诉讼案件

诉讼案件（共12篇）

诉讼案件 篇1

随着依法治国的进程逐步加快, 管理相对人的法律意识逐步增强, 管理相对人运用法律武器保护自身权益的意识也明显增强, 行政管理机关与管理相对人从过去地位的不对称, 也渐趋平等。国内卫生行政诉讼的案例已屡见报道[1,2], 而行政诉讼案件的特征也在发生变化, 过去引起行政诉讼的大多是明显的程序违法、执法粗暴或适用法律明显错误, 现今由管理相对人与执法机关在法规的理解上打官司, 甚至管理相对人对法规的理解还得到了法官的认可的案例也多有出现[3], 这都给执法机关敲响了警钟。笔者作为此次案件的经办人之一, 在整个案件调查处理和协助诉讼的资料准备中, 深刻认识到卫生行政执法必须严谨, 规范细节, 培养取证意识。

1 案情及诉讼过程

1.1 行政处罚

2006年11月3日, 松江区卫生局卫生监督所监督员卫生监督检查时发现, 上海欣欣家庭装潢有限公司 (化名, 以下简称欣欣公司) 存在违反《中华人民共和国职业病防治法》 (以下简称《职业病防治法》) 规定的现象。经立案和调查取证后, 松江区卫生局于同年12月8日做出行政处罚决定书, 认定欣欣公司的行为已违反了《职业病防治法》的相关规定, 依法对欣欣公司做出责令限期改正, 并就其违反职业病健康检查规定做出给予警告并处罚款人民币25 000元的行政处罚。

1.2 行政诉讼

欣欣公司 (原告) 不服上海市松江区卫生局 (被告) 做出的上述行政处罚决定, 向上海市松江区人民法院提起行政诉讼。松江区人民法院于2007年6月4日立案受理并组成合议庭。

争议焦点:原告诉称:松江区九亭镇太平路12号是上海凯凯实业有限公司 (化名, 以下简称凯凯公司) 所在地址, 而非原告公司所在地址, 原告营业执照上注册地址是上海市长宁区文峰路15号。陈泉泉 (化名) 身份非原告员工, 在被告调查取证中加盖原告公章系原告工作失误所致, 而被告并未进行全面调查, 导致被告处罚对象错误。故请求法院撤销被告做出的行政处罚决定具体行政行为。

被告辩称:被告认定原告违反《职业病防治法》的行为事实清楚, 证据确凿。行政处罚决定适用法律正确, 处罚适当, 符合法定程序和权限。原告认为处罚主体错误的理由不能成立。原告未在法定期限内提出行政处罚主体错误的异议, 其行政诉讼已超过法定期限。请求驳回原告的诉讼请求。

法院认为:在被告调查取证过程中, 原告提供的违反《职业病防治法》行为的事实证据、原告方出具的委托书等, 足以证明松江区九亭镇太平路12号系原告的加工场所、陈泉泉系原告公司工作人员, 其违反《职业病防治法》的行为系原告实施。原告仅以其注册地不在该处, 认为被告处罚主体错误的理由, 不能成立。被告的行政行为认定事实清楚, 适用法律正确, 程序合法, 并不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第 (二) 项规定应当撤销的情形。原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据, 不予支持。据此, 根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第 (四) 项之规定, 驳回原告欣欣公司的诉讼请求。

1.3 行政上诉

欣欣公司 (上诉人) 因卫生行政处罚一案不服上海市松江区人民法院 (2007) 松行初字第XX号行政判决, 向上海市第一中级人民法院提起上诉。一中院于2007年8月13日立案, 依法组织合议庭, 于8月29日公开开庭审理。

争议焦点:上诉人称:并未实施被上诉人行政处罚决定认定的违法行为, 太平路12号是凯凯公司的注册地和经营地, 其是违法行为的实施主体, 被上诉人对上诉人做出行政处罚决定错误, 请求二审法院撤销原判, 改判撤销被诉行政处罚决定。

上诉人辩称:上诉人注册地虽在本市长宁区文峰路15号, 但太平路12号是欣欣装潢工业园区, 上诉人委托代理人陈泉泉在被上诉人调查取证过程中从未对违法主体提出异议, 《职业病危害项目申报表》等材料上亦盖有欣欣公司印章, 故被上诉人以上诉人为被处罚人做出行政处罚决定正确, 请求二审法院驳回上诉, 维持原判。

上海市第一中级人民法院认为:被上诉人认定上诉人欣欣公司有违反职业病健康检查规定的违法行为, 具有相应的证据证明, 事实清楚, 可予确认。被上诉人在事先告知并听取上诉人的陈述和申辩后, 依照《职业病防治法》的相关规定, 责令上诉人限期改正, 同时做出警告和罚款人民币25 000元的行政处罚决定, 并送达至违法行为发生地, 适用法律正确、处罚程序合法、处罚幅度适当。

上海市松江区九亭镇太平路12号系欣欣装潢工业园区, 陈泉泉接受调查时向被上诉人松江区卫生局提交的委托书上虽同时盖有欣欣公司和凯凯公司印章, 但其自称是上诉人欣欣公司副总经理, 在接受询问和陈述、申辩过程中亦未对被上诉人认定欣欣公司为违法主体提出异议。并且, 在被上诉人2006年11月3日进行监督检查后, 上诉人欣欣公司以其名义同月14日申报了职业病危害项目。分析上述过程, 本院认为, 被上诉人认定上诉人欣欣公司实施了违反《职业病防治法》的违法行为, 以欣欣公司为被处罚人做出行政处罚决定, 具有相应的事实依据, 上诉人以太平路12号为凯凯公司注册地为由, 主张违法行为人系凯凯公司, 被上诉人处罚对象错误, 依据不足, 本院不予支持, 被上诉人一审时提供的证据已能证明其认定违法主体为欣欣公司并无不当。

综上所述, 原审判决驳回上诉人欣欣公司撤销行政处罚决定的诉讼请求并无不当, 本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由依据不足, 本院不予支持。据此, 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第 (一) 项之规定, 判决驳回上诉, 维持原判。

2 思考及体会

2.1 管理相对人对法律理解的偏颇

起诉和上诉中的争议焦点为:欣欣公司一再诉称, 松江区九亭镇太平路12号是凯凯公司所在地址, 而非欣欣公司所在地址, 欣欣公司营业执照上注册地址是上海市长宁区文峰路15号, 凯凯公司才是违法行为的实施主体。陈泉泉身份非原告员工, 在松江区卫生局调查取证中加盖欣欣公司公章系欣欣公司工作失误所致。

在这些争议的焦点上, 首先要明确什么是行政违法主体以及构成行政违法主体必须具有什么特征?所谓行政违法主体是指权利义务或某种法律责任的承担者。它的特征有三方面: (1) 行政违法主体必须有违反行政管理秩序的行为; (2) 行政违法主体实施的违反行政管理秩序的行为, 必须是依法应当给予行政处罚的行为; (3) 行政违法主体必须是能够独立承担法律责任的行政相对人。

《职业病防治法》第五条规定, “用人单位应当建立、健全职业病防治责任制, 加强对职业病防治的管理, 提高职业病防治水平, 对本单位产生的职业病危害承担责任”。法律规定, 用人单位的职业病防治责任是由其在职业病防治工作中所处的地位和作用决定的, 因为一切职业活动都是以用人单位为基础组织的, 用人单位对其职业活动处于支配地位, 自然成为本单位职业病危害的责任主体。

上海市松江区九亭镇太平路12号系欣欣装潢工业园区, 陈泉泉接受调查时向松江区卫生局提交的委托书上虽同时盖有欣欣公司和凯凯公司印章, 但其自称是欣欣公司副总经理, 在接受询问和陈述、申辩过程中亦从未对认定欣欣公司为违法主体提出异议, 同时提供了欣欣公司企业法人营业执照复印件, 证明欣欣公司具有独立法人资格, 能够独立承担法律责任。在松江区卫生局进行监督检查后, 欣欣公司以其名义申报了职业病危害项目。

综上所述, 笔者认为, 松江区卫生局认定欣欣公司违反职业病健康检查规定的违法行为, 具有相应的证据证明和事实依据, 欣欣公司完全具备行政违法主体的特征。欣欣公司以太平路12号为凯凯公司注册地为由, 主张违法行为人系凯凯公司, 松江区卫生局处罚对象错误, 纯属推卸责任之辩称。

2.2 执法人员应进一步提高对案件疑点调查清楚的意识

在起诉中原告诉称, “陈泉泉身份非原告员工, 在被告调查取证中加盖原告公章系原告工作失误所致, 而被告并未进行全面调查, 导致被告处罚对象错误。”当时, 陈泉泉接受调查时提供了法定代表人委托书, 委托书上却盖有两个单位印章, 分别是“上海欣欣家庭装潢有限公司”和“上海凯凯实业有限公司”。虽然陈泉泉自称是上诉人欣欣公司副总经理, 但案件经办人员对法定代表人委托书上为什么盖有两个单位印章并没有主动调查核实清楚, 直接导致原告辩称“在被告调查取证中加盖原告公章系原告工作失误所致”, 使卫生行政部门在应诉时处于被动。在这方面, 卫生执法人员必须进一步提高对案件疑点的侦察能力, 增强主动调查核实清楚的意识, 避免同类事件的再次发生。

2.3 执法过程中应规范的细节

松江区卫生局于2006年12月8日对欣欣公司做出松第2120064XXX号《行政处罚决定书》, 并于同年12月12日送达至太平路12号欣欣装潢工业园区。欣欣公司于2007年5月向松江区人民法院提起行政诉讼, 并于同年6月4日立案受理并组成合议庭。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定, “公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的, 应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出”。

从上述情况看, 行政处罚决定书送达之日至欣欣公司上诉已近5个月, 但法院在认定当事人不知道做出具体行政行为的基础上, 最终决定受理。首先回顾一下整个送达过程, 当时, 执法人员在将《行政处罚决定书》送达至太平路12号欣欣装潢工业园区时, 正逢受委托人陈泉泉不在现场, 现场工作人员均拒绝签收, 执法人员采取了留置送达和照相摄像取证。后因欣欣公司未在法定期限内缴纳罚款, 松江区卫生局按照法定程序向区人民法院申请强制执行。在强制执行过程中, 欣欣公司声称未收到松江区卫生局送达的松第2120064XXX号《行政处罚决定书》, 之后就向区人民法院提请诉讼。法院经过调查后认为, 虽然松江区卫生局将《行政处罚决定书》留置送达至太平路12号欣欣装潢工业园区, 并现场照相摄像取证, 但是, 这不能代表欣欣公司于送达之日起已经知道做出的具体行政行为, 主要基于以下几方面原因:第一, 现场取证的照片和摄像中无法定代表人或法定代表人委托人;第二, 现场无第三方证明人证明;第三, 太平路12号不是欣欣公司注册地址。

根据《卫生行政处罚程序》第四十八条规定, “受送达人或者其同住成年家属拒收行政处罚决定书的, 送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位人员到场并说明情况, 在行政处罚决定书送达回执上注明拒收事由和日期, 由送达人、见证人签名 (盖章) , 将行政处罚决定书留在被处罚单位或个人处, 即视为送达”。但本案执法人员在送达时, 在受送达人拒收的情况下, 现场没有基层组织或者所在单位人员到场证明。鉴于此, 执法过程中应吸取此次教训, 规范执法行为的细节, 确保行政处罚的威严、严谨及合乎法律逻辑。

2.4 执法过程中应加强法制宣传

《职业病防治法》施行已6载有余, 而一些企业负责人至今还不了解这部法律, 甚而至于有时还会曲解。卫生行政部门应继续加大法律宣传的力度, 以卫生法制教育为基础, 以依法行政为重点, 推动卫生工作实行行业法制化管理, 有效引导和规范卫生工作行为, 维护卫生工作秩序, 通过宣传培训普及法律知识, 提高全民的法律意识及遵纪守法的自觉性。

2.5 实际工作中遇到的难点

行政处罚决定书的送达是困扰卫生行政执法普遍存在的问题, 国内也有类似情况的报道[4]。在当事人不在场、拒签或相关人员不肯签收时, 送达的惯常方式是留置送达并邀请第三方到场证明。但第三方不到场证明是常有的事, 主要有两种情况:第一, 没有主动邀请;第二, 主动邀请了, 但不愿意到场证明。实际工作中邀请第三方到场证明难度很大, 一般受送达人知道行政处罚后, 对执法人员普遍存在抵触心理, 而执法人员送达前也不能未卜先知, 确定是否会遭拒签, 更毋庸谈是否需事先邀请第三方证明人现场证明。并且受送达人所在地的派出所、村 (居) 委会、街道 (镇) 等基层组织和所在单位人员, 为避免日后产生不必要的矛盾和麻烦, 经邀请后基本都不愿意到场证明。有些单位同意作为第三方证明, 比如各街道 (镇) 社区卫生服务中心, 但由于同属卫生系统, 他们的证明法律效力不强。

针对上述情况, 笔者结合自身的工作经验, 建议将行政处罚决定书现场留置送达的同时, 可借助邮政系统的力量, 再以挂号信的形式邮寄送达至受送达人注册地和生产地, 注明法定代表人或受委托人为收信人, 并充分利用邮局的回执服务, 保存好邮局送达回执凭证, 从而弥补留置送达证据不足的缺陷。

参考文献

[1]雷屏, 李幸福.10起卫生行政诉讼案的评析[J].中国公共卫生, 2000, 16 (2) :120.

[2]柳光忠, 杨刚.一起职业卫生行政诉讼案例分析与思考[J].中国卫生监督杂志, 2005, 12 (2) :138-140.

[3]李建华, 吴祖秀, 高利华, 等.一起行政败诉案的分析与思考[J].中国卫生法制, 2004, 12 (3) :43-46.

[4]张秀丽“.送达行政处罚决定书”的问题[J].中国卫生监督杂志, 2000, 7 (5) :22.

诉讼案件 篇2

民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以查明和认定案件事实的根据；凡是能够证明案件真实情况的材料，都属于证据。证据是诉讼制度的核心。在民事诉讼中，诉讼证据对案件的正确审理起着至关重要的作用。以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律适用的基本原则。正如英国学者朱克曼教授所指出的，公正的判决是将正确的法律适用于真实的事实。诉讼证据是法院查明和认定案情的根据；只有准确查明案情，才能正确适用法律。当事人诉讼目的是否能够实现，主要依赖于其举证是否充分。不论是原告提起诉讼，被告答辩或提出反诉，还是双方当事人进行辩论，都必须提供相关证据证明自己的主张，否则将承担不利的诉讼结果。在民事诉讼中，当事人一般负有举证责任，法院应当依照法定程序审查核实证据。所有的证据材料都必须经过法庭辩论，查证属实后，才能作为法院判决的基础。

1999年，红叶公司向该市某建设银行支行借款200万元用于设备更新，借款期限为1年。红叶公司逾期未能偿还借款，该建设银行支行提起诉讼，要求红叶公司偿还本金和利息并且要求红叶公司支付相应的罚息。在诉讼中，该建设银行支行提供了借款合同书等证据，红叶公司亦承认借款200万元未偿还的事实。但是，红叶公司反对支付相应的罚息，其理由是之所以未能按时偿还借款，是因为其他公司拖欠本公司货款未能及时偿还，导致本公司暂时丧失偿还银行借款的能力。同时，红叶公司多次向银行说明了上述情况。为此，红叶公司向银行提供了证明其他公司拖欠其货款的书面材料以及该公司向该建设银行支行所发的说明情况的传真的复印件。但是，法院最终未采纳这些证据，仍然判令红叶公司在偿还本金和利息的同时，要支付相应的罚息。

本案中涉及的重要问题就是红叶公司是否应当支付相应的罚息，而这又涉及到红叶公司所提供的证据是否可以采纳。根据有关实体法的规定，红叶公司逾期未偿还借款，自然应当支付逾期偿还期间的罚息，这样对建设银行支行来说才公平合理。红叶公司若要达到不支付罚息的目的，就必须提供相应的法律上的理由，比如双方当事人在订立借款合同时曾经特别约定，当红叶公司因暂时丧失清偿能力而不能按时清偿借款时，建设银行支行可以免收罚息，或者红叶公司逾期未能偿还借款，是由于建设银行支行的过错导致的等等。

从表面上来看，红叶公司所提供的其他公司拖欠其货款的书面材料，似乎也证明了红叶公司没有能够按时清偿建设银行支行借款的原因。但是，在本案中，这只能被看作是事实上的说明，不具有法律上的效力。该证据证明的事实至多只能达到引起原告同情心的作用，不能对本案的最终判决产生任何的影响。因为本案的诉讼标的是红叶公司和建设银行支行之间的借款合同纠纷，而红叶公司所提供的书面材料能够证明的事实是红叶公司与第三人之间的法律关系，该法律关系

与本案争议的法律关系没有任何直接的法律联系，两者之间至多只能是一种事实上的联系。

诉讼案件 篇3

关键词：附带民事诉讼；执行问题

目前执行难是整个审判工作中的一个十分突出的问题。在所有类型的执行案件当中，刑事附带民事案件执行难的问题比其他民事执行案件更为明显。刑事附带民事案件的执行，一直是民事执行工作的一个难题，实际执结率较低。司法实践中，通过附带民事诉讼获得赔偿的被害人很少。大部分案件法院均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由而裁定中止执行。造成了刑附民案件执行的“法律白条”，这种状况损害了当事人的合法权益，损害了法院的司法公信力。切实解决好这部分案件的执行，对于维护被害人的合法权益，提高法院的司法公信力，保障社会的稳定，都有着极为重要的意义。

一、刑事附带民事案件执行的特点

（1）案件执行结案率低，大大低于普通民事案件的执行结案率。

（2）被执行主体多为低收入群体，经济状况较差。

二、刑事附带民事案件执行难的原因

（一）被执行主体的特殊性决定了此类案件执行难度大

附带民事诉讼的赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提出的，是一种特殊的民事诉讼，其被执行主体具有特定性，是刑事案件中的被告人，而被告人一般又在服刑期间。被执行人认为自己被判刑了，主观上不想赔偿，表现的特点是：

（1）被执行人无执行能力。被执行人大多发生在中等以下生活水平的家庭。再加上从案发到诉讼，被执行人花费一些诉讼费用。平时家庭无积蓄或积蓄不多的，己举债不少。到执行阶段，被执行人基本没有财产去履行赔偿标的。很多年龄在18岁至35岁之间的被执行人，还没有组建家庭或者组建家庭时间不长。在这种情况下，被执行人没有家庭共有财产或者是家庭共有财产较少。被执行人多为男性，犯罪判刑后，一个妇女带着孩子生活都很困难，没有能力还钱。这些家庭往往因为被执行人的犯罪，造成家庭贫困，还需要政府列入低保救济的范围。特别是被执行人被判处10年以上有期徒刑、死刑的。因服刑人身自由受到限制或因被剥夺生命，已不可能再产生经济收入。很多情形是，被执行人家中仅有宅基一处，基于要为被执行人及其家人保留基本生活费用，和法律规定农村宅基地不允许处理，而无法执行。

（2）被执行人思想上有抵触情绪。被告人被判刑后，认为自己被判处了刑罚，有着打了不罚的想法，附带民事赔偿就不想赔了。或以出狱后再赔为借口，往后推。

（3）被告人的亲属不理解、不配合。他们认为犯罪是被告人个人的行为，与家人无关。受害人的经济损失应该由被告人自己承担。

（4）申请人提供执行线索困难。由于申请人是附带民事诉讼的受害人，受各种条件和因素的影响，难以掌握被告人及其家庭经济情况。

（5）法院寻找被执行人难。在刑事附带民事案件中，被执行人及其家人外出打工的较多，常年不回家，而法院执行人员又不掌握他们的去向，申请人也不能提供被执行人的财产状况和确切地址。

（二）法院执行人员执法认识不到位，加剧了执行难

（1）很多执行人员对附带民事诉讼执行的重大意义没有领会，导致工作不积极。有些执行人员认为这类案件的标的小，执行起来费劲，得不偿失，不愿认真强制执行。有些执行员也受“罚了不打，打了不罚”的思想影响，认为既然判刑了，赔偿不赔偿无所谓。

（2）刑事附带民事原告没有在审理期间，申请法院采取财产保全措施，造成了执行难。案件审理期间，被害人及其家属的主要精力都集中在了刑事审判上，而对被告人的财产状况没有了解，更没有请求法院采取财产保全措施的意识。而刑事案件被告人及其亲属，在案件侦查阶段，就可能意识到要负民事赔偿责任，故转移财产、逃避法律责任的可能性，远远高于其他民事案件。

（三）公、检、法三部门协调不够，造成执行难

作为刑事案件，从侦查、起诉到审判，由于司法机关对案件处理角度的不同，对于附带民事赔偿的重视程度也不同。公安机关和检察机关重视刑事犯罪是否构成。而对受害人的民事赔偿一般不大重视。导致受害人往往在法院审判阶段才能够行使赔偿诉讼权利。一般民事案件，原告可以在诉讼时申请财产保全措施。而作为附带民事诉讼中的被害人，目前法律没有规定，在公安、检察阶段能够提出保全措施。只有到了诉讼阶段才能提起。导致受害人的权利难以保障。

三、刑事附带民事案件执行难的后果

（1）加剧了申请执行人的家庭困难。由于该类案件绝多数为严重危害人身、生命安全的犯罪，给申请执行人带来的往往是人员的伤亡，伤害是很深的。

（2）影响了法院的公信力。法院判决后，申请执行人就拿生效的法律文书申请法院强制执行。如果不能顺利执行，申请人认为判决得不到执行。认为是法院执行工作不得力。经过宣传，给法院造成了不好影响，影响了法院的公信力。

（3）造成申请执行人的上访，影响社会稳定。这类案件因为多数为严重危害人身、生命安全的犯罪，在判决后得不到执行，就会对法院执行工作有成见。加上普通百姓对强制执行工作认识的偏差，认为法院作出的法律文书，就应该保证执行。如果执行不了，就认为上访可以督促法院强制执行。

（4）造成双方当事人矛盾更加激化。由于这类案件往往是侵害了健康权、生命权的案件。对一些受害人而言，既使被执行人受到了刑罚，他们仍感到不解恨。所以，很想用民事赔偿手段惩罚对方，以求得感情上的慰藉。案件执行不了，造成双方矛盾更加激化。

四、刑事附带民事案件执行难的对策

（1）提高执行刑事附带民事案件的重要性的思想认识。认清通过附带民事诉讼的执行，可以使公民因犯罪行为而遭受的物质损失得到挽回或补偿，从而达到伸张正义，维护法律尊严的目的。执行工作人员应加强自身政治修养，提高工作的自觉性。执行人员必须树立高度的责任感，严格按法定的强制执行方法，进行强制执行。

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（2）加强审执结合，在审判时就要考虑今后案件的执行。刑事附带民事诉讼案件的被执行主体多为犯罪分子，一旦他们被处以刑罚，就丧失了自由，此后再去调查他们的财产情况将非常艰难，而且诉讼成本也将相应的增加。为了案件的顺利执行，审判时就必须注意对被告人的财产状况进行摸底调查，同时，对被害人进行申请财产保全、举证等权利义务告知和执行风险提示，法院也要视情况依职权采取财产保全等措施，这些都将大大提高案件执结率，也容易缓解矛盾和对立情绪。

（3）建立司法救济制度。建立司法救济制度是实现社会公平和正义的客观要求。基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。对申请执行人生活困难的家庭，在执行不能的情况下，给予申请执行人以司法救助基金，帮助特别困难的申请执行人度过难关，体现了人民法院为人民服务的宗旨观念、以人为本的原则和对弱势群体的保护，维护了社会、家庭的和谐。

（4）适当使用审判救济的制度。在审理中，加大调解的力度，做双方当事人的工作，鼓励犯罪人对受害人赔偿，对主动履行赔偿义务的犯罪人在量刑上应作出适当的从轻处罚等，从根本上减少申请执行的数量。2015年最高人民法院《量刑指导意见》第二十六条规定：“【酌定量刑要素】（二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在2000元以下的），在10%以内按比例轻处；”最高人民法院已经以法律解释的形式作出规定。

（5）审判时，充分考虑被执行人的经济状况。在庭审时，加大对被执行人财产状况的调查，尽可能的查清被执行人的家庭财产同时，也加强申请执行人的举证，由申请执行人举报被执行人的财产。通过上述措施为以后的执行打下良好基础。

（6）积极与监狱配合，将刑事附带民事案件的执行工作，向被执行人的服刑阶段延伸。被执行人在服刑阶段，如果能够把民事赔偿与被执行人的减刑、假释有机结合起来，就能提高附带民事诉讼执结率。被执行人在服刑期间减刑、假释的一个重要原因是认罪服法。而将其对附带民事赔偿义务是否履行，作为其认罪服法的条件之一，就能提高附带民事案件判决的执结率。

综上所述，刑事附带民事案件执行难问题的原因很复杂，解决这个问题需要人民法院和社会各方面共同努力。

参考文献：

[1]最高人民法院.《量刑指导意见》

[2]黄震.《建立刑事被害人国家补偿制度初探》

[3]田思源.《构建犯罪被害人补偿制度框架的基本设想》

[4]许永强著.《刑事法治视野中被害人》

[5]黄震.《建立刑事被害人国家补偿制度初探》

[6]庞君淼.《刑事附带民事诉讼制度存在价值的质疑》

[7]杨与龄著.《强制执行法论》

两起涉路诉讼案件胜诉启示 篇4

一、简要案情

2007年8月18日, 甲驾驶轿车沿A道路由西向东行驶时, 与沿B公路由南向北行驶的乙驾驶的轿车在两条道路的平交道口处相撞, 导致双方车辆不同程度损坏, 两车驾驶员及乘车人不同程度受伤。交警部门在《交通事故认定书》中认定:驾驶员甲负事故主要责任, 乙负次要责任, 两车乘车人对该事故不负责任。事故发生后, 与甲同行的两位乘车人 (其中一人构成X级伤残) 以“公路管理机构对其管理的公路疏于管理, 公路交通标志不健全”为由, 将公路管理机构起诉至法院, 要求与对方驾驶员连带赔偿各项损失7万余元。

2009年4月25日, 丙驾驶二轮摩托车沿C公路由北向南驶经C公路与D道路 (东西走向) 的平交道口时, 在该道口一处凹坑侧翻摔倒, 骑车人受伤入院, 后经鉴定构成Ⅸ级伤残。交警部门就该事故出具了《道路交通事故证明书》, 认定为单方事故。此后, 丙将公路管理机构及D道路的主管单位诉至法院, 以“被告作为事发路段的产权单位和维护管理单位, 对该路段有维护管理的义务, 应确保行人的安全, 现因该路段严重凹坑瑕疵发生交通事故, 至原告受伤”为由, 要求赔偿各项损失7万余元。

二、案件分析

纵观这两起案件, 有以下明显特点:一是诉讼案件都由交通事故引发, 尽管交警部门的事故认定结论均未提到道路主管单位的责任, 但对方当事人在起诉状中都把道路管理单位未尽职责列为交通事故发生的原因;二是涉案交通事故的发生地点都是公路与其他道路的平交道口处;三是诉讼案件都涉及路面技术状况、交通标志等问题, 原告均认为道路疏于管理, 存在管养瑕疵;四是除公路管理机构外, 还有交通事故另一方当事人或者其他道路主管单位作为共同被告;五是法院将两起案件都作为特殊侵权民事案件受理, 适用举证责任倒置原则, 一定程度上增加了被告应诉难度;六是两案均为人身损害赔偿案件, 原告方都已构成不同程度伤残, 经济损失较大。所以, 案件办理既要考虑诉讼效果, 又要兼顾社会效果。

三、调查取证

基于案情分析, 我们认为案子的关键在于确定事故发生地点是否在我方管辖的公路上, 以及该路段的标志标线是否规范、齐全, 是否存在坑槽。为此, 我们迅速赶到交警部门, 持代理手续调阅了有关卷宗, 复制了现场勘察照片等材料。根据交警部门提供的资料, 我们确定了事故发生的具体位置。第一起案件中, 现场照片能够证明, 事故发生时我方所辖B公路路口处已设置了十字交叉路口标志、道口标柱 (示警桩) 、减速震荡线、人行横道线等标志标线, 不存在疏于管理的情况。与B公路交叉的A道路则无相应标志标线, 但该道路不属我单位管辖。根据照片提示, 我们又到事故发生地作了进一步确认, 并拍照留存。第二起案件中, 交警部门提供的照片显示, 事发地确实存在一个凹坑, 但是我们经过现场测量, 该凹坑位于路口南北两侧C公路路缘石连接线外侧大约2米有余, 也就是说, 凹坑位于D道路的路面上。我们对凹坑作了多角度拍照, 以作证据提交。经过调查取证, 我们初步断定, 两起案件中公路管理机构均无过错, 不应承担责任。

四、出庭应诉

笔者在第一起案件的庭审过程中, 从A道路不属公路管理机构管辖, B公路标志标线齐全, 公路管理机构不是交通事故当事人, 原告损失应由两车驾驶员承担, 原告不起诉所乘车辆的驾驶员则该部分责任不应由他人承担等多个方面进行了答辩。法庭调查阶段, 笔者当庭提交了交警部门提供的现场勘察照片一组以及我方在开庭前拍摄的事故发生路段照片一组, 为我方的主张提供了充分的证据支持。法院经审理认为, 原告未提供证据证明交通事故的发生与公路的管理瑕疵存在因果关系, 故对原告请求公路管理机构承担赔偿责任的诉讼请求不予支持, 判决驳回原告对公路管理机构的诉讼请求。

在第二起案件审理过程中, 主审法官在归纳诉辩焦点和法庭调查围绕的重点问题时, 未涉及凹坑位置。笔者当即提出, 应当对凹坑所在的具体位置进行调查, 这是解决此案的关键问题之一。这一提议获主审法官同意, 并于休庭后召集当事各方到事发地点作了勘察, 最终确定凹坑在D道路的路面上, 距C公路路面外缘2.3米。但是出人意料的是同为该案被告的D道路主管单位代理律师当庭否认凹坑的存在与其有关, 理由是C公路为主干路, 先于D道路而存在, 凹坑所在位置系C公路的公路用地和建筑控制区, 由公路管理机构负责管理。我方对此作了有力反驳, 并补充提交了一系列证据, 包括政府关于D道路整治拨款的文件、D道路主管单位官网关于该道路整治工作开展情况的宣传稿件等资料。法院经审理认为, 涉案路段系由D道路主管单位修建并使该道路与C公路相衔接, 即涉案位置是一条道路而非路肩、水沟等, 公路管理机构对涉案路段无管理维护职责, 判决原告损失由D道路主管单位赔偿, 驳回原告要求公路管理机构承担赔偿责任的诉讼请求。

五、胜诉启示

这两起案件的胜诉, 给了我们几点启示。

一是在日常工作中要认真履行公路管养职责, 完善公路交通标志、标线, 及时修补路面坑槽, 使公路保持良好的技术状态, 确保公路完好、安全、畅通, 有效防范法律风险。

二是在涉路诉讼案件中坚持以事实为依据、以法律为准绳, 积极维护路产路权。同时, 还要注意案件办理的社会效果。例如, 在上述两起案件的调解阶段, 如果任何一方不同意调解, 整个案件就无法通过调解结案。为此, 我方同意在不承担任何责任的前提下进行调解, 但遗憾的是其他当事方最终并没有达成一致。但这一诉讼技巧的应用, 得到了法官和原告方的肯定。

办理诉讼案件的流程总结 篇5

一、收案流程

1、接待当事人咨询（具体方式和注意事项见附注）；

2、若当事人需要委托，即可办理委托手续；

（1）利益冲突审查；

（2）办理委托手续，即委托书和授权委托书，签订委托协议（需要当事人签字或盖章）；

（3）制作代理证（由事务所盖章，提交联在开庭时交法院，存根联留卷宗用于归档）；

3、若当事人主动提供了案件的相关证据材料，则保留其复印件（原件在开庭前收取）；若当事人未主动提供相关证据材料，则在办理委托后，口头或者书面告知其需要准备、收集并提供相关证据材料（有些证据需要律师到有关部门调取，或者协助当事人采集）。

4、做好相关的告知与签收工作：与当事人建立委托关系后，为了避免执业风险，应当做好告知和签收工作（如：《客户权利义务告知书》让当事人签字，双方各执一份，其他送达给当事人的材料也应当及时让当事人在《送达回证》签字确认。

5、从此刻起，应开始记录案件流程。

二、立案流程

1、前期准备：办理授权委托、制作好起诉状、备好必要的起诉证据材料（复印件）；

2、到法院立案庭立案，并提交以下材料：（1）起诉状（份数：N+1，N为被告的个数）；

（2）必要的起诉证据材料（原告的身份证明/负责人的身份证明、与案件有关的证明材料、被告的有关身份证明，如工商登记卡片）；

（3）授权委托材料。

3、立案庭的法官审查，符合立案条件，则受理；

4、缴纳案件受理费；

5、领取《案件受理通知书》、《举证通知书》等材料。若不符合立案条件或法官拒绝立案，应根据具体情况予以解决。

三、公告流程

若被告下落不明，法院无法给被告送达起诉状副本、应诉通知书等相关文书，则要求原告办理公告送达，具体流程如下：

1、向案件审理法官提交《公告送达申请书》，领取《公告函》；

2、持《公告函》原件到当地法制报社登报公告（公告内容是按照法院《公告函》上载明的内容进行刊登，《公告函》应复印备份）；

3、登报后，到报社领取两份载有公告的报纸，一份送给法院，一份存档。

自公告之日起60日后，视为法院将起诉状副本、应诉通知书等相关文书已经送达给被告。

四、开庭流程

1、庭前准备

（1）书记员宣读法庭纪律；（2）核对当事人及其代理人的身份；

2、法庭调查（正式开庭）

（1）介绍法官及书记员情况，宣读当事人法庭上的权利与义务，询问当事人是否听清及是否申请回避；

（2）法庭调查

A、原告陈述与被告答辩；

B、原被告双方举证与质证（若本诉被告提起反诉，则紧接着进行反诉的法庭调查：即由反诉原告陈述和反诉被告答辩，反诉原、被告举证质证，但需避免重复举证质证）；

C、提问阶段（包括原被告互问互答、法官向原被告提问，若到了辩论阶段需补充提问，法官应申明恢复到法庭调查阶段）。

3、法庭辩论

（1）主审法官根据调查结果总结争议焦点，并询问当事人是否对其总结的争议焦点有异议或补充；

（2）第一轮辩论；

（3）第二轮辩论或者补充辩论。

4、组织调解

（1）主审法官先征询双方是否愿意调解；（2）若双方同意调解，则由各方提出调解方案；（3）调解成功则确认最终调解内容；

（4）一方不同意调解或者调解不成功，则终结调解程序。

5、最后陈述

作为代理人，在开庭前应做好充分的准备，包括根据案情和证据材料拟定代理提纲、与当事人作必要沟通、备好相关证据材料（原件）及证件等等；开庭过程中，做到思路清晰、观点明确、表达流畅；开庭后，注意检查庭审笔录，并视情况与法官做必要沟通。

五、请求法院调解的流程（针对被告方，如医疗机构）前提：原被告已经达成和解，希望由法院制作《民事调解书》，将双方的和解内容进行确认，以避免一方反悔。

1、事先向有管辖权的法院联系好，确定由法院组织调解的时间；

2、备好有关材料：委托材料、立案材料、双方的身份证明材料、经双方签字盖章确认的《和解协议》；

3、到立案庭立案，缴纳案件受理费；

4、由负责调解的法官组织双方调解，制作《民事调解书》，一般情况下，双方能当场签收。

若被告为法人或其他组织的，其身份证明材料通常有：组织机构代码证、营业执照或执业许可证、事业单位法人证书、负责人身份证明。

六、代办退费的流程 因撤诉或调解结案，案件受理费减半收取，故原告可退回一半的案件受理费，退费流程大致如下：

1、备好授权委托书（内容须针对退费事项）、案件受理费收据的原件、当事人与代理人的身份证明；

2、到主审法官处领取《退费单》；

3、持上述材料到该法院的财务室领取需退回的费用；

4、将退回到费用交付给当事人，并要求其出具收条或收据。不同的法院在办理退费手续时会稍有区别，但基本流程是一致的。

七、办理上诉的流程

1、持上诉状、一审裁判文书到上级人民法院立案庭缴纳上诉费用，领取缴费收据；

2、将上诉状和缴费收据（蓝色）、授权委托书交给一审法院的主审法官；

3、由一审法院将案件的卷宗材料和上诉材料移交给二审法院。

八、申请强制执行的流程

1、办理委托手续，备好《强制执行申请书》和被执行人的财产线索；

2、到管辖法院的立案庭领取《法律文书生效确认书》，并找案件的主审法官签字确认；

3、持《强制执行申请书》和被执行人的财产线索、生效的裁决书/调解书、《法律文书生效确认书》、授权委托书、身份证明等材料到立案庭立案（立案时通常还需填写法院提供的格式文本申请书）；

4、一般情况下，立案后两周左右，案件可分配到具体的执行法官，在法院内勤可以查询到案件的执行法官；

5、与执行法官多沟通，做好相关的配合工作，尽量多地向其提供被执行人的联系方式及可供执行的财产线索（执行法官在办公室的时间很少，故找他前最好先与其约好，并尽可能在上午刚上班的时段去找他）；

6、执行款项被法院追回后，找执行法官办理退款手续，法院扣划执行费后，即可领取执行款（通常是转帐支票）。

诉讼案件 篇6

关键词：虚假诉讼；检察机关；成因；打击

虚假诉讼是指当事人之间恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实等方式提起民事诉讼，利用虚假仲裁、裁决、公证文书等具有执行效力的法律文书，申请人民法院执行，企图或导致人民法院作出错误裁判、调解或执行，从而获取非法利益的行为。树立民事诉讼诚信原则，规制虚假诉讼，加强对民事诉讼的检察监督是非常必要的，检察机关要充分发挥检察职能，多措并举，强化对恶意诉讼、违法调解的监督。

一、虚假诉讼案件的类型和特点

虚假诉讼案件主要集中在离婚诉讼时的财产纠纷、民间借贷、劳动争议、工程款纠纷、支付令及房屋、车辆确权等类案件。

（1）类型：一是道路交通事故人身损害赔偿纠纷类案。这类案件中往往因机动车投保使具有赔付能力的保险公司成为赔偿义务人，当事人为谋取保险理赔款，甘冒风险虚假诉讼。二是涉财类调解案。因调解通常取决于双方当事人的合意，故也容易成为双方当事人的虚假诉讼。在民间借贷等涉财案件中，当事人出于各自利益需求，伪造借条或者自认债务，通过调解协议将虚构的债权债务合法化。

（2）特点：①诉讼参加人之间、诉讼参加人与未参加诉讼的利害关系人之间往往都有关系，可能是朋友、夫妻等；②一般涉案标的都较大，常常涉及较多的金钱往来或者价值较大的财物。③证据比较单一，如涉及到资金往来的，往往只凭一纸借条、债权债务确认书等，诉讼参加人的自认是定案的主要依据。④原、被告一般不亲自出面诉讼，而是委托具有一定法律知識和诉讼技能的律师参加诉讼活动，以免出于自己的疏忽露出“马脚”。

二、虚假诉讼案件多发原因探析

虚假诉讼作为一种特殊的社会病象，它的产生有其特定的环境和条件。现阶段主要有以下几个方面原因：

（1）民事活动所遵循的当事人意思自治原则与权利自主处分原则，及民事审判权的被动性特征客观上为虚假诉讼提供了滋生的条件与生存的空间。民法属于私法，法律对待民事关系遵循当事人意思自治的原则和权利自主处分的原则。只要双方当事人形成合意，法律就应予尊重。

（2）证据制度的不够严密为虚假诉讼的得逞提供了可能。民事诉讼法规定了证据的形式要件，即证据的外在表现形态，而没有规定证据的本质属性。由于法律没有规定证据的本质属性，因而为虚假诉讼者任意编制证据提供了机会。

（3）法律规制力度不够，导致虚假诉讼者所能获得的非法利益或达到的非法目的较之法律风险与代价严重失衡。进行虚假诉讼是要冒一定的法律风险的，但是虚假诉讼者在种种非法利益的诱惑面前往往会忘却风险，而选择非法利益。

（4）查处虚假诉讼难度大。由于虚假诉讼的部分当事人往往恶意串通，并伪造了一系列隐蔽性很强的证据，加之部分当事人的自认行为、形式合法的和解行为，使法院的查证变得非常困难。另一方面，由于现行法律的规定，检察机关对民事案件的法律监督也存在滞后性和局限性。

三、检察机关在办理虚假诉讼案中遇到的困惑

因缺乏相应法律规定、无法律授权等原因，检察机关民行部门在办理涉嫌虚假诉讼案件中遇到了一系列的难题，具体如下：

（1）有权调查取证，但调查取证的方式是否有所限制。为弄清案情以更好地对法院民行裁判进行检察监督，检察机关可以发挥其公权优势进行调查取证，但应该如何行使调查取证权，各地作法不一，仍然值得探讨，如检察机关民行部门是否可以凭《协助查询存款通知书》来调查涉嫌虚假诉当事人的银行资金往来情况。

（2）为达到良好的询问效果，询问是否可以在自侦案件办案区进行。为更好地施压于当事人，以达到让其如实陈述案件的目的，询问是否可以在自侦案件办案区的询问室或讯问室进行。对此，法律没有明确规定。但事实上，在办公室询问当事人，让其如实陈述案情，基本上不可能。

（3）虚假诉讼案件当事人的口供由谁突破更为合适。一方面，虚假诉讼案件多因当事人相互勾结而呈现出证据缺少的特点，另一方面，检察机关民行部门的确存在侦查能力弱、职能缺陷等不足。因此，侦查能力强、职能相配的公安机关理应成为打击虚假诉讼行为的首选部门。人民法院依法享有启动再审审判的权力和法定调查取证权，对于发现或反映的涉嫌虚假诉讼的行为，应积极受理与查处。而事实情况是，公安机关对于虚化诉讼行为本应立案侦查而消极应对，人民法院虽积极受理但各种原因而无法突破，反而是检察机关民行部门承担了重担，并取得了一定的成绩。

四、打击虚假诉讼行为的相关建议

社会诚信的缺失，使虚假诉讼案件越来越多。检察机关作为法律监督机关，对虚假诉讼案件的处理理应承担相应的责任。

（1）完善立法规定，加大惩治力度。必须完善立法规定，建立一系列的惩治措施以杜绝虚假诉讼行为，保护相关当事人的合法权益。首先，应在民事法律中明确虚假诉讼实施者的侵权责任。其次，对刑事法律作出修改，或修改相关条款，或增设民事虚假诉讼罪。

（2）对民行检察部门进行适当的授权与调整。民行检察部门在查处虚假诉讼案件中会遇到无强制权、调查取证权缺少、侦查经验不足等实际问题，因此，除相关法律进行相应授权外，检察机关也应当优化民行检察部门的人员配置，提高其办案能力，以有效应对实际挑战。

（3）加强宣传工作，引导诚信诉讼。司法机关应加强严打虚假诉讼的宣传工作，主动引导当事人进行诚信诉讼。法院可以在立案大厅设置有关虚假诉讼的警示宣传图片，也可在《受理案件通知书》中载明提起虚假诉讼可能面临的制裁。同时加强打击虚假诉讼的社会宣传力度，对已查处的虚假诉讼责任人通过媒体进行曝光，使其接受社会的批判与谴责。

（4）建立社会诚信评价体系。通过道德建设及法制教育，建立社会诚信体系及法治环境，从思想根源上减少造假行为。虚假诉讼的发生，归根结底就是人们对诚信原则认识的程度不够。鉴于此，我们应建立一种社会诚信评价体系。通过这种全民诚信评价体系的运行形成对虚假诉讼行为惩戒的立体网络，以对其产生强大威慑力。

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诉讼案件 篇7

一、例题介绍

例:甲公司与乙公司签订一项供销合同, 约定甲公司在2007年11月份供应给乙公司一批物资。由于甲公司未能按照合同发货, 致使乙公司发生重大经济损失。乙公司通过法律程序要求甲公司赔偿经济损失55 000万元, 该诉讼案件在12月31日尚未判决, 甲公司确认了40 000万元的预计负债, 并将该项赔款反映在12月31日的财务报表中, 乙公司未确认应收赔偿款。2008年2月7日, 经法院一审判决, 甲公司需要偿付乙公司经济损失50 000万元, 甲公司不再上诉, 赔款已经支付。

假定甲、乙两公司均于2008年2月15日完成了2007年度所得税汇算清缴, 财务报告批准报出日均为2008年3月31日, 适用所得税税率均为33%, 均按净利润的10%提取法定盈余公积, 提取法定盈余公积后均不再作其他分配。假设甲公司2007年度会计利润为5 000 000万元, 无其他纳税调整项目;涉及递延所得税资产的, 未来期间很可能取得用来抵扣暂时性差异的应纳税所得额;2007年12月31日在确认预计负债之前, “递延所得税资产”、“其他应付款”、“应交税费——应交所得税”、“预计负债”、“盈余公积”、“利润分配——未分配利润”、“营业外支出”、“所得税费用”等科目余额为0。不考虑报表附注中有关现金流量表项目的数字, 金额单位以万元表示。以上假设, 只是为了更好地说明问题和简化会计核算分析, 并不影响资产负债表日后事项的会计处理结果。

二、会计准则和税法的相关规定

根据会计准则的规定, 企业发生资产负债表日后调整事项, 应当调整资产负债表日已编制的财务报表。由于资产负债表日后事项发生在报告年度的次年, 报告年度的有关账目已经结转, 特别是损益类科目在结账后已无余额, 因此, 资产负债表日后发生的调整事项, 应具体分别以下情况进行处理: (1) 涉及损益的事项, 通过“以前年度损益调整”科目核算。调整增加以前年度利润或调整减少以前年度亏损的事项, 记入“以前年度损益调整”科目的贷方;反之, 记入“以前年度损益调整”科目的借方。 (2) 涉及利润分配的事项, 直接在“利润分配——未分配利润”科目核算。 (3) 不涉及损益及利润分配的事项, 调整相关科目。 (4) 在进行上述账务处理的同时, 还应调整财务报表相关项目的数字, 包括:资产负债表日编制的财务报表相关项目的期末或本年发生数;当期编制的财务报表相关项目的期初数或上年数;上述调整如果涉及报表附注内容的, 还应当调整报表附注相关项目的数字。

依据《企业所得税法》第八条及《企业所得税法实施条例》第二十八条的规定, 除税法另有规定外, 只有实际发生的成本、费用、税金、损失和其他支出, 企业方可按照税法的规定扣除。因或有事项而确认的预计负债是纳税人根据有关情况预计的, 尚未实际发生, 金额也是合理估计的, 这与税法扣除的真实发生原则和金额确定原则不符, 因此不得在税前扣除。企业本期计提的预计负债, 不得扣除, 应当调增应纳税所得额, 并确认一项递延所得税资产。企业应当将当期实际发生的诉讼损失金额与已计提的相关预计负债之间的差额, 直接计入或冲减当期营业外支出。前期已计提并调增应纳税所得额, 允许在本年度作纳税调减处理, 并相应转销递延所得税资产。为降低纳税人财务核算成本和征纳双方遵从税法的成本, 有利于企业所得税政策的贯彻执行和加强征管, 凡涉及损益的调整事项如果发生在资产负债表日所属年度 (即报告年度) 所得税汇算清缴前的, 应按新会计准则要求调整报告年度应纳税所得额、应纳所得税额;发生在报告年度所得税汇算清缴后的, 应按新会计准则要求调整本年度 (即报告年度的次年) 应纳所得税额。

为了便于对比分析, 首先还原甲公司2007年12月31日与未决诉讼有关的会计处理, 并对与财务报表项目有关的科目余额进行分析。

三、会计处理分析

(一) 还原会计处理

甲公司已于2007年12月31日计提预计负债40 000万元, 并确认递延所得税资产13 200万元 (40 000×33%) , 应纳所得税额= (5 000 000+40 000) ×33%=1 663 200 (万元) 。

1.与未决诉讼有关的会计处理。

(1) 确认预计负债。借:营业外支出40 000万元;贷:预计负债40 000万元。

(2) 确认递延所得税资产。借:递延所得税资产13 200万元;贷:所得税费用13 200万元。

(3) 确认当期应交所得税。借:所得税费用1 663 200万元;贷:应交税费———应交所得税1 663 200万元。

(4) 结转上述损益类科目余额。借:本年利润1 690 000万元;贷:所得税费用1 650 000万元, 营业外支出40 000万元。

(5) 结转“本年利润”科目余额。借:本年利润3 350 000万元;贷:利润分配———未分配利润3 350 000万元。

(6) 提取盈余公积金。借:利润分配———提取法定盈余公积金335 000万元;贷:盈余公积335 000万元。

2.与会计报表项目有关的科目余额分析。

(1) 与资产负债表项目有关的科目余额。“利润分配———未分配利润”科目贷方余额为3 015 000万元;“递延所得税资产”科目借方余额为13 200万元;“预计负债”科目贷方余额为40 000万元;“应交税费———应交所得税”科目贷方余额为1 663 200万元;“盈余公积”科目贷方余额为335 000万元。

(2) 与利润表项目有关的科目余额。“营业外支出”科目借方余额为40 000万元;“所得税费用”科目借方余额为1 650 000万元。

(3) 与所有者权益变动表有关的项目数额。“净利润”项目为3 350 000万元;“利润分配———提取法定盈余公积”科目借方余额为335 000万元。

(二) 2008年2月7日甲公司的会计处理

1.会计处理。

(1) 记录支付的赔款, 并调整递延所得税资产。借:以前年度损益调整10 000万元;贷:其他应付款10 000万元。借:预计负债40 000万元;贷:其他应付款40 000万元。借:其他应付款50 000万元;贷:银行存款50 000万元。

应该注意的问题是:资产负债表日后事项如果涉及货币资金收支项目, 均不调整报告年度资产负债表的货币资金项目和现金流量表各项目数字。

(2) 调减递延所得税资产。由于2007年年末确认预计负债时已确认递延所得税资产, 日后事项发生后递延所得税资产不复存在, 故应冲销相应记录。借:以前年度损益调整13 200万元;贷:递延所得税资产13 200万元。

(3) 调整当期应交所得税。由于调整事项发生在所得税汇算清缴之前, 企业应在报告年度扣除诉讼赔偿50 000万元, 其中已计提的预计负债40 000万元不作纳税调整, 同时调减已记入“以前年度损益调整”科目的金额10 000万元。合计调减所得税=50 000×33%=16 500 (万元) 。借:应交税费———应交所得税16 500万元;贷:以前年度损益调整16 500万元。

办理所得税汇算清缴时, 实际应纳所得税= (5 000 000-10 000) ×33%=1 646 700 (万元) , 这与“应交税费———应交所得税”科目核算的结果是一致的。辅导教材中, 没有此项分录, 因此是错误的。

(4) 将“以前年度损益调整”科目余额转入未分配利润。借:利润分配———未分配利润6 700万元;贷:以前年度损益调整6 700万元。

(5) 因净利润变动, 调整盈余公积。借:盈余公积670万元;贷:利润分配———未分配利润670万元。

2.与会计报表项目相关的科目余额分析。将上述调整分录入账后, 与报告年度会计报表相关的科目余额变化及项目调整如下:

(1) 与资产负债表项目相关的科目余额:“递延所得税资产”科目借方余额为0, 减少了13 200万元;“其他应付款”科目贷方余额为50 000万元, 增加了50 000万元;“应交税费———应交所得税”科目贷方余额为1 646 700万元, 减少了16 500万元;“预计负债”科目贷方余额为0, 减少了40 000万元;“盈余公积”科目贷方余额为334 330万元, 减少了670万元;“利润分配———未分配利润”科目贷方余额为3 008 970万元, 减少了6 030万元。

(2) 与利润表项目相关的科目余额:“营业外支出”科目借方余额为50 000万元, 增加了10 000万元;“所得税费用”科目借方余额为1 633 500万元, 减少了16 500万元。

(3) 与所有者权益变动表相关的科目余额。“利润分配———提取法定盈余公积”科目借方余额为335 000万元, 未发生变化。

(三) 调整报告年度会计报表

在对上述与会计报表相关的科目余额分析的基础上, 对报告年度会计报表作出调整:

1.资产负债表项目的调整。调减递延所得税资产13 200万元, 调增其他应付款50 000万元, 调减应交税费16 500万元, 调减预计负债40 000万元, 调减盈余公积670万元, 调减未分配利润6 030万元。

2.利润表项目的调整。调增营业外支出10 000万元, 调减所得税费用3 300万元, 调减净利润6 700万元。

3.所有者权益变动表项目的调整。调减净利润6 700万元, 调减提取盈余公积670万元。因为“利润分配———提取法定盈余公积”科目贷方余额为335 000万元, 虽未发生变化, 但是通过“利润分配———未分配利润”科目调减盈余公积670万元, 故应调减提取盈余公积670万元。

(四) 调整2008年2月份资产负债表相关项目年初数

诉讼案件 篇8

一、清代民事诉讼中疑难案件的处理方式

在清代民事诉讼疑难案件的处理过程中, 司法官员大多采用以下一些方式进行处理。

1. 不予受理。

拒绝受理, 驳回诉状是当时司法官员处理各种民事诉讼疑难案件的最常用的一种手段。但是, 这种不予受理的处理方式仅限于案件的当事人在起诉的时候缺乏足够的相关证据。这种缺乏足够证据便不予受理的做法在清代以前已经出现, 但一直未制度化, 直到清代, 才逐渐在大量的司法实践活动中形成惯例。

2. 调解处。

对于一些民事诉讼中的疑难案件, 如果司法官员认为案件的事实难以查清, 经常会采用调处的方法来予以解决, 力争说服案件的当事人撤诉。

3. 对双方予以支持。

在处理民事诉讼中的疑难案件的时候, 有时, 司法官员会对案件的双方当事人的诉讼请求均予以一定的支持。

4. 按照伦理判。

在司法官员处理一些民事诉讼中的疑难案件的时候, 如果涉及的某些争端较为特殊, 无法予以调处的时候, 有时候, 司法官员会依据伦理规范来进行处理。《阅微草堂笔记》记载了一个案件, 在吴冠贤当安定令的时候, 一天, “有幼男幼女”, 都是十六七岁, “并呼冤于舆前”。原来, 男孩子说, 这个女孩子是他家的童养媳。但女孩子却说, 我是他的胞妹, 因为父母死了, 所以想霸占我为妻。两人各执一词, 争执不下。但是, 吴冠贤在对其邻居进行调查询问之后发现, 没有人或者事实可以证明两人到底是什么关系。这个案件缺少证据, 无法确定双方当事人之间的关系, 并且案情特殊, 不适合采取调处方式进行解决。如果按照清代的诉讼惯例, 当事人告婚姻而无媒妁者, 则司法官员可以驳回, 不予受理。但是, 案件中, 吴县令并没有将其简单驳回, 而是在权衡误判后果严重程度的不同之后做出选择, 将传统伦理作为判断误判后果的标准。一般案件应当按照亊实来处理, 但并非所有审判都可以查清事实, 对于事实难以查清的案件, 法官在处理时应较多地考虑有利于维护伦常需要[2]282。

5. 按照经义判。

按照经义来处理一些民事诉讼中的疑难案件源自于汉代, 主要用来解决律文适用上与礼不一致方面的问题。到了清代, 也被一些司法官员应用于具体的案件处理之中。据记载, 袁枚在担任江宁县令的时候, 便曾经按照经义处理断过一件疑难案件。当时, 在方山溪洞外, 有“两氓争地”。但是双方没有契券, 所以“讼久莫能断”。袁枚在接受这个案子之后, “检案牍”, 发现“山积”。于是“尽去旧牍”, 并“别给符券”, 命其分别“开垦升科”。在这个案件当中, 袁枚便是按照经义来断案, 并非解决法律适用问题。

二、从疑难案件的处理看清代的诉讼制度

1. 受理制。

清代在处理各种民事诉讼疑难案件的时候, 经常会采取不予受理的方式, 这与当时的受理制度有关。在清代, 民事诉讼的起诉方式主要有呈诉和禀诉还有喊诉三种。理论上, 案件的原告可以选择其中任意一种起诉方式。但是, 在诉状递交给衙门后, 还需要由衙门的相关人员予以审核, 确定案件内容在相关法律的规定范围之内后才会予以受理。否则, 衙门便会将诉状驳回, 不予受理。各种民事诉讼疑难案件大多情况较为特殊, 案件涉及的相关内容大多不在相关法律的规定范围之内, 所以, 衙门便会依法驳回诉状, 不予受理。

2. 家族乡邻调解制。

处理各种民事诉讼疑难案件的时候经常采用的家族乡邻调解制度是清代民事诉讼外的一种调解方式。具体来讲, 可以分为宗族和乡邻调解两种方式。在清代, 受到宗法伦理的巨大影响, 血缘是各个宗族中十分重要的维系力量。各种家法和族规对本族成员大多具有较强的约束力[3]164。所以, 在清代, 一旦出现一些民事纷争问题, 大家往往会在诉诸公堂之前, 请本族的族长予以处理, 分辨是非, 尽可能在家族内部将各种纠纷和矛盾化解掉。但是, 宗族内部各个成员之间受到较为严格的身份、尊卑以及嫡庶等方面的约束, 所以, 家族内部的调解经常会带有较强的主观色彩, 受到族长的个人干预和倾斜, 最终的调解结果未必是最公平公允的。乡邻调解根植于古代老百姓之间的地缘关系, 在当时, 人们大多比邻而居, 具有患难扶助的良好传统。所以, 久而久之, 各相邻成员之间便会形成一定的默契, 自觉遵守可以体现邻里之间共同意志的不成文的各种约定和道德信条等。因为乡邻调解不涉及权利的高低, 所以可以有效避免一方强制性的妥协现象, 效果较好。于是, 在出现一些矛盾纠纷的时候, 这些约定和道德信条便成为人们调解矛盾的重要依据。

3. 州县调解制。

州县调解是一种特殊的审结民事案件的方式, 是指由各州县组织人员, 按照公平、公正的原则, 对各种民事案件进行调解, 具有一定的强制性。在当时, 因为州县调解制度利于维护当地的稳定与和谐。而且, 通过调处而讼清狱结, 可以突出彰显出当地州县官的政绩, 是当时考核官员政绩的一个重要指标, 并利于官员的政绩, 所以是一种被广泛应用的方式。虽然清代的法律并没有明确规定, 在各种民事诉讼中, 调解息讼是必不可少的一道程序。但在实际操作过程中, 州县调解制度经常会被优先采纳。所以, 在当时, 州县的官员对于各种民事诉讼案件, 大多先采用调处的方式。只有调处不成功的时候才会进行审决。利用调解方式来化解各种民事争讼, 有利于维护整个社会的稳定, 所以, 在当时, 清政府十分看重调解制度, 认为其与“弭盗”、“完粮”一样重要的内容。

4. 分别支持制。

利用调解方式来化解各种民事争讼固然有效, 但是条件不允许, 调处难度较大的时候, 处理各种疑难案件便需要采取其他方式。在当时, 大多采取的是分别支持部分诉讼请求的方式。采取这样的处理方式, 一是考虑到既然案件查不清, 那么, 如果判决一方当事人败诉, 则无法保证最终的判决结果与案件的事实相符合。在清代, 各种民事案件的当事人还不具备形成证据来对诉讼的成败进行决定的思想认识。所以, 如果判决一方当事人败诉, 那么, 当事人很有可能会觉得自己是冤枉的, 于是引发进一步的诉讼行为, 甚至是各种较为极端的行为。这样一来, 不利于维持整个社会的稳定和统一。所以, 为了防止当事人出现各种过激的抵制判决的行为, 司法官员便常常会采取“各打五十大板”的方式, 采取分别支持部分诉讼请求的方式。而且, 就当时的实际情况来看, 这种折衷的做法十分普遍, 是当时绝大多数司法官员的常用做法。例如, 《鹿州公案》中, 有两兄弟争夺父亲遗产田地一案, 并找到知县蓝鼎元来进行判决。于是, 知县蓝鼎元便问他们, 妻子的意见他们可知晓。到了第二天, 两人带着妻子, 还有族人的头领来到官府, 要求和解田产, 作为祭奠父亲的资产。此时, 蓝鼎元便说道, 这件案子如果按照常用的方式来处理, 那么一定是“弟兄各责三十板”, 然后把田地进行平均分配即可[4]98。这一案例便是当时分别支持制度的真实写照。

5. 伦理认定制。

按照各种伦理道德来处理各种民事诉讼中的疑难案件, 是一种较为少见的方式。按照各种伦理道德来处理疑难案件, 首先要保证该案件的相关事实确实难以查清和认定。所以说, 这种方式的应用情况较为特殊, 诉讼标的较特殊, 无法采用民间调解或者双方当事人均作出让步的方式予以妥善解决。因此, 最终只能按照相关的伦理, 决定到底该维护哪一方案件当事人的诉讼请求。

6. 依据经义解决制。

依据经义来解决各种民事诉讼中疑难案件是一种更为少见的方式。各种经义的具体内容大多是实体性的规范, 在应用的时候, 首先要保证双方当事人对案件的事实均没有任何争议。但是, 对于各种民事诉讼中的疑难案件来说, 双方当事人往往在案件的具体事实方面存在较大的争议, 难于达成一致。所以说, 依据经义来解决各种民事诉讼中疑难案件在绝大多数情况下都是难以适用的。

通过全文的分析我们不难发现, 清代的诉讼制度已经较为完善, 以往被人们认为是小事的民事诉讼得到了大家的普遍重视, 被纳入正规的司法活动之中。各种疑难案件也大多可以得到较为妥善的处理。而且, 随着诉讼制度的完善, 老百姓也越来越具有法律意识和自我保护意识, 开始懂得利用法律来维护自身的合法利益。并敢于在个人利益受到损害的时候诉诸法律, 对簿公堂, 充分体现出清代百姓诉讼权利意识的萌芽, 具有较为积极的进步意义。

摘要：我国古代的诉讼制度经过长期的发展演变, 到了清代, 得到较为全面和深入的发展, 日益法律化和制度化, 具有鲜明的时代特色。本文, 我们即以清代民事诉讼中疑难案件的处理为例, 简要分析清代的民事诉讼制度。

关键词：清代,民事诉讼,疑难案件,诉讼制度

参考文献

[1]吴欣.社会史视野下的清代“抱告”制度研究[J].吉首大学学报, 2012, 33 (1) .

[2]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践[M].上海书店出版社, 2001.

[3]朱勇.中国法律的艰辛历程[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社, 2002.

诉讼案件 篇9

一、该类行政诉讼审查的对象

仅限于裁决这一具体行政行为的合法性,并不包括裁决内容的合理性。

笔者在代理案件时,常发现许多律师同仁为被拆迁户挺身而出之后,代理的重点却放在大声谴责开发商补偿对价之低,痛陈被拆迁户生活之艰难,进而得出裁决结论不公正不合理,要求法院撤销或纠正等等。孰不知,根据《行政诉讼法》第五十四条之规定,除“行政处罚显失公正,可以判决变更”外,其他行政案件法院只进行合法性审查,即审查判断其合法或违法,而不审查判决其合理与否、公正与否。因此,明确法院审查案件的范围,是法官及代理人首先应注意的问题。

二、“合法性”审查的范围,

按行政诉讼庭审的程序,主要分为四个方面:受理裁决是否属于被诉行政机关的职权范围;裁决是否拥有充分的事实依据即证据;裁决程序是否合法;裁决适用法律、法规是否得当。

1职权范围:根据被拆迁房屋所占土地性质的不同,即国有土地或集体土地,拆迁裁决机关应分别是房管局、国土资源局。因此,如果在审判时发现裁决机关错误的,应直接判决裁决行为违法。同时需要注意的是,在审查能被诉行政机关的职权范围时,还应注意一个行政机关的级别管辖权限。以杭州为例:根据杭州市政府制订发布的《杭州市征用集体土地房屋拆迁裁决办法》的规定,裁决机关应为“市土管局”,即杭州市国土资源局。实践中,经常发现有市辖区的土管局越权进行裁决的,笔者以为此类越权行为同样应判定违法。

2事实依据:该块内容为审查重点,本文将在下面单独作展开论述。

3裁决程序:裁决程序主要审查是裁决机关是否依法召开协调会议、是否依法送达了会议通知、裁决下达时间是否在法定期限之内这几个方面。其中,对裁决下达时间超过了法定期限的(以杭州为例:依《杭州市城市房屋拆迁纠纷调解裁决工作程序》和《杭州市征用集体土地房屋拆迁裁决办法》,在本市范围内的拆迁裁决,无论国有土地或集体土地,裁决均应在受理后一个月内作出),实践中有的法院以此为认定为程序违法,有的仅认定为程序“瑕疵”,但不违法、不撤销。笔者碰到一个比较荒唐的案例是:根据被诉行政机关(即被告)自己提供的证据表明,裁决机关召开协调会议了,但此时竟然还没有受理裁决申请。最终,法院无奈只能判决程序违法。

4适用法律、法规:行政诉讼不同于民商事诉讼的一个特点是,其适用或参照的法律规范比较广泛。按规范性质分类,实体规范主要应审查:国有土地的,审查适用国务院、各省以及市县的(城市房屋拆迁管理条例>或(实施细则>是否全面,是否有遗漏,而影响被拆迁户的合法权利的;集体土地的,鉴于国务院、省都没有相应的条例,只能对照各市县自行制订的“征用集体土地房屋”的相关规章,审查适用时是否有遗漏。笔者在省内各市县办理拆迁案件的实践中,经常碰到的情况是,裁决结论有意或无意地违背了《浙江省城市房屋拆迁管理实施细则》第34条之规定,“凡拆迁人进行住宅建设的,应予原地段回迁”,剥夺被拆迁户要求原地回迁的权利。

只有上述四方面全部符合要求,即符合有权裁决、主要证据充分、程序合法、适用法律准确的,才应认定“裁决合法”,予以维持。

不符合有权裁决的,或主要证据缺乏的,或适用法律严重不当的(严重不当一般应指其适用后果造成了当事人实体权利的重大影响)或程序严重违法的(严重与否,应对照《行政许可法》所规定的作出一般行政行为的程序要求,其中剥夺当事人申辩权、听证权、救济权的,应认定为严重违法。

其他程序违法的,只能酌情认定为严重违法或一般违法)均应认定“裁决违法”并依诉讼请求撤销;符合有权裁决且主要证据充分,仅程序有瑕疵或适用法律不准确的,应酌情认定为“裁决违法”并予以维持。

三、裁决合法必备的主要事实依据

仍以杭州为例:鉴于《杭州市城市房屋拆迁纠纷调解裁决工作程序》和《杭州市征用集体土地房屋拆迁裁决办法》两者规定的事实依据基本相同,下面具体论述。

根据《杭州市城市房屋拆迁纠纷裁决办法》第六条之规定,“申请人为拆迁人的,应当提供以下证据和资料:(一)城市房屋拆迁许可证;(二)被拆迁房屋合法有效的权属证明或租赁关系证明;(三)被拆迁房屋的估价报告;(四)被拆迁房屋的拆迁安置方案”等六个要件。

(一)城市房屋拆迁许可证,该证据是拆迁进行的合法基础。审查许可证,应着重审查:1、有无拆迁许可证;2、拆迁许可证范围是否涵盖被拆迁户住房;3、拆迁许可证是否已过期失效,是否存在延长期限的情况;4、拆迁许可证是否经公告(未经公告的无效,特别在延期的情况下,实践中常有未公告的情况发生。)

(二)权属证明,应审查权限是属正确,有无遗漏共有权人。

(三)估价报告,这也是审查的重点。应审查:1、估价报告有无;2、估价报告适用的补偿标准是否恰当;3、估价报告作为中介性质的专家意见,事先有无征求被拆迁户意见、评估时有无实地上门查看、事后有无送达当事人并告知提出异议的方式和途径;4、估价机构是否具备相应资质,是否保持独立性、中立性。

(四)拆迁安置方案,着重应审查:1、该方案有无经拆迁主管部门备案许可;2、该方案所安置之用房,拆迁入是否有所有权或处置权;3、该方案是否显而易见地不可行(比如安置之房产未经综合验收,无法投入使用;或安置之房产因未足额交纳土地转让费用,无法办理产权证)。

四、裁决案件的诉讼时效

以笔者之经验教训,受理该类案件的委托时,首先要考虑的倒不是上述办案思路与细节,反而是诉讼流程的第一关,即案件能否被法院受理。而实践中,法院拒绝受理该类案件,主要的理由集中在“超出了诉讼时效”。为此,律师同仁在受案之时即应应认真审查诉讼时效问题。笔者将该类案件的三种不同时效情况及相应规定分述如下:

第一种情形:对于裁决书送达给当事人并告知了救济途径与方式(即诉讼权利)的,根据《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”

第二种情形:对于裁决书未送达的,但当事人知道裁决事实及内容的(指裁决书正文内容);或裁决书虽送达,但裁决书上未载明或未通过其他方式告知不服裁决的救济途径和方式的,均应适用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条第一款规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”

第三种情形:而对于裁决的事实根据不知情的,根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条规定:“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”

这里需要注意的是,对于裁决书是否已送达的举证责任在于被诉行政机关,所以法院在审查立案时不应要求原告方出具送达证据。

诉讼案件 篇10

近年来, 农业机械市场竞争升级, 价格战、服务战、技术战屡见不鲜。而核心专利技术的归属往往成为企业争夺的焦点, 有的甚至涉及到企业生死存亡的重大问题。农业机械生产企业往往面临侵权诉讼, 而缺乏相关法律知识也往往使相关企业陷入束手无策的窘境。全方位了解相关专利战略, 是在日益激烈的市场竞争中占据主动的重要手段。本文将以一例行业的侵权诉讼为例, 来简要介绍企业应对专利侵权诉讼的策略。

1 涉案专利技术方案介绍

涉案专利是名称为“联合收割机”的发明专利, 其申请日为1999年6月30日, 优先权日为1998年9月25日, 授权公告日为2005年7月20日, 专利权人为A公司。

1.1 技术领域

该发明专利涉及一种将收割前处理装置绕着横轴在自由升降摆动地设置在机台的前端部上, 并且在其后方的机台上搭载脱粒装置而装备起来的联合收割机。

1.2 现有技术存在的问题

在现有的这种联合收割机中, 作为将收割前处理装置可自由摆动升降地支撑的机台一侧的支撑台, 利用贮存液压油的液压油箱是众所周知的。以往在该液压油箱内安装分配来自发动机动力的动力分配机构, 从该液压油箱朝脱粒装置的各个部分进行传动是公知的。然而, 在上述现有结构的联合收割机中, 由于在液压油箱内安装有动力分配机构, 来自该动力分配机构的传动输出位置与脱粒位置处于前后分开得比较大的位置, 因而会出现必须有将其进行连系的机构, 从而使结构变得复杂的问题, 同时, 由于其动力分配机构装在内部的原因, 有强度低的隐患, 必须设计提高液压油箱强度的加强结构, 因而又会有容易导致成本提高等问题。

1.3 具体技术方案

图1示出的联合收割机, 包括撑在行驶装置上的机台2、相对于机台2可自由升降摆动设置的收割前处理装置3、载置于上述收割前处理装置3后方的机台2上的脱粒装置4和在机台2的前端部区域上固定设置液压油箱8。同时, 在液压油箱8上设置让收割前处理装置3绕横轴P可自由升降摆动支撑的支撑部9, 在液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16, 参见附图2主要部分的侧视图。

1.履带行使装置2.机台3.收割前处理装置4.脱粒装置5.乘坐运转部6.驱动部7.谷物箱8.液压油箱9.承载台10.横向架11.传动轴12.胶带传动机构13.纵向输送装置14.输送链15.滚动体16.动力分配箱17.滚筒室18.筛选部分19.脱粒装置外罩20.前方突出部21.支撑部件22.胶带传动机构23.横向轴24.锥齿轮机构25.输出轴26.驱动胶带轮27.从动胶带轮28.传动胶带29.胶带传动机构30.驱动胶带轮

2 案件诉讼过程

2008年A公司对B公司提起专利侵权诉讼, 主张B公司侵害了其在中国知识产权局经过严格审查后正当授予的专利权, 要求停止B公司联合收割机的制造、销售。2008年12月30日, B公司针对该专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。主要理由是该专利的权利要求1-5不具备新颖性和创造性, 不符合专利法第22条第2款和第3款的规定, 并提交了相关证据。

2009年8月17日, 专利复审委员会作出了第13775号无效宣告请求审查决定书, 认为权利要求1-5相对于对比文件1、2 (某国专利文献) 的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

A公司不服专利复审委员会做出的决定, 于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼, 诉称该专利权利要求1-5具有创造性。主要诉讼理由为:对比文件1并未公开权利要求1中的技术特征“在上述液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16”, 权利要求1中的“之间”应是指上述部件之间具有重叠关系, 而对比文件1所公开的技术特征中对应的上述部件即主轴箱11、工作油槽26和脱谷装置5之间是三角关系, 无法看出其具有重叠关系。上述理由也为原被告的主要争议点。北京市第一中级人民法院于2010年2月23日作出判决, 判决中针对上述争议点作出如下陈述, 将对比文件1与本专利权利要求1进行比对可知, 对比文件1中的脱谷装置5相当于本专利权利要求1中的脱粒装置, 对比文件1中的主轴箱11相当于本专利权利要求1中的动力分配箱16, 对比文件1中的工作油槽26相当于本专利权利要求1中的液压油箱8。因A公司认可在对比文件1中, 主轴箱11、工作油槽26和脱谷装置5处于三角位置关系, 因此, 认定对比文件1是否公开了权利要求1中“在上述液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16”这一特征的关键在于, 三角关系是否属于权利要求1中所限定的“之间”这一位置关系。对于A公司认为“之间”系指上述部件具有重叠关系这一主张, 鉴于在本专利权利要求1中并未将“之间”限定为上述三个部件之间具有重叠关系, 故A公司认为“之间”这一位置关系系指重叠关系的主张缺乏事实依据, 不能成立。鉴于从空间位置上看, 在上述三个部件为三角关系的情况下, 主轴箱11的位置即处于工作油槽26和脱谷装置5之间, 符合“之间”文字的字面含义, 因此, 法院认为, 对比文件中公开了“在上述液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16”这一特征, A公司认为对比文件1未公开上述特征的主张不能成立, 法院不予支持, 权利要求1-5不具备创造性, 维持专利复审委员会的决定。

A公司于不服北京市第一中级人民法院作出的上述行政判决, 向北京市高级人民法院提起上诉。其主要上述理由和在一审中提出的理由相同, 主要争议在于对比文件1是否公开了权利要求1中“在上述液压油箱与其后方的脱粒装置之间, 配置有将来自发动机的动力进行分配的动力分配箱”这一特征的关键在于三角关系是否属于权利要求1中所限定的“之间”这一位置关系。北京市高级人民法院同样认为, 鉴于在本专利权利要求1中并未将“之间”限定为上述三个部件之间具有重叠关系, 故A公司认为“之间”这一位置关系系指重叠关系的主张缺乏事实依据, 不能成立。从空间位置上看, 在上述三个部件为三角关系, 主轴箱的位置即处于工作油槽和脱谷装置之间, 符合“之间”文字的字面含义, 因此, 对比文件1中公开了“在上述液压油箱与其后方的脱粒装置之间, 配置有将来自发动机的动力进行分配的动力分配箱”这一特征。A公司认为对比文件1未公开“主轴箱装配在工作油槽和脱谷装置之间”这一技术特征的上诉主张不能成立, 不予支持。

3 引发的思考

通过这个案例, 看出B公司在面对A公司提出的专利侵权诉讼时, 采取了公知技术抗辩策略, 即主动搜集证据, 通过专利无效宣告程序请求宣告其专利权无效, 被国家知识产权局宣告无效的专利权视为自始即不存在, 有效地保护了企业自身的利益。

那么企业在面临专利侵权诉讼时, 应采取何种应对措施, 才能更好的维护自身的利益呢?一般情况下, 可采取以下应对策略:

3.1 原告是否具备诉讼主体资格

根据《专利法》第六十条规定, 有权提起专利侵权诉讼的是专利权人和利害关系人, 即两类主体有资格提起专利侵权诉讼:一为专利权人, 二为利害关系人。对于专利权人提起诉讼的权利, 我们在理解上不会存在歧义。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条第二款对此作出的解释, “利害关系人”的范围包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权的合法继承人。专利侵权诉讼通常是由专利权人自己发起诉讼的, 但在一些专利实施许可的情况下, 则由被许可人提起诉讼, 在此种情形下应审查许可使用的方式, 根据司法解释的规定, 只有独占实施许可的被许可人可以作为原告提起诉讼, 普通许可和排他许可的被许可人没有得到专利权人许可的情况下都不能作为原告提起诉讼。因此被告应审查原告是否具有作为专利权人或利害关系人的相关证明文件。

3.2 涉案专利是否还维持有效

根据《专利法》四十二条规定, 发明专利的期限为20年, 实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年, 均自申请日起计算。实施超出保护期的专利, 不存在侵权。根据《专利法》四十四条规定, 有下列情形之一的, 专利权在期限届满前终止: (一) 没有按照规定缴纳年费的; (二) 专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止, 由国务院专利行政部门登记和公告。根据《专利法》第四十七条规定, 宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此, 被控企业应当审查原告的专利权是否已经超过保护期, 是否已经被权利人放弃或没按规定缴纳年费而导致在期限届满前种植, 或被专利复审委员会宣告无效。

3.3 技术方案是否相同

确认原告具有提起诉讼的资格及涉案专利有效后, 被告企业应判断自己制造、销售的产品或使用的方法是否侵犯涉案专利权。专利权的保护范围以权利要求限定的范围为准, 具体地讲, 即判断自己的产品或方法是否落入到涉案专利的权利要求所保护的范围内。一般可遵循这样的判断思路:第一步, 依据专利权利要求书的内容确定专利权的保护范围, 也就是将权利要求所包含的所有技术特征进行划分, 明确权利要求所保护的技术方案的边界;第二步, 要查明自己的涉案产品或方法与权利要求中的技术特征相应的技术特征;第三步, 对比这些特征是否相同, 对确定的专利权的保护范围与涉嫌侵权客体进行比较, 作出侵权还是不侵权的分析判断。

3.4 原告的专利权是否符合专利法相关规定

《专利法》第四十五条规定, 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起, 任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法的有关规定的, 可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。若企业涉嫌侵权的产品或方法覆盖了涉案专利的所有技术特征, 则要进一步判断自身使用的技术是否属符合专利的相关规定, 可以在法院指定的答辩期内和举证期内向国家知识产权局专利复审委员会提出“无效宣告请求”, 请求涉案专利权无效。一般情况下, 侵权被告企业可以通过寻找现有技术证据, 例如期刊、教科书、专利文献等证据, 来证明涉案专利权不具备新颖性或创造性。

如果通过上述方法判断, 企业自身的产品或方法确实侵犯了对方的有效专利权, 自己又仍想实施该专利技术, 则可通过协商经过专利权人许可, 实施其专利。

这个案子仅仅是企业之间在农机制造业关于产品知识产权保护交锋的一个缩影, 希望通过对该案例的粗浅分析, 给农机制造企业带来一点启示, 在做好研发拥有更多自主创新知识产权的核心技术的基础上, 利用好专利制度充分保护企业自身利益。

参考文献

[1]吕超俊, 陈英超.我国部分农机企业专利状况分析与展望[J].农业机械, 2012 (4) .

[2]殷庆国.企业专利战略积极实施大力提升核心竞争能力[J].农业机械, 2003 (4) .

诉讼案件 篇11

关键词：律师；刑事诉讼；作用

一、《刑诉法》中规定的律师作用

我国现行《刑诉法》中对于律师作用的规定并没有集中地通过章节的形式加以体现，而是散落于其他条款之中，而，《刑诉法》对于律师的作用的规定是通过规定律师的权利来体现的，笔者将这些规定加以整理总结如下：

1.会见权

这项权利是指刑事诉讼案件调查审理过程中，律师有权按照规定会见当事人，并有权与犯罪嫌疑人保持通信联系。《刑诉法》第三十六条规定，“辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人会面或通信”，九十六条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准”。应当说，现行《刑诉法》为犯罪嫌疑人提供了寻求司法救济和维护自身权益的途径，但是在司法实践中，律师的会见权经常会受到侵害。

《刑诉法》中规定的会见权主要是一种救济性权利，其宗旨是保护犯罪嫌疑人的合法权益。保护犯罪嫌疑人与委托律师的会见权，就是为犯罪嫌疑人提供了司法救济的渠道，也方便律师详细了解案件的具体情况。目前学术界对于会见权利的研究有一个争议性的问题，就是律师与当事人会见过程中双方权利责任的规定问题。如果在会见过程中当事人给律师提供的案件有关情况有伪造和不实等情况，进而影响了律师对于案件的调查和取证工作，最终导致案件审理出现失误的，现行法律中并没有相应的处罚措施。我国《刑法》中规定了制造和出示伪证的，司法机关有权追求其刑事责任，但是这仅限于个人与司法机关之间，律师不属于司法机关工作人员，当事人即使提供了伪证，也无法追究其相关责任，只能把当事人向律师提供真实准确的信息作为其义务，而并非责任。笔者认为，有必要将会见过程中委托律师与当事人的权责进行规定，如果当事人提供虚假信息继而影响到了案件审理的公正，可以将其视为间接向司法机关提供伪证，追究其刑事责任。

2.有限的调查取证权

现行《刑诉法》規定了律师可以在司法机关允许的情况下针对案件进行相应的调查取证工作，也就是说律师具有有限的调查取证权。《刑诉法》三十六条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。这里的诉讼文书是指公安机关、检察机关制作的有关处理案件的诉讼材料，如立案决定书、拘留证等；技术材料是指现场勘验笔录、痕迹鉴定书等。之所以说律师具有的是有限的调查取证权，是因为律师的调查取证行为发生在刑事诉讼案件立案审理后，并且需要征得司法机关和当事人的同意才能进行。

3.辩护权

这是律师在刑事诉讼案件审理过程中权利和作用的最主要方面，律师可以接受犯罪嫌疑人的委托，在法庭辩护阶段代替犯罪嫌疑人行使辩护权。《刑诉法》中规定律师作为犯罪嫌疑人委托辩护人，有权参加法庭审理，并可以就犯罪嫌疑人的行为进行辩护，也可以就公诉人提出的指控进行辩解。

这项权利也是律师最重要的职能之一。在我国刑事诉讼案件审理程序中，庭审和法庭辩护阶段是法院判断和认定犯罪嫌疑人犯罪程度及所犯罪名的重要参考。检察机关作为公诉人需要对犯罪嫌疑人的罪名进行指认，提请法庭给予采纳。而律师作为公诉人的相对人，要根据对案件调查和取证的情况，运用事实和法律为依据，针对公诉人对当事人的犯罪指证进行辩解。庭审和辩论是法院审理刑事案件过程中保持公平公正的重要手段，也是司法工作民主进步的体现。我国《刑诉法》加强了对于庭审过程中律师辩护权利的保护，正是我国司法观念转变的重要体现

二、提高律师在刑事诉讼案件中作用的方法

1.司法机关要在根本上树立保护律师权利的观念

各级司法机关在调查审理刑事诉讼案件过程中，要牢固树立保护律师合法权利的观念，深刻全面地了解律师在刑事诉讼案件调查审理过程中的作用，不应将律师作为自身工作的对立面，为律师行使权利人为地设置障碍，要将律师行使自身权利作为保护犯罪嫌疑人合法权利和控辩双方权利平衡的重要途径，为律师发挥自身作用提供必要的帮助。笔者认为，司法机关可以建立申述渠道，对于无理阻碍律师发挥自身作用的行为，律师可以采取申述的形式保护自身权利，但律师本人应承担侵权举证责任。

2.犯罪嫌疑人要配合律师发挥自身作用

在刑事诉讼案件调查审理过程中，律师是犯罪嫌疑人的委托人，要代替犯罪嫌疑人行使全部或部分权利。犯罪嫌疑人在与委托律师会见、通信的过程中，要积极配合律师的工作，为律师提供真实准确的信息，不要捏造、伪造事实误导律师的调查取证工作，要尊重律师的劳动，通过自身的努力配合律师在案件调查审理过程中充分地发挥作用。除了要求犯罪嫌疑人积极主动配合律师工作之外，还需要建立完善的约束机制，用制度化的措施保证律师能够获取到案件真实准确的信息，能够为法院判决提供准确的依据，这样有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，合理惩治犯罪，维护社会主义法律公平正义的原则，也有助于律师行业持续健康的发展。

参考文献：

[1]陈光中.《刑事诉讼法》.北京大学出版社，2009年7月

[2]陈卫东.《论律师在刑事诉讼中的作用》

[3]周伟.《刑事诉讼法学》，北京大学出版社，2006年10月

[4]孟军.《犯罪嫌疑人权利救济研究》.中国人民公安大学出版社，2008年4月

网络侵权案件的诉讼技巧 篇12

对于何为网络侵权, 现在尚无统一定义。从字面含义来理解是源于网络环境下的一种侵权行为, 而我国目前的主流观点亦强调侵权行为所处的环境为网络环境, 是发生于互联网空间的侵权行为。具有如下特点:

第一, 侵权类型和侵权主体复杂多样, 包括侵权主体范围广泛与侵权主体难以确定 (包括地理位置的难以确定和侵权人真实身份的难以确定) 两个方面。

第二, 侵权行为地的不确定性。传统的司法管辖原则为“侵权行为地”、“侵权结果地”, 也就是以物理位置确定管辖的方式, 但网络的虚拟性对传统的物理位置提出了较大的挑战。

第三, 认证和举证困难。由于网络的虚拟性和迅速性:网络中信息检索迅速、复制简便, 并具有即时性的特点, 信息可以随时复制和删除。被侵权人就很难确认侵权行为地和真正的侵权行为人, 更加难以举证。

二、网络侵权的法院受理

法院受理任何案件都需明确下列两个问题:第一, 该不该受理;第二, 由谁受理。按照我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定, 法院对网络侵权的受理主要应审查以下两个方面:

(一) 诉讼当事人资格

1.原告

由于网络的影响范围较广, 在一定程度上体现了群体性的特点, 原告的异质性 (包括企业、个人和其他组织) 、分散性等问题影响了原告的确定。因此, 有人认为, “在移植西方集团诉讼制度的过程中也需吸纳传统代表人诉讼制度的有益经验, 从而构建既具国际视野又体现本土特色的集团诉讼制度[1]”是解决当前网络环境下确定原告的一种方法。笔者对此持赞同态度。

2.被告

网络侵权由于其虚拟性, 导致人与人在陌生的状态下进行沟通、交流, 甚至没有任何接触即被侵权, 而且网上注册的个人信息很多都不真实且不全面, 上网之前也不需要进行身份的验证, 这就更加剧了被告的认定难度。

对此, 应当确立宽松的当事人制度。具体而言就是指:对于网络侵权这一特殊类型的案件, 对被告的确定标准可以放宽。因此我们应当允许原告方在不能明确知道侵权人的姓名、住址、职业等确定身份的因素时, 可以其网名和IP地址作为被告。江西省高级人民法院出台《关于网络侵权纠纷案件适用法律若干问题的指导意见 (试行) 》中明确规定:被侵权人在提起民事诉讼时不能提供被告真实身份的, 人民法院应根据案件实际, 告知其可以电子证据中标记的IP地址或者网络名称作为被告[2]。

(二) 管辖权确定

根据2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定, 对于难以确定侵权行为地和被告所在地时, 原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地视为侵权行为地[3]。但不应将计算机终端等侵权结果扩散地作为管辖的依据。除此之外, 上诉江西省明确被告的规定有利于案件管辖法院的确定, 其同时还规定了案件管辖的便利原则, 即“网络侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖;受案法院虽然有管辖权, 但审理将给当事人及司法带来不便, 则这家法院可以请求上级人民法院依职权或根据当事人的请求将案件指定或协商移送至更方便的法院管辖[2]”, 这些都是确定网络侵权案件管辖的良策。

三、网络侵权案件的审理

(一) 证据制度

由于网络信息公布、修改以及删除都比较容易, 当发生侵权行为时, “证据”可能已经消失不见, 原告诉诸法院时, 无法证明“证据”曾经存在过。有学者提出, 网上证据可以通过勘验和公证的方式进行固定[4], 这就要求网络证据应尽量选择在公共地点、公共机构提供的电脑、电脑操作员的公开选择等相关问题的实现。除此之外, 笔者认为对于网络证据的保全更应及时、有效地进行, 对网络相关信息进行分门归类, 对特定的信息限制其更改、删除的随意性, 同时还要注意非法证据排除的相关规则。

此外, 采用举证责任倒置原则, 有助于实质上处于信息不对称弱势地位的原告获得公正、公平对待, 同时在客观上可以加重被告的责任, 从而起到威慑的作用, 提高注意义务, 减少网络侵权案件的发生。

(二) 归责原则

《侵权责任法》第三十六条确立了网络侵权的过错责任原则, 但在金钱利益下, 原告承担被告主观上是否有过错存在较大难度;由于主观过错的不同可能导致责任范围的不同, 按照“避风港”原则, 在网络服务者接到提示、通知后即时删除的就不构成侵权。接到提示、通知之前是否存在过错无法认定, 加之具体侵权人往往不确定, 这就导致了原告的合法权益得不到法律的有力保护。由此, 将网络侵权的规则原则同上述的举证责任倒置原则相结合是较好的选择。对于网络服务者的“避风港”原则适用, 要区分其纠纷是基于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务而产生, 还是基于网站自身的新闻报道、评述等自身创作的作品而产生的, 更主要的是要从严适用, 针对不同的网络侵权类型确定大致的标准。

四、结语

网络侵权案件从法院的受理到法院的审理直至执行, 都存在着相应的难题, 但一旦明确的具体的受理条件, 在案件审理过程中严格依照法律规定办事, 保全证据, 合理分担当事人的责任, 不仅使原被告之间达成双赢, 更要正确处理网络的限制和发展问题。我们相信, 一个依据现实法律审理、按照既定程序进行审判、在衡平多方利益的基础上得出的审判结果是合法的, 也是合理的, 随而来的执行问题也是很好解决的, 对于客观原因导致的执行不力等问题只是客观上的问题, 可以通过各个法院、基层组织乃至当事人的相互积极配合等得到相应的解决。

摘要：网络侵权作为实体法上的一个侵权行为, 最终需要通过相关程序法的运用才能得以实现对加害人的惩罚以及对受害人的救济和保障。由于网络侵权的特殊性, 在诉讼中使得加重了诉讼应用的难度。本文通过对有关网络侵权案件诉讼中若干制度的分析论证, 明确了诉讼过程中的相关问题, 旨在完善网络侵权诉讼的顺利进行, 从而保障网络侵权纠纷的顺利有效解决。

关键词：网络侵权,诉讼管辖,案件审理

参考文献

[1]何平, 张怡然, 扶帅, 周志成.论网络环境下集团诉讼制度的构建[J].法制与社会, 2012.

[2]新华网.江西:统一网络侵权案裁判IP地址或网络名可作被告[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/2011-04/23/c_121339349.htm2012年10月8日访问.

[3]靳学军, 宋鱼水.互联网的理性与秩序[M].北京:人民法院出版社, 2006.