应当从法律学角度出发, 从立法理念与立法技术两方面入手, 深入挖掘, 实现传统法律与立法实践的对接, 恢复属于理论法学的中国法律史的活力, 引起学生乃至全社会对中国传统法律文化的高度重视。

一、以立法理念为向导的中国法律史课程设计

1. 重刑立法理念之古今比对

传统中国在专制主义文化影响下, 有重刑的立法理念。所谓:“禁奸止过, 莫若重刑。” (《商君书·赏刑》) 重刑理念表现在古代立法体系中:刑法是最重要的法律规范。“夏有乱政, 而作禹刑;商有乱政, 而作汤刑;周有乱政, 而作九刑。” (《左传·昭公六年》) 从以“刑”命名的法典名称, 可知奴隶制时代法律体系以刑法为核心。战国时代《法经》的制定, 使刑法走上独立发展的道路。至商鞅改法为律, 赋予律典以刑法典的性质。西晋《泰始律》制定时, 杜预指出:“律以正罪名, 令以存事制” (《太平御览》卷六三八引杜预《律序》) ;《唐六典》中也讲到“律以正刑定罪”律应当是指完整意义上的刑法典。从这个角度看, 中国古代律典应当不存在诸法合体的情况。著名法学家谢怀栻认为:“法制史中常称, 中国封建法律是诸法合体、民刑不分。这种说法并不科学, 实际上封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法标准去套, 那就只有一个刑法。”[1]日本学者浅井虎夫说:“刑法典, 则律是也。”[2]从中国古代律典的刑法化可知重刑理念对立法活动影响深远。由于传统中国“团体本位”思想的影响, 加上漫长岁月里刑法的一枝独秀。今天尽管法律已实现多元化, 民法、刑法、行政法等各部门法并存。但刑法在打击犯罪, 维护社会稳定方面仍然发挥着重要作用。在我国“过分依赖死刑、重刑的威慑作用。”[3]从法律条文看, 《中华人民共和国刑法》 (1997年) 共计452条, 而《中华人民共和国民法通则》只有156条。我们在课程设计中应当贯通古今, 理解重刑立法理念对传统中国和对现代社会的影响。

2. 立法简约主义理念之古今比对

战国、秦朝占据统治地位的法家思想强调“以法治国”, 强调各种各样的社会关系都应当有法律加以调整, 所谓:“皆有法式”。《睡虎地秦墓竹简》共计1155支简, 包括秦律十八种、秦律杂抄、法律答问、封诊式等内容, 可见秦始皇二年立法活动兴盛、法律规范已初具规模。西汉武帝时, 儒家思想登上历史舞台, 成为占据统治地位的法制指导思想。儒家强调“人治”轻视法治, 一改法家“皆有法式”的立法传统, 强调法律简约主义, 法律规范越少越好, 法律条文越少越好。西晋时期, 伴随儒家人治理论的深化, 立法朝着简约主义的方向发展, 西晋《泰始律》是中国古代法律删繁就简的分水岭, 将汉律二万余条删至二千余条, 实现了简约主义的立法理想。唐《永徽律》只有502条, 使传统中国的法律简约主义思想进一步发展。到了明朝, 洪武三十年间的《大明律》只有460条, 定本于清乾隆年间的《大清律例》只有436条。从中国古代律典条文数量的发展演变情况看, 有日益减少的倾向。两汉以后, 人情、天理、国法相结合的社会综合治理模式确立, 法律的单一地位动摇。“一个差序格局的社会, 是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素。”[4]源于中国农业社会人情、天理、国法相结合的社会治理模式与当代中国有不谋而合之处。立法简约主义思想对现代中国影响深远。 (1) 今天“法网恢恢, 疏而不漏”, 说明尽管条文稀少, 却仍然能够实现对各种社会关系的有效调整。

二、以立法技术为向导的中国法律史课程设计

1. 判例与成文法相结合法律体系之古今比对

古代中国, 成文法特别是其中的律地位显赫, 是法律体系的核心。由于成文法过于弹性、原则的规定, 难以适应社会发展的需要。特别是明、清以后, 律典的修改十分困难。因此, 律外始终有判例作为补充。“判例的形成、适用乃至进一步完善, 均取决于律, 离不开律。”[5]判例在不同时期, 有不同称呼。秦朝称为廷行事, 汉代称为决事比。随着儒家伦理统治地位确立, 法律儒家化倾向越益显著, 两汉死罪决事比13472事, 在很大程度上补充着成文法的不足。明、清时代由于律典修改困难:定本于洪武三十年的《大明律》终经明朝而不改。定本于乾隆年间的《大清律例》, 终经清朝而不改。随着社会生活的变化, 律典的规定逐渐不能满足社会生活的需要。在明朝, 做为判例的《问刑条例》出现于明孝宗弘治年间, 经嘉靖年间的多次修改, 至万历年间, 附于《大明律》后形成“律例合编”体例。清朝, 定本于乾隆年间的《大清律例》实际上也采用“律例合编”体例。可见, 传统中国, 判例与成文法并重, 判例是成文法特别是律典外十分重要的补充。及至明清, 实现了判例与成文法合一的法典编纂体例。全国解放后, 我国沿用大陆法系传统, 不承认判例效力。直到今天, 判例的法律地位依然没有确立, 这是和传统中国成文法与判例并行之立法体例大不相同的。我们在中国法律史课程设计中, 应注意比较古今。

2. 法律统一适用模式之古今比对

传统中国, 从秦朝开始形成高度中央集权的封建政权, 从此以后, 开始了大一统的局面。中央领导地方、地方服从中央的单一制政权格局自秦至后世中国一直没有改变。适应单一制环境下社会治理模式的需要, 秦朝采取“海内为郡县, 法令由一统” (《史记·秦始皇本纪》) 的行政、立法模式, 全国采用统一的法律体系。后世中国与秦朝高度中央集权行政模式一脉相承, 全国适用一套法律体系。以“汉律六十篇”为核心的法律体系形成于西汉中期沿用至东汉不改。唐朝, 立法活动强调法律的“划一、稳定。”唐朝各个时期, 以律为核心的法律体系在全国范围内统一适用。宋、元、明、清各朝也是如此。受传统中国高度中央集权下单一制社会治理模式的深刻影响, 现代中国, 同样采用一套法律体系。宪法、基本法律、行政法规都在全国范围内统一适用。世界范围内, 除了单一制政权组织形式外, 尚有联邦制政权组织形式。在联邦制国家, 以美国为例, 由于地方的高度自治, 中央与地方的关系相对松散。法律的适用采用两套体系。中央一套, 各州一套。由于美国地方的高度自治, 因此, 各州适用的法律各不相同, 甚至大相径庭。可见, 传统中国的行政格局, 以高度中央集权为核心的大一统社会治理模式, 对现代中国影响深远。

3. 法典编纂技术之古今比对

传统中国, 在法典编纂过程中积累了丰富的经验, 且在历史发展过程中一脉相承, 法典编纂技术不仅沿用至今, 且为今天的法典编纂活动提供了借鉴。“中国古代悠久的法典编纂传统和近代丰富的法典化经验, 是推动当代中国法典化的历史原动力。”[6]“中国律统时代的法典编纂, 不论是在法典编纂的组织和程序方面, 还是法典编纂的技术和体例方面, 都逐惭由稚嫩走向成熟。”[7]传统中国, 在刑法典编纂过程中, 早期采用以罪统刑的作法, 所谓以罪统刑是指以概括性罪名做为篇名, 在各篇中规定具体罪名及其刑罚处罚。例如, 《法经》分为六篇:《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》。从篇名看, 《盗律》中规定了“盗”的犯罪及其处罚。是典型的“以罪统刑”的结构安排。这种法典体例安排, 与《中华人民共和国刑法》 (1997) 有着异曲同工之处。97刑法分则部分也采用“以罪统刑”的做法。例如, 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪篇目下罗列了侵犯公民人身权利、民主权利的具体罪名及刑罚。传统中国, 自《法经》时代起, 已经有类似于今天刑法总则的篇名, 《法经》中的《具律》即是这种情况。《具律》在汉《九章律》中既不在前也不在后, 经过三国、两晋、南北朝的历次调整, 《北齐律》最终将刑法总则固定为“名例”置于篇首, 为后世中国所沿用。我国今天刑法总则在前, 分则在后, 显然是沿袭了传统中国的基本做法。因此, 我们在课程设计时, 应时刻关注今天的立法活动对传统中国的沿袭, 彰显传统中国立法活动对今天的影响。在篇章结构上, 早期中国的法典编纂, 自《法经》至唐《永徽律》采用篇下设条的做法, 《宋刑统》篇下分门、门下设条, 法典内在结构划分较细。明、清律典沿用早期做法篇下设条。我国目前法律, 结构划分较细, 通常章下分节、节下分条、条下分款、款下分项。与传统中国相比, 有相似之处, 也有创新发展。传统中国, 刑法典在内容设计上亦颇有特色, 特别是量刑的规范化在传统刑律中, 表现十分突出。 (2) 为我国今天量刑的规范化提供了借鉴。

我们过去在教学中喜欢向西方国家借鉴和学习, 却淡忘了法律的本土资源, 淡忘了法律的历史传承, 我们在课程设计时, 一定要结合立法实践, 挖掘传统中国法律文化之精髓, 从中汲取营养, 培养学生重本士资源, 重一国法律传统的意识, 培养爱国情节, 而不是一味地崇洋媚外。我们的学生, 也许有一天会成长为立法者。立足本土、注重传统, 应当是立法者的重任。而作为中国法律史教师, 我们有义务在课程设计中贯通古今, 在立法领域中探索传统法律文化之精髓, 为培养社会主义创新人才作出贡献。

参考文献

[1]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社, 2006.

[2] (日本) 浅井虎夫.中国法典编纂沿革史[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.

[3]谭永多.更新刑罚观念——纠正司法中的重刑思想[J].人民司法, 1998, 4.

[4]费孝通.乡土中国——生育制度[M].北京:北京大学出版社, 1998.

[5]汪世荣.中国古代判例研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.

[6]封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社, 2002.

[7]陈涛.中国法制史学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.

法律史 篇2

1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等。[1] 如此处理法律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管Van der Sprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语，她使中国法律史的研究者不再只注意“大传统”，即由士绅所代表的“精英文化”，而将“小传统”，即乡民所代表的日常生活的文化，也纳入他们的视野。

大传统和小传统概念的提出，以所谓文明社会为背景，在这种社会形态中，社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度，以至于乡民社会不再是人类学上完整自足的认识对象，相反，它们只是一个更加复杂的社会的一部分，对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的`联系才可能获得。[2] 毫无疑问，把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过，我们也注意到，提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学，而这可能意味着，我们在史学领域中运用这一对概念时，不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说，这种调整可能表现在两个方面。首先，强调的重点将不是人类学研究中的“历时性”，而是历史研究中的人类学视界。其次，当中国法律史的研究由传统的“官府之法”拓展到更加广阔的领域时，它甚至不能只限于“小传统”。部分是出于这两种考虑，我选择了“民间法”而不是“小传统”作为本文将要讨论的题目。此外，正如我将在下面指出的那样，“民间法”并不是一个仅在范围上略不同于“小传统”的概念，毋宁说，它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然，以下对无论“民间法”还是“小传统”的讨论，都只能满足于一种粗略的勾画，更详尽的研究还有待于来者。二

如果把比如清代社会作为一个历史的横剖面来观察，我们就会发现，当时的法律形态并不是单一的，而是多样的和复杂的。像在历史上一样，清代“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。[3] 当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”。

民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订，或者是自然生成，相沿成习；其规则或者清楚明白，或者含混多义；它们的实施可能由特定的人群负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、宗教组织、秘密会社，到因为各种不同目的暂时或长期结成的大、小会社。此外，它们也生长和流行于这些组织和团体之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省数省。大体言之，清代的民间法，依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑，或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史，另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。

“民族法”是一个令人费解的概念，事实上，中国历史上从来没有“民族法”这种东西，有的只是各个民族的法律。因此，当我们由民间法中辨识出所谓“民族的”方面时，我们所针对的毋宁是这样一种情况，即在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族，它们各有其历

别开生面的传统法律制度史研究 篇3

该书共分十章：第一章分别介绍州县政府的设置、规模、组成机构，第二章至第六章专门研究构成州县政府的各类人员，第七章至第九章介绍州县政府的职能，最后瞿先生用专章分析了士绅与地方行政的关系。单从布局谋篇上看，其内容也与传统法制史的研究迥异，避免了机构、人数、职掌等通常性研究模式。

具体到视角和研究方法而言，如果不把传统仅仅视为一个时间概念的话，我国古代对于法律的研究缺少真正意义上的法学特征。远古至先秦时期，在严格意义上是法刑不分；其后的封建时代，律学研究多以“礼”“法”的义理阐述为中心，或附以考镜源流(如历代正史中之《刑法志》)，或以法律条文之研究考证为主线；直至近代，随着法律近代化的展开，真正意义上的法学才得以发展。然而，由于真正意义上法学传统的缺失，对于法史的研究，仍附有传统研究的特征，其代表性的如沈家本的《历代刑法考》、程树德的《九朝律考》，不脱窠臼。其间虽然具有通史性、专门性法制史学的兴起，给传统研究注入了新鲜的空气，但从研究视野和研究方法上看，尚不能完全突破传统法学方法或史学方法的范围，囿守正史或政书中的材料进行“会典式”研究。

《清代地方政府》由哈佛大学出版社于1962年出版，如果我们注意到了时间概念的作用，对于传统法制史学研究的反思就具有更加明显的迫切性。虽然传统法制史学的研究具有不可替代的基础性，但方法的单一不可避免地会限制研究的视野，难以形成生机勃勃的全新局面。因为任何学科与现实的接近是其生存的必不可少的条件，而目前对于法律史的研究太多关注自身，忽视了与其他学科的交流与合作。正如瞿先生在《中国法律与中国社会》导论中指出：“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。因此，我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系，任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”

对法律规则作静态研究，对于揭示法律的内容，体现法律本身的意义不可或缺，离开法律的静态研究，不可避免地会令人无所适从，也不可能透彻了解真正的内容。但是法律本身在颁布时，对于今后作用于社会的途径、效果及命运的认知是不确定的，立法者制定法律最主要的目的是使社会关系的运转尽量合乎法律的框架，从而具有一定的主观性和后滞性，其于真正的社会中效果究竟如何，仅靠纸上谈法是不全面的，它必须要与活生生的社会结合起来进行行为研究。把纸面规则和实践规则有机结合起来，才有可能最大限度地接近真实。

《清代地方政府》在静态研究与动态研究的结合方面，几乎堪称完美。据该书的译序中统计，其中引证的中文史料有370种，参考西文著作资料66种，日文著作25种，其中引用最多的是官员或幕友的笔记、杂记类，有160余种；引用各种册簿、全书或办公指南手册者31种；引用《安徽通志》、《长汀县志》等地方志等68种；引用各种政书、律令、条例、诏谕汇编等23种；引用《漫游野史》等野史15种，尚有其他史料或著作70余种。该书正文字数仅13万字，但其注释引用史料或著作达460余种，注释达1685条之多，注释文字达15．2万多字。

在如此宏富的史料中剔抉爬梳、披沙拣金，已经令人叹为观止了。而把这些史料进行恰到好处的运用，其动力之深确实令我辈汗颜。正因为占有丰富的法律规则以外的史料，其法律在社会中运行的实态才有更真实的展现，这本书因而也成了当之无愧的“活”书。如瞿先生在该书之序中言：“所有行为分析必须放到特定的情境中进行，也就是说，我们必须按照任何行为在具体社会和政治条件中进行实际显示的情形来思考分析它。因为如果仅凭据法律法令，总是不全面不充分的。法律法令并不总是被遵守，文字上的法与现实中的法经常是有差距的。”这种实际情形，惟有充分占有各类史料方能得以显现。

大量占有各类史料进行活的分析，在该书中随处可见。其如就一个家庭累遭盗劫或几个家庭同时被盗的案件而言，只要在四个月内未能捕获罪犯，州县官都将被处罚，被降官两级并立即调任它职，然而实际情况往往迥异，宽仁厚情的总督、巡抚经常在最后期限届满之前将州县官调任它职，以便为他解除实际降职之危。书中对于其他种种职能的具体运作方式多在宏富的史料基础上进行微观上的阐析，如果仅仅从纸面规则来进行静态研究，是无论如何反映不出这些与理想状态呈巨大反差的真实社会图景的。

从社会大视角出发，把法律看成社会中的活法而非书本上的死法，从法律与社会整体及其各个部分之间的互动关系中对法律进行综合性的动态的研究，我们得出的结论和对历史上法律运用的认识或许就全然不同。瞿先生把法学与社会学结合起来研究，可以说是别开生面，对于突破传统法史研究意义绝非一般。

法律史 篇4

一、传统中国法律史研究的局限

以现代法学观点研究中国法律史始于清末, 迄今已有百年历史。从20 世纪初的艰难建构, 到中期的没落停滞, 再到80 年代的复兴, 法律史研究逐步成为一门独立而成熟的学科。在这一过程中, 学界对于传统研究的局限已经有了清醒认识。苏亦工在《法律史学研究方法问题商榷》一文中认为, 法史学科方法上的主要问题, 是片面向历史学靠拢, 热衷于研究史料、考订史实的方法, 忽视了专史研究“专”的特点, 出现了法学界的法律史学被史学界同化的趋势, 因而强调法律史学研究应当从法的角度入手。 (1)

笔者认为我国法史学科局限的症结所在: 中国历史上法律并不作为独立的规范体系存在, 而是始终与道德、政治及天理等因素密切联结的, 在学理上缺乏对于法律本体论及认识论层面的反思。由于我国没有形成像西方那样独立自主的法学研究传统, 在运用西方现代法学理论和概念体系来描述中国历史上的法律现象时, 难免走样, 或者如苏亦工所说的片面地向历史学靠拢。

二、法学的“三度”———法、史交叉学科的审慎与创新

( 一) 法学的“三度”: 规范、事实与价值

为解决中国法律史研究的症结, 确立法史学在法学研究中的正当地位, 我们应当在本体论层面获得对法律的重新确认, 即回答“法律是什么”这个基本问题。在西方, 实在法、社会中的法及自然法共同构成了对这个问题的回答。因此在法学研究中就形成了三个不同的研究对象, 也即法学的“三度”: 法学首先以国家制定的实在法规则为研究对象 ( 作为规则存在的实在法) ; 其次, 它以社会事实中“活的法”为研究对象 ( 作为事实存在的社会中的法) ; 第三, 它还以法律在应然层面的所是为研究对象 ( 作为价值存在的自然法) 。 (2) 根据法学研究的这三个对象, 法学形成了三个“向度”, 即规范法学、社会法学与哲理法学。

上述关于法律本体论的问题, 在中国语境下则变成了“中国法律史中所谓的‘法律’是什么”, 进一步则是“中国法学研究中也存在‘三度’吗”的问题。对于第一个问题, 可以做如下回答: 首先, 历代的律、令、典、式、格等无论是何种形式, 皆具有成文化、官方化、规范化等特征, 它们共同构成一套规范体系, 在这个意义上可以称作法律; 其次, 中国古代法律与社会密不可分, 社会生活中乡俗民约、家族法规等与国家法一起共同约束着社会成员的行为, 这种社会中的“活法”也可视作法律; 第三, 中国古代有引礼入刑、儒法结合的传统, 儒家思想成为法律运行中的重要思想渊源, 另外“天理”、“人情”、“道”等抽象的应然秩序同样可以视为一种作为价值而存在的法律。对于第二个问题, 中国的法学研究, 特别是法律史学研究中, 近年来对上述三种对象都进行过研究, 然而他们普遍存在的问题是缺乏方法上的自觉, 因而出现一种混乱的局面。

( 二) 法学的“三度”与史学的调和

在历史学领域, 历史认识的本质问题、历史学家与历史的关系问题和历史学家个人在解释历史中的作用问题长期争论不休。对于上述问题的解答将理论家们划分为不同的类型: 唯心主义者和唯物主义者、客观主义者和主观主义者、能动主义者和直观主义者。 (3) 其中唯心主义的、主观主义的、能动主义的立场在历史学的发展中逐渐变得重要起来。这是由于传统自然科学观念统领科学界的霸权地位消失时, 特别是伴随着哲学上诠释学的本体论转向, 在精神科学领域研究者的主体性地位受到重视, 即主客观二分的认识图式逐渐为主体与客体的互动所取代。

我们可以通过科林伍德对历史学所下过的定义, 来分析法律史如何将法学与史学调和起来, 他说: “它是一种科学, 其任务乃是要研究为我们的观察所达不到的那些事件, 而且是要从推理来研究这些事件; 它根据的是另外某种为我们的观察所及的事物来论证它们, 而这某种事物, 历史学家就称之为他所感兴趣的那些事件的‘证据’”。 (4) 科林伍德区分了我们感兴趣却“观察所达不到的”事件与这些事件可观察到的“证据”, 这种区分即预设了研究主体定义研究对象的能力。如果说历史学的研究旨在解决人类对某些事件的无知, 那么中国法律史研究中的“无知”则指历史上存在怎样一种规范人们行为的、可以称作“法律”的秩序。并不存在解决上述无知的直接证据, 法律在中国历史上从来不会明确地以某种客体形式存在, 因此法律史学家的任务则在于寻找间接相关的“证据”。至于如何寻找才不至于显得漫无目的或不够专业, 法学研究的特有立场作出了最佳的解答。科林伍德说要从“推理”来研究事件, 从法学的“三度”出发寻找相关证据, 则保障了推理的科学性。在此法学与史学调和起来了, 旨在科学地回答法律史关心的问题。

三、中国法律史研究对象与方法的再思考

( 一) 规范向度下的法律史研究

中国古代历朝颁布的法律法令、地方法律、判例案牍、律学文献等共同构成了蔚为壮观的规则体系, 这类文献资料具有官方性、规范性等特征。此类文献, 在法学研究的规范向度下应当作为法律史的研究对象, 并且发展出一套成熟的方法论体系。

1. 国家立法

中国古代, 律、令、例等多种法律形式并存, 刑事、民事、经济、军事、文化教育等方面法律并存, 朝廷立法与地方立法并存, 共同构成了丰富的成文法体系。在传统中, 这些史料成为中国法制史的研究基础, 其作为中国法律史的固有研究对象地位不可撼动。在研究方法上, 考证的、解释的及概念分析方法已经得到了普遍重视。但是仍需要从规范法学的层面进行反思。规范法学遵循一种教义学立场, 工作重点在于对法律概念的逻辑分析、形成体系、并将此一分析运用于司法实践。 (5) 中国法律史的研究也应该逐步重视传统上法律条文的解释与逻辑分析, 这将为我国当代的规范法学研究及司法实践提供重要的法律史资源。

2. 判例案牍

古代判例案牍是历史上诉讼、审判活动的真实记录, 是反映司法制度实施状况的实证资料。在当代西方语言哲学、实践哲学转向的背景下, 法学领域也经历着从宏大叙事向微观视角的转变, 从立法中心主义向司法中心主义的转变。随着国内法学方法论研究的兴起与发展, 法官在司法过程中的法律解释、价值判断、漏洞补充等工作成为理论家关注的焦点问题。中国语境下这些问题难免具有了中国“特色”, “天理、国法、人情”成为制约官员断案的重要因素, 道德的、政治的、“道”的等实质理由如何与成文法律相调和, 逻辑的与修辞的理由如何相互作用以使裁判被人接受等问题, 无疑对于当代法学研究与司法实践具有了重要的方法论意义, 判例案牍则为其提供了重要的载体。所以说, 对判例案牍的法律史研究应当在方法上进行创新, 重视规范的、逻辑的分析方法。

3. 律学文献

中国法律学术史中律学具有十分重要的地位, 张中秋曾指出律学在传统中国的形成有其必然性, 而法学则难以生成, 原因复杂多样, 其中最直接关键的是, 实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法, 形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律知识构造中的运用。 (6) 律学主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释, 关注的中心问题是刑罚的宽与严, 肉刑的存与废, 律、令等法条的具体运用, 以及礼与刑的关系等。诚如张中秋所言, 中国语境中的“律学”绝非西方意义上的“法学”, 这是由中西方思维方式、法律文化及制度运作等多方面的差异导致的。

( 二) 事实向度下的法律史研究

法学研究的事实向度, 指研究者将目光投向纷繁复杂的社会生活, 研究社会事实中实际起作用的法或国家法的实存状态。19 世纪末西方兴起的社会法学、现实主义法学等研究流派, 代表着关注法律实然层面的立场。

1. 社会学角度或法律与社会相结合的方法

我国法律史领域, 社会学角度的或法律与社会相结合的研究方法在20 世纪40 年代初即已出现, 20 世纪80 年代后随着瞿同祖用这一方法写就的《中国法律与中国社会》一书的流行, 该方法在法史领域再次引起关注。近年来许多学者发表的法律史论著都采用了这种方法, 其中有的结合社会变迁进行法律转型的研究, 如张仁善的《礼、法、社会———清代法律转型与社会变迁》 (7) ; 有的则是侧重于研究社会生活中实际存在的法, 如李卫东的《民初民法中的民事习惯与习惯法》 (8) 。方法上的创新需要史料上的支持, 开展社会学角度的法律史研究则要搜集乡俗民约、商业习惯、家族法规等相应史料, 现今的这类文献多存于古人文集、历史档案、地方志中。

2. 人类学角度的研究方法

法人类学将法视为具体的、地方性的知识, 这就从根本上有别于规范的或价值的视角, 而强调了法律的实然性, 它将可能的准政治制度、规范性秩序及制裁机制等视为实存的法律, 从而为法史研究提供了一个新的视角。我国学者张冠梓的《论法的成长———来自中国南方山地法律民族志的诠释》 (9) 是运用这种方法的典型代表。另外, 徐祥民认为, 应该变中国法制史研究中的某些思维定势, 在关于战国以前的法律制度的研究中使用人类学的方法。 (10) 当然, 相关的历史档案、民族志甚至考古资料都可作为此种意义上法律史的研究对象。

3. 利用文学作品中的材料进行分析的方法

运用文学作品的相关材料进行法律史的研究, 有一些基本的困惑是必须解决掉的, 即关于文学作品的法律史研究价值的疑问。徐忠明在《从明清小说看中国人的诉讼观念》一文中, 从三个方面回答了上述问题: 首先, 就中国小说与历史著述来讲, 史传孕育了小说的文体, 因而小说具有不可忽视的历史价值; 其次, 就诗词与历史著述来讲, 陈寅恪创立的“文史互证”方法表明诗词与历史在中国古代的相互关联; 第三, 在法律领域, 文学作品中散见的公案故事、法律资料及文人书判无疑对于研究中国法律制度及其社会实践具有重要的史料价值。1○1与西方不同, 我国古代的文学作品与历史呈现出一种更加密切的关联, 因此这种研究方法具有其存在的正当性基础。它从人们的心理、观念层面描述出法律的实然状态。

( 三) 价值向度下的法律史研究

西方自然法学经历了从古代自然法“事物的本质”到近代自然法之人类理性的发展过程, 及至当代, 特别是第二次世界大战之后, 道德、正义等实质价值成为法的应有之义。中国法从来没有像西方一样作为一种独立的价值体系存在, 在中国法律史的研究语境中, 往往将法律应然层面的讨论放在法律思想史的范畴中进行, 以区别于研究法律典章制度的法制史。有学者通过分析古代法律文化中“仁”、“义”、“礼”等基本价值要素, 认为中国传统法律文化以“仁”、“德”为基本内涵, 以“礼”、“法”为外延构筑了整个社会秩序和社会生活的行为规范体系。因此, 在价值层面进行中国法律史的研究时应当注意礼与法的互动。在这个意义上反思中国法律史研究, 可以得到以下结论。

1. 儒家经典作为一种研究对象

瞿同祖曾指出, “所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争, 更具体言之, 即差别性行为规范及同一性行为规范之争。”1○2尽管有此争论, 中国法律的发展总体上表现为儒家化的过程, 这一过程可以说是始于魏、晋, 成于北魏、北齐, 隋、唐采用后便成为中国法律的正统。所以说, 儒家思想为法律的价值体系提供了最为重要的思想渊源, 这也是为什么法律史学家将儒家经典作为研究中国传统法律思想最重要的素材。但是另一方面, 在历史进程中法律也发展出自身特有的价值要素, 可能同既有的儒家思想产生冲突, 因此应当将历史上关于这种冲突的争论也纳入法律史的研究范畴中, 以刻画出比较客观全面的法律价值体系。

2. 法律制度与法律思想结合的方法

对于中国法律史学科分为中国法制史和中国法律思想史, 法史学界历来颇有争议。近年来多数学者主张将法制史与思想史结合起来, 认为将两者区分的做法, 割裂了制度与思想的内在联系, 造成了法史学科的“两张皮”现象, 不利于学术研究的深入发展。王强认为, “两张皮”现象是学科体系上存在的问题, 这种状况不改变, 中国法是学科建设很难有新突破、新局面。1○3从法学研究的价值向度反思这一问题, 笔者认为, 法律思想史中关于价值的讨论如若不结合具体的制度实践, 难免沦为纯粹的哲学思辨, 中国传统中“仁”、“义”、“礼”等价值要素本身即来源于现实生活中的伦常秩序, 不应当将二者割裂开来。就学科建设而言, 通过哲学思考建构的法律价值体系与具体的制度实践之间存在一种互动关系而非互不相关。总之, 一种结合法律制度与思想史的“通史”研究, 体现了价值与实践的互动, 已成为学史学界普遍的研究方法。

四、中国法律史研究价值的再思考

( 一) 法学的“三度”与中国法律史研究的价值

法律史作为历史学的专门学科, 其承载的使命与价值更加专门化, 这主要是由于法学研究本身的特点决定的。规范、事实、价值全面界定了法律存在的各个面向, 从这三个角度切入法律史的研究, 一方面解决了国人对过去存在过的法律缺乏清晰认识的“无知”状态, 另一方面为当今的法学研究提供重要的思想素材, 进而影响到将来的制度实践。下文将具体阐述。

( 二) 规范向度下中国法律史的研究价值

对历史上成文法律体系的考证、逻辑分析等研究, 对于当代规范法学、法学方法论等学术研究具有重要的理论价值。如前所述, 规范法学采取一种教义学的立场, 重视逻辑分析与体系的融贯, 同样重视道德等实质理由在司法裁判中的运用。法律史的研究, 特别是传统律学的研究成果, 为当代的理论家们提供了丰富的逻辑工具与生动的理论及实践素材。

规范向度下的法史研究对于当代的司法实践同样具有重要价值。中国近现代的法制建设采取的路径是移植西方先进法律制度, 但由于缺乏西方成熟的逻辑工具与方法论训练, 在实践中屡遭困境, 规范向度的法史研究则为法律实务界提供了传统上的方法论体系, 对于法律人培养自主的方法意识具有重要意义。

( 三) 事实向度下中国法律史的研究价值

对于中国社会历史上存在的实然法律的研究, 一方面呈现出法律的多样性, 为人们理解法律提供了一个更为广阔的视角, 另一方面也突出了法律作为一种地方性知识的特点。这种事实向度下法史研究的价值具体体现在: 首先, 为我国当代的法社会学、法人类学研究, 甚至法与文学研究提供了丰富的历史素材; 其次, 这种事实层面的研究对于分析我国传统上的法律观念, 确认自身法律文化的独特性, 并且与西方国家区分开来以保障自身的独立自主, 具有十分重要的价值; 第三, 这一层面的研究对于厘清国家法与民间法的关系, 确立当代官方对待地方习惯、民族特性的基本态度具有重要的参考价值。由于我国地域辽阔、文化类型多元, 国家法在加强其统治时也应当保护文化的多样性与创造力, 这种事实层面的研究为国家地方政策的制定也具有重要价值。

( 四) 价值向度下中国法律史的研究价值

中国与西方法律文化上的差异, 从根本上反映出东西方不同的价值追求。西方法律的分析性、个体权利的张扬等特征, 明显不同于中国传统法律的整体性、和谐性及家族主义等特征, 虽然近代以来我国同西方的文化差异逐渐呈现弱化的趋势, 根本上的价值追求还是存在诸多不同。价值向度下的法史研究, 具有重要价值: 首先, 当法治话语成为学界研究的主流话语时, 关于“仁”、“义”、“礼”等价值因素的法律史研究, 可以为反思西方式法治理想提供一种重要的分析视角; 其次, 在我国的法制建设或司法实践出现困难时, 这种研究可以为其提供一种价值的指引; 第三, 随着法律全球化进程的推进, 如何保障民族的自主性与创造性成为当今中国面临的重大课题, 价值向度的法史研究可以为解决这一课题提供一种价值支撑。

五、结语

从规范、事实及价值的角度重新审视中国法律史研究, 体现出了我国法史学科方法论的自觉, 并且对于建立一种以法学为基本立场的法史学科具有重要的意义。作为一门交叉学科, 特别是由于对法律本体论采取一种开放的态度, 法史学在研究对象及研究方法上具有极大的创造性。但是由于法律史学家不仅要面对过去, 而且要面对将来、面对实践, 所以以一种科学的、审慎的态度对待方法革新显然是必要的。

参考文献

[1]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局, 2003.

[2]倪正茂主编.法史思辨[M].北京:法律出版社, 2004.

[3]张仁善.礼、法、社会——清代法律转型与社会变迁[M].天津:天津古籍出版社, 2001.

[4]张冠梓.论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释[M].北京:社会科学文献出版社, 2000.