民间借贷阳光化（通用12篇）
民间借贷阳光化 篇1
最近这些天, 青岛62岁的冯女士在家里坐卧不安、吃喝不香, 自己指望着用来养老的50多万元投资款, 眼看就要打水漂了。一个多月来, 在青岛, 与冯女士一样遭受煎熬的, 不在少数, 他们以老年人为主, 问题均和一家名叫“泽雨”的投资集团有关。这是一起民间借贷资金链断裂的最新案例, 8000多户投资人牵涉其中, 成为岁末这座岛城街头巷尾热议的话题。
民间借贷, 尤其是“高利贷”一出现就被打压和批判, 但转入“地下”依然绵延数千年, 活得“容光焕发”。尤其近几年, 民间借贷风生水起、担保 (贷款) 机构迅速崛起。国家统计局的调查显示, 有近4%的民营企业的流动资金部分来自高利贷, 其中有1%的企业流动资金中25%以上是靠高利贷筹措的。俗话说:“存在即合理”。“高利贷”饱受争议和制裁, 却在夹缝中顽强的生存和发展, 肯定是有它内在的原因, 也肯定是有其合理性的。至少没有想象中的那么“罪不可赦”。首先, 其突破了地域和空间的限制, 通过市场这只“无形的手”, 提高了资金的使用效率, 优化了社会资源的配置;其次, 弥补了正规信贷资金对中小企业支持的不足, 在一定程度上缓解了中小企业的资金紧张, 促进了地方经济的发展。当然, 我国2005年的“非公经济36条”就明确指出“允许非公有资本进入金融服务业”。全国人大财经委副主任委员、央行原副行长吴晓灵也明确表示支持发展民间借贷市场。《贷款通则》 (修订送审稿) 和《放贷人条例》 (送审稿) , 最大看点就是民间借贷阳光化。
央行行长周小川说过, “体外循环的问题我们是关注的, 但问题严重到什么程度, 还需要认真分析。世界各国都有脱离于正规金融体系的体外投资资金, 对于资金持有人来说它是一个正常的选择。”当前, 一些企业已经将民间借贷作为融资渠道, 并通过民间借贷的资金用于各类生产经营活动来解决流动资金、“过桥资金”短缺的难题, “高利贷”正逐渐成为民间金融的常态。人行温州市中心支行对民间借贷的监测数据显示, 过去一年里, 温州的民间借贷日益活跃, 去年四季度以来民间借贷综合利率一路走高。同时, 有调查显示, 我国民间借贷规模可达8000亿元, 地下融资规模占正规途径融资规模的比重平均达到28.07%。
民间借贷往前一步就是“高利贷”, 高利贷的泛滥, 增加了处理此类问题的复杂性, 加剧了民间借贷中的金融风险, 尤其是由于立法层面上还缺乏系统性制度安排, 民间借贷长期游离于金融监管之外, 无论是出借方还是借款方, 都会因为民间借贷的不规范性而面临巨大风险。一旦资金链断裂, 经营状况恶化, 会造成高利贷的恶性循环。从台湾地区的经验看, 治理“高利贷”政府应当有为而治。如台湾设立信用保证基金制度, 由“经济部”拨大部分钱注入基金中, 在中小企业创业、扩张或者运营发生困难的时候, 提供低利率贷款。
民间借贷亟待“阳光化”。与金融机构借贷不同, 民间借贷既是一种直接的融资渠道, 也是民间投资的一种渠道, 让民间借贷浮出水面, 并使其阳光化、规范化, 不仅能使资金在供需双方实现高效配置, 也为经济从靠政府投资的外向拉动转向靠民间自发投资的内生性增长提供了有效的平台。
民间借贷阳光化 篇2
眼下，民间借贷、地下金融等所谓非正规金融的种种乱象，已经成为悬在中国经济头上的“达摩克利斯之剑”，面对金融市场分割、民间高利贷以及货币政策困局，中国的金融改革似又到了关键路口。
与发达国家成熟市场经济不同的是，中国转型经济中存在着二元金融结构，即正规金融与非正规金融的分割。近十年来，由于正规融资渠道的利率和信贷管制，大量资金游离于正式的金融体制之外，使得央行利率政策的传导较为复杂，并且常常遇到“梗阻”，导致金融信号失真，这不仅损害了总体资金的分配效率，也不利于控制流动性的宏观规模和投向。
利率管制实际上是政府对微观经济的直接干预，压低实际利率，使得整个市场金融资源配置形成了低效率短板效应。在利率管制的条件下，国有金融机构控制了大部分社会金融资源，大量资金被配置到效益较低的项目中去。
不仅如此，商业银行贷款低利率的另一个结果就是转换为国有投资的冲动，进而转换为大规模投资。根据世行测算，改革开放30年中国经济年均9.8%的增长率，除了有2至4个百分点是全要素生产率贡献外，其余6至8个百分点的增长率几乎都是来自于投资的贡献。大规模的投资而国内需求不足，就会造成过剩的产能，当过剩的生产能力在国内市场找不到实际有效需求就会促使企业加大出口，形成出口导向和资本密集导向的产业结构，经济增长凸显粗放型特征，形成恶性循环。
今年以来央行三次加息，市场流动性开始吃紧，但市场融资需求旺盛，特别是中小企业的资金饥渴导致对资金的需求更为迫切，资金供需加速失衡。于是，正规金融与民间金融之间形成了位差，民间金融更有了填平其资金“水位”的机会，造成民间利率奇高。
根据央行温州中心支行监测口径显示，一季度各月份温州民间借贷综合年利率分别为23.01%、24.14%和24.81%，单季上涨11.91%，比上季度涨幅高8个百分点。同样在民营经济活跃的江苏，民间借贷利率年息甚至高达60%以上，是一年期银行贷款利率6.56%的近10倍，过高的资金成本已经使很多小企业脱离实体。数据显示，温州民间借贷市场规模将近1100亿元，比去年同期增长近40%。其中，20%左右即220亿元，又会通过房地产企业的融资、集资炒房等进入到“房地产投资”，地下金融不仅吞噬了产业利润，也架空了货币政策和宏观经济调控。
运用法律手段使民间借贷阳光化 篇3
由于正规金融机构在贷款方面十分“抠门”，许多民营企业无法从正规渠道获得必要的资本，被迫向民间金融机构寻求帮助，民间借贷由此而兴隆起来，小额贷款公司、担保公司、典当行等呈现出爆炸式增长的态势。
然而，与蓬勃发展的民间借贷不相适应的是，相关的法律法规却严重缺乏，致使绝大多数民间借贷都游走在“灰色地带”。由此而引发的纠纷不仅给当事人造成巨大的经济损失，甚至已经成为影响整个金融体系稳定的“定时炸弹”。这些问题突出表现在：民间借贷公司的设立不规范，缺乏相应的管理经验和必要的风险防范机制；借贷利率水平大大高于央行规定的利率标准上限，使得许多民间借贷变相成为“高利贷”；信用体系滞后，民间借贷行为多依赖于亲缘、地缘等民间信用，部分依赖借贷中介等社会信用形式，缺乏规范的借贷流程和手续。另外，民间借贷市场是一个社会经济活动中自发形成的体制外金融市场，它游离于国家金融监管体系之外，央行等政府机构难以准确掌握其资金规模、价格、流向等实际运行情况，因而存在着不可忽视的潜在危害。
因此，尽快运用法律法规的手段，使民间借贷阳光化、正规化就显得格外紧迫和必要。此次温州规范民间借贷的管理条例和细则中，针对上述问题大多有较为明确的规定和要求。比如要求“单笔借款金额300万以上”、“借款余额1000万以上”、“涉及的出借人30人以上”等情形，借款人应当向管理部门报备。此外，条例及细则还对风险防范和处置以及法律责任等方面也做了较为详细的规定。
值得关注的是，该条例和细则并未对民间借贷的利率上限做出相应的规定。这种对“高利贷”的模糊态度，实际上是对当前民间借贷中普遍存在的此种现象采取了一种灵活的处理态度。这对温州金改的顺利开展以及民间借贷的规范发展，都具有积极的促进作用。
民间借贷阳光化 篇4
“吴英案”最新进展
吴英终审后至今未能见父亲
3月6日, 吴英的父亲吴永正又到北京来, 他已经两个多月没有见到吴英了。吴英案进入了最高法的死刑复核程序。吴英的父亲表示, 他一直未获得允许会见女儿。她的辩护律师张雁峰的会见请求, 则进入了“死循环”:“最高院说, 拿着律师证、介绍信、委托书就应当允许会见, 不让会见没有法律依据。若让最高院出一个允许会见的通知也没有法律依据, 看守所不归法院管。看守所说, 浙江省政法委有指示, 会见吴英必须要有办案机关批准。浙江省政法委说, 他们没有下过这样的通知, 会见这个事情不归他们管, 归办案单位管。”近日, 张雁峰说:“我们还会继续想办法, 不排除起诉金华市看守所。”吴英父女会见为何这么难?
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》规定:执行死刑前, 罪犯提出会见其近亲属或者其近亲属提出会见罪犯申请的, 人民法院可以准许。1990年的《看守所条例》第28条规定:人犯在羁押期间, 经办案机关同意, 并经公安机关批准, 可以与近亲属通信、会见。
关于当事人律师会见当事人, 相关法律也都有规定:律师拿着相关证件就应当允许会见当事人。
虽然相关法律法规都规定了罪犯在羁押期间其亲属或当事人律师可以会见罪犯, 但实践中却受到众多杯葛:或用千奇百怪的“内部规定”限制会见, 或什么理由也不说, 但就是不让会见……如此种种, 最终使公民的受辩护权打折扣。同时有些规定中的用语如“可以准许”带有极大的随意性, 并非强制性, 导致实践中死囚的最后会见权利不是全部得到实现。
最高法否认吴英免死传言复核尚无进展
3月17日凌晨, 一个名为项茂奇的微博认证用户发出一条微博:最高法否决浙江省高院对吴英 (犯非法吸收公众存款罪) 的死刑判决。微博原文为:“求证刚刚得到的消息:最高法已经否决浙江省高级法院对吴英的死刑判决。”此微博发布后不到半小时, 转发近千条。3月20日, 对于最高法是否核准了吴英的死刑判决这一问题, 最高人民法院相关负责人明确回应, 目前, 复核尚无进展, 没有相关最新消息。
整个社会都在关注“吴英案”
根据全国工商联最新发布的一份调查报告, 90%以上受调查的中小企业表示无法从银行获得贷款, 62.3%的民营企业是不得已从民间借贷渠道融资。去年4月份以来, 温州等地相继爆发民间借贷危机, 多家企业出现资金链断裂、老板“跑路”的案件。民间借贷成为今年两会的焦点话题之一。
在3月14日的中外记者见面会上, 温家宝总理说, 他也注意到这个问题 (吴英案) 了。同时温家宝对吴英案作出了这样的总结:第一, 对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究, 使民间借贷有明确的法律保障。第二, 对于案件的处理, 一定要坚持实事求是。“我们应该引导、允许民间资本进入金融领域, 使其规范化、公开化, 既鼓励发展, 又加强监管。”
全国政协委员、招商银行行长马蔚华表示, 民间借贷现在已经是3万多亿元了, 之所以存在, 是因为具有合理性。“有时候银行想支持小微企业, 但贷款又小又急又快, 满足不了。民间借贷和这些供需能很好融合。”全国人大代表、富润控股集团董事局主席赵林中坦言, 从感性上, (判死刑) 不忍心, 判死缓是不是也可以?“浙江的法院已经这样判决, 希望最高人民法院在复核的时候更加慎重、认真。”全国人大代表、新光集团董事长周晓光也赞同这样的看法, “从法律的角度, 我相信我们的公检法机关;从情理的角度, 我觉得死缓也是可以的。”全国人大代表、纳爱斯集团总裁庄启传坦言, “根据现行法律这个判决也没错, 但从推动整个经济发展、推动制度建设所起的作用来看, 这样判是否有利?这值得思考。”“根本的问题还是在体制, 中国的金融行业如果能放开来, 让民营资本也能进入, 民营企业家也能开银行, 中国就不会存在中小企业融资难的问题, 也不会再有像吴英那种事情发生。”庄启传认为, 不管吴英怎么判, 都能让大家看到体制上的问题, 通过吴英的问题能够使中国的金融体制改革有所触动。这对中国经济的转型发展是有利的。全国人大代表、南方水泥有限公司的执行董事张剑星充分肯定了民间金融作为体制外金融的补充功能。“没有它, 那些贷不到款的中小企业, 不可能得到发展, 尤其是在发展之初尚未被认可的时候。我们要把它利用好, 应该用疏而非堵的方式, 但长期以来, 我们更多地采用堵和打压的方式, 没有一个泄洪的口, 它会到处乱冲直撞, 无序的管理, 甚至会导致灾害, 即地下高利贷。”
如何促使民间借贷“阳光化”
国务院副总理王岐山认为应给予民间借贷合理性合法性。王岐山认为, 民间金融和所谓的非法高利贷, 就得研究、界定。他说, “因为现在我们说真的, 民间借贷的这种合理性合法性应该给予, 咱们互相借点儿钱的事儿不是经常有的吗?很平常的。但是我们防止的什么?防止的是非法集资啊, 防止旧社会的‘驴打滚’。”
央行行长周小川表示, 由于目前很多民间借贷不是正规的金融机构, 并不在现有的监管部门监管职责之内。如何推进民间借贷的“阳光化”和规范化, 还需要各方达成共识和进行协调。不过, 虽然民间借贷涉及到多方面内容, 但有两点是需要强调的, 即民间借贷要保持不能演变成募集公共存款, 此外高利贷也是不受保护的。
全国政协委员、经济委员会副主任、银监会原主席刘明康认为, 民间借贷遭遇事主跳楼、自杀等, 反映出相当一部分民间借贷背后是复杂的官商勾结, 需要立法监督。目前我国的民间借贷不规范、不透明。中小企业鱼龙混杂, 对此, 我们需针对中小企业发展每个阶段的不同特点, 呼吁不同的金融供应和需求满足其成长。全国人大代表浙江省副省长毛光烈认为, 民间资金借贷古来有之, 具有两重性。企业之间因为资金使用紧张的情况不一样, 互相调剂一下, 是以互相合作为前提的。民间借贷要实现阳光化、规范化, 就必须按照法律制度运作, 依法设定专门的信贷机构、依法进行信贷活动, 依法接受监管防范借贷风险, 规范发展小型金融企业, 让民间资本从“地下暗流”变成“地上活水”。毛光烈说, “要规范管理民间借贷, 就必须开前门、堵后门、杀邪门”。“开前门”就是大力发展小型金融机构, 引导民间借贷“从地下走上来”。“堵后门”就是截断非法集资。杀邪门就是打击投机骗钱、高利贷、洗钱、武力逼债等违法行为。祛邪才能扶正, 才能保障守法经营、合法经营的小型金融机构的健康发展。”全国人大代表、浙江省人大常委会副主任吴国华表示, 必须进一步规范民间融资, 通过整个融资体系的完善和改革进行深化推进。他建议, 可设定专为民间资本设立的银行, 将地下资金转为地上, 将体制外的资金转为体制内, 既有利于加强监管, 又可以较好地解决民间融资问题。
全国人大常委、民建中央副主席辜胜阻认为, 要努力消除官方利率和民间利率的双轨制, 完善以市场为基础、有管理的基准利率制度, 循序渐进地推行存贷款利率市场化, 进一步放开人民币存贷款利率的下限, 从而减少民间金融“高利贷”化的生存空间。辜胜阻表示, 可通过建立专门针对中小企业融资的民营中小银行, 改善中小企业融资环境, 引导民间金融进入正规金融渠道, 防止民间金融的边缘化, 降低系统性金融风险。全国人大代表、雅戈尔集团总裁李如成, 全国政协委员、利时集团董事长李立新等建议, 要加快建立完善民间借贷的相关法律法规, 明确借贷主体资格和区分合法民间借贷与非法地下金融的标准, 完善民间借贷主体制度和市场退出机制, 确定民间金融的合法地位, 保证其合理的生存发展空间。
【链接】江苏常熟“跑路”女老板顾春芳被刑拘涉案金额达4亿多元
自3月5日以来, 江苏常熟市公安局经侦大队陆续接到群众反映, 称40岁的苏州凯维隆贸易有限公司法人代表顾春芳以经营煤炭生意、资金紧缺为由, 采用借款付息手段借得大量钱财后无法偿还, 突然失踪。顾春芳的突然“跑路”被媒体曝光, 并被冠以“常熟第一美女老板”等夺人眼球的称谓后, 迅速引发了社会各界的广泛关注。
3月27日, 常熟警方在上海将顾春芳抓获。经初步调查, 顾春芳从2008年起以经营煤炭生意急需资金周转为由, 以年息25%至30%的高额利息或高额利润为诱饵, 分别向他人借款人民币达4亿多元。目前, 犯罪嫌疑人顾春芳已被刑事拘留。
民间借贷回头看 篇5
一是组织动员到位。在3月底的苏州市分行全区风险与内控委员会会议和苏州邮银联席会议上，市公司和市分行领导传达了省公司、省分行对“回头看”活动的要求。同时迅速研究制订了活动实施方案。
二是人员排查到位。市分行领导班子成员亲自实施了对全部一级支行负责人、二级支行行长和市分行各部门负责人的访谈、排查工作。同时，各网点、部门在常规排查的基础上，按不少于20%的要求对员工进行家访。
三是工作安排到位。根据省公司、省分行对民间借货专项排查整治“回头看”活动的要求，苏州邮银联合制定了实施方案，分别对人员排查、业务排查、制度梳理等项工作进行了专项安排，并且分别按责任单位明确工作要求，保证活动效果。
民间借贷求解 篇6
针对近期以温州为代表的民间借贷危机，温家宝指示当地政府“想尽一切办法稳定经济及金融局面”。另外，他还为民间借贷指出了一个方向，即阳光化和规范化。为推出解决措施规定了一个时限，他要求随行的财政部和中国人民银行负责人，在“一个月内出台扶持中小企业的相关政策”。
从2010年底开始，持续收紧的货币政策，让越来越多的中小企业遭遇了更高的融资成本。在无法从金融机构获得资金以维持正常运转的情况下，这些企业只得把主要融资渠道，转向利率越来越高的民间借贷。年利60%、100%甚至200%这样离谱的高息也被曝出，老板“跑路”“跳楼”的新闻也是屡见不鲜。
一时间，民间借贷危机四伏，如果情况不能得到控制和扭转，金融稳定亦有可能因此受到影响。
针对性措施或出台
中小企业融资困难问题，已是老生常谈。尽管扶持政策频出，但大都停留在文件层面，实际操作中，因为各种各样的门槛，中小企业很难从银行获得贷款。而在政府紧缩货币政策的当下，许多缺乏资金的中小企业就越发转向民间借贷市场寻求支持。
温家宝总理的此次温州调研，被普遍认为是一次寻求解决问题之行。后续将会出台怎样的政策，来完成总理提出的扶持中小企业的四点要求，引导民间借贷“阳光化”和“规范化”发展，则成了受到广泛关注的焦点。
经济学家马津龙分析指出，相信总理视察之后，会有一些拯救中小企业的措施推出。
不过，未来的货币政策转向全面放松的可能性较小。温家宝在温州调研时指出，要坚定不移地支持稳健的货币政策，这是宏观调控特别是抑制通货膨胀的需要。这也许意味着，化解民间借贷危机的风险，将会通过出台针对性的措施的方法完成。
中金公司近期的一份名为《中国民间借贷分析》研究报告也指出，民间借贷利率大幅攀升的主要原因，是央行的信贷额度管制和银监会的表外业务监管。但是，监管机构并不一定会松动货币政策，以缓解中小企业的资金紧张状况。
“针对性的措施或者政策，能够更加有效地解决问题。”中金公司分析师朱博阳对《中国新闻周刊》表示，“银监会已经采取了一些政策来鼓励金融机构向中小企业贷款，比如将小企业贷款的风险权重从100%降至75%、不良贷款率容忍度提高至5%等等。另外，银监会还正在考虑小企业贷款不纳入存贷比考核，或允许银行发行金融债专项用于小企业贷款。”
如何在政策层面给民间资本以正确的疏导，让契合市场需求的民间资本得以“见光”，使需要资金的企业能够获得融资；同时，对民间资本进行专门的立法和监管，使贷款利率保持在一个健康合理的范围，采取有效措施遏制高利贷化倾向，都是后续将要出台的相关政策需要解决的问题。
如果这些得以妥善解决，对于整顿金融秩序和完善金融体系，都将起到积极作用。但彻底解决民间借贷危机，这些政策恐怕还不足够。
货币政策骤松骤紧
民间借贷之所以面临目前的困局，除了民间借贷的资金过多流向投资性理财产品，和国有银行与民间借贷的息差而导致资金过多流向民间借贷公司之外，与货币政策调控幅度过大，开始过于宽松，后来骤然由松变紧，渐至完全刚性，货币供应与需求之间出现不匹配，也存在一定关系。
为应对自2008年爆发的金融危机，央行采取了“极度宽松”的货币政策，截至2010年9月末，广义货币（M2）余额已经达到69.64万亿元。而按照国家统计局发布的2010年前三季度国内生产总值（GDP）26.866万亿元计算，超发货币已经将近43万亿元。
过多的货币追逐过少的商品，按照美国经济学家弗里德曼的观点，当这些过多的货币呈现出通货膨胀的结果时，会有12个月到2年的滞后期。2008年以来一直到2010年10月份近两年的宽松政策，到了今年初期开始，CPI不断高企，终在今年7月达到6.5%历史高位。也就是从今年起，货币政策又开始过快过猛地转向。
自2010年10月以来，央行5度加息、9次上调存款准备金率。另外，在8月26日，央行还下发通知，将商业银行的承兑汇票、信用证、保函等业务的保证金存款纳入存款准备金的缴存范围，这一调整，相当于“上调存款准备金率三次的效果”。
而此时，过少的货币追逐过多的商品，国有银行的利率又不进行调整，则民间信贷必然以高息的方式去满足这种对货币的饥渴需求，甚至，很多国有银行的钱通过各种方式变相成为民间信贷的资金来源。
与加息这种让每个用钱的主体都承担同样货币成本的手段比起来，紧缩贷款的货币数量控制方法，不但刚性极强，而且很容易形成差别化对待：原来那些还能贷到一些国有企业剩余零星贷款的民营中小企业，很容易成为第一批的牺牲品，从而贷不到款。
以国有体制为主的银行，信贷资金一般都是首先投向大型企业。虽然在近些年来，也加大了中小企业服务力度，但在目前的货币政策从紧、信贷紧张的局面下，有限的贷款额度更多地被用来确保国有单位和大企业的贷款。
另外，银行等金融机构的贷款门槛过高，中小民企平时就很难达到标准，何况在紧缩时期。在存款准备金率一再提高的情况下，银行放贷能力下降，自然会抓大放小，针对重点大客户发放贷款，以降低风险获得稳定收益，中小企业贷款因此更加困难。
当原本的民间信贷“合理补充”，变成了中小企业融资的唯一渠道，使得民间资本能够“待价而沽”，原本还算健康、还在可控利率范围内的贷款成了如今越来越疯狂的“高利贷”。中小企业又不得不“饮鸩止渴”，当利率越来越高的高利贷还不起的时候，资金链断裂，跑路、跳楼便就纷纷出现，危机终于爆发。
经济的润滑剂
“民间借贷之所以阻挡不住，主因还是民营企业有需求，而金融机构又不能满足。”温家宝在温州调研时的一句讲话，概括了民间借贷存在的原因和现状。
民间借贷的优点在于，它的资金会流向那些真正有需要的企业。在经济学的层面，民间借贷资金效率是最高的。
作为一直存在的一种融资方式，民间借贷为大量急需资金而贷款无门的中小企业和个体工商户提供了资金融通，填补了社会资金缺口，是经济生活中不可或缺的润滑剂。在中国改革开放的过程中，民间资本也曾做出过巨大贡献。
在温州这样的城市，民间借贷作为金融体系的重要补充，一直存在和发展着。今年以来，持续紧缩的货币政策使中小企业几乎不可能从银行获得融资，但是其在发展过程中，对资金的需求却是越来越大，两者之间的资金缺口，为民间借贷的兴起腾出了市场空间。
一方面是资本的逐利本性，另一方面是中小企业的资金需求，两者一拍即合。
温家宝在温州调研还表示：“民间借贷要规范管理，防范风险，其目的是使它健康发展。但是我们不能因为需要规范管理、防范风险，就不让它发展。”
事实上，对于民间资本，在政策层面，近年来中国一直持温和态度。
2010年5月13日，国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，俗称“新36条”。
同样在2010年，由央行和银监会共同负责的《贷款通则》的修订工作中，也将“银行信贷”改为了“合法信贷”，将银行体系外的广义借贷吸纳进了合法范畴。
“国家陆续出台多个扶持鼓励非公经济发展和民间投资的文件，应该说中央的力度不断加大，态度日益鲜明，但执行落实情况并不尽如人意。”中国投资协会会长张汉亚接受《中国新闻周刊》采访时表示。
也正是因为民间资本目前无法正常化和合法化，而只能在灰色地带运行，其相对风险成本自然比金融机构要高，加之需求加大，这也间接导致了民间资本利率普遍高企。而民间借贷的利率与国有银行之间利率的差异，就是市场提供的一个“租”。
民间借贷阳光化 篇7
2007年6月1日, 马某向苏某借款180000元, 苏某于2008年9月2日、2010年2月15日分别出具一份收条给马某收持。2010年10月2日, 马某持有与苏某共同签订的一份《欠款证明》, 载明“马某向苏某借款金额180000元整, 每月支付给苏某利息18000元整, 支付到2008年2月30日为止, 利息总计162000元整。由于发包工程款的拖欠, 马某未能按月付给利息, 从2008年3月1日到2010年2月8日止, 本金加利息总计为1750000元整。在2010年2月10日已还给苏某利息款300000元整, 到2010年10月份止, 本金加利息还欠1740000元整, 特此证明。”双方签字按压。2012年3月9日, 马某以双方约定的利率过高及计算复利违反法律规定为由诉至一审法院, 请求法院确认超出同类贷款基准金率四倍部分利息无效, 并且返还多支付的利息。一审法院经过审理判决驳回马某的诉讼请求。马某不服一审判决向南宁市中级人民法院上诉, 二审法院判决:一、撤销武鸣县人民法院 (2012) 武民一初字第445号民事判决;二、被上诉人苏某应返还上诉人马某186733.66元。
二、借贷关系的存续与借贷协议
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷, 是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”这是民间借贷的法定概念。民间借贷的出借人与借款人之间以合同形式形成民事法律关系, 这种法律关系是以贷款货币资金为标的所形成债权债务关系。即出借人向借款人提供资金后对出借人享有债权, 到期有权按约收回本金和利息, 借款人取得资金使用后对出借人负有债务, 到期应按约偿还本金和利息。
本案中马某请求苏某返还因高额利息而多出的部分无效利息, 苏某主张其与马某的180000元的债权已因马某的清偿而消灭, 因而否定其出具的两张收条上载明的162000元与300000元利息款和180000元的借款并无实际联系, 因而无需返还。
民事借贷纠纷中的举证责任一般采取“谁主张, 谁举证”的举证规则, 但在实践中, 法院通常将举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据的一方当事人, 法官在审查当事人双方的相关事实坚持动态责任分配原则。一般的民间借贷纠纷案件中债权人作为原告请求债务人返还借款, 被告如果抗辩已经偿还借款的, 或者抗辩原告的原告的转账凭证仅系偿还双方之前借款或其他债务的, 被告应当对其主张提供证据证明。被告提供证据证明后, 原告仍应就借代关系的成立承担举证责任。而在本案中, 上诉人为债务人, 被上诉人为债权人。债权人苏某主张在其向上诉人出具两份收条时180000元的债务已清偿, 其与上诉人之间借贷关系已消灭, 因此这两份收条所系的金额与180000元的借款并无联系。而上诉人马某主张两份收条系的162000元和300000元是为了偿还180000元的借款而支付的利息, 即在被上诉人给上诉人开具收条时双方之间的借贷关系依然存在。那么, 根据举证责任的分配原则, 被上诉人应提供证据证明上诉人已实际偿还180000元的借款, 上诉人应提供证据证明双方当事人之间存在借贷关系。
首先, 2010年10月2日, 马某与苏某共同签订一份《欠款证明》。该《证明》对借款人、出借人、借款金额、偿还方式、利息约定等内容作了清楚的约定, 且有双方当事人的签章, 其实际上是马某与苏某之间的借款协议, 是双方因实际履行情况而对原借款协议做出的修订。《欠款证明》是双方当事人意思协商一致签订的, 至于被上诉人主张该《欠款证明》是应上诉人要求, 为了便利还款而签订的, 明显是站不住脚的, 试想, 若不存在借贷关系, 没有理由仅凭一方的要求而签订一份对自己有法律拘束力的协议, 因此, 可以认为该协议的签订也是双方真实意思表示。对于苏某提出《欠款证明》原件为马某除持有与常理不符, 虽然一般情况下借款协议都由债权人持有, 但在实践中并不排除债权人基于对债务人的信任而将原件交由债务人一方保管, 且仅凭这种不合常理的推测是不能佐证该《欠款证明》就是一份与债权债务无关的书面协议。此之外, 从《欠款证明》中可看出, 马某与苏某的180000元的债务并未清偿, 即双方之间的借贷关系依然存在。而对于苏某出具的2008年9月和2010年2月的两份收条, 因其金额与《欠款证明》中总计的金额吻合, 且日期在《欠款证明》之前, 我们有理由推定这两份利息款是与180000元的借款有联系的。
借款协议是证明双方当事人借贷合意的凭证, 收条是款项给付的履行凭证。有借款协议作前提, 收条就能起到三个证明作用:一是双方法律关系是借贷关系;二是双方的借款事实已经发生;三是债权人的合同义务已经履行完毕。本案中上诉人与被上诉人签订的《欠款证明》系借款协议, 另有被上诉人出具的两份收条, 可以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系, 两份收条的金额亦是系上诉人偿还利息的款项。
其次, 被上诉人苏某主张马某于2007年7月1日前就将本金180000元和利息15000元返还给苏某, 苏某将借据还给马某。但苏采臣并未能就180000元的实际清偿提供收条或其他金钱往来凭证进行证明。仅依据将借据返还给马某的行为并不能认定其与上诉人的借贷关系已消灭, 因此, 对于被上诉人的抗辩理由不予认可。
三、约定的利息的法律规定
本案中双方当事人在《欠款证明》中约定, 对于本金180000元, 每个月支付18000元, 可知月利率为100‰, 则年利率为120%。根据最高人民法院于1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 (后称为《意见》) 第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 各地人民法院根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 (包含利率本数) 。超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。”对于这个“四倍”, 著名学者茅于斌先生曾经称“有理由怀疑这个规定是拍脑袋定出来的。”当然不论这种“指控”是否有据可依, 不可否认的是在近些年来资金融通需求旺盛的背景下, 四倍利率的限制标准确实对民间借贷起到了极大的束缚作用。笔者认为这种限制是有必要的, 无限制的民间借贷有滋生高利贷的风险, 也会成为不法分子洗钱、非法集资等罪行的途径。本案中上诉人与被上诉人约定的利息明显超过了银行同类贷款利率的四倍, 那么超过部分的利息无效, 不受保护, 上诉人要求返还多收利息的请求应当予以支持。
从上述《意见》第六条规定中可看出, “最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”是以同期贷款基准利率为标准计算的, 各级人民法院也普遍使用央行公布的贷款基准利率作为裁判的依据。但现实情况是, 2013年7月央行不再公布同期贷款基准利率, 这就意味着四倍的基准依据不复存在, “最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”无法执行。但利率市场化不能毫无限制, 因此, 《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 (后称为《规定》) 在废止四倍利率限制的同时, 规定了民间借贷利率的上限标准。
《规定》第二十六条第一款规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%, 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的, 人民法院应予以支持。”第二款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36%, 超过部分利息无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的, 人民法院应予以支持。”《规定》第二十六条将民间借贷的利率划分为“两线三区”:第一条线年利率24% (即月利率20‰、2分息) 以下为合法利率, 这是“司法保护区”;第二条线是年利率在24%-36%之间, 这是“自然债务区”;第三条线是年利率36% (即月利率30‰、3分息) 以上, 这是“高利无效区”。本案如果发生在《规定》实施之后, 则应当按照规定的年利率24%和年利率36%的标准为依据判断上诉人和被上诉人约定的利息是否过高, 显然, 即使按照《规定》的标准, 本案中的利息也是超过年利率36%, 对于超过部分的无效利息上诉人要求返还的, 法院亦应当予以支持。
四、复利利息的合法性
案件中除了利息超过法定标准之外, 是否存在以复利的方式计算利息?且以复利计算利息是否必然导致利息无效?
本案中《欠款证明》另约定:“支付到2008年2月30日为止, 利息总计162000元整。”“从2008年3月1日到2010年2月8日止, 本金加利息总计为1750000元整。在2010年2月10日已还给苏某利息款300000元整, 至今到2010年10月份止, 本金加利息还欠1740000元整。”按照上诉人与被上诉人约定的利息额计算, 明显存在着以复利的方式计算利息的嫌疑。
对于本案中的利息问题, 由于案件发生在《规定》实施之前, 因此按照《意见》中的相关规定进行法律判断。即本案中上诉人与被上诉人约定的利息超过银行同类贷款利率的四倍, 则超过部分无效。借款人按约偿还本息后又以约定的利息超过中国人民银行同类贷款利率四倍为由请求返还的, 不予支持。本案中借款人尚未按约偿还本息, 请求将已支付利息超过银行同类贷款利率四倍部分冲抵本息的, 应予以支持。上诉人的诉讼请求是返还多支付的利息, 二审法院在最终判决时先以上诉人已支付的利息款抵充本金和按照四倍利率计算的利息, 除去本息之后仍剩余186733.66元, 并判决将剩余的金额返还给上诉人。笔者认为这种判决思路合理也合法, 但仍存在几个争议点: (1) 2008年中央银行的贷款利率进行了5次调整, 2010年进行了两次调整, 至2010年10月份止共进行了6次调整, 且相错月份比较接近, 那么在以银行同期贷款利率四倍分段计算利息时是否是依每次调整后的利率计算的呢?由此也能看出, 《规定》废止了以银行同类贷款利率作为标准的合理性, 频繁的利率调整会使利息的计算更为复杂和繁琐; (2) 从《欠款证明》中看出, 上诉人与被上诉人最初约定的还款时间是截止至2008年2月30日, 后因工程拖延而导致上诉人无法及时交付利息款。那么, 上诉人是否需要支付逾期利息?依据相关规定, 借贷双方对逾期利息有约定的, 从其约定, 但不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍。对逾期利息没有约定或约定不明的, 人民法院应当区分不同情况处理:1、仅约定借期内利率, 没有约定逾期利率的, 出借人参照约定的利率或以约定利率再上浮30%-50%利率, 向借款人主张逾期利息的, 应予支持, 但均已不超过银行同期同类贷款利率的四倍为限。2、既未约定借期内的利率, 也未约定逾期利率的, 出借人按照银行同期同类贷款利率向借款人主张自借款逾期之日或者自权利主张之日起的利息损失的, 应予以支持。本案中并未约定逾期利息, 二审法院最终判决时也并未就是否扣除了逾期利息进行说明, 笔者认为, 除去因本金而产生的借款利息外, 还应该计算上诉人未按时还款的逾期利息。
五、总结
民事借贷纠纷案件的疑难点经常集中在借贷合同、利息、违约责任、债权债务问题、保证担保责任、举证责任分配等问题上, 解决这些问题需要我们在处理民间借贷纠纷案件时, 首先判断诉讼主体资格是否存在争议, 其次甄别诉讼请求和法律依据, 再者明确原被告提供的证据是否与起诉或答辩主张相符合, 最后确定案件事实和争议焦点。一步一步抽丝剥茧滤清纠纷的事实, 综合应用知识和技巧解决民间借贷纠纷, 同时也要进一步规范民间借贷的操作, 使民间借贷这一灵活的资金流动方式可以为我们的生活提供真正的便捷。
参考文献
[1]强力.我国民间融资利率规制的法律问题[J].中国政法大学学报, 2012 (05) .
[2]张庆亮, 张前程.中国民间金融利率研究的文献综述[J].经济学动态, 2010 (03) .
[3]廖振中, 高晋康.我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择[J].现代法学, 2012 (02) .
[4]曾纪胜.论我国民间借贷监管制度的完善[D].西南政法大学, 2011.
民间借贷忧思 篇8
一、危墙之下
网络上对于民间借贷的微词比比皆是,很随意的搜索便可见一斑,例如在网上作者为“佚名”的一篇文章《必看:2015年十大投资陷阱》说:2015 年将是中国民间借贷风险集中爆发的一年,此前安阳、邯郸、神木等地民间借贷风险已经陆续被引爆。所谓君子不立于危墙之下,民间借贷就是当前最大的金融“危墙”。类似的分析、判断、宣传,并非危言耸听。当下沉淀的许多金融问题,已经超出金融本身的问题,直接或间接地反映出社会管理、法律秩序、公平正义等诸多重大社会问题。窥一斑而见全豹。作为法律职业共同体的法律人,应当“居庙堂之高则忧其民,处江湖之远则忧其君”。从民间借贷诉讼实践的视角,穿越当前民间借贷的雾霭,归纳挖掘同类问题,提出立法司法建议,为我国金融法治、交易安全、稳定经济而提出呼吁。民间借贷诉讼纠纷案件之外———这种在我国城市、农村、企业、家庭各种空间条件下的民间融资活动,一直以来,既是传统的又是现实的司法难点、重点、焦点,尤其是近年来乱象丛生的民间借贷问题,更是立法、司法、执法、守法的重大课题。
二、纠纷凸显
民间借贷反映出民间融资问题中比较突出的民间性、传统性、普遍性问题。自古以来,民间借贷便在民间活跃,特别是在当下,民间借贷纠纷凸显,成为国家金融、民间金融问题的一面镜子,尤其是在司法审判中,属于民商事审判的特定案由,研究民间借贷问题,既有其特殊性,亦有其普遍性,可以从中探测到我国民间融资问题的深层次缘由。
例如,某件民间借贷纠纷案件的过程。诉讼双方当事人因借贷纠纷诉至法院,经法院裁判之后,检察院经当事人申请,依审判监督程序提起抗诉:被告经商向原告借款若干万元逾期不还而导致的诉讼,该诉讼横跨实体法与诉讼法(本金、利息约定与认定、抵押效力与偿还责任分配;借条认定与举证责任)。自2011 年5 月一审判决至2014 年9 月终审判决止,历经一审、检察院抗诉、上级法院指令再审、原审法院再审、上级法院裁定发回重审、原审法院再重审、二审法院再终审,两级审判机关、一级检察机关近20 名法官、检察官历时三年多时间,对原告1 人及1 名委托代理人、被告父母子3人共计5 名诉讼参与人启动7 次诉讼程序(一审程序、审判监督程序、二审程序),最终实现了程序意义上的案结事了[1]。上述案例说明:民间借贷纠纷,扰乱了社会生活的方方面面,触动社会秩序的敏感底线,检验着社会管理的诸多系统,成为底层民众、法律群体既司空见惯又挥之不去的纠结。
三、实务困顿
在司法实务界关于民间借贷的调研中,应当说最高法院罗东川、杜万华等法官所形成的论述以及最高法院重点调研课题报告最具权威性[2]。杜万华等法官认为,民间借贷已成为企业、其他组织或者自然人获得资金来源的重要借贷渠道。由于我国金融体系相对不健全,民间借贷存在一定负面影响,加上法律漏洞和一些长期积累的问题叠加显现,民间借贷纠纷日益突出,呈现出汹涌喷发的猛烈态势,并呈现出以下几种境况:借贷规模空前,参与主体多元;约定利率畸高,借贷方法隐蔽;虚假诉讼蔓延,黑恶势力滋生。民间借贷潜在着诸多社会风险:扰乱市场秩序的风险;引发企业经营的风险;威胁金融安全的风险;影响社会稳定的风险。由于民间借贷的许多放贷人文化水平不高,对法律知识了解不多,缺乏风险防范意识,忽视对贷款人信用、资金用途和偿还能力的考察,增加了借贷的风险。民间借贷的温床上滋生的黑恶势力严重扰乱社会治安,使借贷纠纷民刑交叉现象严重,已经成为我国金融制度变迁中的重要事件,产生了前所未有的复杂矛盾和社会问题。我国对待民间借贷一直表现出极强的政策导向,但政策的原则性和随意性决定了难以为民间借贷提供稳定的制度支持,导致了民间借贷发展的混乱与无序。法律规范过于原则,甚至相互冲突,缺乏统一的指向性,已不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制,以致民间借贷活动中违法行为猖獗,给实体经济健康发展带来诸多严重损害:一是立法可协调性差,不同法律规范的内容互相冲突。二是立法可操作性差,民间借贷合法性判断标准模糊。缘于“宜粗不宜细”的立法指导思想,很多隐患性问题缺乏指导性规范,实践中很难准确把握合法民间借贷与非法融资行为的界限,导致民间借贷存在制度性风险。三是立法可指引性差,制约民间借贷良性发展。健全的征信制度欠缺,加大了民间借贷风险的不确定性;缺少民间借贷专门性立法,不能满足规范和引导民间借贷活动健康发展的迫切需要;缺少个人破产法律制度,无法解决借贷主体的市场退出问题,无法保障债权人的权益,不利于金融市场稳定。法律规范滞后对民事审判工作的影响存在案件定性难、事实认定难、法律适用难、送达调解难等问题。
四、适法矛盾
对于民间借贷的法律适用问题,应当说,我国各不同层级的法律法规以及司法解释已有很多规定,例如,从基本法律上,有民法通则、合同法的相关规范;从行政法规上,有《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》;从司法解释上,有最高法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》;从部门规章及规范性文件上,有《贷款通则》《村镇银行管理暂行规定》《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》《关于小额贷款公司试点的指导意见》。并且,在刑法、物权法、企业破产法、公司法、担保法、证券法之中,对民间借贷的主体、资金来源、利率、担保等相关事项都分别加以明确规范。由于法律、法规与政策的原则与抽象、随意与无序、含混与模糊等问题交叉并冲突,导致民间借贷因缺乏稳定的政策、制度支持而纠纷频发,难以息诉。例如,在民间借贷纠纷案件中,通常围绕着借贷关系、借贷担保、虚假诉讼、夫妻共同债务、借款主体、债务偿还、利息与违约金、债权转让、债务承担、举证责任分配、证据效力、诉讼时效等诸多问题的认定。然而,当事人的行为永远不会按照法律法规设定的那样规范地发生,他们之间的关系错综复杂,层层迷雾。在法庭上,他们的陈述互相矛盾,提供的证人证言完全相反,物证书证零散杂乱……当事人的目的非常明确,就是要趋利避害,希望法官更加相信自己。这些事情常常让法官感到匪夷所思,如何理出头绪,从哪儿入手,从哪儿着眼,从哪儿下判?
五、信用失灵
在法律概念上,“信用”是指对民事主体履行义务、偿还债务的能力和意愿的社会信赖和评价。在民法中,规定有诚实信用的基本原则,要求人们在民事活动中,诚实不欺,恪守信用,善意地行使权力和履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。由于这一原则概括抽象,含义宽泛,法官可根据该原则做出司法解释,填补法律的缺漏,故被称为“帝王条款”。诚实信用原则中所称的信用,其义重在强调对诺言的信守和对义务的自觉履行。从大量的民间借贷纠纷诉讼中可以看到:许多当事人缺乏控制和防范风险的能力,不了解对方当事人的信用状况,盲目做出交易的决定和选择。从诉讼程序中更多地反映出:大量争讼不息的民间借贷纠纷,常常是由于在每一交易过程,都缺少当事人履约的信用证据。整个民间借贷活动的过程,由于缺乏当事人间的信用和交易的互动而断裂,使这种交易提高了交易成本,扩大了交易风险,降低了经济效益。一个社会良好的信用关系和信用意识及其成熟的信用管理体系,构成其经济健康稳健发展的基本前提和条件。民间借贷活动中存在的欺诈背信反证了社会信用低下、信用体系脆弱。
六、止讼对策
我国民间借贷反映了民间融资立法、执法、司法、守法中的一系列缺陷、无序、冲突。诸多深层次问题,亟待解决,否则,会对我国的金融乃至国民经济和政治生态产生极大的危害和冲击。
有效地防止民间借贷中的诸多问题,使民间借贷纠纷止于诉讼之前,在于破除既有的思维模式,从不同层面上采取多种有效的措施,形成环环紧扣的约束、引导机制。在制度的设立上,从法律关系产生的初始阶段,从一开始便创设相对简单、明晰的“程序外壳”,以节省使法官以及各方当事人在审理案件过程中大量投入的辨识精力,从而更加集中于争讼标的。临界表明未来既暗藏着无限的可能,又预示着不可知的危险。临界状态是一种极其不稳定的组织形态。当一个系统处于临界状态,其内部的各种因子正在僵持,趋势有各种可能的发展方向,整个系统在敏感的边缘上蓄势待发。此时,各种因子的力量形成合力,最终,力量最强的因子占据优势,系统突破临界形态。我们认为,从微观层面上研究和解决我国民间借贷的诸多问题,应当尽快解决如下问题,包括:
一是规范全国统一的《民间借贷合同范本》。为了提高对民间借贷案件裁判中对证据的真实性或可靠性,应当警示当事人如果不能提出可靠或真实证据,要付出不被审判所考虑的代价或承担败诉的风险。对此,在民间借贷中规范借款合同应当成为首选。出借人把一定数量的货币交付借用人所有,借用人在约定期限内负责归还同等数量的货币的合同。借款合同为非要式合同,不以履行一定方式为必要:但为了避免发生争议,有些国家也采取防止纠纷的措施,例如《俄罗斯联邦民法典》规定,金额超过50 卢布的借款合同,应以书面形式签订。借款合同是有偿的,也可以是无偿的,但只有法律或合同规定须付利息或其他报酬,借用人才负偿付的义务。
二是出台司法解释。我国从法源系统上,就有民法、合同法、担保法以及政府法规、部门规章等基本法律和法规;从立法层级上,有全国人大、地方、部门等立法机构,可谓法网密布,机关叠嶂,但是,却没有一部法律、法规能够单独适用和调整民间借贷纠纷的,不具备锁链功能,不能接地气。近年来,最高法院针对全国审判中的重大问题包括民间借贷诉讼纠纷案件先后发布了指导性文件,但是,这种文件政治性凸显,政策性明显,而技术性弱,缺乏可操作性。民间借贷诉讼纠纷中的司法困境不是重视程度的问题,而是“量”的重力承受和“质”的能力承担的问题。民间借贷案件如此复杂,亟待通过司法解释来释明实体法中各相关部门法的衔接,厘清程序法中各相关规则的运用,划清法律法规与行政规章、地方立法、民俗习惯之间的关系,等等。课题组从三千判例的研究过程中体会到:尽管民间借贷诉讼案件表现出法域宽泛、法益多元、法条交叉、法锁失灵等特点,但是,由于最高法院拥有全部诉讼案件的数据资源,凭借全国法院系统内众多的研究机构和能量,借助先进的科学手段,仍然可以采取类型化等方法加以汇集、聚焦、整合,为科学审理民间借贷诉讼纠纷提供具有可操作性的司法解释。
摘要：民间借贷已成为我国民间融资问题中不容忽视的重中之重,直接或间接地反映出社会管理、法律秩序、公平正义等诸多重大社会问题。尤其在司法审判中,民间借贷纠纷更是凸显了法律、法规与政策的交叉与冲突,导致民间借贷因缺乏稳定的政策、制度支持而纠纷频发,难以息诉。在民间借贷的过程中,由于缺乏当事人间的信用和交易的互动而断裂,提高了交易成本,扩大了交易风险,降低了经济效益。为有效防止民间借贷中的诸多问题,使民间借贷纠纷止于诉讼之前,当务之急应当首先规范全国统一的《民间借贷合同范本》,如此,既能厘清诉讼双方当事人的诉求,又能减轻当事人的举证负担,使民间借贷在初始阶段便有规范的约束。与此同时,亟待通过司法解释来阐明实体法中各相关部门法的衔接,厘清程序法中各相关规则的运用,划清法律法规与行政规章、地方立法、民俗习惯之间的关系,使之形成具备接地气的锁链功能。
关键词：民间借贷,问题,对策
参考文献
[1]北大法宝→司法案例→案例与裁判文书[EB/OL].北大法律信息网.
民间借贷,步步惊心 篇9
民间借贷乱象愈演愈烈
金钱永不眠一一这是好莱坞电影《华尔街2》的一个副标题,道尽了金钱身上逐利本能的敏感嗅觉。然而金钱在奔向各种投资市场的同时,往往会被高额收益所蒙蔽,不再考虑收益与风险的关系,进而视风险为无物,一步步走向自我毁灭的深渊。如今,在中华大地上乱象频生的民间借贷,便是最好的印证。
浙江温州,一直以其雄厚活跃的民间资本蜚声海内外。温州人向来富有冒险精神,敢于追逐利润。自古以来民间借贷就非常发达。在最近人民银行温州中心支行做的一个调查显示,调查对象中有89%的家庭个人和59.67%的企业参与了民间借贷,中小企业则有60%左右的企业参与其中。温州的民间借贷可谓无处不在,牵涉到每家每户。最近一年,民间借贷在原先不怎么普遍的浙西、山东、江苏、内蒙等地也兴旺起来,不少市镇都涌现出一批以高利贷和民间集资为主业的担保公司,不少企业和家庭卷入其中。
2010年开始,民间借贷利率开始呈现上升的趋势,根据人民银行温州中心支行的监测数据,2010年10月份的民间借贷平均利率已经达到39.19%。随着2011年初的银根收紧,民间借贷又开始“量价齐升”,温州目前民间借贷的利率水平已超过历史最高值,一般月息是2到6分,有的甚至高达1角5,年利率达180%。大多数中小企业的实业毛利润不会超过10%,一般在3%到5%,借高利贷很容易把企业逼上绝路。
民间借贷已经是暗流汹涌,危机四伏。当资金利率被炒得越来越高时,本来是银行信贷有益补充的民间借贷,异化成一场近似“庞氏骗局”的游戏,没有人关心钱去了何处,只盯着上家承诺的利率,满脑子做着发财的美梦。“庞氏骗局”得名于查尔斯·庞兹,这位1903年移民到美国的意大利人,编织了一个投资计划,从1919年开始以高资金回报率为许诺,不断吸纳新投资者的钱,并将其付给前期投资者。前期投资者获得了巨大的投资回报,就开始四处宣称庞兹为投资天才,于是,更多的投资者携带更多的现金纷至沓来。而此时,这位“投资天才”却悄无声息地卷走了新投资者的钱财,逃得无影无踪。大约4万人被卷入骗局,被骗金额高达1500万美元。尽管不是所有的民间借贷都异化为“庞氏骗局”,但如此高的借贷利率,究竟谁能承受,又能撑多久,恐怕没有人知道。
从今年4月份开始,浙江温州、台州、衢州、宁波出现了较为明显的中小企业老板“跑路”的事件,其中以温州为甚。有统计显示,目前温州至少已有90多家企业老板逃跑、企业倒闭,其中9月份就发生26起。
据媒体报道,在内蒙鄂尔多斯,9月24日鄂尔多斯市中富房地产开发责任有限公司法定代表人王福金自缢掀开了当地民间借贷危机的冰山一角,中富2.63亿借款,按照平均的3分利息(月息3%)计算,中富每月仅支付利息一项就需要789万元。几乎同时发生的已经进入鄂尔多斯市公安局东胜区分局正式立案侦查阶段的苏叶女非法吸收公众存款案件,涉案金额达8.3～10亿的资金,甚至达到了13个亿,总受害者可能有4000人左右。
这些民间借贷崩盘案例故事略有不同,但结局却大致无二,顶层的人或逃跑或自杀,或破产或入狱,而底层的参与者,大都成为最终埋单者。民间借贷危机一旦处理不慎,极有可能产生多米诺骨牌,导致一场中国版的金融危机,最终受伤的是中国的实体经济,并且将引爆社会危机。
“步步惊心”——或许就是对民间借贷危机的最恰当的形容。
民间借贷的资金链难以维系
自2010年10月,我国的货币政策由“宽松”转为“稳健”以来,央行已连续4次加息,8次上调银行存款准备金率,大型银行存款准备金率从15.5%上升到21.5%,中小银行则从13.5%上升为19.5%。不仅如此,9月初央行下发通知,将商业银行的信用证保证金存款、保函保证金存款以及银行承兑汇票保证金存款等三类保证金存款纳入存款准备金的缴存范围,预计冻结银行资金9000亿元人民币,相当于二至三次上调存款准备金率。
而CPI指数一直高企,通胀压力不断上升,加息的步伐跟不上CPI的上涨速度,一年期存款利率调高至3.5%,但是实际利率仍然为负。利率是资金的价格,合理的利率应该反映资金的供求关系。利率的波动,可以合理引导资金的供求:加息,可以将回报率低的项目淘汰,而负利率,一方面导致公众存款意愿降低,另一方面放大了企业的贷款冲动。
一方面是负的实际利率,一方面是银行可贷资金受限。双重因素作用下,银行资金成为供不应求的“稀缺资源”。在有限的资金规模下,国有资本控股的银行自然在放贷时不可避免地会倾向政府和国企。一方面中小企业求钱若渴,愿意支付更高利率从银行贷款;另一方面银行又不能随意加息,导致资金供求矛盾更为突出。在这样的背景下,地下钱庄和高利贷的流行,是顺应了强烈的民间融资需求。从高利贷的供给方来看,大量公众为银行存款负实际利率而忧愁,高利贷的诱人回报自然会使很多人飞蛾扑火。
民间借贷规模如此之巨,总体而言资金来源一般可分为自有资金、担保公司等中介募集的资金、银行贷款、热钱这四部分。整个资金链可见图1。
第一,个人自由资金参与民间借贷非常普遍。在信贷紧缩、楼市调控背景下,民间资金缺乏投资渠道,同时,中小制造类企业、房地产、矿业等行业资金需求量大,民间借贷空间迅速扩大。在温州,几乎每一个家庭都在做借贷业务。在内蒙古鄂尔多斯,民间借贷已经代替了炒股、买房,成为许多普通老百姓最重要的理财手段,鄂尔多斯更是流传着“只放贷不炒股”的说法。民间高利贷异常繁荣,利率持续居高不下,以致于大量个人自由资金参与到民间借贷之中。而在其中,还涉及到某些公务员的“灰色收入”,民间借贷某些程度上成为这些人的洗钱途径。
第二,实体经济的资金流入民间借贷。民间借贷的利率已经远远高于实体经济的利润率,拥有充足的自由资金的国企非常愿意借贷以获取超额利润。同样上市公司也没有闲着。仅在浙江一省,就有9家上市公司展开委托贷款业务,这些公司往往前脚从公众投资者那里融到资金,后脚就马不停蹄地将资金借贷出去。例如香溢融通子公司通过宁波银行贷给浙江长兴众望物贸公司和长兴县振宇物贸公司的贷款利率均为18%,其给杭州地产公司东方巨龙和南通麦之香的委托贷款年利率更是高达21.6%,为当时银行贷款利率6.31%的3.42倍。2010年5月5日,ST波导向青海中金创投公司委托贷款9000万元;今年6月下旬,在半年报披露前,波导收回了中金创投的9000万元本金,外加1404万元的利息,而半年报显示,其上半年净利仅为3515元,借贷收益居然占其上半年净利的40%左右!
第三,打着民间金融合法化的金融担保公司、金融公司、财务公司、典当行等金融机构行高利贷之实。这些机构大都只在工商局注册或只经地方金融办审批,并未纳入央行及银监会监管,这些机构往往就是在从事高利贷生意。
第四,部分企业骗贷转贷,银行资金流进高利贷市场。海外融资成本很低,海外热钱也可能转移到内地,然后进行借贷。
民间借贷的高利率已经形成一个怪圈。借贷收益越高,越吸引实业家放弃实业,转而投入借贷行业,而高利贷规模越大,高利贷崩盘越快,坚守实业经营的企业倒闭也就越快。当借贷利率远远高于实业毛利的时候,民间借贷资金链的断裂已是显而易见的事情。
民间借贷,如何治理?
民间借贷,该不该救?该如何救?人不能贪心,企业亦是如此。天上从来都不会掉馅饼,在贪婪的金钱欲望下,无视风险,对高利贷推波助澜的某些人和企业,苦果是自己吞,而不应该寄希望于政府和纳税人来背黑锅。因此,准确的命题应该是“民间借贷,如何治理?”
面对人民币不断升值、人工成本和原材料成本不断增长的压力,以及不景气的欧美市场,中小企业必须要保持清醒头脑,企业的投资者和经营者应专心于主业,选择经营方向上要做自己熟悉的行业,谨慎对待多元化。企业应始终将风险控制放在第一位,在财务管理上注重企业偿债能力的分析,保持合理的资产负债率和现金流量债务比,保证企业收益大于融资成本。对于高利息的民间借贷,尽量不予考虑,除非是企业本身具有良好的现金流,只是短期内资金周转上有困难,但能确保在短时间内就能偿还借款本息。
民间借贷自古有之,并非什么洪水猛兽,其游离于金融监管体系和法律体系之外,但不意味着其具有原罪。民间借贷出现问题,政府部门不能不加区分地进行打压,把某些借贷行为简单粗暴地定义为非法集资案件,这是政府部门推卸责任的表现。
民间借贷应该得到其应有的正面评价,它是中小企业发展的推动力,在企业融资无门的情况下,民间借贷是中小企业度过难关的“救命稻草”。民间借贷危机,其实质是中小企业融资难的问题长期积累下的爆发,是我国不合理的金融融资体系下的牺牲品。民间借贷宜疏不宜堵,应从源头根本出发,改变民间资本的尴尬境地,通过法律手段为民间资本验明正身,从地下走向地上,进行阳光化运作。在化解民间借贷危机的同时,此举还能起到合理配置资源的作用。
首先,对内开放国内金融市场,以核准和规范性监管允许符合条件的民间借贷机构进入正规金融市场,同时加快利率市场化改革,让利率真正作为市场对风险的定价而存在。一年前,“新36条”提出“允许民间资本兴办金融机构。鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构,放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制”。“新36条”出台后没有后续的跟进政策和保障政策,融资、行政审批、监督管理等配套措施不到位。“新36条”将仅仅是“看上去很美”,民间资本在金融行业准入上仍会遇到一些“看得见、进不去”的“玻璃门”,和一些“看得见、进得去”但一进去就被弹回来的“弹簧门”。笔者建议,将“新36条”落到实处,尽快出台相应的实施细则,并在一些领域能够适当降低入门条件,政策要有一定的延续性和稳定性。
第二,打破金融垄断。对民间借贷进行立法,允许民间金融合法化、阳光化、规范化,让“地下钱庄”走出灰色地带,纳入金融监管体系之中。政府应该有所作为,自上而下地打破垄断,放开民间金融监管,鼓励个人对个人放贷,企业对企业拆借,扩大直接融资领域,创新投融资方式。
对原先未纳入金融监管范围、涉及到存贷款业务的民间金融机构,应当由银监会牵头、地方政府配合,进行清理、整顿。对符合资质、管理规范、未涉及非法活动的,可以允许其在金融监管部门重新登记后在规定范围内继续营业。对正规的小额贷款公司,银监会也应适度放松对其从银行融资的要求。对于非法集资、涉及非法用途的高利贷行为以及为银行信贷资金进入高利贷领域提供服务的支付型地下钱庄,央行、银监会与公安部以及地方各级政府应加强合作,加大查处打击力度。
第三,国家宏观调控政策应适度调整。在应对通胀和经济下行压力并存的局面,财政政策应当接力货币政策,起主导性作用。给企业尤其是中小企业适当减税,调低出口退税和进口关税,将农业、物价补助与CPI挂钩,以及落实水利建设和保障房项目等。如物价持续处于高位,适度加息仍有必要,也应同步调低存款准备金率,减少央票发行规模,以有效缓解资金紧张的局面。
10月12日,国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议,研究确定支持小型和微型企业发展的金融、财税政策措施。会议确定的金融政策包括:(一)加大对小型微型企业的信贷支持。银行业金融机构对小型微型企业贷款的增速不低于全部贷款平均增速,增量高于上年同期水平,对达到要求的小金融机构继续执行较低存款准备金率。商业银行重点加大对单户授信500万元以下小型微型企业的信贷支持。(二)清理纠正金融服务不合理收费,切实降低企业融资的实际成本。(三)拓宽小型微型企业融资渠道。逐步扩大小型微型企业集合票据、集合债券、短期融资券发行规模,积极稳妥发展私募股权投资和创业投资等融资工具。(四)细化对小型微型企业金融服务的差异化监管政策。(五)强化小金融机构重点服务小型微型企业、社区、居民和“三农”的市场定位。(六)有效遏制民间借贷高利贷化倾向,依法打击非法集资、金融传销等违法活动。严格监管,禁止金融从业人员参与民间借贷。对小型微型企业的金融支持,要按照市场原则进行,减少行政干预,防范信用风险和道德风险。财税政策包括:(一)提高小型微型企业增值税和营业税起征点。将小型微利企业减半征收企业所得税政策,延长至2015年底并扩大范围。(二)对金融机构向小型微型企业贷款合同三年内免征印花税。将金融企业中小企业贷款损失准备金税前扣除政策延长至2013年底。将符合条件的农村金融机构金融保险收入减按3%征收营业税的政策,延长至2015年底。(三)扩大中小企业专项资金规模,进一步清理取消和减免部分涉企收费。
民间借贷规范研究 篇10
一、民间借贷的特点
(一) 民间借贷利率仍偏高但趋于理性
国家紧缩银根使大量民间资本流入借贷市场, 资本逐利性特点加上企业急需资金周转的现状使民间借贷市场的利率一度飙升, 在2007年和2008年“中国民间借贷网”挂牌的借贷信息中, 个别贷款年利率甚至达到40%-60%。但随着国家降息周期的开始、贷款利率的下调, 民间借贷市场利率出现回落现象, 央行调查显示, 民间借贷实际加权平均年利率在14%左右。
考虑到风险和垄断利润的因素, 利率呈现出中短期高于长期或不定期利率, 企业生产经营的借款利率低于个人消费借款利率, 经济较落后、位置较偏远地区的民间借贷利率较高, 不同用途实行差别利率等特点。
(二) 民间借贷以解决生产经营中临时资金周转不足为主
过去的民间借贷活动通常分布在广大农村和城市居民当中, 多用于生活消费, 如婚丧嫁娶、子女上学、求医治病和建房等等。当前我国民间借贷的借款用途已逐步从生活消费转向生产消费, 解决临时性的资金急需。借入资金主要用于解决企业、个体工商户、各种农村专业户生产经营资金不足等问题, 借贷的金额也从单笔千元跃至万元, 甚至十几、几十万元、上千万元, 期限集中在一个月到一年间, 几乎渗透到经济的各个生产流通领域。
根据“中国民间借贷网”的资料进行统计, 2007年发布的资金供求信息中, 借贷期限在1个月以内的占35%, 期限为1-6个月的占52%, 期限为6-12个月的占13%。民间借贷资金来源也很广泛性, 不但包括城市农村居民、个体工商户和企业的富余资金, 还有私募基金、信贷资金、海外热钱等也出现在民间借贷领域。
(三) 民间借贷方式灵活
民间借贷为了缩短资金到位的时间, 提高资金的使用效率, 多以现金交易为主, 交易方式灵活, 一般没有抵押物, 有的是口头协定, 有的是打借条, 近年来企业单位通过民间融资手段来满足生产经营资金需求的行为逐步正规化, 大部分借贷双方订立书面借款协议, 且协议内容较为完备, 如借贷双方姓名、金额、利率、期限等, 有担保的还会签订担保协议, 但与正规借贷相比, 其手续仍很简便。
二、民间借贷存在的问题
近年来民间借贷市场的活跃表象下掩盖了许多隐患, 法律纠纷呈大幅上升趋势, 以上海某区人民法院2004至2008年受理的民间借贷案件为例, 2004年收案172件, 2008年收案213件, 同比增长了23.87%;诉讼标的额从2004年的1316万余元到2008年的5254万余元, 5年时间上升了4倍多。
(一) 借贷双方存在道德缺失
1. 借款人信用缺失。
信用缺失是民间借贷最常出现的问题。其一是当事人在借款之前就已经明知自己没有偿还能力, 但为了解决眼前急需, 不得不借款;其二是当事人没有按照双方在借款时的约定使用借款, 其借款的目的就是为了把借得的钱以更高的利率在转借给他人, 从而牟取中间的利息差额;其三是当事人不从自己的实际偿还能力出发, 为了骗取出借人的借款, 订立自己无法按期履行归还义务的还款期限。这些人在借款后或以种种理由推托, 不主动偿还, 或没有偿还能力, 根本不打算偿还, 使以诚信为基础的民间借贷市场秩序混乱。
2. 贷款人盲目追求高额利润。
高额利息是贷款人出借资金的主要动因, 而贷款人只考虑以远高于同期银行存款利息的方式来收取高额利润, 没有考虑借款人的偿还能力, 违反了国家规定的民间借贷利率不能超过基准利率的4倍的规定, 因而超出部分不受法律保护, 这就导致贷款人本金及利息的收回存在问题, 有时不得不需要法律仲裁, 甚至采取暴力手段讨要本息, 引起社会治安问题。
3. 借款合同不规范。
有的贷款人出于朋友、亲戚关系或碍于面子、听信花言巧语, 或接受小恩小惠等而不要求借款人写明借据, 出具担保人、担保财产或与借款相当的抵押, 这就使得相应的借款没有了保证, 还款没有了约束力;有的是借据、收据不规范, 如利息约定不明确、借贷双方名字书写不规范、还款期限含糊等, 一旦借贷双方出现争执, 就只能对簿公堂。
(二) 法律条例不健全
民间借贷尚处于灰色金融地带, 相关法律主要针对正规金融, 对民间借贷的监管只是散见于各法律法规之中。没有关于民间借贷合法参与主体的界定、利率的规范等方面的明确法律出台, 借贷双方的权利都不能得到保障, 而且还致使监管当局在监管过程中没有有效的标准参照, 工作很难展开。监管当局在执行监管时感到无所适从, 只好采取坐观其变的态度, 更甚者采取取缔或“严打”的态度, 这些都不利于民间借贷朝着正规金融方向发展, 也不利于我国金融业的完善和经济的有效运转。
(三) 监管制度不到位
我国没有关于民间借贷的市场准入法规, 也没有明确的法律来规定民间借贷的合法参与主体, 审批条件, 程序及相关法律责任。目前, 虽然也有农村资金互助社, 村镇银行, 小额贷款公司等一些特定的金融机构让民间资本得以合法进入, 更多的私人钱庄及其他非银行业金融机构等仍不能合法进入金融市场。在退出机制上, 我国缺乏相应的规范市场退出的规定, 没有一个事前的完备的援助、退出、清算程序, 这非常不利于民间借贷市场的稳定。
三、规范民间借贷的建议
民间借贷是一种复杂的金融现象, 国家关于民间借贷的管理应该保持足够的灵活性, 不能简单的用同样的办法应对各种民间借贷行为, 应视具体情况来采取办法规范民间借贷市场。
(一) 建立和完善针对民间借贷的相关法规
政府应当正视和重视民间借贷在经济生活中的作用, 抓紧立法或颁布政令条例, 确立民间借贷的合法性, 保护正当的民间放贷行为, 以法律的形式明确正常的民间借贷范围, 对民间借贷的主体、对象、方式、利率、期限、资金用途等做出指导性规定, 为正常的民间借贷构筑一个合法的活动平台。由于民间借贷涉及的范围非常宽泛, 其组织形式和经营方式可以多种多样, 因此, 与民间借贷相关的法律法规体系也应该包括不同方面, 例如即将要颁布的放贷人条例, 以及其他一些如合作金融法、互助金融条例、小额贷款公司条例、民间借贷利率管理条例等, 都应当纳入我国民间金融法制建设的视野。
(二) 构建规范的民间借贷监管机制
民间借贷合法化是必然趋势, 但合法化以后, 各种形式的民间借贷活动迅速发展的态势, 既有利于经济发展的一面, 又有潜在的危机。一是要完善监管的宏观体制。既要明确不同监管部门的监管职责和监管分工, 也要在各监管部门之间形成有效的协调机制;二是要加强对民间借贷活动的日常监管。应该建立监测系统, 对民间借贷的资金来源、资金投向、利率变动情况等进行定期监测, 及时做出风险预警和提示;三是要改进监管方式, 完善监管手段。民间借贷的固有特点使得其监管方式和监管手段必然与大银行和其他大型金融机构的监管有很大区别, 因此, 监管部门应当根据不同形式的民间借贷采取更加灵活的监管方式, 实行更加多样化的监管手段, 并为个人和企业提供必要的法律咨询和保护。
(三) 支持小额贷款公司的发展
小额贷款公司作为一种主要服务于中小企业和农村的贷款服务组织, 对于发挥市场的资源配置功能, 规范民间融资, 解决中小企业和农民贷款难问题具有十分重要的积极作用。因此要开创出多层次、广覆盖、可持续的小额贷款公司发展道路。首先要加强信贷产品创新, 积极开发各种金融产品, 如符合农村特点、适合农民需求的联保贷款、小额授信贷款等以及不同期限、不同付息方式的信贷产品;其次要控制小额贷款公司的信贷风险, 加强监督管理, 规范小额贷款公司有序运行, 确保小额贷款公司规范运营, 实现经济效益和社会效益双赢的目标;第三要创新融资渠道, 解决小额贷款公司的后续资金问题。
(四) 稳步推进利率市场化改革
民间借贷活跃现象与银行存款利率偏低不无关系, 而利率市场化就是要引导社会资源配置, 提高银行资金使用效率, 缩小不合理民间借贷的生存空间。随着民营经济的迅速成长, 特别是民间借贷的大规模发展, 利率市场化改革的重要性进一步凸显, 通过利率的变化真实反映资金供求关系, 合理调节资金在正规金融与民间借贷市场的分布, 科学控制民间借贷的规模。
(五) 加大金融创新力度
第一, 加快建立存款保险制度。降低村镇银行、农村信用社等金融机构的脆弱性, 在投资不确定性增大的情况下, 维持和保护公众支持正规金融的信心, 控制民间借贷市场规模。第二, 根据投资者需要量身打造金融产品。针对不同投资者的风险收益偏好设计多种投融资金融产品, 特别是储蓄替代型的低风险金融产品。第三, 不断完善弱势金融服务体系和机制。对于积极支持中小企业和农村发展的金融机构, 实行差别存款准备金率和更加灵活的贷款利率浮动政策, 切实保证中小企业和农户资金需求。
摘要：民间借贷作为正规金融的一种有效补充, 有其存在的合理性。目前民间借贷尚不规范, 在发展的同时暴露出许多问题, 主要体现在法律条例不健全, 监管制度不到位, 借贷双方存在道德缺失等方面。政府应从建立和完善针对民间借贷的相关法规, 构建规范的民间借贷监管机制, 加大金融创新力度, 稳步推进利率市场化改革, 着重支持小额贷款公司的发展等方面入手, 从而使民间借贷朝正规化、阳光化方向发展。
关键词：民间借贷,利率市场化,法律规范,问题,对策
参考文献
[1]李建军.中国地下金融调查[M].上海:上海人民出版社, 2006.
[2]黄月冬.当前民间借贷的特点、风险及对策[J].金融观察, 2008, (3) .
拷问民间借贷 篇11
去年以来，民间借贷成为舆论关注的焦点话题。
相对于正规金融而言，民间借贷泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。根据现有的一些解释，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场。
2011年年底，央行有关负责人表态称民间借贷具有制度层面的合法性。在遵守相关法律法规的前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。
一个极具现实性的背景是，温州中小企业资金链危机引发专家呼吁放开民间金融，将民间借贷合法化。有人认为，此次央行的表态，明确了民间借贷的合法地位。不过其中有一个插曲：央行在确认民间借贷合法性的同时，重申了民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，对于这个规定，多位经济学家称找不到任何理论和事实依据。
中国民间借贷将走向何方?从地下走到地上，民间借贷将发生怎样的变化?
生死背后的谋变
新年伊始，坊间关于吴英案件的消息便呈铺天盖地之势。这个浙江女商人近期被推到了风口浪尖。
如果说吴英案或将成为中国法制建设进程中的一个标枰性事件，那么其背后依靠互相拆借资金衍生出的民间借贷问题也就不能被回避。关于这个女商人的一切，已然被坊间大肆炒作，吴英俨然一个悲情人物，在当下的多事之秋，被中国司法乃至全社会重新打量。而构成这一切的核心事件，却也正面临着一场隐然的大局，没有人知道，这个局，将走向何方。
吴英将用她的死，来推动一场关于民间借贷的变革，从某种意义上来说，这样的代价，似乎正成为中国的现实。
去岁，央行负责人就“民间借贷”这一焦点话题接受官媒采访时，力挺民间借贷“具有制度层面合法性”。央行还借此公开表态称，“应该将这类经批准从事专业放贷业务的机构或组织从一般意义的民间借贷主体中分离出来，作为专业放贷人对待”。
这令坊间相信，中国监管当局将相继出台放宽民间借贷经营限制的新政，在加强监管的基础上，允许隐于民间的巨量资本“转正”，从而在中国逐步建立起一个多元化的融资体系。如果这个推断被现实证实，那么，吴英或将后无来者。
当然，一个备受争议的插曲是，当时央行强调，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
这个所谓的规定，令相关人士广为疑惑。
其实，所谓的利率规定仅仅是表面的争议，而关于中国民间借贷这一滩浊水，从来就没有被认认真真地厘清过。
2012年初，因涉民间借贷纠纷，温州立人教育集团有限公司董事长董顺生被刑拘，并进入刑事立案程序。
吴英与董顺生并不是温州民间借贷的全部，但他们绝对可以代表中国民间借贷者的大部分境况。当资本市场与权力发生交集时，他们最终的结局或许只能由交集变为并集——当然，民间资本只能作为子集而存在。
随着相关产业的持续低迷，银行信贷亦不断收紧，又不能让企业倒闭，只能转向民间借贷市场，并进一步引发了高利贷。
民间借贷一般有两种形式，一种是通过“中间人”，一种是通过担保公司。而即便是再有信誉的担保人，也有力不能支的那一天，在变幻莫测的市场变局面前，不断有企业主成为民间借贷链条上的牺牲者。
个人财富增加，为民间融资提供了稳定可靠的资金来源。由于资金需求旺盛，而金融机构难以满足，导致民间融资旺盛。同时，金融服务的缺位，国有商业银行贷款“门槛”较高，银行存款利率低，也为民间融资的发展提供了较大的空间。
金融学者李建军称：作为一种正常的融资体系，基本上针对中小企业的发展而衍生的民间借贷，在任何时代都会存在，在美国、日本等金融体系相对发达的国家也一直存在。
生死之中的困局
在学者王春字的研究中，建国初期的农村，政府曾鼓励自由借贷和整顿高利贷。1950年8月，中国人民银行总行在《人民银行区行行长会议关于几个问题的决定》中指出：“大力提倡恢复与发展农村私人借贷关系，利息数不要限制，债权应予保障。”
上世纪五十年代，中国开始整顿清理民间私营金融业。经过整顿清理后，民间私营金融业出现大幅萎缩。而政府推手下的私营金融业经过“社会主义改造”，最终并入中国人民银行体系。
在这一时期，政府还制定了诸多措施限制民间私营金融业发展。
经过轰轰烈烈地改造后，民间借贷几近消失。此后相当长时间内，政府对于民间金融活动呈打压态势。
不过，经过长期隐秘发展，地下钱庄的业务范围已不再局限于传统的货币经营，开始涉足银行中间业务领域。打压最终反而促成了这个产业的逆向成长。
于此同时，其他形态的民间借贷，也开展了起来。
相较于银行业信贷规模，民间借贷规模其实相对较小，并主要集中于某些特定地区。
经济学家马光远曾表示“应该看到，急需资金救命的中小企业无法通过合法的主流金融体系获得资金，很多小企业就只能通过高利贷等苟延残喘。”
时至今天，在信贷紧缩、楼市调控背景下，民间资金缺乏投资渠道，同时，中小制造类企业、房地产、矿业等行业资金需求量大，民间借贷空间迅速扩大。
在中国，高利率的民间借贷属于高利贷行为，不受法律保护。央行2002年颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不合浮动)的4倍。超过上述标准的，则界定为高利借贷行为，不受法律保护。
相当多的机构与研究者认为，民间借贷增加经济运行风险，影响实体经济持续健康发展民间借贷市场的“非理性繁荣”，无论从短期、中期还是长期来看，都会对实体经济产生不良影响，影响经济持续健康发展。
由于民间借贷利率过高，巨大的偿还压力，使民间借贷往往成为压垮中小企业的“最后一根稻草”。更重要的是，在监管空白的前提下，越来越多的资金流出实体经济，一旦资金链断裂，整个民间借贷市场将出现雪崩式的金融风暴，进而引发难以预测的金融风险，威胁国家金融安全。
生死之上的拷问
到底该如何看待民间借贷?
有声音认为(例如茅于轼)，民间借贷并不等同于高利贷，可以在一定范围内存在，对于目前的民间借贷热潮，应当客观认识其“是”与“非”，在有效防范潜在风险的前提下，发挥民间借贷服务于实体经济发展的积极作用。
客观来看，面对急剧增长的中小企
nlc202309010659
业融资需求，正规金融服务不能及时、充分供给，给了民间借贷快速发展的空间。同银行贷款相比，民间借贷更加灵活、简便、快速，收益也更高。民间借贷为资金供给和需求双方架起了一座桥梁，一方面让一些富余资金实现了保值增值，另一方面也一定程度上缓解了中小企业的融资困难，填补金融服务缺失。
从近几年情况看，不可否认的是，相当一部分民间资本主要进入了房地产、矿产等领域，同时，这些资金进一步通过市场流转，在相关环节中以高利贷的形式流出。
但高利贷部分毕竟占据少数。
高企的借贷利率远超出一般企业的承受能力，处在监管的真空地带，央行和银监会构成的正规监管体系无法对其形成有效监管。
当然，需要强调的是，由于高利贷现象催生的企业资金链断裂问题，由于民间借贷催生的商业流通格局，都不能全面代表民间借贷的格局。
不可否认的是，民间借贷手续简便，效率高，债权债务关系明确，偿还率高。但另外一个方面，利率高、法律约束力差等问题亦不容忽视。
在监管晦暗不明、法律空白下游走的民间借贷犹如一枚定时炸弹，随时都有引爆的可能，在融资难、贷款难的当下，“民间借贷”已然进入风险高发期。
在研究地下金融的学者李建军看来，从民法的角度、从合同法的角度来说，民间借贷本身是合法的。
而关于央行的相关利率规定，李建军亦不认为有何不妥。在李建军的观察中，日本民间借贷提高利息法，其中就有“28％”的利率限额规定，“那你说人家是怎么处理的?”
生死之下的出路
民间借贷是否面临死路一条?或者说，是否有着一定的出路?
银行业研究学者郭田勇此前曾表示，民间借贷“天生而言就具有理论上的合法性”。他认为，当前应进一步降低金融机构准入门槛，将金融领域对民间资本开放，推动利率市场化改革。
如何让民间借贷在有效监管下合法化、正规化、阳光化，如何鼓励和引导民间资本成为支持实体经济，尤其是支持小微企业发展的有生力量，已成为十分紧迫的课题。
同时，中国在早已对外资银行业开放的前提下，却对民间资本仍有颇多限制，民间资本也呼唤待遇“国民化”。
至于此前的民间借贷利率“不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，则早已在2004年央行确定“金融机构贷款利率原则上不再设定上限”的规定面前失去了实际意义。
民间借贷之所以长期盛行，就在于社会有需求、有供给，就这个意义来看，它是符合经济学上的供求规律的。
当下中国相关金融机构网点逐步萎缩，城乡信贷出现断层，金融产品数量减少，金融机构服务质量下降，审贷标准提高。比起银行贷款，民间借贷可以更便捷地使供求双方达到需求。
故此，监管者应当承认民间借贷的身份，使民间借贷最终可合法为中小企业融资。只有放松金融管制，降低银行业进入壁垒、加快利率市场化步伐、消除负利率，才能真正对高利贷这种高风险的民间借贷形式起到釜底抽薪的作用。同时，在保护借贷人与债权人利益前提下，建立有效的民间借贷利率信息发布机制。亦可通过相关法制轨道，将民间金融机构适当纳入监管范围。
李建军亦称，出于种种顾虑，民间资本并不期待利率公开化，“除非将来允许民间资本参与经营机构的运作，使民间借贷逐步进入到相关机制中。”此外，在金融法规、金融政策制订的过程中也可以试探性邀请民间金融机构参与，并提供建设性的意见。
民间借贷阳光化 篇12
关键词：非典型担保,与担保,代物清偿预约
0 引言
近年来,随着我国经济的高速发展,在民间借贷活动中,逐渐出现并流行一种担保方式。借贷关系中的双方当事人在签订了借贷合同之后,再拟定一份商品房买卖合同,其目的在于若借款人到期不能偿还借款,则履行房屋买卖合同,借款人要直接将房屋转让给出借人,以此抵偿借款。笔者在北大法宝、无讼等司法案例网站上以“以物抵债”“后让与担保”等关键词进行搜索发现,从2013年起,该类民间借贷案件在全国各地的基层法院中大量出现。实践中,此类案件中的原告绝大多数都是以履行买卖合同为诉求来提起诉讼,但是法院在审理的过程中发现,该类案件都是在买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系,而当事人签订买卖合同实则是为借贷合同提供担保之用。因此,对于这种以担保债务清偿为目的而签订的买卖合同,有些法官将其称之为“担保型买卖合同”。①
如何认定此类房屋买卖合同的性质、效力问题,在理论界和司法实务界都没有一个统一的做法。有些地方的高级法院对此曾经推出过一些规范性的指导意见,但是落实在各地法院还是呈现出适用法律矛盾的混乱状态。为了统一司法的裁判,平衡当事人之间的利益,在2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷解释》)第24条:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
对于该条司法解释的出台,相关的法学者对此进行了重要的解读,对于该条的出台给予较高的评价。最高人民法院将这种《民间借贷解释》第24条所述的情形称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”②。虽然该司法解释对这种混合情形在司法适用上进行了规定,但是这只是从程序上作出规定,并未明确此类买卖合同的性质以及认定的效力。因此,笔者在既有的观点的基础上,重点论证此买卖合同的效力问题,并结合《民间借贷解释》第24条的理解对当今司法实务中对于该类合同效力认定的问题提出建议。
1 担保型买卖合同属性之探析
探求上述房屋买卖合同的性质是本文探求担保型买卖合同效力问题的逻辑起点。在《民间借贷解释》出台以前,就有诸多学者和司法实务人士对于此类房屋买卖合同的性质本质进行一系列的论证和探析:有让与担保说③、“后”让与担保说④、附条件买卖合同说⑤、代物清偿预约说⑥等等。通过阅读各家学者的观点,笔者总结出在理论界和司法实务界已经被普遍接受的两种观点:“后”让与担保说和代物清偿预约说,这两种学说已经被法官写入了司法裁判文书当中。
杨立新教授对于这种具有担保性质的房屋买卖合同提出了一个新的概念,即“后让与担保”。后让与担保是相对于让与担保来说的,我国法律当中并未明确规定让与担保,所谓的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保的标的物的财产权移转于担保权人,而使担保权人在不超过担保的目的范围内,取得担保标的物的财产权,于债务清偿后,标的物应返还与债务人或者第三人,债务人不履行时,担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。⑦杨立新教授认为这种以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保并不符合让与担保的典型特征,不应该划入让与担保的范畴。他将这种借款的担保关系认定为是一种后让与担保。所谓的后让与担保,是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订买卖合同,约定将买卖合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不能清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保。⑧杨立新教授之所以提出新的概念,是因为其发现两者的核心区别在于担保物转移的时间和担保权人就担保物所取得的权利状态。一是从时间上来说有转移的先后之分,让与担保是在担保设定之初就将担保的标的物的所有权转移于担保权人,相对于后让与担保则是债务人未到期履行债务的情况下才履行买卖合同将担保的权利转移给债权人。二是就权利状态来说,基于第一条的时间先后问题也就相对应影响担保权人对于担保物所拥有的权利状态问题。让与担保的担保权人实际上已经取得了担保物权,即拥有既得权利;而后让与担保中的担保型买卖合同对于担保权人来说仅仅是一种权利的期待状态。故将担保型买卖合同担保借贷合同的这种关系认定是后让与担保。
对于担保型买卖合同性质的另一种认定是民法概念体系中“代物清偿预约”⑨。相较于“后让与担保”,这一概念在司法实务界得到更多肯定。所谓代物清偿,是指债权人受领他种给付以代替原定给付,而使债务关系归于消灭的合同,⑩即“以物抵债”。担保型买卖合同的真正意义是“交付房屋以抵偿借款”的合意,这种合意也与民法上的代物清偿最为类似,但是无法归入传统的代物清偿中,故有些学者专家引用台湾地区“民法”上的概念即“代物清偿预约”认定为担保型买卖合同的本质。所谓代物清偿预约,是指当事人约定,债务人不履行债务时,债权人或者债务人得请求以特定标的物为代物清偿。11预约是相对于本约来说的,代物清偿预约是一种诺成性合同,合意一旦达成便具有约束力,债务人负有了履行他种给付的义务。它具有两个特点:一是代物清偿预约成立于债务清偿期前到来之前;二是代物清偿预约以债务不履行为停止条件。它的主要机能在于为债务设定担保,担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征。
杨立新教授提出的“后让与担保”的新概念与传统的让与担保相区分,可以说是在法学理论上具有创新意义。而实务界将这种担保型的买卖合同的本质认定为代物清偿预约也具有理论和实践上的依据。总之,两派观点可谓是各有所长,也影响了下文对于合同效力的认定问题。
2 担保型买卖合同的效力探究
对这种担保型买卖合同效力的认定,在司法实践中具有重要的意义。这种担保型买卖合同所起到的担保作用与让与担保一样,并未纳入我国现行的法律框架之内,但是对于合同效力问题的认定是解决司法实务中争议纠纷的关键。然而,通过深入分析《民间借贷解释》第24条关于担保型买卖合同的相关规定:该条的第一款是对审判实务中担保型买卖合同应当依照民间借贷纠纷进行审理的规定;第二款是法院对该类案件裁判后的执行问题进行的规定。从这两款规定可以看出,立法者规避了担保型买卖合同的效力问题,只是从程序上作出规定。司法解释并未给出一个明确的认定,这也导致了对于该条的理解和适用存在着一定的分歧,无论是在理论界亦或者是司法实务界,对担保型买卖合同的效力呈现出多重理解。
2.1 担保型买卖合同无效的论断
很多司法实务界的专业人士持此种无效的观点,即此种担保合同虽是披着买卖合同的外衣,但是在司法审理的过程中,究其实质为当事人之间通谋虚伪表示。
我国关于“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的”的规定,是我国对大陆法系中“通谋虚伪行为”理论所做的变通。“通谋虚伪意思表示”取自台湾地区“民法”的概念,《德国民法典》将其称为“虚伪表示”,《日本民法典》称其为“串通虚伪表示”。通谋虚伪表示12,指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。对于分析担保型买卖合同,其中并未存在欺诈、胁迫和乘人之危等原因,那么可以推断双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思表示应该是真实的,但是对物权变动的原因即签订买卖合同的意思表示则是不真实的,其真实引起物权变动的原因则是以物抵债。大陆法系中各国民法一般认为通谋虚伪的意思表示在当事人之间应该认定为无效。例如《德国民法典》第117条规定:“与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的,意思表示无效。”《日本民法典》第94条规定:“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效。”因此,对于签订担保型买卖合同的双方来说,两者并没有买卖的意思,仅有以物抵债的意思。13大陆法系理论普遍认为,通谋虚伪的意思表示的具体形式有两种:伪装行为和隐藏行为。14后者是指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为,被掩盖的民事行为可能是违法也可能不违法,而被掩盖的民事行为是以其真意欲发生法律效力的民事法律行为。对于担保型买卖合同所想隐藏的行为实质上是代物清偿预约,对于代物清偿预约的效力,学者的见解不一。台湾地区学者孙森焱先生认为:“代物清偿预约若约定代物清偿权在债务人一方,即成立任意之债,应认为有效;反之若代物清偿预约约定在债权人的请求代物清偿则应类推适用台湾地区‘民法’有关流担保禁止的规定,认其为无效。”15
受大陆法系普遍理论的影响,判断我国出现的代物清偿预约的效力,应该依据我国的制度设计来分析。就制度层面来说,我国《物权法》第186条、第211条16明文规定禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保条款。因此,在债务清偿期前,当事人之间关于签订的如届期不履行债务,则担保物归债权人所有的约定视为无效约定。而当事人之间签订的担保型买卖合同就是一种流担保条款,应被法律禁止为无效。
2.2 担保型买卖合同有效的论断
通过阅读各方面的资料,笔者大致可以总结出持担保型买卖合同有效观点的学者大多数为学理人士。总的来说,对于这种担保型买卖合同的设立并未违反物权法定原则的规定。
物权法定原则的立足点不仅表现在立法之上主义,更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突,来确保市民社会财产的交易安全。物权法定原则规定,法律所提供的物权种类和内容是固定的17,但其往往具有滞后性的固有缺陷。因此,适用物权法定主义不得过度僵化,以免成为法治社会进步的绊脚石。例如,在18世纪的德国,当事人同样是通过所谓的“买卖”行为来实现对不转移占有的动产进行担保目的。18而相对应今天当事人之间设立的担保型买卖合同是为了保证交易的安全,避免担保的标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突,这契合了物权法定原则的立法本意。19
此外,物权法定原则中的“法”并不仅仅指的是成文法,还包括习惯法。习惯法的作用在于将某项非典型的权利与法律规定的权利原则相融合,从而实现对非典型权利的认同,进而破除物权法定原则过度僵化的弊端。谢在全教授曾对物权法定原则意旨进行更为深层的诠释:“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权,尚无禁止经由习惯法形成新物权之理”20。对此,杨立新教授非常赞成这一观点,在他的一篇论文之中,他将这种以签订买卖合同作为担保债务履行的行为称为“一个正在形成的习惯法担保物权”,认可订立买卖合同对于债权的担保作用,是研究和讨论这个问题的基础。21因此,通过习惯法来认可买卖合同的担保效力,实现其与我国现行法律体系的融合,这是一种习惯法上的扩张。
因此,对于担保型买卖合同的效力不应该一概否定,应该在具体的案件中综合分析判断担保型买卖合同的效力。首先,依据《合同法》第52条22关于合同效力的规定来判断担保的合同是否有效。该条是法律法规的强制性规定,只有当事人之间设立的担保型买卖合同并不违反关于效力问题的强制性规定,才具备担保的前提条件。其次,设立担保的物权是否依法进行了公示。这是依据《物权法》第6条23,进行的程序性的规定,相较于前面效力的实质性规定,这一项内容体现的是对世性,使第三人知悉权利的状态,维护交易秩序,从而减少交易纠纷。对于公示方法,不动产可以适用传统法律规定的登记,而动产的公示方法则可以适用占有改定的方式。
2.3 依据《解释》第24条对合同效力问题的理解
如果从代物清偿预约的角度,并结合《民间借贷解释》第24条来解释合同的效力。第24条第1款第1句规定对于以担保型买卖合同立案的,应该按照民间借贷关系审理;第2款规定不履行生效判决的,可以申请拍卖标的物。由此可以推断在这里认定拍卖标的物并非作为一般责任财产而是作为代物清偿预约的标的物被执行。因此,通过从代物清偿预约的角度并结合司法解释的规定,看到立法者对担保型买卖合同效力的潜在态度:虽然第1款在表上规定要按照民间借贷案件来处理,买卖行为归于无效,但是第2款通过规定拍卖标的物的方式,默认了合同约定的代物清偿预约行为有效。通过《民间借贷解释》第24条的规定,可以反映出立法者还是尊重了债权人和债务人之间约定,体现了意思自治的原则,平衡了当事人之间的利益,这是一种折中的选择路径。24
2.4 具体司法实务中的对于合同效力问题的认定
笔者在北大法宝、无讼以及中国裁判文书网上对“担保型买卖合同”“后让与担保”以及“代物清偿预约”等关键词进行检索,其检索的案例对于这种担保型的买卖合同效力的认定情况也与上文所述的理论界对于合同效力的态度一样众说纷纭。这类型的案件的审理结果按照时间划分的话,在民间借贷的司法解释出台以后,法院在裁判时则依照《民间借贷解释》的第24条的规定来审理,规避了对于合同效力的认定问题,那么相应的在司法裁判文书中,也未提及合同的效力问题,法官也并不会对效力问题来发表自己的裁判意见。虽然民间借贷司法解释的出台为民间借贷合同与买卖合同混同的情形提供了具体的审理思路,但是对于合同效力认定的这一法律问题仍是长久以来需要尽快解决的。
而笔者在阅读民间借贷司法解释出台以前的案件的裁判文书中,各地法官对于此类合同效力问题的认定问题是各抒己见,总结法官的观点对于全面认识合同效力问题是也一个很好的借鉴。
2.4.1 认定担保型买卖合同无效
在裁判文书中持买卖合同无效的法官对于合同效力的认定思路具体体现为三种:一是认定“名为买卖,实为借贷之担保”,否定买卖合同的效力。进而以该借贷担保存在“流押(质)”条款为由主张担保无效;二是先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押(质)”条款,并主张该担保违背物权法定原则而无效;三是先否定买卖合同的效力,然后排除担保中无效的“流押(质)”条款,同时强调“合同中部分条款的无效不影响其他有效部分的效力”,进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系,或在肯定非典型担保的同时,剔除其中所含无效的“流押(质)”条款。
总的来说,法官认为,有效成立的合同才有履行的必要和可能,缺乏真实意思表示的合同不能认定为有效的合同。因此,以物抵债的“担保型买卖合同”的签订并没有反应当事人的真实意思表示,而是属于通谋虚伪的意思表示,是一种代物清偿预约,违反了《物权法》中关于流担保条款的禁止性规定。如果承认合同具有效力,则突破了物权法定原则,破坏了法律体系的完整性。因此,买卖合同中关于通谋虚伪的意思表示无效,但是通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的,应适用关于其他法律行为的规定。
2.4.2 认定担保型买卖合同有效
法官认定该类买卖合同有效的裁判意见也是仁者见仁、智者见智。总的来说,法官认为,这种设定买卖合同的担保形式并未违反《合同法》中的强制性规定,也未违反《物权法》第15条25所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。法官在案件中更加重视对契约自由原则的适用,尊重当事人的意思自治,并承认了这种担保合同的效力。同时,对于买卖行为是否进行了公示以及公示的方式并不影响合同的效力。例如,如果通过签订买卖合同的形式来担保的房屋已经进行了预告登记,则应当视为进行了物权的公示,但是未进行公示的,不能对抗善意的第三人。因此,通过法官的裁判文书中可以得出,法官承认了当事人之间的签订的买卖合同具有担保的作用,其目的也是为了保证债权的实现。
此外,也有的法官提出了更为前沿的观点,他认为这种担保方式在实践中大量存在是社会发展的需要,都是采用“形非流质、实则流质”的方式来回避关于《物权法》中关于流质禁止的规定,立法和司法实践都未认定无效。26在审判中虽然不便承认流质契约的效力,但是只要在形式上不符合流质契约的构成要件,就不妨让这种“脱法行为”27发挥效力,让这种有实际合理性的行为合法有效。
3 担保型买卖合同效力的认定意见
通过分析《民间借贷解释》第24条可以得知最高法院在处理该类案件时,对于买卖合同的效力问题,该条规定同传统的让与担保一样,未作出明确地表示。根据最高院对该条司法解释的理解与适用中表示,对于买卖合同的效力并不肯定也不否定,只是在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时,出借人不能直接取得担保标的物的所有权,而应通过申请拍卖标的物以偿还债务,即该条一方面肯定了担保标的物的担保效力,另一方面也限制了出借人优先受偿的条件和方式。28笔者结合上文当中关于司法和实务界人士对于担保性买卖合同性质和效力问题的分析和博弈,对于担保型买卖合同的效力提出个人见解。
法院在认定担保型买卖合同效力的过程中会依据法律的相关规定,并结合原被告双方的意见,运用逻辑推理和日常的经验法则,还原事实并形成心证。笔者认为,运用目的解释的方法来认定买卖合同的效力更为恰当,因为双方当事人在签订买卖合同时,其所从事的民事行为都是为了追求自己利益的最大化,能够做出理性的判断,签订的买卖合同就是为了担保原债权债务,在届期不能偿还债务的情况下通过合同这个媒介来实现以物抵债。因此,法院通过目的解释的角度理应认定该类买卖合同的效力,尊重私法领域的意思自治。
笔者上述的观点是法官行使自由裁量权来认定合同效力。虽然《合同法》并未明确这类合同为典型合同,但是在诸多的规范性法律文件中都间接对这类合同进行了规定并认定合同的效力。如最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》中第241条29最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条30都认可了以物折价清偿债务的效力,并且在执行程序中法律也明文规定了以物抵债。对于实现这类买卖合同时,可能遇到价值随着市场行情有所波动,但是只要物的价值在正常的市场波动的合理范围之内,可以认定双方在达成合意之时能够判断今后的价格趋势。如果确实存在了明显不合理的价格显失公平的情况,可依据合同可撤销的原理进行处理,而并非直接认定合同无效。