行使模式

行使模式（精选7篇）

行使模式 篇1

摘要：内部审计在电力企业中扮演着执法者的角色, 能够独立、客观的进行审查、评价工作, 而咨询职能的出现拓展了内部审计的范围, 有助于促进组织实现目标。本文首先分析了电力企业内部审计存在的问题, 然后提出了内部审计行使咨询职能的新模式, 力求对电力企业的发展提供参考。

关键词：电力,内部审计,咨询职能

一、引言

随着电力企业集团的制度不断变迁, 其内部审计模式也发生了很大的变革, 与之前内部审计模式相比, 现阶段的内部审计职能范围得到了进一步的拓展, 不再仅仅是以前的审查、评价职能, 而是发展为鉴证、咨询服务, 其中咨询服务职是非常重要的一项职能, 有助于对发现的问题提出更好的建议, 体现了内部审计工作的重心已经发生了转移, 预示着内部审计未来的发展方向。

二、电力企业内部审计存在的问题

1. 内部审计机构独立性不强

内部审计的独立性不强是指内部审计机构的客观性受到了影响, 即在审计活动过程中, 内部审计不能够排除环境带来的影响, 最终使审计职能无法正常发挥作用, 审计质量和结果无法得到保障。电力企业的内部审计受国家电力企业内部审计的整体影响, 经历了从无到有, 从有到优的变化。但是, 其内部审计的独立性仍有待加强, 主要包括两个方面:一方面是电力企业的内部审计很少有高级别的隶属关系, 另一方面是电力企业的内部审计经费拨付方是企业领导, 不能保证其独立性。

2. 内部审计人力资源素质有待提高

现阶段的电力企业的审计人员通常都具备一定的专业水平, 例如, 理论知识扎实、经验丰富、拥有级别职称、会计师与审计师职称等。但是现代企业的会计人员和审计人员对管理知识的储备不足, 对电力企业的经营管理的其他领域了解甚少, 导致审查工作成为了只限于财务会计方面的自审过程。另外, 内部审计人员在计算机运用财务系统方面的能力有所欠缺, 对财务软件的不熟悉增加了审计的难度, 影响了审计效率。

3. 内部审计机构占有的有效信息不足

随着电力企业的规模不断发展壮大, 其总资产数额逐渐攀升, 使得工作人员、管理结构都变得越来越庞大和复杂。电网公司以及包括电力建设工程公司、电力物资供应公司、电力职工培训中心等在内的直属单位涉及众多行业, 其生产经营过程对原材料、产品、工作人员都有不同的要求, 加大了审计难度。另外, 电力企业的营销管理系统、生产管理系统、工程结算系统、财务系统、人力资源系统的运作都是相对独立的, 与审计系统没有建立有效的关系, 使得审计信息的共享性较差, 不能及时、全面的收集其他信息。

4. 内部审计技术方法落后

电力企业内部审计的目的是形成审计意见、实现价值增值。但是, 内部审计人员在审计活动过程中运用的手段与方法相对落后, 增加了取得审计证据的难度。审计证据是事实真相的证明材料, 审计意见和结论离不开审计证据, 所以获取审计证据的方法必须科学高效。只有这样才能事半功倍的完成审计程序, 以真实的审计结果供领导做决策参考。电力企业的审计方法具体包括:复核性技术、审计抽样技术以及审计人员仅凭个人经验和判断进行随意的抽样, 无法对应更高类型的内部审计活动。

5. 内部审计范围狭窄

大多数企业的审计活动包括企业经营决策审计、人力资源管理审计、投资效益审计、物资采购审计、信息系统审计等, 有的企业甚至对环境保护情况、社会责任履行情况、社区关系协调情况进行了审计。而电力企业是以财务审计为主, 其他审计类型为辅, 对发展战略和经营管理方面的审计涉及较少。面对市场的激烈竞争, 电力企业这种仍然停留在财务审计的模式无法满足自身发展的需要, 必须向更高层次更广范围发展。

三、内部审计咨询职能模式

1. 深入宣传咨询服务职能

一直以来, 人们对审计职能的定位是行使查错纠弊的权力, 但是随着审计职能的拓展, 咨询服务成为了审计的重要职能之一。要想是企业的各个阶层都接受新的审计职能:首先, 企业领导者要转变传统观念, 充分认识到服务职能的重要性。其次, 通过宣传教育使广大审计人员树立服务的思想意识, 为企业创造价值。

2. 提高审计人员的综合素质

随着审计职能的改革, 审计工作对人员的要求也越来越高, 需要审计人员的技巧更多、素质更高、知识更广, 具备扎实的政策知识、良好的政治素养、熟练的操作技术、优良的职业道德和敏锐的观察能力、解决问题的能力。内部审计人员应该不断提升自身素质, 来满足咨询服务的需求。不仅要精通专业方面的知识, 还要对信息技术、经营管理等领域有所了解, 不断加强学习、提高应变能力、更上时代步伐, 成为多元化、高素质的人才, 适应高层次审计工作的需要。所以电力企业要建立上岗考核制度, 积极开展培训、继续学习教育, 促进员工的审计经验交流, 定期进行考核。

企业除了对内部审计人员的专业素质要加强重视外, 还要聘请计算机工程技术方面的专家, 协助审计人员处理计算机方面的问题。同时, 促进他们与审计人员的沟通, 形成相互学习的气氛, 造就一批既熟悉信息系统操作又专业过硬的审计人员, 满足企业内部审计信息化的需要。

3. 处理好与被审计对象的关系

除了专业技能, 内部审计人员还应该处理好各项人际关系, 包括内部审计与被审计对象的关系, 使工作顺利开展, 保证内部审计咨询工作的质量。好的人际关系要从良好的沟通做起, 保持在咨询服务过程中的亲切态度, 讨论审计中出现的问题, 主动征询对方看法, 有助于化解审计过程中的问题, 使被审计对象理解和支持内部审计工作, 也是审计咨询建议更加全面和客观。

4. 提高审计咨询服务的时效性

审计报告的质量、审计的广度和深度、审计工作的效率以及审计建议被采纳和实施的程度都是对内部审计工作时效性的反映, 高效的审计咨询服务能够使审计职能最大的发挥作用, 同时取得最好的实际效果。为了提高审计咨询服务的时效性, 要做到事前预测、事中控制和事后反馈评估的审计程序, 在审计方法上要确认与咨询并重。另外, 要保持实事求是、客观公正的审计态度, 保证审计质量, 提出有价值的、可操作的咨询建议。最后, 对企业生产经营过程中出现的新问题要保持敏感性, 综合分析问题, 提出有针对性的建议。

5. 有效利用信息技术手段

(1) 加强信息收集工作, 形成共享机制

信息技术手段时以互联网为载体, 以便审计人员随时调取相关信息资料, 同时也使审计结论更加客观可靠。另一方面, 要实现审计系统与电力企业其他系统的有效联接, 必须依靠信息网络技术, 能够从企业内部各个信息源获取所需信息。网络信息技术还能够方便审计人员的检测、检查工作, 对信息进行权限备份和数据储存, 防止人为的变动数据信息, 同时检测原始凭证数据的形成, 保证其合理合法性, 检查抽样信息的真实完整性。

此外, 对不同途径收集来的信息要进行全面的校验和整理, 把不准确和多余的信息进行删除, 化繁为简, 通过审计信息加工, 整理出更加有价值的信息, 得出更有用的审计结论。另一方面, 企业内部要建立合理的审计法规政策, 同时收集被审计对象的信息, 建立健全的信息库, 及时增加和更新审计报告、决定、整改落实情况, 形成企业内部的动态管理, 同时以信息库为依据进行审计活动, 使被审计对象信服。综上所述, 信息技术能够实现实时监督, 提高审计人员的工作效率。

(2) 强化内部审计信息的输出和反馈

内部审计的目的是发现风险、提前预防, 以实现价值增加、提高组织经营效率, 这就要求审计工作能够为管理层提供数据分析和咨询服务。一个企业的规模越大, 审计数据信息就越多, 面对海量的审计信息, 仅靠人员力量的效率是低下的, 审计师运用数据分析技术能够快速得到审计结果, 同时保证审计质量, 目前这种技术在国外已经得到了广泛的应用, 包括异常交易数据的查找、评估和检测内控的有效性、计划和风险的评估、舞弊现象的侦测、探求业务流程的改进等方面。例如德国财政部利用信息技术系统, 在巨大的时间压力下, 完成了对某企业产品销售的全面审查, 同时改进了审计流程, 挽回了巨大的损失。

因此, 电力企业应该加强对审计信息系统的重视, 围绕生产经营中遇到的问题开展审计课题研究, 强化信息的输出与反馈功能, 利用信息手段为企业管理部门提供服务。特别是针对财务管理和营销管理中的关键环节, 要实施监督、考核、评价, 使电力营销自动化系统和电费管理系统相结合, 使运行系统和监督系统紧密联系, 向信息共享、实时审计方向发展。

四、结论

内部审计职能的发展给企业的发展提供了契机, 信息技术系统的诞生为电力企业的审计活动带来了便利, 有利于在市场中处于优势地位。内部审计通过发挥专业优势, 提供具体的咨询服务, 能够改善企业的经营方式。所以, 将信息技术应用到电力企业中, 使其审计的咨询职能得到发挥, 才能够为企业增加价值。

参考文献

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代位权行使要件分析 篇2

关键词：代位权,行使要件

代位权是传统民法理论的一项重要制度。代位权起源于1804年的 《法国民法典》。1999年3月通过的 《中华人民共和国合同法》( 以下称 《合同法》) 第73条对代位权制度作了明确规定: 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。同年12月,最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 一) 》 ( 以下称 《合同法解释》) 进一步明确了代位权的行使问题。代位权制度的确立,填补了我国民事法律制度的一项空白,对于解决普遍存在的 “三角债”问题,实现债权有着重要的指导意义。但由于代位权是我国引进的一项新制度,其在对传统代位权制度的继承与突破过程中,许多理论问题至今仍未得到很好的解决,不利于代位权的行使,而代位权行使又是代位权制度中最关键、最核心的问题。

《合同法解释》第11条规定: “债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件: ( 一) 债权人对债务人的债权合法; ( 二) 债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害; ( 三) 债务人的债权已经到期; ( 四) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从而在法律上明确了代位权行使的构成要件。 对此要件,学理上存在诸多争议,笔者不能全部论及, 仅从以下方面进行探讨。

1债权人对债务人的债权应否限定为“合法”

《合同法解释》将 “债权人对债务人的债权合法”作为代位权行使的首要条件。对这一要件,学界认识不一。 观点一认为把债权的 “合法性”作为行使代位权的条件是不符合体系解释之要求的,因为 “权利乃为法律所确认,其本身就内含合法性的判断,债权本身也即内含合法性判断,合法性乃债权之题中应有之意,只要是债权都是合法的,不存在不合法债权,否则不是法律层面上的债权”。观点二认为,如果债权债务关系并不成立,或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销,或者债权债务关系已经被解除,或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权,则债权人并不应该享有代位权。观点三认为 “合法”是指人民法院受理起诉时对当事人有证据证明存在的债权显然合法性的一种判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。

笔者认为,债权人对债务人的债权是否合法,只有通过诉讼的方式解决时,债权债务关系的合法性问题才能被提出,最终也应由受案法院对此做出判断。当事人提起代位权诉讼时,只要能提供证据证明债权存在即可,但如果是基于明显非法原因成立的权利,如毒债、赌债、买卖婚姻之债等,人民法院审查起诉时可以显然查明的,自然不予受理,也就不能行使代位权。由于代位权具有保全债权人债权的作用,故合法的债权、债务关系的存在是债权人与债务人、第三人之间存在代位权的客观的合法基础。因违法合同被认定为无效,合同被撤销或者已过诉讼时效, 债权人就不能行使代位权。但是如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错而造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。

2对债权人造成损害的认定标准

对于如何认定对债权人造成损害,学界存在三种观点: 观点一是保全债权说。主张债务人怠于行使其到期债权,使债权人的债权有不能实现的危险,债权人有保全债权的必要。我国合同法采用的是这种观点。 “债权人确实认为债权有受侵害,得不到保障的危险,即可行使代位权,无须以债务人无资力为要件”。观点二是无力清偿债权说。主张应从三方面判断,即由于债权人对债务人的债权已经到期、债务人构成迟延履行、债务人因怠于行使自己对次债务人的权利,造成自己无力清偿对债权人的债务,故行使代位权都必须以债务人有无清偿能力为具体判断标准。传统代位权理论采用这种观点。观点三是区别说。把债权分为特定物之债和不特定物之债,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无清偿能力为判断标准; 而在特定债权及其他与债务人清偿能力无关的债权的情况下,则以有必要保全债权为必要条件。我国台湾地区采用这种观点。

笔者认为,我国在制定民法典时 “对债权人造成损害”的认定标准 应采纳第 三种观点。具体分析 如下: 1对于不特定债权及金钱债权,如果债务人尚有其他财产足以清偿债务,即使怠于行使对次债务人的债权,这也是债务人自己安排的事务,属于债务人权利处分自由范围内的事情,并未危及债权人债权的实现。在此情形下,不应赋予债权人代位权。只有在债务人已陷于无清偿能力,其怠于行使债权或不当减少财产的行为才会危及到债权的实现。此时,根据当事人双方利益平衡原则,才应赋予债权人代位权。因为代位权制度是保全债权的手段而非实现债权的手段,其设立的根本目的是为了维护交易的安全而非单纯保护债权人一方的利益。《合同法解释》采纳的认定标准,使债权人可轻易干预债务人的处分行为,对债务人合同自由的处分原则和第三人对债的相对性的信赖利益产生了严重破坏,这显然不利于维护交易安全。2对于特定债权及其他与债务人清偿能力无关的债权,因为该种债权具有不可替代性,不以债务人无力清偿为要件,债权人为实现特定债权,可以不问债务人是否有清偿能力均可行使代位权。但应注意的是,针对该类债权行使代位权,也必须符合代位权的行使要件,不符合的不能行使。

3对未到期债权能否行使代位权

“债务人的债权已经到期”是 《合同法解释》规定的代位权行使的时间界限。该规定严格界定了债务人怠于行使的应当是到期债权,否则,债权人不能行使代位权。笔者认为,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前,如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行,他却不能行使代位权,其权利会难以得到保障。众所周知,代位权行使的实质前提是债权人的债权受到损害,这是此制度的精神所在。所以不应绝对要求债权的必然到期,应允许一定情形下的未到期债权也可主张代位权。这些未到期债权主要有以下几方面:

1债务人怠于行使的、对次债务人的到期债权的诉讼时效即将届满,而债权人的债权尚未到期,若坐待债权到期,债务人对次债务人的债权已超过诉讼时效,势必对债权人的债权造成损害。故此时债权人的代位权不应受到其债权到期的限制。2次债务人预期违约。根据法律规定, 次债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,债务人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。为了防止从表明不能履行义务到清偿期届满这一阶段,次债务人做出转移资产等导致现有财产减少的行为, 切实有效保护债权人利益,我国代位权制度应当赋予债权人在此种情形下享有代位权。3次债务人处于破产场合。 破产法规定,破产宣告时未到期债权,视为已到期债权。 据此,笔者认为,我国的代位权制度也应规定,若债务人怠于申报破产债权,债权人可依法律之规定,将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。

抵押权行使期间探析 篇3

1997 年6 月5 日, 某林场与农业银行、李某签订抵押借款合同, 由林场向农行借款, 借期至1997 年9 月5 日止。同时, 李某用房产提供抵押担保并办理抵押登记。借款到期后, 林场未清偿借款本息。农行于1999 年7 月5 日、2001 年10 月23 日向林场送达催收通知, 另于2003 年8 月刊登催收公告。2011 年, 李某以农行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由, 诉请确认抵押权消灭。

一审认为: 在处理抵押权行使期间与主债权诉讼时效的问题上, 应按照新法优于旧法的原则, 应适用物权法的规定。《物权法》第202 条规定的抵押权行使期间应属除斥期间, 在该期间内不行使抵押权将导致抵押权消灭。故判决抵押权消灭。二审认为: 《物权法》第202 条规定, 农行在主债权诉讼时效期间没有主张抵押权将丧失胜诉权, 抵押权本身并未消灭。本案中, 主债权作为自然债权依然存在, 抵押权亦同时存在。据此判决撤销原判、驳回李某诉请。高院再审认为: 本案抵押权虽设立于物权法颁布之前, 但该抵押权的不确定状态持续至物权法施行后。李某起诉时物权法已对担保物权作出了特别规定, 即担保法与物权法规定不一致时适用物权法。另该借款于1997 年9 月5 日到期, 农行于1999 年7 月5 日对林场进行催收, 诉讼时效从1999年7 月6 日重新计算至2001 年7 月5 日, 而农行于2001 年10 月23 日再次送达催收通知时已超过诉讼时效。故判决因农行未在主债权诉讼时效期间行使抵押权而抵押权归于消灭。

如上三级法院对相同法律条文的理解差异悬殊, 核心问题在于主债权诉讼时效期间与抵押权行使期间的关系。不难发现目前我国相关规范性文件对于抵押权行使期间的规定尚为粗略且不乏冲突, 这直接导致了法学理论界及司法实务中对于抵押权行使期间的性质及法律适用等问题的理解产生分歧。本文拟从以下几方面对抵押权行使期间进行探析, 不足之处还望指正。

二、我国抵押权行使期间的立法现状及法律适用

虽然我国对抵押权行使期间的立法起步较晚, 但经过一定的发展, 目前我国关于抵押权行使期间的规定形成了物权法与担保法并行的状态, 如何选择适用两个并存且冲突的规范, 成为实务中的首要问题。

1995 年担保法颁布。该法虽未规定抵押权行使期间, 但第52 条的原则性规定却被学者们视为《物权法》第202条的渊源。2000 年出台担保法司法解释, 第12 条规定担保权人应在其所担保债权诉讼时效结束后的二年内行使担保物权。该条是在借鉴了台湾地区“民法”的基础上, 对担保物权行使期间的总括规定, 也未对抵押权行使期间做专门规定。2007 年颁布的物权法, 规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权, 否则法院不予保护。

对比物权法与担保法司法解释, 物权法并未沿袭以往的规定, 相反将抵押权行使期间由主债权诉讼时效届满后二年缩短为主债权诉讼时效内。物权法的施行导致了前后两项规定发生冲突, 而根据《物权法》第178 条规定, 担保法与物权法的规定不一致时适用物权法。对此, 有人认为就抵押权行使期间应按照“新法优于旧法”的原则适用物权法, 即担保法司法解释相关条文已被废止。

笔者认为: 担保法司法解释并未随着物权法的施行而失效, 应根据抵押行为发生时的法律确定抵押权的行使期间。理由如下: 第一, 根据《立法法》第83 条规定, “新法优于旧法”原则适用于同一主体按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上法律规范时, 后制定的法律规范效力高于先制定的法律规范, 而担保法司法解释与物权法系两个主体按照不同程序制定的效力等级亦不相同的规范性文件, 故“新法优于旧法”原则无适用空间。第二, 法律的溯及力, 指新法可否适用于其生效前发生的事件和行为, 如可以适用则该法律就有溯及力, 反之则没有溯及力。[1]根据《立法法》第84 条规定, 法律规范性文件原则上不溯及既往, 除非为了更好地保护公众利益而做出特别规定。一般情况下, 抵押行为发生于物权法施行之前, 应适用担保法及其司法解释的规定, 反之则适用物权法。如陆某与农信社等金融借款合同纠纷再审案, 最高院认为《物权法》第178条规定指物权法施行后的法律适用问题, 并非是对其施行前的抵押行为具有溯及力。第三, 作为“法不溯及既往”原则的补充, 许多国家认为法律规范的效力可以有条件的适用既往的行为, 即“有利追溯”原则。[2]然而物权法关于“有利追溯”原则仅适用以下几种情形: 其一, 担保行为发生时的法律规范没有规定的, 参照物权法的规定; 其二, 物的担保合同成立于物权法实施前, 若当时的法律法规认为无效, 而物权法认为有效的, 适用物权法; 其三, 物的担保合同成立于物权法实施前, 担保法及其司法解释认为不具有物权效力, 而物权法认为具有物权效力的, 不能赋予其物权效力。[3]

鉴此, 李某诉农行一案, 法院以“新法优于旧法”或“涉案抵押权虽设立于物权法颁布前, 但该抵押权的不确定状态持续至物权法施行后”为由适用物权法值得推敲。另外, 抵押权自设立时起存续至注销后灭失, 何来抵押权一直处于不确定状态之说?

三、抵押权行使期间的性质

持诉讼时效说的学者认为: 主债权诉讼时效期间未行使抵押权的, 将丧失抵押权受法院保护的胜诉权, 而抵押权本身并不消灭。[4]物权法规定的抵押权司法保护期近似于诉讼时效, 因为与诉讼时效的法律效果一样, 该司法保护期满后抵押权并不消灭。[5]如农行与长春市某进口汽车配件商店抵押合同纠纷案, 法院认为抵押权人在借款时效届满后行使抵押权不受司法保护, 类似于民法上的诉讼时效。

持除斥期间说的学者认为: 抵押权存续期间属除斥期间, 按除斥期间理论, 在该期间内不行使权利将导致权利消灭。[6]担保物权期间既是债权人实行担保物权又是担保人免除担保责任的期间。由于该期间不因任何事由中止中断延长, 故其并非诉讼时效期间, 是一种类似于保证期间的新型除斥期间。[7]据此, 李某诉农行一案, 一审法院认定《物权法》第202 条实际上规定了抵押权的行使期间性质为除斥期间, 除斥期间经过抵押权消灭。

基于抵押权从属性说。以高圣平教授为代表的学者认为: 物权法第202 条规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响, 是抵押权从属性的体现, 并非诉讼时效, 也不是除斥期间。[8]

笔者认为: 诉讼时效是指债权人在法定期限内不行使权利, 将丧失请求法院依强制力要求债务人履行债务的权利的法律制度。虽然法律并未明确规定诉讼时效的适用情形, 但普遍认为诉讼时效的客体仅限于请求权。抵押权系支配权, 支配权指权利人可直接支配权利客体, 排他性的满足自己利益需要的权利。若将抵押权行使期间理解为诉讼时效将与民法理论产生矛盾。从各国的立法及司法实践来看, 普遍认为除斥期间适用于形成权。[9]形成权指根据权利人单方意思表示就能促使某一法律关系发生变动的权利。因此, 形成权与支配权存在着明显的区别, 若将抵押权行使期间认定为除斥期间也是不妥的。故笔者认为第三种观点比较合理, 因为抵押权系从权利, 从权利附属于主债权。

四、主债权超过诉讼时效, 抵押权是否消灭

《物权法》第202 条规定抵押权人超过主债权诉讼时效未行使抵押权的法院不予保护。即抵押权人逾期不行使权利, 要么抵押权消灭, 要么抵押权继续存续, 更或者明确抵押人享有抗辩权。[10]正是由于法律规定比较模糊, 才导致各方观点不一。

如前文所述, 持诉讼时效说的学者认为主债权超过诉讼时效将丧失胜诉权, 但并不消灭实体权利, 故无法推出作为从权利的抵押权亦消灭, 而抵押权将以“自然物权”的状态存续并受私法的救济; 持除斥期间说的学者大多借鉴台湾地区“民法”, 认为抵押权因除斥期间经过而消灭。然前文分析已排除诉讼时效和除斥期间之说。

笔者认为: 主债权超过诉讼时效并不导致抵押权消灭, 但抵押人可享有债务人时效抗辩权。首先, 《担保法》第52条实际上是抵押权作为从权利的体现。抵押权是以抵押物的交换价值担保债权的履行, 从属于被担保的债权, 只要债权未清偿抵押权便不会消灭。其次, 依民法原理抵押权不应有期限限制, 故担保法司法解释规定, 当事人约定或登记部门要求登记的担保期间, 对担保物权的存续不具约束力。接着, “物权法定”指物权的种类和内容均由法律规定, 任何人不能自行创设物权类型, 也不能改变或增加物权内容。[11]《物权法》第177 条规定的担保物权消灭事由为: 主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、其他情形。准此理解, 不符合法定抵押权消灭情形的, 抵押权不消灭。再次, 如有些学者顾虑, 主债权诉讼时效届满, 债务人享有诉讼时效抗辩权, 而抵押人却因抵押权无法消灭, 导致抵押人所负义务反而高于主债务人, 有违公平。其实, 若认可抵押人享有时效抗辩权也许可平衡主债务人与担保人之义务, 即抵押人可援引主债务时效完成的抗辩拒绝承担担保责任。

五、我国抵押权行使期间的立法完善

诚如有些学者所言, 倘若主债权诉讼时效届满并不导致抵押权消灭, 而担保人又享有时效抗辩, 那么担保物权登记既不能涂销, 又不能强制执行, 必将陷入僵局。而李某诉农行一案, 一审法院采用目的解释的方法, 立图发挥物的各项权能, 尽可能地维持各方利益平衡, 进而判决抵押权消灭。笔者认为该判决缺乏相应的法理基础, 其实, 合理借鉴德国的公示催告制度或可解除僵局。如《德国民法典》第1170 条规定, 对于不知名的债权人, 自抵押登记经过10 年后未行使抵押权的, 抵押人可申请公示催告, 通过除权判决的方式排除抵押权。又如王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由物权篇》第1015 条规定: 主债权诉讼时效届满后四年内抵押权人不行使抵押权或抵押权人不明的, 抵押人可申请公示催告, 由法院作出除权判决, 抵押人凭法院的判决办理抵押权注销登记。[12]如此, 既平衡抵押权人与抵押人的利益, 又达到充分发挥财产流通价值, 并且不存在理论体系上的矛盾, 值得尝试。

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[9]马俊驹, 余延满.民法原论[M].北京:法律出版社, 2005:246.

[10]顾霞.论我国抵押权行使期间的立法完善[D].湘潭大学, 2013.

[11]同[7].

浅析浮动抵押权的行使 篇4

一、浮动抵押权的行使条件

我国《物权法》第196条规定只有在符合以下情形之一才能行使浮动抵押权:

一是债务履行期届满, 债权未实现;

二是抵押人被宣告破产或者被撤销;

三是当事人约定的实现抵押权的情形;

四是严重影响债权实现的其他情形。

二、浮动抵押权的行使对象

由于浮动抵押物是处于随时变化中的财产, 如不能将其转化为固定担保, 则浮动抵押权人的权利无法实现, 浮动抵押权的担保意义则为有名无实。因而, 浮动抵押因一定事由而转化为特定抵押之制度设计, 必然要存在于《物权法》相关配套规定。

在英美法上, 因一定的事由发生而导致浮动抵押变为特定抵押的过程被称为“结晶”。所谓结晶, 指在债权清偿期届满, 债务人有不能清偿债务之虞或其他法定事由时, 浮动抵押即结束此前一直持续的浮动状态, 而发挥其效力。此时, 浮动抵押就变为特定抵押, 抵押物的范围由浮动变为固定, 抵押权人可以依法行使抵押权。浮动抵押转化为固定抵押的法律效果, 在于取消抵押人在正常经营过程中对担保物的自由处分权, 抵押权人可依普通抵押取得全部债权救济手段。

依物权法相关规定, 浮动抵押不得对抗正常经营。应理解为凡来自抵押财产之一切所得, 包括出售抵押物所得之金额、天然孳息、因抵押物损害或来失所得的保险金、因抵押物发生的瑕疵担保债权及侵权行为损害赔偿请求权, 均将作为抵押权的代位物而自动进行抵押物的范围。

三、浮动抵押权的行使方式

在英美法上, 浮动抵押权的实现方式包括对抵押物取得占有、出售抵押物、通过任接管人接收财产实现财产权并管理公司业务以及拍卖、浮动抵押人取得抵押物的所有权等多种形式。我国《物权法》的浮动抵押被规定于一般抵押之中, 对其实现方式和程序并未作出特别的规定, 即与普通抵押权的实现方式并无不同。根据《物权法》195条的规定, 归纳起来主要有以下几种:

(一) 协议取得浮动抵押物的所有权。

这是由于浮动抵押权实现条件成就时, 浮动抵押权人以抵押物折价受偿其债权, 抵押物归其所有的一种抵押权实现方式。浮动抵押物的折价应当参照市场价格, 由当事人协商确定, 不得单方决定。当事人关于浮动抵押物折价由抵押权人取得的协议, 不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的, 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。并且, 该折价协议只能在抵押权实现条件成就之后达成, 否则可能因违反《物权法》第186条关于流质契约禁止之规定而无效。

(二) 协议拍卖、变卖抵押物。

以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿, 是抵押权实现的基本方式之一。以浮动抵押物拍卖、变卖所的的价金受偿其债权, 是浮动抵押权人的基本权利, 也是浮动抵押权实现的目的和内容。较之一般的出卖, 拍卖更能公平地实现抵押物的价值, 所以在立法和司法实践中该种方式往往被置于首选的地位。浮动抵押人未能以拍卖、变卖浮动抵押物价金受偿的债权, 属于普通债权, 得与其他普通债权人一样从债务人的其他财产中受偿。

(三) 请求人民法院拍卖、变卖抵押物。

浮动抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物, 以从中所得的价款优先受偿。特别值得一提的是, 《物权法》第195条的规定简化了抵押权的实现程序, 降低了抵押权行使的成本, 更有利于抵押权人的利益保护。按照《担保法》相关规定, 如果当事人就担保物权的实现达不成协议, 抵押权人只能向人民法院提起诉讼, 即先通过诉讼程序获得确定的胜诉判决, 然后再向法院申请强制执行。依照这种规定, 抵押权人为实现抵押权必须预先支付大量的时间和金钱成本。而《物权法》第195条的规定, 若双方没有就抵押权实现方式达成协议, 则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。即抵押权人无须通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后, 直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非讼案件, 法院对当事人的申请仅进行形式上的审查, 至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题, 法院不予审查。经过审查后, 法院就可以作出强制执行的裁定, 该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议, 那么应当由债务人或抵押人提起诉讼, 并支付相应的诉讼费用。然而, 诚如有的学者指出, 这一规定的贯彻也有待民事诉讼程序规则作出相应的修订和调整。

(四) 抵押的清偿顺序按照以下规定:

1.以采用融资租赁方式或者附保留所有权的分期付款买卖方式购买的抵押物 (生产设备) , 其出售人或者出租人的购置款担保权优先;2.抵押人应缴纳的税收债权和拖欠工人的工资债权优先;3.因对抵押物维修、保管、运输而产生的留置权优先。

摘要：新《物权法》自2007年10月1日起实行发生效力以后, 给我国的中小企业发展带来了深远的影响, 尤其是对浮动抵押的创设更是拓宽了企业的融资渠道。同时, 这一新型的抵押制度也值得执法者的认真思考。经过研究和学习物权法, 我们可以发现物权法对浮动抵押的概念做出了明确的定义, 而与浮动抵押权行使的条文却不多, 需要执法者理解研判法条背后的深层含义和信息。故本文着眼于我国浮动抵押之特点, 探讨浮动抵押在实践中的行使条件、行使对象和行使方式。

合同解除异议权的行使 篇5

一方提出解除劳动合同, 相对方在约定的异议期或者三个月后未提出异议的, 法院是否需要对解除权进行实质性审查呢? 可否因为异议无效而直接判处合同解除呢?

一种观点认为这是合同相对方延迟行使权利, 通常是对合同的有效性的自由放任的态度, 因此他应当承担闲置权利所带来的法律责任, 人民法院没有必要取进行合同实质性审查, 以此保证市场效率。

另一种观点是, 人民法院在这种情况下仍应参与合同实质性审查, 从而确定合同解除权的合法性, 确定其是否滥用, 避免破坏稳定和公平交易的原则。

我国《合同法》第九十四条规定了解除合同的法定情形, 其中明确列示了解除合同需满足的情况, 包括不可抗力、先期违约、一方彻底性违约等, 而这些条件产生与否又因合同双方当事人主的主观认识不同而难以确定, 因此在实践中大多需要利用司法程序对其中一方合同解除行为进行核实。

我认为在实践中适用《解释 ( 二) 》第二十四条时, 首先应该检视合同当事人一方的解除权是否有效, 其次方可进入对异议期间和异议行为的审查。如果经过法院审查, 发现了合同一方解除合同并不具备《合同法》第九十四条规定了解除合同的法定情形 ( 例如市场情形的变化并非不可抗力的介入、合同相对方并不存在彻底违约的情形等) , 这样, 主张解除合同的一方将不具备解除权利, 这样就不能以相对方是否在异议期内提出异议而判断合同解除的效力, 如果以此判断将容易触发恶意解除有效合同的行为, 会严重影响交易环境, 从而破坏公平交易原则, 扰乱市场交易秩序。比如合同一方无正当理由无法有效执行合同义务, 则提出解除劳动合同, 利用合同相对方对于异议期限的疏忽而未能有效做出反应, 导致合同解除, 这样就损害了合同相对方的合法权益。

二、异议权行使方式

合同一方向另一方主张解除合同, 根据合同法第九十六条, 另一方是否只有起诉法院这一种方式吗? 其他反对的方式 ( 如书面答复, 继续按照约定执行合同等) 能否有效?

一种理解方式为, 如合同相对方对另一方的解除行为存有异议, 应当立即向人民法院提起诉讼。《解释 ( 二) 》第二十四条的核心目的是为了尽快明确合同双方的权利和义务, 避免双方久争不下, 不符合交易效率原则。因此不认可除向法院提起诉讼之外的行为的法律效力。

另一种理解方式是, 当合同另一方采取行动除了适合其他明确的终止合同的行为不同意 ( 书面回复等) , 应被视为具有相同的有效性和人民法院提起诉讼。《解释 ( 二) 》第二十四条的目的是督促合同对方及时响应解除合同的行为, 避免交易的不稳定性。实践中可以采取扩大解释的方式来考察合同双方的意思表示和合同效力。

首先, 《解释 ( 二) 》第二十四条制定是有相关背景的, 旨在全球经济危机的大环境下, 提升交易效率, 节省时间成本。

其次, 异议应当扩大解释, 不要死板。民事纠纷强调的是自愿和自觉, 公平谈判的前提下建立权利和义务之间的平等关系, 在争议发生之前, 一般公共权力不应积极干预。合同是双方公平自愿的合意, 其中一方主张解除合同, 另一方只要明确表示了异议, 就表明了其对于此合同效力的看法, 而这种意思表示的形式不应该过多的加以限制, 只要能够真实有效的客观反映合同相对方对于解除合同的看法, 则此行为就应该认定为有效。只有当解除方不认可相对方的异议, 至此双方产生民事纠纷, 则可以依法通过诉讼或者协商的途径来解除。《解释 ( 二) 》第二十四条的中心思想就在于使合同双方当时人对于合同履行期间的纠纷问题及时且明确的做出意思表示, 而除向人民法院提出诉讼之外, 采取书面回函和继续履行合同义务等方式, 也明确的表达了一方的真实意思, 应当认定此种异议行为有效。

三、结论

一方提出解除劳动合同, 相对方在约定的异议期或者三个月后提出异议的, 法院是直接判处异议无效还是对解除权进行实质性审查呢? 这个问题是有争议的。一方面得考虑交易安全, 一方面得注意促进交易, 目前没有大量的理论观点完全支持某一方。从平衡的角度出发, 不管异议是否有效, 都不能以此来决定解除权的合法性审查。而在做出异议表示的过程中, 需要遵循意思表达真实原则, 在司法认定实践过程中, 包括直接采取异议、书面回函或者继续履行合同义务等方式都可以认定为是对合同解除行为的异议表示, 应当认定为与向法院提起诉讼有着同样的法律效力。

摘要：一方提出解除劳动合同, 相对方在约定的异议期或者三个月后提出异议的, 法院是直接判处异议无效还是对解除权进行实质性审查呢?这个问题是有争议的。一方面得考虑交易安全, 一方面得注意促进交易, 目前没有大量的理论观点完全支持某一方。从平衡的角度出发, 不管异议是否有效, 都不能以此来决定解除权的合法性审查。

关键词：诉权,异议期间,异议方式,实体性审查

参考文献

[1]沈德咏, 奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释 (二) 理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2009.

[2]崔建远.解除权问题的疑问与释答载[J].政治与法律, 2005 (3) .

[3]郑其斌.诉讼法[M].北京:人民法院出版社, 2010.

[4]杜晨研.合同解除权行驶制度研究[M].北京:经济科学出版社, 2015.

[5]刁青云.解除与终止劳动合同[M].上海:上海百家出版社, 2008-4

警察权力行使的法律规制 篇6

一、当前警察权力行使中存在的误区

(一) 警察权力利益化

警察执法的根本目的是维护法律的尊严, 保持社会治安秩序, 进而维护广大人民群众的根本利益。从属性上讲, “警察权是公权、民权, 而非私权”[3]。但是在具体的工作实践中, 极少数民警的执法目的却发生了“目标替代”, 其执法的价值取向发生了扭曲, 把警察权力当作为部门、极少数人“谋取利益的工具。在经济利益的驱动下, 公权时常被异化为“私权”, 执法活动不再是追求社会的公平与正义, 执法权力成为攫取经济利益的工具。

(二) 是利用警察权谋取政治利益

少数民警从个人角度出发, 用手中的权力为“某个”上级领导服务, 从而捞取政治资本。

(三) 警察权力地方化

警察权力本来是一种国家公共权力, 但是由于警察的人、财、物掌握在地方政府手中, 俗话说:端人的碗, 受人管导致警察权力的一部分被当地政府割据。警察权力的使用要服从于当地的“统一需要”或者“整体安排”。

(四) 警察权力绝对化

在长期的执法实践中, 由于缺乏有效的监督, “人性恶”的观念在部分民警心中已根深蒂固, 进入他们视野中的人们, 但凡不能证明自己清白的, 往往会被视为“异己”。同时他们往往将自己定位为社会秩序的维护者、管理者而非为人民服务的“公仆”, 对那些不愿意交代“罪行”的常以刑讯逼供或者超期羁押伺侯。于是, 警察权在行使过程中便有“绝对化”的趋势。

(五) 警察权力扩大化

察必须在法律赋予的职责范围内行使警察权力。但目前人民警察的职责范围呈现扩大化态势, 特别是“有困难找警察”中的“困难”容易对人民群众产生误导, 很多不应该由民警处理的问题, 也都推到了警察的头上, 仿佛警察成了“万金油”, 哪里都可以抹一抹。

二、警察权力行使中存在误区的原因

(一) 领导体制的困扰

多年来, 我国公安机关实行“条块结合, 以块为主”的领导体制, “行政干预及地方保护主义, 在客观上一定程度损害了人民警察秉公执法、执法为民的形象”[5]。尽管体制本身并不具备价值判断, 但其运作的过程和价值取向却对公安执法影响深远。在这种情况下, 只有全社会 (包括地方党委、政府) 都遵守法律, 依法办事, 才能使执法朝健康的方向发展。然而, 公安机关的人、财、物很大程度受制于地方党委、政府, 而有些地方党委、政府的主要领导人往往不依法办事, 只要碰到了棘手的事, 就出动警力, 滥用警察权。警察权力的行使难以有效地抵制地方保护主义的干扰, 从而在“政令”的干扰下不由自主地走入误区。

(二) 司法体制存在一定的缺陷

公安机关、检察机关和法院本应是独立而互不隶属的“司法机构” (广义的) , 但它们犹如同一条生产线上的三个“操作员”, 相互配合, 相互补充, 前后接力, 共同致力于完成惩治犯罪、维护治安的任务。在这一体制下, 公安机关作为行政机关, 拥有几乎不受限制的执法权;检察机关作为法律监督者, 却无法实施有效的司法监督;法院作为司法裁判机构, 却不具有独立的地位。正是由于这些缺陷, 不可避免地导致警察滥用权力现象的发生。

(三) 经费保障不足的制约

在公安经费保障不足的情况下, 却要维持公安机关的正常运转, 于是一些地方的公安机关便滥用手中的警察权力追求经济效益。公安机关为“维持生计”而罚款是法律名义下的“打劫”, 必将导致为追求罚没款最大值而不择手段违背和规避正当的法律程序, 而罚款的不正当、不透明必定是警察腐败乃至违法犯罪的温床。

(四) 警察权力监督的弱化

当前, 对警察权力的监督工作面临着无力监督和监督无力两个方面的问题。首先, 从内部监督来看, 尽管公安内部执法监督部门众多, 但力量分散, 没有形成合力;其次, 从外部监督来看, 虽然监督力量庞大, 有社会监督、群众监督、新闻监督等等, 但在我国目前的现状下, 一定程度上这些监督也只是流于形式。如, 群众本身就处于劣势, 其监督自然显得苍白无力。警察权监督的形式化, 使权力的行使失去了制约和制衡, 为执法者的恣意妄为开了绿灯。

三、走出误区的几点对策

(一) “规范执法行为, 强化执法为民意识”

当前, 执法活动中职责任务不清、操作规程混乱等问题突出, 造成警察权力行使容易步入误区, 现有的警察制度所设立的程序大多数并非限制警察权力的行使, 而是为公民行使权力制造障碍和麻烦[8]。规范执法行为, 就是要把执法工作纳入法律化、制度化、程序化的轨道, 使警察执法有法可依, 有法必依。应该建立起严格限制警察权的程序制度尤其是针对可能严重侵犯公民人身自由的权力。

(二) 严格执法责任

对于执法者来说, 权力必须行使, 放弃权力就是失职;责任必须履行, 逃避责任就必须受到制裁。严格执法责任不仅需要解决执法者应当做什么、不应当做什么的问题, 而且还要解决不履行和不正确履行职责所要承担后果的问题。执法责任包括个人责任、集体责任和国家责任三种, 无论是哪一种, 都必须是明确的、具体的、可区分和可操作的。要完善立法, 明确规定警察权力的行使范围和步骤, 缩小警察自由裁量的空间。

(三) 强化权力监督

失去监督的权力必然产生腐败, 绝对的权力导致绝对的腐败。当前, 对警察权的监督主要要强化两个方面的监督。

1、积极拓宽外部监督渠道。

一是主动接受国家权力机关的监督。要充分认识自觉接受人大监督对于加强和改进公安工作的重要意义, 积极主动地向人大汇报工作, 听取意见。二是主动接受司法部门的监督。对司法部门在法律监督中指出的问题要认真整改, 并举一反三, 完善各种执法措施, 提高办案质量。三是主动接受新闻舆论监督。要以建立新闻发言人制度为契机, 把对新闻曝光案件的查处情况, 通过新闻媒体予以发布。四是主动接受人民群众的监督。

2、强化内部监督力度。

一是努力形成内部监督合力。把有监督职能的部门整合为一个执法监督委员会, 形成合力, 这样, 执法监督就有了部门统领, 可以形成党委决策、各执法部门执行、监督委员会监督的格局。二是强化公安系统内的上下级监督, 确保警令畅通。要按照管理权限, 加强上级公安机关对下级的管理。下级公安机关要坚决执行上级的指示, 并随时向上级机关报送执法情况。三是法制部门要发挥执法监督职能。公安法制部门要充分行使职权, 加强事前、事中、事后监督, 严格把关, 有效开展对所有执法部门和执法民警的办案程序、环节的监督, “拓宽渠道, 搞好动态监督, 做到民警的权力行使到哪里, 执法监督就跟随到哪里”。

(四) 改革现有的管理体制

经费问题是困扰基层公安机关的一大难题, 也是警察权力滥用的重要根源之一。建议强化中央 (公安部) 对本系统的集中控制, 地方政府有限介入、保留建议权。这样, 可以有效防止警察权力地方化, 使地方政府无法绝对控制, 无法直接指挥警察, 减少警察权力滥用的可能。

(五) 强化警察职业道德建设

警察是否具有良好的职业道德是警察权正确行使的根本保证。因此, 要大力加强民警的职业道德教育, 提高民警的职业道德水平, 要倡导把公正当作生命线、为法律献身的崇高职业道德品质。

参考文献

[1]毛磊.上半年袭警多发全国公安机关1800余民警伤亡[N].人民日报, 2005-09-28 (10) .

[2]毛泽东著.论人民民主专政.毛泽东选集典藏本第四卷[M].北京:人民出版社, 1998.

[3]陈兴良著.限权与分权:刑事法治视野中的警察权[J].西北政法学院学报, 2002, (01) .

[4]王东华著.黑龙江省公安机关执法情况的调查与思考[J].公安研究, 2003, (08) .

[5]李阳著.论当前警察在秉公执法方面存在的问题、原因及治理对策[J].公安教育, 2005, (04) .

[6]郭玺, 李国强著.警察权力滥用的原因分析及其控制[J].江西公安专科学校学报, 2005, (01) .

浅谈代位权的行使 篇7

(一) 代位权制度的定义

代位权是指债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害时, 债权人为了保全其债权, 以自己的名义行使债务人的债权。代位权作为一项债的保全措施, 起源于法国, 1804年法国民法典就对债权人的代位权作了规定。该制度后来被西班牙、意大利、瑞士、日本等大多数大陆法系国家立法所采纳。

(二) 代位权制度的性质

代位权作为一种债的救济体制, 由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处, 国内也有多种不同的观点:

1、请求权说。

债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利, 因此是代位请求权。

2、广义形成权说。

债权人行使债权时不需要征求债务人的同意, 并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求, 但该权利是保全债权人的权利。

3、程序权说。

代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系, 申请债务人的债务人参加诉讼, 代债务人偿还债务, 从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系, 使债权得到全部或部分受偿。

4、实体权说。

民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权, 只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权, 经法院允许才能行使, 所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。

5、保全权说。

也称保全撤销权, 是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为, 得请求法院予以撤销的权利。

二、代位权行使的要件

(一) 债权人对债务人的债权必须已届清偿并且确定、合法

代位权针对的是债务人怠于行使其权利的行为, 只有债权人对债务人的债权已经到期, 债务人才有清偿债务的责任。债权的确定是指债务人对此债权并未有任何实质性的意见或此债权是已经经过法院或仲裁机构的审判而确定下来的权利。而合法更是行使代位权的必要条件而非充分条件, 因为债权人对债务人的某些债权即使合法也不可能成为代位权的权利来源。

(二) 债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权

债务人应当行使权利而且能行使权利但不去行使权利。在债权人与债务人的债权债务关系中, 债务已到期, 但债务人不履行义务;在债务人与次债务人的债权债务关系中, 债权已到期, 但债务人不主张权利, 即怠于行使其到期债权。这样, 债权人的代位权可以依法行使。

(三) 债务人怠于行使权利的行为已对债权人造成损害后果

关于认定对债权人造成损害, 学界存在不同观点。理论中通常认为, 不论是特定物之债还是不特定物之债, 行使代位权都须以债务人无清偿能力为的判断标准。理由为代位权的行使已经突破了债的相对性原则, 而会直接影响到第三人的权利和利益, 以债务人“无清偿能力”为对债权人造成损害的实质要件。

(四) 债务人的债权非专属于自身的债权

1、非财产性权利。

主要指身份上的权利, 如监督权, 婚姻撤销权, 离婚请求权, 婚生子女的否认权等。这些权利的行使间接地会对债务人的责任财产产生影响, 然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志, 他人不得代位行使。

2、主要为保护权利人无形利益的财产权。

例如, 抚养请求权, 因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等, 这些权利虽为财产利益而产生的权利, 但其行使与否以及行使的范围, 即如何使之具体化应依权利人的主观判断而定, 他人自不得代位行使。

3、不得让与的权利。

主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权, 这些权利的成立与存续, 与权利人人身具有密切联系, 因而不得由他人代位行使。

4、不得扣押的权利。

例如抚恤金、养老金、救济金等。

三、构建符合我国国情的代位权制度

代位权制度在法国、日本等国家已经发展许久, 但是我国对代位权制度的理论研究以及实践经验都比较缺乏, 代位权的实际可操作性不强, 行使困难也是不争的事实, 对此, 笔者提出以下几点建议:

(一) 调整立法体例

我国目前强制执行制度极不完善, 既无法律上的根据, 又无充足的理论依据, 且事实上规避了第三人的救济权。笔者认为, 这种立法选择无疑是正确的, 但代位权制度除了适用于合同之债外, 理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。应将代位权制度规定在我国未来的《民法典》债权法总则中, 与债的担保制度处于同等的地位。

(二) 完善“入库规则”的立法构想

我国现行法规定存在很大的弊端, 根据1999年施行的合同法解释 (一) 中的第20条规定, 我国采用优先受偿规则。然而, 优先受偿规则的狭隘立法定位, 与民法根本理论存在严重的实质性冲突。

所谓“入库规则”, 是指依传统的债权人代位权法理, 行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产, 然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。对清偿债务的程序安排, 既要尊重债务入财产处分的自主权, 又要对其加以一定的限制。

采用入库规则, 并且各个环节都应恪守这一规则, 对我国代位权的配套制度进行修改, 回归代位权制度的本来面貌, 这是历史的必然要求。

(三) 准确界定举证范围

目前争议较大的是物权能否作为代位权的客体, 笔者认为应区别对待。债权人即代位权人举证范围应包括:一是为查明债务人对次债务人的到期债权, 必要时可申请对债务人进行审计而调取的证据。二是举证证明其与债务人之间存在债权债务关系。三是证明债务人怠于行使权利, 给自己造成损害的证据。

参考文献

[1]罗结珍译:《法国民法典》, 中国法制出版社, 1999年10月第1版, 第39页。