法律界限（共4篇）
法律界限 篇1
摘要：隐性采访是为了完成某一种公开采访无法完成的特殊采访方式, 由于其特殊性, 采访中常涉及法律问题和道德伦理问题, 成为社会各界具有争议的问题。本文从隐性采访的法律界限和伦理原则入手探讨了隐性采访应遵循的守法事项和道德伦理原则, 提出作为新闻记者在必须采用隐性采访时, 应牢固把握法律和职业道德底线。
关键词：隐性采访,法律界限,道德伦理,原则
一、隐性采访的法律界限
采访是记者的权利, 但不是权力, 任何记者都没有审判他人的权力, 由于隐性采访极易涉及法律问题, 一旦采访不得当就会造成法律纠纷, 甚至触犯刑法。因此, 记者在进行隐性采访时必须得到法律的许可和法律的认同, 这是每一位记者开展隐性采访应坚持的底线。
我国90年代中期, 当舆论监督在社会中发挥积极作用的背景下, 《焦点访谈》这类栏目的出现, 用深度报道的形式揭露在经济政治不断发展的情况下一些不合法的新闻事实, 而在这些曝光类的新闻事件报道中, 新闻记者经常采用的是隐性采访的报道方式, 通过隐性采访, 挖掘到了大量有新闻价值的事件, 同时也是我国媒体的舆论监督水平不断进步的表现, 标志着我国电视暗访形态进入了快速成长阶段。自此, 从中央电视台到地方台暗访风行, 大批记者乔装暗访, 真实地披露了一些执法部门违法乱纪、犯罪分子制假贩假等社会丑恶现象, 其中许多节目堪称经典之作, 至今仍然脍炙人口。在中央台对隐性采访的工作不断推进的时候, 各个地方台的媒体也在不断采用这样的方式来制作“引人注目”的新闻报道, 但是由于一些新闻工作者操作上的不当, 或是对隐性采访涉及的相关法律常识不够了解等, 由此造成了隐性采访侵权等案例的发生, 这给新闻媒体的发展造成了恶劣的影响, 同时也对社会造成危害。因此, 我们不得不对此引起重视。隐性采访中涉及的法律界限主要有以下几类:
(1) 国家安全问题。新闻媒体是泄露国家机密的重要通道, 各国情报界均是从新闻媒体发布的各种信息中获取情报机密。获取国家机密的主要方式有秘密文件被改变并公开发表、拟定的新闻稿未经审核即被泄露、业务部门审核不严等。新闻史上, 尽管记者通过隐性采访方式获取国家机密并造成泄露的案件十分罕见, 但一旦发生将造成巨大的后果, 可见严格保守国家秘密是每一位公民的义务, 特别是新闻记者更要坚守国家机密安全, 避免隐性采访不当造成国家安全机密的泄露。
(2) 法人的商业安全问题。市场经济下, 商业机密价值的地位越来越重要, 已成为受法律保护的客体。当前, 新闻记者对企业或个人的隐性采访题材大多为其贪污受贿、官商勾结、非法经营渠道等不法行为, 这种采访是合法的, 符合社会公众的根本利益, 而且基本不存在隐性采访过程中泄露商业机密的法律纠纷, 但并不代表这种隐性采访就不与企业的商业机密出现任何冲突, 一些新闻机构或记者在对企业进行隐性采访时, 如果对某一事物的判断错误, 就有可能会将本属于企业合法的机密错当成非法行为予以曝光。
(3) 公民的名誉权和隐私权。记者隐性采访过程中隐藏或伪装了自身真实身份, 使得被采访对象放松了警惕性, 极易获取他人的隐私, 这种客观事实即使不是凭空捏造出来的, 擅自披露也通常会对公民名誉权和隐私权造成侵害, 侵扰了他人人身自由和私生活空间。
(4) 未成年人权益。我国《未成年人保护法》明确给予了未成年人特殊保护, 其中第四章第三十条中规定:任何组织和个人不得披露未成年人个人隐私;第五章第四十二条中规定:对未成年人犯罪的案件, 在判决前新闻报道、公开出版物、影视节目等不得披露该未成年人姓名、照片、住所以及可能推断出其身份的资料。因此, 严令禁止对未成年人进行隐性采访。
二、隐性采访涉及的伦理道德问题
(1) 违反最基本的诚信原则。在隐性采访中, 记者将其身份伪装起来, 根据采访需要扮演不同角色深入所要采访领域, 与受访者建立起一种隐瞒的人际关系, 这从道德上对于被采访者是一种伤害。
(2) 引发非正常诱导行为。记者通过隐性采访可获取独家新闻, 必然会提高新闻机构刊物发行量和个人的知名度, 为更多的制造“卖点”, 一定程度上势必促使记者产生非正常诱导被采访者等行为。
(3) 非正常策划新闻。有时新闻机构为达到一定目的, 采取介入与干涉方针提升所采访事件新闻价值, 人为策划轰动效应, 这也是一种触犯伦理道德的行为。
三、隐性采访中应注意事项和遵循原则
(1) 隐性采访应注意的事项。1) 记者在进行隐性采访时, 必须保证所要采访的现象、对象和问题是在法律允许的范围内。2) 在隐藏身份深入企业、组织内部进行调查时要适度, 不能为达到采访内容向着有利于自身利益方向发展而做出不法行为。3) 隐性采访具有一定的危险性, 除非必要进行隐性采访的任务, 否则一般不提倡采取隐性采访, 而且记者要有充分的准备, 明确采访任务性质和自己所要扮演的角色。
(2) 隐性采访应遵循的伦理原则。1) 严格守法。公民的一切活动都应在法律允许的范围内进行, 隐性采访也不能例外。因此, 记者在隐性采访中要严格守法, 不能不择手段的获取不法新闻, 做出非道德行为。2) 公共利益为上。隐性采访的出发点和落脚点一切都是为了社会公众利益, 这也是媒体机构和新闻记者最基本的价值取向。如果采访内容涉及大多数人公共利益, 而且非隐性采访不能获取, 则可从之, 相反采访内容无关公共利益且影响甚小, 是没有必要采用隐性采访的。
(3) 新闻的客观、真实性原则。新闻应具有一定的真实性, 而新闻记者就是历史的记录者, 隐性采访中记者是新闻事件的记录者, 隐性采访多是披露社会上的违法违纪行为, 采访过程中存在很大的阻挠和困难, 要想进一步深入事件源头难度更大。因此, 记者采访的真实性尤为重要, 新闻稍有失真就会削弱报道力度, 误导公众, 进而伤害事件中涉及的人物, 同时新闻机构的公信度也会遭到质疑, 所以更应该遵循新闻的客观性和真实性, 不能扭曲事实。
四、结语
隐性采访在当今的新闻报道中越来越重要, 在社会上引起的反响越来越大, 同时也是受众最需求的。从市场争夺和媒体长远发展来看, 隐性采访的地位显得更为重要。如何处理隐性采访的伦理道德问题是我们必须面对和探讨的问题。在我国对隐性采访的研究已经有了十几年的历史, 研究的学者有一大批, 为隐性采访的发展做出了很大的贡献。我参考了很多前人的研究成果, 但是发现随着时间的推移, 研究的角度和起步点有着很大的差异, 而我也是站在最近的时间里观察、探讨和研究。这样做的目的只是希望能够发掘一些新的有价值的东西。时间在推移, 隐性采访的伦理道德问题将会一直是值得研究和探讨的问题。
法律界限 篇2
刑法专家阮齐林详解鸿茅药酒抓捕案法律界限
针对广东医生谭秦东被内蒙古警方抓捕案，国家药品监督管理局于4月16日晚发布消息，表示正在已组织有关专家，对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证，并责成企业对近五年来各地监管部门处罚其虚假广告的原因及问题对社会作出解释；17日下午，内蒙古自治区检察院发布消息，指令凉城县检察院将案件退回公安机关补充侦查并变更强制措施。随后，在被关押三个多月后，谭秦东重获自由。公安部、内蒙古自治区公安厅也先后发布消息，表示将依法开展案件核查工作。案件发展至今，究竟该如何从法律上对案件作出判断，第一财经1℃记者专访了著名刑法学家阮齐林。阮齐林认为，此案的民法与刑法的界限清晰，从现有信息来看，谭秦东的“吐槽”文章属于评论性质的内容，并不符合损害商品声誉罪的构成要件，应属于民事法律调节的范畴。公安、检察、药监部门先后作出回应案件谭秦东案被披露后，国家、内蒙古自治区各主管部门先后作出反应。4月16日晚，国家药监局发布消息，介绍了鸿茅药酒生产、审批的相关信息。国家药监局介绍，我国于发布《处方药与非处方药分类管理办法》，并按照该办法开展非处方药的目录遴选与转换。以前公布的非处方药，是由原国家食品药品监督管理局组织专家分批从已上市的标准中遴选产生；20之后公布的非处方药，是按照《关于开展处方药与非处方药转换评价工作的通知》，由企业对已上市品种提出转换申请，经对企业申报资料进行评价后确定转换为非处方药。11月25日，原国家食品药品监督管理局印发《关于公布第六批非处方药药品目录的通知》(国食药监安〔〕323号)，公布鸿茅药酒为甲类非处方药。国家药监局还介绍，非处方药本身也是药品，因而具有药品的属性，风险与获益并存，有些非处方药在少数人身上也可能引起严重的不良反应。年至底，国家药品不良反应监测系统中，共检索到鸿茅药酒不良反应报告137例，不良反应主要表现为头晕、瘙痒、皮疹、呕吐、腹痛等。在获悉谭秦东案的信息后，按照《药品管理法》及其有关规定，国家药品监督管理局要求内蒙古自治区食品药品监督管理局落实属地监管责任，严格药品广告审批，加大监督检查，督促企业落实主体责任。具体措施包括责成企业对近五年来各地监管部门处罚其虚假广告的原因及问题对社会作出解释；对社会关注的`药品安全性和有效性情况作出解释；加强不良反应监测，汇总近五年来不良反应发生情况，及时向社会公开，同时向国家药品监督管理局提交报告。国家药品监督管理局已组织有关专家，对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证。17日下午，内蒙古自治区检察院发布消息称，乌兰察布市凉城县公安机关、检察机关办理的“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”，引起社会和媒体广泛关注。根据最高人民检察院指示，内蒙古自治区人民检察院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报，查阅了案卷材料。经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。公安部、内蒙古公安厅也先后发布消息，回应了本案进展。公安部表示，针对近期媒体高度关注的“鸿茅药酒”事件，公安部高度重视，立即启动相关执法监督程序，已责成内蒙古公安机关依法开展核查工作，加强执法监督，确保以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办理，相关工作正在抓紧依法推进中。内蒙古自治区公安厅则表示，对社会和媒体广泛关注的“谭秦东涉嫌损害商业信誉商品声誉案”，内蒙古自治区公安厅高度重视，已经依法开展案件核查工作。遵照公安部要求，自治区公安厅责成凉城县公安局立即按照检察机关意见，依法对该案事实和证据进行核查，并变更强制措施。此案刑法民法界限清晰中国政法大学刑事司法学院刑法研究所所长、著名刑法学专家阮齐林向1℃记者表示，适用刑法条文，追究刑事责任，应该做到实施的行为符合法律规定的条件。谭秦东被指控的损害商品声誉罪，按照刑法的规定，应该为捏造并散布虚伪事实，损害商品的声誉，给他人造成重大损失或者其他情节严重的行为。这一犯罪应该带有强烈的主观恶意。谭秦东作为一名医生，其发布的“吐槽”鸿茅药酒的文章，并没有捏造事实，而是对鸿茅药酒的功效、广告宣传行为发表评价和评论性内容。阮齐林说，从目前情况来看，鸿茅药酒的广告宣传力度非常大，并确实也出现了诸如“有病治病，无病保健”等夸大药性的宣传力度，有人据此称其为“神药”，甚至认为鸿茅药酒将药效说的“神乎其神”。谭秦东作为一名有医学知识的专业人员，根据他的专业知识，结合已经出现的针对鸿茅药酒的公开信息，做出一个带有专业性的分析，哪怕是“吐槽”、质疑了鸿茅药酒的内容，其行为也依然是一种评论性语言，即使有一些过激的评价，也属于评论行为。鸿茅药酒作为产品广告方，既然用如此大的力度进行广告宣传，就应该对这种评价有一定容忍度。从现有的信息来看，谭秦东的行为从罪名的构成要件来看，也不能构成损害商品声誉罪。此事的刑事、民事界限是非常清晰的。如果鸿茅药酒方面认为谭秦东发布的文章，致使其商品销售受到影响，造成了其出现经济损失，更应该提起民事诉讼，向谭秦东进行民事索赔。在民事案件中，原告、被告双方是平等的法律关系，双方可以在法庭上互相出示证据，进行充分的举证质证，用以支持自己的主张。从目前各类信息来看，此事属于民事法律调节的范围，不该随意的就通过刑事手段进行解决。刑法的谦抑性即体现于此。法律界限 篇3
关键词：有限责任；商业组织；资产分割
中图分类号：D912.29
文献标识码：A
文章编号：1003－7217(2010)05－0119－05
19世纪中期英国工业革命推动了生产力的飞速发展，为有限责任公司的设立提供制度保障，顺应经济活动的发展要求并成为现代公司法的基石。有限责任法律制度的确立不仅提供了新的企业形式，也为投资者提供了一种新的方式。从股份公司到简化的股份公司——有限责任公司，到更为简化的一人有限公司，到合伙制度对有限责任的接纳，有限责任的适用范围不断扩展，传统的无限责任制度适用空间越来越窄。有限责任的扩张体现了现代商业社会商业活动参与者、商业主体降低经营风险的需求。本文旨在于商业主体多元化、经营制度多样化的商业活动实践中，探明有限责任制度的实现途径以及在何种情况下有限责任的适用可能受到限制甚至被突破，即有限责任法律适用的界限问题。
一、有限责任制度的实现途径
有限责任制度适用于不同的企业形态，其实现并非遵循了从公司到合伙的唯一历史演进途径。从历史发展的角度，达到资产隔离功能进而实现有限责任的商业信托作为一种组织形式，与公司经历了共生的发展时期。1929年哈佛法律评论的一篇文章中评论到：“现代商业同信托关系结成了亲密的联盟。除了合同这种普遍适用的工具以及公司这种标准的组织形式之外，信托关系适用于任何由于其微妙性和新奇性以至于合同和公司由于其简单的设计而无法应用的场合”。此外，有限责任合伙的有限责任也迥异于公司或商业信托的实现方式。
(一)有限责任制度的历史发展进程
随着经济活动的活跃以及商人规避风险的天然属性，有限责任逐渐走上历史舞台，并呈现出强势扩张态势。
英国的有限责任制度在19世纪工业大革命后期才逐渐发展起来，1855年通过有限责任法案之后，有限责任制度所能带来的好处迅速得到认可，有限责任公司企业大量兴起。而美国的有限责任制度最初通过特许制度在银行、保险等行业实行，其后通过各州立法逐渐在全国范围内实行。大陆法系最早的有限责任制度的雏形为“特有产”制度，即古罗马的家父常爱给予家子或奴隶一小笔财产，由家子或奴隶对其进行经营管理，但该财产法律上的所有权人仍是家父；家子或奴隶因特有产与他人缔结契约所生之债务，家父仅以该特有产总额为限承担责任。现代意义上的公司有限责任制度则从通过制定法的形式得到确立，如最早的1807年法国《商法典》中对股份公司做出了规定，其后股份公司制度在欧洲大陆得到了极大的发展，而德国的有限责任公司制度则让股份公司之外的中小企业的投资者也能享受到有限责任的好处，该制度迅速在世界范围内流行。
此外起源于13世纪英国较为流行的"USE”(用益)设计的信托制度，也能产生几乎等同于有限责任制度一样的规避风险效果。信托制度的特点在于移转并分割所有权之设计。这种所有权的分割体现为责任和利益相分离的设计：享有名义上所有权的受托人担负了随着该所有权而产生的责任和风险；而受益人则享有信托利益。信托关系的实际运作则体现为信托财产的独立性。信托财产独立性指信托财产独立于委托人、受托人和受益人的财产而存在，为委托人、受托人和受益人的债权人追及范围之外。
随着有限合伙、有限责任合伙等企业形态的出现，有限责任呈现出向合伙制企业扩张的态势。如有限合伙中其中一部分合伙人承担无限责任，而另一部分合伙人则作为有限责任人承担有限责任。有限合伙满足了资本拥有者和具体从事商业经营者(但缺乏资本)之间的需求矛盾。有限责任合伙也即我国合伙企业法中规定的特殊的普通合伙，是在普通合伙基础上进行的一种制度创新，主要限于特定专业的普通合伙中适用，其目的在于对普通合伙中无过错的合伙人予以有限责任保护。我国合伙企业法第55条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业”。
(二)有限责任制度法律适用的主要途径——构建商业组织及资产分割
有限责任制度主要依附于现代公司企业，几乎可与公司形态抗衡的商业信托也具备独立法律实体的形态。正是依靠独立企业组织形式方能以最少成本实现资产分割，最终实现特定主体的责任限制。
1.构建商业组织的好处
在基于有限责任制度来研究公司和商业信托时，难免会提出商业信托是否具备法人地位这一问题。在将起源于英美法系的商业信托与公司制度作为共同目标企业进行研究时，本文倾向于采用法律实体(1egal entities)的概念。法律实体，如同自然人一样，具有法律上的人格，这是从其法律特征而言的。其一，法律实体具有通过指定的管理人签订合同的能力(即独立的对外交易的能力)；其二，确定的资产组合用于满足公司债权人的诉讼请求。公司财产同公司所有人和管理人财产的区分，信托财产同委托人和受托人财产的区分是法律实体的关键性特征，建立这种区分则是组织法在企业的组织中所发挥的最主要的作用。其一，所有法律实体组织法的特征之一便是独立财产的分割，对此，公司的债权人享有优先的权利；其二，这种资产分割对于创建大型公司提供了重要的效率优势；其三，缺乏组织法通常难以达成这种形式的资产分割；其四，这一特征实际上是一种财产性特征，即组织法对商业活动提供重大贡献。公司等企业组织的存在就是为了节省透过市场交易——也就是个别契约——所可能产生的成本；换言之，企业组织与市场契约的不同，在于企业得以用“组织权威”来取代市场“价格机能”。因此，通过建立商业组织——公司或商业信托构建独立或相对独立的法律实体，从而促成资产分割，正是商业组织或组织化的重要功能。
2.资产分割对有限责任制度的意义
无论是罗马法的特有产制度、现代公司制度以及信托制度，有限责任的实现都体现了资产分割的功效。所谓资产分割，是指将原本资产需求者持有的金融资产，与资产持有者隔离，资产分割的目的在于分离该资产和资金需求者(资产持有者)的破产风险。
资产分割包括了两个组成部分，首先是独立资产组合的指定，该资产属于公司并同公司的所有人和管理人的个人资产相区分。其次是赋予债权人对法律实体所有资产的优先权。这种优先权的赋予有两种表现形式。一是赋予债权人对同公司运营相关
的资产优先于公司所有人的个人债权人的请求权利。这被称之为“积极”的资产分割，即独立的公司资产作为公司所有合同的担保财产。二是赋予所有人的个人债权人对所有人独立的个人财产优先于公司债权人的请求权利。这被称之为“消极”的资产分割，使得所有人的资产免于公司债权人的请求。
在公司制度中，资产分割使得公司的债权人对公司资产享有优先的权利，对于创建大型公司提供了重要的效率优势。由于单纯的合同方式与潜在的各个债权人就公司资产的独立性达成共识，成本无法控制，也缺乏可行的具体操作手段，这种形式的资产分割通常要通过组织法达成。
在信托制度下，资产分割通过信托财产的独立来实现，即信托财产独立于委托人和受托人的财产。通常认为有限责任作为信托的重要法律特征，根源于信托财产的独立性。信托制度的有限责任特质体现为信托内部关系以及外部关系之中，前者指的是受托人因信托关系而对受益人所负的债务(支付信托利益)，仅以信托财产为限度负有限清偿责任；后者体现为委托人、受托人及受益人实质上对因信托事务处理所发生的债务(合同之债和侵权之债)都只以信托财产为限负有限清偿责任。
有限责任正是通过组织化和资产分割才得以实现。组织化意味着形成独立的法律实体，出资者选任经营管理层，向其让渡了对法律实体资产的直接支配权。通过出资者出资形成组织化的企业、进行独立经营从而获得独立主体地位，从而完成了资产分割。
(三)有限责任合伙的特殊问题
如果说在公司和商业信托中，有限责任通过组织化和资产分割得到实现，那么在有限责任向合伙制的渗透和扩张过程中，更多的是企业形态竞争和制度借鉴的结果。有限责任合伙，在特定条件下，合伙的普通合伙人都仅对合伙的侵权债务或全部债务承担有限责任。如前所述，我国合伙企业法已经初步建立了有限责任合伙制度，即我国合伙企业法第55条至59条规定的“特殊的普通合伙企业”，适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。值得注意的是，即使非故意或重大过失合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任情况下，仍有故意或者重大过失造成合伙企业债务的合伙人承担无限责任或者无限连带责任，体现了专业领域严格责任的适用。另外，这种有限责任毕竟改变了原有合伙制度中合伙人与债权人的权益地位，即在特定情况下，除合伙企业财产外，债权人债权的实现依赖于特定而非全部合伙人的个人财产。对这种利益失衡的矫正则依赖于职业保险等替代赔偿机制的建立和完善。
二、现代商业社会有限责任的修正
有限责任制度主要依赖于独立法律实体的资产分割功能来实现。有限责任依附的企业形态——公司、商业信托等商业组织日渐成为商业主体主要形态，有限责任更通过资产证券化运作实现特殊目的工具(SPV)的破产隔离功能。因为法律制度之间的竞争，有限责任亦逐渐向组织化程度不那么明显的合伙企业渗透。
(一)有限责任的负面作用
有限责任制度将投资人风险局限在一定范围内，同时能够起到促进融资的作用。但有限责任一直以来饱受争议。对有限责任制度的担忧大多集中于有限责任制度导致债权人利益被削弱、引发利益不均衡、公司或企业的侵权、受害人利益被忽略、企业风险外化等负面影响。
有限责任使得利益平衡的天平过多向商业主体的内部成员倾斜，这对外部债权人而言有失公平。这种利益失衡在有限责任的实现过程中通过资产分割构建商业组织独立主体地位得以纠正，使得债权人的交易相对方为具有独立财产支配能力的商业组织，而非商业组织的投资者。有限责任制度的本质是将投资或经营的风险通过构建商业组织的方式进行限定，即将风险限制于商业组织投资人或所有人对商业组织的投资范围内。在商业组织具备独立主体地位情况下，债权人尚能接受此种风险的外化或转移，然而在商业组织仅具独立主体地位外形，实质受其投资者支配、丧失其独立性情况下仍对投资者施以有限责任保护，难免对债权人造成极大不公平，在此种情况下，需要对有限责任的适用进行限制。
(二)有限责任的修正
因其对债权人利益的削弱所造成的利益不均衡，有限责任制度也会诱发道德风险，即股东有可能滥用有限责任，规避法律义务或逃避债务。享受有限责任的前提条件是公司独立，当公司不独立，受到控制股东或内部人控制时，再坚持有限责任，无异于会形成对第三人的不公平。因而从有限责任诞生的那一天起，相伴相随的即是采取措施对有限责任带来的利益失衡进行修正。因而，自从有限责任制度发展以来，伴随利用有限责任避法逃债进行欺诈的行为增多，亦演变出诸多规范性制度对有限责任滥用进行纠正，如揭破公司面纱制度(法人人格否认制度)、衡平居次原则、重新定性、实质合并原则等。由于有限责任制度适用的企业组织形态各异，因而对有限责任适用的限制或修正的侧重点也不尽相同。
首先，就公司制度而言，在公司内部事务混同、未遵循公司形式要求、资本不足、规避合同或法律责任或利用公司进行欺诈、公司仅为所有人的工具等情形下，通常会主张揭破公司面纱，要求追究公司背后的股东责任，但在缺乏证据表明存在欺诈，法院通常不会支持揭破公司面纱的要求，毕竟，有限责任原则是公司法的基本制度，揭破公司面纱仅在极为罕见的情形下适用。而在公司处于破产、重整、和解情形时，将因不公正行为取得的债权居次于其它一般债权之后受偿，以保证公司财产在债权人之间进行公平分配。美国破产法对衡平居次原则进行了规定，法院适用这一原则要满足三个条件：不公正行为，损害或不公正获利以及符合破产法原则。这一原则被用于防止内部人利用其对债务人的控制以其他债权人利益为代价进行不当获利。
其次，就信托制度而言，信托财产独立性的原则使得所设立的信托能独立运作，一定程度上起到了商业组织法资产分割的效果。但这种独立性也不是绝对的。在委托人为欺诈其债权人而设立信托情况下，信托无效，自然无从享有信托独立性的种种好处；受托人在管理信托财产时，如果违反分别管理的义务，致使信托财产与其自有财产混合或数个信托财产混合无法辨认，信托财产亦丧失独立性。在此情况下，则整个混合财产视为信托财产。信托财产独立性的丧失对商业信托则是致命的，如在采用信托模式设立特殊目的机构(SPV)实现资产分割进行资产证券化操作情形下，控制人或内部人可能利用其优势地位将其股权投资掩盖为借贷关系，从而既能获得剩余财产分配的优先权利，又能享受股权利益。尽管当事人认为已经采用了所谓的“真实买卖”的方式，将资产变为由SPV所有，但当发起人被申请破产时或进行重整时，破产法院会将交易“重新定性”(recharacterization)为担保交易，将已经转让给SPV的财产合并到破产财团。这种对内部人请求权的重新定性即打破了原有的破产隔离功能。
再次，就非公司企业有限责任合伙形式而言，应分有限合伙和特殊的普通合伙两种情形讨论。在有限合伙情形下，有限合伙人的有限责任亦可能受到限制。如有限合伙人利用合伙企业的名义进行不当行为或交易，此时不宜再适用有限责任，我国合伙企业法第76条也明确规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人，并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。在特殊普通合伙情形下，有限责任适用目的在于对无过错的合伙人进行责任限定，由故意或重大过错的合伙人承担无限责任，而其他合伙人则就其在合伙中财产份额承担责任，无须牵连其个人财产。因而此种有限责任仅在特定例外情形下适用，适用的罕见性和特例性本身就是一种限制。
最后，美国破产法通过案例总结出来的实质合并规则也起到限制有限责任适用的作用。该规则为基于案例总结出来的一项衡平法规则，是指在破产程序中将同一公司集团中数个独立法律实体的资产合并，用以统一清偿债务。有可能遭到实质合并的实体包括自然人、合伙、公司及其分支机构。该规则合并各独立主体资产的最终目的在于公平偿债，抹去了原本独立法律实体的界限，彻底、终极性的否认了各独立主体的独立人格，被称为“揭破公司面纱”制度在破产法领域的类似制度。
三、有限责任的适用标准及界限
有限责任的支持者认为有限责任对经济发展起到重要作用，离开有限责任，资本证券市场不可能得到发展。有限责任降低了融资成本，并且促进了公司股权的自由转让，股东对公司债务承担个人责任的情况下，显然股权转让将受到限制。从正面观有限责任适用界限，应严格确立有限责任适用标准，未能满足此适用标准导致有限责任被滥用的情况下，应采取相应的制度性措施予以纠正。应谨慎对待有限责任在专业服务领域的适用，强调专家责任的严格性。
首先，应确立有限责任制度适用的前提条件是通过设立商业组织形式形成有效资产分割。有限责任制度的促进投资以及风险限制等优势使其在各种商业组织形态中具有适用空间，并通过商业组织的消极以及积极资产分割功能得以实现。商业组织更为关键的功能在于后者，即积极的资产分割使得商业组织的财产能够同商业组织实体的所有人或管理人的财产区分开来。这种积极的资产分割对于商业组织的设立和独立人格的获取是不可或缺的，并进而通过独立商业组织与商业组织所有人之间的财产形成有效的分割，从而限制了商业组织的债权人对商业组织的所有人或其他受益人(如公司的股东、信托的受益人、证券投资基金信托下的基金持有人或受益凭证持有人等)的个人资产进行追偿的能力。
当商业组织与其所有人之间未能形成有效资产分割时，所有人即丧失有限责任制度的保障。未能建立或维持有效资产分割均将导致有限责任适用的否认。在欺诈设立公司、商业信托等商业组织情形下，该商业组织设立无效；在商业组织与其所有人财产混同情形下，导致商业组织与其所有人人格混同，则有可能适用上述法人人格否认、实质合并等规则否认有限责任制度的适用。
其次，专业服务领域须严格界定有限责任的适用。在专业服务领域，由于专业人士或专家如律师、会计师在该专业领域享有的专业优势和经验优势，理应在其专业服务中对其客户承担更为严格的责任。要求该种专业服务机构采取合伙制的形式在很大程度上能够使得专业人士提供专业服务时更为谨慎，因为在合伙企业财产不足以赔偿不当执业行为所造成损害时，合伙的全部成员要承担无限的个人责任。在英美法系这种责任被称之为替代责任(Vi－carious Liability)，即其他合伙人为实施了不当行为的合伙人承担连带和共同责任。然而在利益集团和游说集团成功的说服了立法者允许其采取有限责任公司(美国式的有限责任公司，区别于大陆法系国家的有限责任公司，后者相当于美国的封闭公司)和有限责任合伙的形式，这两种有限责任企业形态提供了有限责任的保护而免于公司的双重征税，因而迅速风行起来。但该种有限责任并不影响合伙人或成员对其个人行为所应承担的个人无限责任，仅对其他合伙人不当执业行为以其合伙财产份额为限承担责任。这种有限责任实际上是合伙人对自己个人不当行为所产生的无限责任的隔离，另一方面，执业责任保险制度的完善以及相应执业责任保险的投入在相当程度上能减少这种责任隔离可能为客户带来的风险。
虽然有限责任合伙中有限责任的适用仍有承担个人责任的合伙人无限责任做最后的保障，并强调建立完善执业责任保险制度，但其缺陷在于：这种有限责任或责任隔离在专业服务领域的施行将使得各合伙人或成员将仅专注于个人业务，而不愿意积极参与公司的管理事务或对其他成员的业务提供意见，因为这些行为都将有可能使其不能得到有限责任的保护。在2002年安然事件后，其背后的会计师和律师事务所等专业机构受到广泛的批评，认为其未能尽到专业的监督职责而导致安然虚报利润等种种违规行为竟然一直未能为人所知。而专业机构的失职则被归咎于其所享有的有限责任，从而引发了对这些专业人士是否能够享有有限责任的质疑。有学者认为：本质上，有限责任合伙使得专业人士凌驾于公共利益之上，此外，这种制度不成比例地在大型律师事务所适用，而这些机构最容易阻止和分散不当执业行为的成本。减少这种责任的隔离将更有利于激励律师注意其他同事的不当行为，从而建立制衡的内部监督机制。
法律界限 篇4
利用经济合同进行诈骗的手段, 可谓多种多样。我国刑法第224 条中, 就列举了合同诈骗罪的五种常用手段:以虚构单位或者冒用他人名义签订合同;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力、以先履行小额合同或者部分履行合同的方法, 诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;以其他方法骗取对方当事人财物的。只要实施了上述五种行为之一, 涉及数额较大 (符合法定最低数额) 的即构成合同诈骗罪。第5 项的“其它方法骗取”, 法律并没有明确规定, 但从形式和内容上合同诈骗罪表现为两种情形:一是以假面目出现的合同, 即上述手段的第一种和第二种方式, 此种诈骗性质容易确认。二是以真面目签订的合同, 即以合法的面目和手段签订合同, 来掩盖其非法占有他人合法财产的目的。在此种情形的认定上, 常会发生与经济合同纠纷的混淆。
我们首先从合同纠纷的效力上讲, 不外乎三种情形:合同有效、合同不成立、合同无效。根据我国民法债权理论, 合同不成立和无效或被撤销的情形下, 合同当事人之间应适用缔约过失责任原则。合同有效, 合同当事人之间的纠纷适用违约责任制度。据此, 我们认为, 合同诈骗罪与合同经济纠纷的区别, 在于明确合同诈骗罪与缔约过失责任和违约责任纠纷之间的界限。其次, 在这里我们必须提一下合同民事欺诈纠纷, 是指在合同签订和履行过程中, 由于一方当事人的民事欺诈行为, 而引起的权利和义务的争议。欺诈行为表现为故意隐瞒真实情况、诱使对方当事人作出错误的意思表示等。我国合同法第52 条规定了以欺诈、胁迫手段订立的合同产生无效的法律后果。第54 条规定, 因重大误解或显失公平订立的合同, 可以请求人民法院撤销。一般认为, 民事欺诈行为具有主观故意。本人不同意这一观点。因为民事欺诈纠纷, 既可能存在于违约纠纷之中, 如供货方以次充好, 行为人承担违约责任;也可能存在于缔约之际, 如恶意磋商, 行为人承担缔约过失责任。他们都有主观过错, 而主观过错又包涵了故意和过失两种方式。因此, 因民事欺诈行为可以根据合同效力不同, 分别要求欺诈行为人承担违约责任或缔约过失责任。
二、合同诈骗罪与经济合同纠纷界定
司法实践中, 因合同导致的纠纷大量表现为合同履行过程中的违约纠纷。而合同当事人在违约过程中的各种客观表现行为, 有时就是合同民事欺诈, 也有时形似合同诈骗, 甚至出现违约纠纷与合同诈骗罪重合的情形, 但合同诈骗行为与合同违约行为之间的根本区别, 可以反映出合同诈骗罪与合同经济纠纷间的界限。
现实经济生活中, 有这样两种情形, 其一是当事人双方在签订合同时是真实、自愿的、内容也合法, 从而使合同成立并合法有效, 但在履约过程中由于客观情况的变化, 使另一方产生了非法占有对方财物的目的, 从而采取各种手段逃避履行合同交付义务。其二是合同当事人在签订合同之时主观状态就蒙眬不清的, 履行合同或最终非法占有, 也处于一种随机状态。合同签订后, 随着客观条件的变化, 内心意图日渐明确。对此性质的认定, 罪与非罪界限也有时会出现模糊。一般认为, 主观上以非法占有为目的, 客观上实施了利用合同骗取了对方当事人数额较大财物的行为, 但客观上“骗取”财物的认定, 归根到底还是主观上故意的问题。
合同诈骗罪的核心在行为人主观上的以非法占有为目的, 并且必须是直接故意, 间接故意不构成本罪。如果行为人主观上不具备非法占有的目的, 即使客观上占有了对方的财物, 也不能认定为犯罪, 为此, 行为人的主观目的, 就是区分罪与非罪的关键。
在实践中, 要正确揭示出犯罪分子的主观目的, 区分合同诈骗行为上的主观故意与违约过错确有困难。他们的行为会产生合同无效、不成立或被撤销, 能给相对人造成损失的后果, 而仍然进行这种行为, 希望或放任违法后果的发生的主观心理状态。在主观目的难以揭示的情形下, 应通过客观标准予以确认, 下面通过一案例的分析, 谈谈本人的看法与观点。
2013 年9 月, 某外国公司 (买方) 与某合资企业 (卖方) 签订了买卖合同, 约定T/T付款方式, 买方在见到卖方的提单复印件后即付款。9 月28 日, 卖方电传提单复印件至买方, 买方遂依约定电汇货款5 万美元, 9 月30 日卖方又要求买方额外支付运费, 买方即办理了运费电汇。次日, 卖方工作人员称因公司负责人不同意此项交易, 请买方停止支付运费, 但此时买方货款已付出。此后经买方多次请求卖方返还货款未果, 遂诉至法院。审理期间卖方主张正本提单已交买方, 货物灭失的责任应由船运公司承担, 卖方已履行了合同的备货和交付义务。查明, 卖方产品长年由其合资的外方合资者包销, 此合同项下的货物已被卖方的外方合资者在境外提走, 提单号与卖方传真给买方的提单号相同。据此, 买方又向公安机关举报了卖方涉嫌合同诈骗。
对于此案, 有两种观点, 其一是经济合同纠纷, 其二是构成合同诈骗罪。主张是合同纠纷的认为, 双方合同形式要件完备, 卖方有履行能力, 只是在合同履行的最终阶段未履行交付, 合同的不履行不能就认定为非法占有为目的, 应为合同违约纠纷。而主张是合同诈骗的则认为, 卖方虽有履约能力, 并做了备货准备, 但无履行合同的诚意, 其伪造提单、虚假陈述, 采用的是欺骗手法, 尤其是被买方诉至法庭后, 仍百般推托, 毫无还款诚意, 并将责任推给船运公司, 主观上有非法占有、侵吞他人财产的故意, 据此应认定构成合同诈骗犯罪。
公安机关最终决定以合同诈骗罪立案侦察, 经公安机关强拳出击, 买方及时有效地挽回了经济损失、卖方受到了应有的惩罚。此案对我们的启示是, 在充满风险的生产经营活动中, 只有准确认定经济活动中的罪与非罪的界限, 才能更好地、有效预防和惩治经济犯罪, 保护自身合法权益。
三、合同诈骗罪与合同纠纷的客观标准
(一) 履行能力
合同履行能力的认定, 应充分考虑下列几点因素:1.行为人在签订合同时, 是否已经具备履行合同所需要的经营资格、资金、物资或技术力量。2.合同签订时, 行为人虽不具备履约能力, 但在合同履行期限内能够合法地具备履约能力。3.行为人虽不具备履约能力, 但有足够担保, 或他人可代为履行。如果行为人不具备以上条件, 而且也根本不去创造条件, 则可视为不具备合同履行能力。但是仅凭这些就认定行为人涉嫌合同诈骗, 有所牵强。因为负债经营、风险投资、对缝买卖等均属常见经营方式, 由此产生的损失也属正常经营风险。所以合同的履约能力常处于一种可变状态, 还要结合相关的其他因素。
(二) 欺骗手段
现今欺骗手段可谓五花八门, 包罗万象。具体包括:1.虚假事实, 如以无中生有、供应紧俏物资等手段进行虚假宣传, 获取行为人的信任。2.高额利润, 以高额的资金回报, 许诺不合理的价格优惠, 骗取行为人信任的行为。3.夸大事实, 故意隐瞒事实真相, 采用虚张声势等手段, 欺骗行为人。4.百般抵赖, 用虚假陈述推诿责任, 妄图逃避、掩盖、诋毁其虚假行为所产生的法律责任。
(三) 履约行为
具备履约能力, 并不排除行为人主观上不存在诈骗目的, 采取了欺骗手段也并不是合同的不履行。故区分行为罪与罪的性质, 还应结合双方的主观故意和客观实际履约行为。
(四) 货款或货物的处置情况
不同的主观行为, 对合同货款、货物的处置也必然不同。在合同当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同义务时, 行为人对其所占有他人财物的处置情况, 一定程度上反映了当时的主观心理态度。正常情况下, 货款、货物应投入生产经营活动, 或进行合法处理。但合同诈骗犯罪是由于具备非法占有他人财物的故意, 因此, 一旦非法取得了他人财物的控制权, 则通常立刻转移或从事非法活动或偿还他人债务, 或携款逃匿, 就根本没有归还或履行的意图。
(五) 行为人在合同不履行后的态度
不履行合同义务, 既有客观因素, 也有主观原因, 主观原因上的过失应承担违约责任。如果主观故意, 也存在承担缔约过失的民事责任。客观表现上, 有据理力争与胡搅漫缠的区分。为此, 行为人在对合同不履行或不能履行的态度上, 也能正确区分出是合同诈骗犯罪还是合同违约纠纷。
(六) 涉案金额
成立合同诈骗罪的条件之一是数额较大及以上, 数额的认定也是确定罪与非罪的关键。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:利用经济合同进行诈骗, 诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定, 合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑, 对此, 最高法构成犯罪及犯罪量刑数额也有明确的规定, 如够不上诈骗犯罪的最低起刑标准, 那么, 该行为也是合同诈骗, 只是使用的法律不同而已。
四、合同诈骗罪与合同纠纷的处理结果不同
合同诈骗罪, 根据我国刑法第第二百二十四条“列情形之一, 以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。 根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定, 以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 涉嫌下列情形之一的, 应予追诉: (1) 个人诈骗公私财物, 数额在5000 元至2 万元以上的; (2) 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗, 诈骗所得归单位所有, 数额在5 万元至20 万元以上的。我国刑法第231 条:“位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本节各该条的规定处罚”的规定, 单位也能构成合同诈骗罪的犯罪主体。而合同纠纷则应依据双方合同的约定, 如一方违约应向另一方支付违约金, 违约金不足以弥补对方的损失, 违约方还应支付赔偿金。同时规定, 交付定金的一方违约, 所教的定金不予退回, 收取定金的一方违约, 应双倍返回定金。