法律运用（精选12篇）
法律运用 篇1
电费回收一直是困扰供电企业的痼疾, 尽管供电企业说尽了千言万语、想尽了千方百计、历尽了千辛万苦, 但总是难以如愿。 本文从现行法律法规及其相关司法解释出发, 从4 个方面探讨如何运用法律手段加强电费回收工作以加快电费回收。
1 利用法律手段强制电费回收
对于到期不交付电费又有履行能力的用电客户, 首先可依据《民事诉讼法》第一百八十九条的规定, 向欠费户所在地基层人民法院申请支付令强制用电人交付电费 (用电人15 日内异议失效, 否则用电人应当履行或供电人申请人民法院强制执行) ;其次可依据“供用电合同”约定申请仲裁委员会仲裁 (必须有书面仲裁协议或条款) , 没有约定仲裁时则可向有管辖权的法院起诉 (法院有级别管辖和地域管辖, 地域管辖可在合同中约定选择、没有约定时由被告地或履行地法院管辖) 。 最后, 供电人可依据仲裁裁决书或法院判决书申请人民法院强制用电人交付电费。
2 利用法律手段促进电费回收
2.1 停电催费
停电催费是供电人的自力救济手段, 也是《合同法》第一百八十二条和《电力供应与使用条例》第三十九条赋予供电企业的法定权利。 停电既可减少欠费的过快增长, 同时是治理诚信缺失的灵丹妙药, 是当今社会最为有效的催收电费手段。 当然在使用停电催费手段的同时还应当符合《供电营业规则》第六十七条规定的法定程序。 利用停电催费应特别注意的是欠费必须逾期已过30 天, 但供电人可以通过合同约定分次支付的方式使先期电费先满足30 天条件。
2.2 行使抗辩权
(1) 行使同时履行抗辨权: 《 合同法 》 第六十六条规定, 在双方互负债务时, 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。 即在供电与交费没有约定先后顺序时, 供电人在用电人不交付电费的情况下有权拒绝供电。 据此, 供电企业完全可以对用电客户实行“预付费”供电方式, 即一手钱一手货, 待抄表后结清余款。
(2) 行使先履行抗辩权:《合同法 》第六十七条规定, 双方互负债务有履行先后时, 在先履行一方未履行前, 后履行一方有权拒绝对方的履行要求。 因此, 在现行先用电后付费方式下, 供电人必须先供电, 用电人才付费, 并且发生欠费时还应按《电力供应与使用条例》的规定延期30 天才可停电催收。 如果将传统电费结算方式倒过来, 在供用电合同中约定采用 “购电制” 的新型电费结算方式 (如IC卡表) , 在用电人没有交费购电的情况下供电人有权拒绝供电。
(3) 行使不安抗辩权:根据《合同法》第六十八、六十九条规定, 对经营状况严重恶化、转移财产以逃避债务、丧失商业信誉、丧失履行能力的用电客户, 供电企业可以按程序通知客户停止供电, 只有当用电人在合理期限内提供担保后再恢复供电, 拒不提供担保时解除合同, 终止供电。供电人对于濒临破产的用电人行使不安抗辩权尤为重要, 因为《破产法》第三十二条规定, 破产受理前6 个月内, 债务人对个别债权人的清偿有面临被法院撤销的危险。
2.3 约定违约金
根据《合同法》第一百一十四条和《电力供应与使用条例》第三十九条规定, 供用电双方可以在合同中约定用电人迟延交付电费时向供电人支付迟延违约金, 以促使用电人按时交付电费。 应特别注意的是违约金必须在合同中约定, 没有约定视为不存在, 且不因用电人交付违约金而影响供电人停电催费。
2.4 实行价格惩罚
根据《合同法》第六十三条规定, 当用电人欠付到期电费, 如遇政府上调电价, 用电人应按涨价后的新电价交付电费, 如遇政府下调电价则仍按原电价交付电费。
3 利用法律手段保护电费债权
供电人既可通过行使代位权和债权人撤销权保全电费债权, 也可通过举张债权、申请执行、诉前保全、诉讼保全等手段保护电费债权的完整。
3.1 行使代位权
根据《合同法》第七十三条的规定, 当用电客户对自身债务人 (次债务人) 的到期金钱债权怠于行使并影响电费按时交付时, 供电人以自己为原告, 次债务人为被告, 用电人为第三人进行诉讼。 利用通过诉讼所获得的财产来偿还电费。
3.2 行使债权人撤销权
根据《合同法》第七十四条的规定, 当用电客户故意与第三人串通, 不当减少自己财产或增加自己债务并影响电费支付时, 由供电人以自己为原告、用电人为被告, 第三人为诉讼第三人, 向人民法院申请撤销用电人与第三人的不当交易行为, 以增加用电人的责任财产, 减少供用人电费回收风险。
3.3 及时举张权利
根据《民法通则》第一百三十五条规定, 民事权利诉讼时效为2 年, 因此, 供电人应在到期电费不超过2 年的时间内向用电人催讨 (可通过向用电人、法院、仲裁委举张权利, 用电人同意履行等方式来中断时效) , 否则用电人可能因时效而免除交付电费责任; 对于已通过仲裁和法院判决的电费, 应在规定偿还日期到期后的12 个月内申请法院强制执行, 否则, 过期后法院不再执行。
3.4 提供合同担保
根据《合同法》第一百一十五条、《担保法》第二条的规定, 为确保用电人按时足额交付电费, 在“供用电合同”中可以约定由用电人提供担保, 担保的方式既包括保证和财产担保 (抵押、质押) , 也可适用定金担保。
(1) 保证:是指供用电双方以外的第三人, 受用电人的委托, 与供电人书面约定, 当用电人不按时交付电费时, 由保证人按照约定代用电人交付电费。 保证又分一般保证和连带责任保证。 一般保证的保证人在供用电合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就用电人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 对供电人可以拒绝承担保证责任。 连带保证形式时供电人既可向用电人举张也可向保证人举张电费债权。
(2) 抵押:是指用电人或者第三人不转移对财产的占有, 将该财产作为交付电费的担保。 当用电人不能按时交付电费时, 供电人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先抵交电费。 抵押必须订立书面抵押合同, 多数抵押物均需登记才能生效, 如常见的房屋、土地、车辆等。
(3) 质押:包括动产质押和权利质押。 动产质押是指用电人或者第三人将其动产移交供电人占有, 将该动产作为交付电费的担保。 当用电人不能按时交付电费时, 供电人有权依照法律的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先抵交电费;权利质押是指所质押标的系银行票据、债券、存款单、仓单、提单、股票及依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等非不动产。
(4) 定金:在供用电合同中可以约定由用电人向供电人给付定金作为交付电费的担保。 应特别注意的是, 此处的定金完全不同于供电企业以往所采用的电费保证金。约定定金也应注意以下几点:
一是定金必须在供用电合同中约定或另行订立书面协议;
二是定金必须交付才能生效;
三是供电人不履行供电责任时, 应当给用电人双倍返还定金;
四是供用电合同到期时定金应当全额抵交电费或者退还用电人;
五是用电人拖欠电费时仍可按约定收取迟延违约金, 但没有将定金抵交电费前不宜停电催费;
六是定金的数额不得超过供用电合同标的额的百分之二十 (即有效期为1 年的合同, 其定金数额不得超过用电人2.4 个月的电费额) 。
4 利用法律手段降低电费风险
4.1 行使合同解除权
根据《合同法》第九十四条的规定, 当用电人迟延交付到期电费并经供电人催告无效时, 供电人不仅可停电催收还可单方解除合同。 如果用电人在应当交付电费前明确表示或以自己行为表明不会交付电费时 (例如有的客户以欠费停电需逾期1 个月为由, 明示不交电费要用电;有的客户到期故意不交电费等) , 供电人有权通知用电人解除合同, 终止供电, 以减少电费损失。
4.2 行使债务抵销权
根据《合同法》第九十一条规定, 双方互负到期债务可以相互抵销, 据此可通过物电互抵、债务互抵来降低电费风险。 尤其对超过了诉讼时效的电费债权行使债务抵销权, 可以说是回收该陈欠电费的唯一有效手段。
4.3 债的转移
是指债的主体发生变更, 即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人, 而债的内容保持同一性的一种法律制度。 如:收取背书的银行票据、三方及以上的电费抹帐、合并后的法人应承担原单个组织的电费债务、分立后的各个新法人应对原组织所拖欠的电费承担连带偿还责任等。
4.4 共益债务
按照《破产法》第十八、四十二条规定, 共益债务是指在破产程序中, 破产管理人为所有债权人的共同利益, 管理、变价和分配破产而负担的债务。 用电人被法院受理破产之日起, 供电人有权要求破产管理人就电费交付提供担保, 管理人拒不提供担保则视为解除供用电合同, 供电人应当终止供电。 即便供用电合同继续履行, 所发生电费亦为共益债务而不能列入破产债权, 应当在破产财产分配前优先清偿。
5结束语
市场经济就是法制经济, 利用法律手段依法回收电费是紧跟时代步伐, 做好新时期电费回收工作的有效方法。 如果供电人熟悉法律、正确运用法律就能有效促进电费回收, 如果供电人不主动适应法律的要求, 或者任由用电人滥用法律, 也可能给电费回收工作带来负面影响, 甚至严重的后果。
法律运用 篇2
――国际经济法的学科界定及其基本原则的重塑
邱一川*
[内容摘要] 广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发，将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整，其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题，用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”，并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理，以此佐证国际经济法的学科界定。
[关键词] 国际经济法 学科界定 基本原则
一、广义国际经济法的“水果拼盘说”
广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际（跨国）经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体 ，是一门独立的法律学科 。
这一学说的立论基础在于，对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中，既要涉及调整经济流转关系的法律规范，又要涉及调整经济管制关系的法律规范；其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范，也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。 广义国际经济法学说由此得出结论：国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映；也是科学地调整这种复杂关系，对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”
由此可见，广义国际经济法学说最大的特点在于，它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发，认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义，对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是，广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整，将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起，难以真正成为一个独立的法学部门。 造成这一问题的症结何在？笔者认为，广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题，因而在立论基础上存在严重缺陷。
诚然，国际经济关系涉及的主体繁多，错综复杂，的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题，而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门；不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。
事实上，在对国际经济关系进行法律调整的过程中，不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范，相关国家的刑法规范（如一国关于“信用证诈骗罪”的规定）也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑，调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。
以此类推，内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂，但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问，按照广义说的理论逻辑，这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢？
再进一步而言，我们必须从深层次来探讨如下一个问题，即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢？也就是说从法理的角度而言，法学分科的意义何在？尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下，传统的法学分科的是否仍有必要？笔者认为，某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性，构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系，便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准 ，“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象，而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例：平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立，但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性，形成民事法律关系，形成民法总则中的各项内容。不仅如此，民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著，一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则―基本法律关系―具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性，而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的，尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科，其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象，似乎具有独立的调整对象。但事实上，诚如广义说自己所承认，跨国经济关系既包括跨国经济流转关系，也包括跨国经济管制关系，而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整，既无法进一步抽象出两者之间的共同性，无法形成学科的总论，也无法真正提出学科的基本原则，难免带有人为拼凑的色彩。由此可见，我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题，而是人类认识事物规律的本质要求。
诚然，随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现，传统法学分科的界限日益模糊，学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为，决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的，泾渭分明；但是社会关系却是模糊的，黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点，因此种种例外情形的存在在所难免，不足为奇。对于灰色区域中的例外情形，可以个案处理，也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类；同样道理，我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的`价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实，也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论；科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。
综上而言，部门法学的分科应当是严整的，但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性，却忽略了法学分科的严谨性，将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘：从营养结构和口味搭配出发，人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘；但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果，更不可由此而否认水果分类的价值。
二、国际经济法的学科界定
那么，如何对调整国际（跨国）经济关系的法律规范进行学科分类呢？笔者认为，如下两点论断是我们分析的出发点：
（1） 国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系，也包括纵向的经济管制关系；
（2） 对国际经济关系进行法律调整，既涉及各国的国内法规范，也要涉及各种形式的国际法规范。
由此出发，我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分（如下表所示）：
经济流转关系 经济管制关系
国内法规范 （1）冲突规范/民商法 （3）经济行政法
国际法规范 （2）国际商法 （4）国
际经济法
表：调整跨国经济关系的法律规范分类示意图
（1）调整跨国经济流转关系的国内法规范是各国的冲突规范（如我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定）及其指引的内国民商法（如我国的新《合同法》）；
（2）调整跨国经济流转关系的国际法规范则是作为统一实体规范的国际商法（如《联合国国际货物销售合同公约》）；
（3）调整经济管制关系的国内法规范为各国的经济行政法（如我国的《对外贸易法》）；
（4）调整经济管制关系的国际法规范则构成国际经济法（如《建立WTO协定》及其附件）。
上述四个部分配合在一起，共同对跨国经济关系中涉及的不同层面的法律问题进行调整和规范。在这四个部分中，国际商法可以通过优先直接适用成为成员国国内国民商法的组成部分；而国际经济法规范则通过间接适用，转化为成员国的内国经济行政法。
上述分析中亦可看出，广义国际经济法学说将上述四个部分糅合在一起，构成一个水果拼盘，貌似完整，却忽视了每一部分各自的特点，无法形成一个真正的、严整的独立法学学科进行研究和学习。
同时，将国际经济法界定为调整国际经济管制关系的国际法并不是简单地回归到狭义的国际经济法学说 。本文所主张的国际经济法，与狭义说所主张的国际经济法有如下两点区别：
（1） 部分学者主张，调整国际经济流转关系的国际法规范是狭义国际经济法的组成部分 。但是，经济流转关系与经济管制关系在性质上殊有不同。笔者认为，调整国际经济流转关系的国际法规范应独立地构成国际商法体系，与内国民商法对应，而不宜纳入国际经济法的范畴之中；
（2） 本文所界定的国际经济法是建立在对跨国经济关系的法律调整进行综合分析的基础上的，同时也汲取了广义国际经济法学说关于法律运用综合性的观点。
因此，至多而言，我们只能说本文对国际经济法所做的学科界定是在一定程度上、在一个新的视角上对狭义国际经济法学说的回归。或许人们对事物的认识总是一个“肯定―否定―否定之否定”的过程。
有的学者在批判广义说的基础上，提出“国际经济法是调整跨国间经济协调关系以及经济管理关系的法律规范的体系”， 认为国际经济法包括“经济的国际法”（本文上表中第（4）部分）和“涉外经济法”（本文上表中第（3）部分）两大部分。笔者认为，这种观点从调整对象的同质性出发将调整经济管制关系的国际法规范和国内法规范作为一个整体予以研究，具有一定的科学性。但是，国际法与国内法毕竟是两个相对独立的法律体系，其在调整对象、制定、效力、实施等方面均存在显著区别。因此，调整经济管制关系的国际法规范与国内法规范虽然具有一定的相关性，但两者仍不可同日而语。否则，内国涉外民商法与国际商法在性质上也有共同性，是否也应把各国的涉外民商法纳入国际商法的范畴当中呢？
综上，笔者认为，应将国际经济法界定为“调整跨国经济管理关系的国际法规范”较为妥当。同时我们亦主张，在解决一个具体的跨国经济问题时，不仅要运用国际经济法，还要综合运用内国冲突规范、内国涉外民商法、国际商法、内国涉外经济管理法等不同法律部门或不同法律部门的分支。
三、国际经济法学科基本原则的重塑
诚如前文所论及，一个真正的法学部门应当能够形成“基本原则―基本法律关系―具体法律关系”的逻辑体系。换言之，无法提出学科基本原则，这一“法学部门”并不是真正意义的法学分支学科。
从法理学的角度而言，“原则”是相对于“概念”和“规范”而言的法的三种要素之一。与一般原则相区别，基本原则应当贯穿于其调整对象内的各个领域，贯穿于其法律关系的始终，用于指导立法、司法、执法和守法。“国际经济法的基本原则，指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想，指的是这些法律规范的基础和核心。”
持广义国际经济法理论的学者提出了“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作原则”等作为广义国际经济法学科的基本原则。 如果广义国际经济法学说的理论是严谨的，这些基本原则就都应贯串于国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等国际经济法分支领域，都应当既适用于调整国际经济管制关系的法律规范，也适用于调整国际经济流转关系的法律规范。但事实上，广义国际经济法学说所提出的这些原则都难以真正满足作为法学基本原则的要求，因此也难以发挥基本原则对于整个学科的指导作用。试举一例说明：甲、乙是营业地在不同国家的两个公司，双方签定某一国际货物买卖合同，并在合同的履行过程中产生纠纷。试问，甲乙双方的这一跨国经济关系与一国的经济主权有何直接关系？与不同国家间的公平互利有何直接关系？与南北合作和南南合作又有何直接关系？
由此可见，目前“公认”的广义国际经济法学基本原则似乎无法满足作为部门法学基本原则的要求，广义说理论无法提出大一统的国际经济法学的基本原则。由此亦可佐证，广义国际经济法难以真正成为一个独立的法学门类。
以下，笔者将就本文所界定的国际经济法，即调整国际经济管制关系的国际法规范，提出指导这一学科的三大基本原则：
（1） 经济自由化原则：经济自由化原则要求各国在管制跨国经济交往中应当逐步降低关税，取消非关税壁垒，为外国资本、技术和服务提供市场准入；应当逐步扩大外国资本的准入；应当逐步开放本国资本市场，允许资本自由流动。经济自由化原则的经济学基础是大卫李嘉图在国际贸易领域提出的“比较利益理论”（theory of comparative advantage）。这一理论主张各国出口具有比较优势的产品，进口不具有比较优势的产品，并且得出国际贸易将提高各国的福利水平这一重要结论。
（2） 经济公正化原则：经济公正化原则有四重内涵：其一，一般情形下，要求各国在管制国际经济交往时应当符合“非歧视（non-discrimination）”的要求。一方面要求各国要平等对待外国人，给予外国货物、资本和服务“最惠国待遇”，另一方面还要求一国应平等对待本国人与外国人，给予外国货物、资本和服务“国民待遇”。其二，允许一国在管制跨国经济活动中，对他国政府和企业的扭曲自由经济的措施采取对应措施（counter-measure），例如允许一国针对他国企业的倾销行为或他国政府的补贴行为征收反倾销税或反补贴税等。其三，允许一国在管制跨国经济活动中，针对危及本国根本利益的事项，临时采取一些限制经济自由交往的措施，例如WTO协定中关于保障措施的规定，关于一般例外和安全例外的规定等。其四，由于历史上西方列强对殖民地国家的侵略和掠夺，由于各国现实经济发展水平参差不齐，尤其是发达国家与发展中国家在经济发展上的巨大差异，要求发达国家在管制跨国经济交往中，单方地给予发展中国家更为优惠的措施，例如发达国家单方面给予发展中国家的“普惠制待遇”。
（3） 经济便利化原则：随着电子商务的发展，随着运输与通讯方式的不断改善，随着关税壁垒的大幅度消除，国际经贸的快速发展对各国经济管理便利化形成日益强烈的诉求。经济便利化与自由化既有联系，又有所区别。经济便利化不仅要求在执行非关税措施措施时程序应简化和协调，不应有过多的文件要求；而且各国有关涉外经济管理的各种程序应当具有透明度，政府应当采用信息
技术等现代化设备，政府各部门之间应当有效配合。
综上而言，经济自由化、经济公正化和经济便利化正成为三股重要的潮流，推动和指导各国的跨国经济管理行为。之所以将上述三项原则确定为国际经济法的基本原则，是基于如下三个方面的考虑：
（1） 上述三项原则是以全球经济一体化的蓬勃发展为背景所提出的。虽然存在种种质疑和批评，但是经济全球化的潮流势不可挡，这已无庸置疑。20世纪90年代的间，全球GDP的年均增长率仅为2.3%，而全球贸易额年增长率却达到7%，货物贸易与服务贸易总额已达到全球GDP总额的29%。 与此同时，跨国直接投资迅猛增长，从1990年的2,060亿美元上升到的12,700万亿美元。据统计，在，全球6.3万家跨国公司，其年销售额超过14万亿美元，几乎控制了近50%的全球产出、60％的世界贸易、70％的技术转让和90％的国际直接投资。 经济自由化、经济一体化和经济便利化正是在这样的国际经济发展背景中提出的，旨在协调各国外经贸管理行为，使其顺乎经济全球化的发展潮流。
（2） 上述三项基本原则体现了国际经济交往的内在诉求。部门法学基本原则的提出，应当从其调整对象出发，应当体现其所调整的社会关系的本质诉求。平等、公平、意思自治、诚实信用以及公序良俗之所以成为民商法的基本原则，根本缘由在于它们都体现了平等主体之间财产关系和人身关系的本质，是市民社会健康运作的内在诉求。经济的本质是无国界的，经济全球化要求各国管制跨国经济交往的行为必须在维护基本的经济公正的基础上，促进经济自由而便捷地开展。由此，经济自由化原则、经济公正化原则和经济便利化原则应运而生。
（3） 上述三项原则是真正从法的价值层面提出的法律原则。笔者认为，部门法学的基本原则必须从法价值学的层面来概括，才能真正发挥对具体规范的统率和指导作用。部门法学在逻辑体系上总是从调整对象中汲取其价值层面的精神实质，并将其法律化为法律的基本原则，再由这些基本原则来统率具体的法律规范。以目前研究最为成熟的部门法学――民商法为例，前述平等、公正、意思自治、诚实信用、公序良俗等基本原则，其实都是自由、正义、效率等法价值在部门法学的具体体现。将经济自由化、经济公正化和经济便利化确立为国际经济法学的基本原则，其实也正是自由、正义和效率这三个层面的法价值诉求在这一学科的体现。
反观广义国际经济法学说所提出的一些基本原则：公平互利原则亦是从法价值层面提出的原则，其在同一调整对象范围内可以纳入本文提出的经济公正化原则当中；但全球合作原则则是从手段上提出的，无论南北合作还是南南合作其实都是实现经济自由化、公正化和便利化的方式，将其作为一项独立的法律原则似乎有所不妥。学者在研究WTO规则时，提出将非歧视、互惠、最惠国待遇、国民待遇、市场准入、关税减让、取消数量限制、公平贸易、透明度等作为WTO法律制度的基本原则， 这些原则其实均可以经过整合，纳入贸易自由化、贸易公正化和贸易便利化的框架之中。
本文没有将经济主权原则作为国际经济法的基本原则，但这并不是说经济主权无关紧要，也不等于我们主张在国际经济管理中放弃经济主权。毋庸置疑，经济主权始终是国际经济交往的重要基石。
笔者认为，经济公正化原则中已经从另一个视角体现了经济主权原则的要求。经济公正化原则允许各国为维护本国经济安全和本国根本的经济利益，采取管制甚至限制跨国经济活动的措施。这本身就是承认一国对涉外经济管理的自主权，也是一国经济主权的重要体现，同时还要求主权对跨国经济活动的限制必须符合经济公正化这一目标。可见，经济主权渗透在经济公正化原则当中，作为一个“安全阀”确保国际经济交往朝着互利的方向发展。
“以事立案”的法律依据及运用 篇3
关键词 法律 依据 运用
长期以来，检察机关查办职务犯罪案件，往往习惯于“以人立案”，即先找到犯罪嫌疑人取得口供、固定证据后再制作立案通知书，开展侦查工作。而对于“以事立案”涉及较少，从而使得侦查人员对此缺乏深入思考，缺少具体成熟的做法。为了更好地行使法律赋予检察机关职能，用足、用活、用好各种侦查手段，我们应该多在“以事立案”上下一些功夫。
一、我们了解一下“以事立案”的法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条、八十六条分别规定：“公安机关或人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查”；“人民法院，人民检察院或者公安机关，对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。从以上规定可以看出，立案必须同时具备两个条件：1、有犯罪事实。有犯罪事实，也称事实要件，是指危害社会的行为已经发生，而且危害社会的行为已达到犯罪的程度，具备犯罪构成的要件。2、需要追究刑事责任，也称法律条件。需要追究形式责任是指根据刑事法律的规定，对实施犯罪的行为人，由追究刑事责任的必要，并需要启动侦查、起诉或审判程序等。只有同时具备犯罪事实，需要追究刑事责任这两个要件才能够立案，显然法律规定的是“以事立案”。这两条规定中指的犯罪事实或犯罪嫌疑人就是指的犯罪的事和人。根据这些规定人民检察院可以和公安机关一样对自己直接受理的
案件，根据案件不同的情况既可以“以事立案”又可以“以人立案”。
二、“以事立案”的必要性
对于已知犯罪行为造成社会危害严重后果的，犯罪嫌疑人一时无法确认或在逃的，要迅速、有效的查清犯罪事实就必须“以事立案”，原因有以下几个方面：
（一）及时运用侦查手段取得犯罪证据
要查明案件事实，有时仅一般调查手段是不能达到目的的。如侦查人员为了弄清某些事实，需要冻结、搜查、讯问犯罪嫌疑人等，但这些强制性的手段，必须要立案后才能使用。要弄清案情，犯罪嫌疑人的供述和辩解很重要，而只有立案后，我们才可以依法传唤嫌疑人，无故不到还可以拘传。
（二）排除办案干扰
职务犯罪往往涉及到方方面面的人和部门的利益，一般调查容易产生地方和部门保护主义影响，有些部门的人非但不支持公正执法，而且千方百计设置障碍予以阻挠，如查看账册凭证、找有关人员了解情况等都不予配合，特别是找有关人员谈话，他们不予配合或故意说谎，承办人员也无法予以制止，而采用“以事立案”后，这些干扰就会得到排除。
（三）尽快捕捉犯罪嫌疑人
在“以人立案”中，既要将材料、证据搞准核实，且与具体的人对上号。这就很难做到不惊动犯罪嫌疑人，所以经常造成犯罪嫌疑人逃跑而不能立案，因为没有立案，又无法利用通辑和其他技侦手段来捉拿犯罪嫌疑人归案，使许多案件的侦破工作无法进行。“以事立案”后就能克服这些不足，他不仅能减少惊动犯罪嫌疑人而使之逃
跑，且即使犯罪嫌疑人逃跑的，我们也能利用技侦手段将其缉拿归案。
三、“以事立案”的运用
刑诉法虽为“以事立案”提供的法律依据，但作为一种刑事立案来讲我们应慎重对待，从严掌握，对于属于人民检察院直接受理的案件进行“以事立案”应当掌握以下几个条件：
（一）有证据证明犯罪事实存在的，犯罪嫌疑人未明确的案件
如河北邯郸农业银行金库近5100万现金被盗一案，犯罪造成的结果已十分清楚，犯罪嫌疑人尚不能确定的可“以事立案”。
（二）犯罪造成社会危害程度虽未确定，但我们有证据证明国家财产正在遭受不法侵害，并且有日趋严重趋势的，情况紧急非采用立案后法律手段不可的，尤其是相关当事人逃跑后要转移资金的，在“以事立案”后可采取冻结账户的强制措施，从而使损失降到最低。
（三）犯罪事实已发现，但有关当事人在逃，只有通过侦查手段才能使在逃人员到案的案件可以“以事立案”。在实践中，我们“追逃”时，如果没有立案，很多单位都采取不配合的态度。
四、“以事立案”的几个问题
（一）转变立案观念
要推行“以事立案”，首先要转变立案观念，传统的“以人立案”观念深深的扎根在检察机关侦查人员的脑海里，如果我们不从根本上改变这些观念，将会束缚我们的手脚，严重影响“以事立案”的顺利进行。所以，我们要结合新刑诉法的学习和运用，尽快改变立案观念，以适应新法的需要。
（二）改变传统的做法
要推行“以事立案”就要改变传统的做法，以往立案关把的很严，初查工作要达到证据充分确凿和犯罪人员确定的情况下才能转为立案侦查，立案的实质是“不破不立”或“先破后立”，把立案与破案等同了起来，甚至混淆了立案与结案的标准，侦查流于形式，这些做法严重影响了侦查工作的开展，造成当立不立，贻误战机的被动局面。
（三）改革考核制度
推行“以事立案”，除如上所述的要更新观念，改变做法外，更重要的是要从制度上进行改革，把立案数只能作为一种工作量来衡量，考评成绩重点放在破案与成案上 立案后的改变定性、不起诉、撤案与冤假错案区别开来，要废除原来改变定性、不起诉、撤案扣分的考核制度，消除大家的顾虑，以鼓励同志们积极探索“以事立案”的积极性。
正确运用法律武器制止违法建房 篇4
1 早发现, 早制止
《中华人民共和国电力法》 (以下简称《电力法》) 第五十三条、《电力设施保护条例》第十条规定了电力线路保护区。因此, 供电企业线路维护和巡视人员应将电力线路的巡视和维护工作作为日常工作的一项重要内容, 尤其在每年春秋两季的建房高峰期更应该加大巡查力度, 掌握情况, 对于拟在电力线路下盖房的群众应尽量做好思想工作, 提前制止。对不听劝阻强行施工者, 应尽早搜集和固定相关证据, 长期保存。
2 证据的搜集和固定
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定了7大法定证据:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。证据的外在表现形式和内容必须合法, 证据的采集手段也必须合法。采用威逼利诱等方法搜集的证据无效。线路维护和管理人员制止违法建房时也应遵循一般的行政程序。虽然供电企业没有行政执法权, 但笔者认为上述人员在进行类似工作的过程中, 应尽量避免由于程序问题造成的瑕疵和过错。
采取拍照录音录像和送达通知书等形式固定证据, 应2人以上, 并应邀请乡镇公安、司法所的干警或村组负责人在场。当事人应在违法建房通知书上签字, 如拒绝签字的应及时注明, 并由村组负责人或公安、司法干警作为证人签字。司法干警的笔录, 可以复印作为证据保存。如直接送达有困难, 也可采取公证邮寄挂号信的方式送达。视听资料应当载明建筑物的座落位置、高度等面貌。上述证据的搜集应在建筑施工过程中, 如完工后则意义不大。
3 向当地人民政府报送违法建房通知
《电力法》第六十九条规定:在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或种植植物、堆放物品, 危及电力设施安全的, 由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或清除。 (1) 在这里当地人民政府指的是市级政府、区县级政府还是乡镇人民政府, 《电力法》没有规定, 但依据《法理学》及对法律的一般理解, 这里指的应当是区县级人民政府。实际中一些基层站所向同级乡镇人民政府报送拆除违法建房通知书的做法欠妥。 (2) 具体应向哪个部门报送违法建房通知书。一般认为, 应当向政府的经济管理部门报送。但由于政府经济管理部门人员少, 管理职能不明确, 实际工作中很难操作。笔者认为, 应当向县级政府办公室直接报送违法建房通知书, 因为区县级政府办公室下设有法制组, 专门处理有关政府部门的涉法事务, 可出面协调政府有关部门, 妥善处理类似事件。
4 加强规划
运用法律手段解决拖欠工程款问题 篇5
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运用法律手段解决拖欠工程款问题
实践证明，解决拖欠工程款问题必须运用法律手段，而建筑领域所涉及的法律问题相当众多，笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。
(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题
2005 年1月1日开始施行的《司法解释》，为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器，而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定，并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师，帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题，使得现有的法律、法规及《司
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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠，即帮助农民工解决被拖欠的工资；运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷；主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用，但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限，仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要，因此，建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来，通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线，应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。
(二)运用履约担保制度解决拖欠问题
在房地产项目承发包合同的实际履行中，针对业主拖欠工程款的情况，可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。
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按照传统的民法理论，担保以其种类来划分，可分为人保、物保和定金担保。人保即保证，是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保，是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权，以保障债权人实现债权，其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前，由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。
1、承发包合同采用担保方式的特殊性
建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性，不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要，而且担保的方式也应与其特殊性相适应。
首先，建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方，它不仅具备开发该项目的法定资质，而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言，它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的，而一旦他违反了合同的约定，造成了建设方的损失，它是否有承担违约责任的信誉和能力，则更是建设方事先必须予以把握的。
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其次，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有，建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外，建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益，也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。
第三，建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程，因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段，双方不同的先履行而产生的债权债务关系，往往相互交叉、相互渗透。因此，设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保，也必须从实际出发，因人而异，因地制宜，采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。
2、适合建设工程承包合同的履约担保方式
由于建设工程承包合同自身的特点，作为其履行担保的方式，也应与其特点相适应，从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为，抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。
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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产，可以是动产，也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式，和其他担保方式相比，抵押有其独特的优越性：
(1)设定抵押后，债务人仍可以就抵押物进行使用、收益，以收益充作清偿债务的资金；
(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便，无须看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现；
(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押，共同作为担保。
抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。
如前所述，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，双方可以约定，由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物，设定担保。在项目的建设过程中，也可以用建筑物的期权或建成后的物权设
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定抵押担保。这一担保的设定，并不影响建设方继续开发建设原项目，而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。
保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证，是指由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定，保证的方式有：(1)一般保证；(2)连带责任保证。
银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时，由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用，使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。
首先，在建设工程承发包进行招标之前，建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管，由该银行出具保函。同时，银行可据此要求建设方提供反担保，这一担保和反担保的设定，是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工，给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。
其次，在建设工程承包合同签订之后，银行保函同样可以为双方
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当事人履行债务提供有效的担保。
由此可见，基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，是能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。
3、健全承发包合同履约担保应注意的问题
(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款，在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此，在承发包双方签订合同时，可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。
(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题，国家已先后颁发了担保法等法律法规，许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此，建议加强有针对性的宣传、教育和培训，提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识，并以此有效保护企业合法利益。
(3)提高担保设定能力，谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定，在法律咨询s.yingle.com
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诸多涉及担保是否有效的案件中，常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保，没有进行有效的登记，因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时，大力加强担保意识的培训教育，同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训，预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。
(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函，是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门，加强功能各商业银行的协调，共同商定有关管理办法，尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广，必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险，必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。
(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定，定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付一方不履行约定义务则无权收回，而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时，当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金，订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款，订金的法律意义和地位法律没有规定，由当事人在合同中约定。因此，在使用“定金”作为履约担保方式时，务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com
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区别，谨防误用而失去定金的担保作用，或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。
(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中，不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中，针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况，承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定，在设定房地产期权和现成房权抵押时，要注意因不动产形态不同的不同登记方式，还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定，随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定，谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求，而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。
(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为，在合同中设定了违约金，就不必设定担保。然而，在法律上，违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同，以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于：①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式，它具有惩罚性和补偿性；担保是保障债权实现的法律手段，它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于
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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿；设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系，以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同，两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此，在设定合同条款时，切不可将两者混为一谈，而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。
(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时，一定要注意不同种类担保的生效条件，以免设而未定，导致担保合同或担保条款的不生效。
(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题
1、重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权，即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定，诉讼时效的期限分为两种：普通诉讼时效的期限为2年，特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况：身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年，即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的，人
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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。
拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续，以免超过诉讼时效，丧失胜诉权。
2、重视财产保全在诉讼中的作用。
财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金，以保证判决得以顺利地执行。
3、收集、固定有关的证据。
俗话说：“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定：“谁主张、谁举证”。因此，起诉之前，证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com
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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解，它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本，双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效的证据。因此，在起诉前一定要收集、保全相关的证据，以保证诉讼请求得到法院的支持。
4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
实践中常常会遇到这样的问题：当承包方向发包方催收工程款时，发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款，并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下，承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。
债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权的成立要件：
(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提，如债务人对次债务
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人的债权根本不存在，或虽已存在但未依法成立并生效，都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看，必须是以金钱给付为内容的，对于非金钱给付为内容的，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。
(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利，并得以行使行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。
(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现或满足的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人
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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
提起代位权诉讼的法律程序：
(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。
(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
(3)在代位权诉讼中，此债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。
(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
(5)债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
5、对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被执行人，要求其直接向承包人履行债务。
①、履行通知应当包含下列内容：
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。
③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。
④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
⑤、被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
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⑥、应当注意的是，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定，赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。
(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。
《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使，是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说，一是工程承发包合同要有支付价款的约定；二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中，约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少，法律咨询s.yingle.com
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工程竣工后的结算款情况复杂，难以确定，是确定价款的难点，而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方，是施工企业需要加强造价管理，及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素，操作比较复杂和困难，保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台，是价款交付的难点。
(2)实现优先权的两个法律手段：折价或拍卖。
《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价，是承发包双方通过自行协商，将在建建筑物的部分物权，抵消“未按约定支付价款”的债权，即通过债权变更为物权的办法，使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖，是承包方对业主确认的应付价款，向人民法院申请，通过执行程序，采取竞拍方法，将发包方的在建工程转让，依转让所有权所得价款来实现债权，即处分在建工程物权，是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾，是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施，因此，确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要，没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实，就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。
(3)优先受偿权优先于协议抵押权。
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众所周知，我国《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方，这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权，是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权，因此，这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权，这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的，这也是不少国家和地区的法律规定，是一种国际惯例。
《合同法》第286条法定优先权的新规定，是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权，是施工企业追索欠款服务的依据和原则，也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。
拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题，既然市场经济就是法制经济，那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改，对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定；另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规，通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生，通过
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诉讼解决工程款拖欠问题，我们有理由相信，一定能够解决建筑领域内的这一顽症，开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。
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法律修辞在法庭论辩中的运用 篇6
关键词：法律修辞；法庭论辩；法庭语境；修辞论辩
在中国，修辞学这一舶来品，已引起逻辑学界一些学者的关注，但并没有在法庭论辩中得到更深层次的理论研究和实践运用。随着新修辞学理论与研究方法的不断涌现，对法庭论辩的修辞互动继续深层研究的必要性以及空间性理应逐渐引起研究者们的重视。
一、修辞学在法庭论辩中的功能定位
修辞学可以说是发源于实践的一种论辩艺术，其目的就是为了实现对涉及到的实质问题进行说服。可以说，修辞学从起源上来讲就是一种法律论证（论辩）的理论。法庭论辩指“论辩各方在审判庭、仲裁庭或行政机关的听证会上所展开的论辩，如公诉人当庭发表公诉词，辩护人当庭发表辩护词，论辩双方在法庭上进行的交叉自由辩论等。”[1]因此，修辞学作为一门提高诉讼和论辩技巧的学问就水到渠成的应运而生了，“新修辞学”的产生，使得修辞与法庭论辩二者的密切联系得以重提和巩固。法律的有效性取决于参与者的接受态度和理由的说服力，而一旦涉及到理由的说服力我们就自然而然地进入到修辞领域，这也正是法律的修辞性质之根源所在。在哈贝马斯、阿列克西等一批学者看来“法律本身就是一种说服性论辩实践”[2]这点正体现在当前各级法院的司法任务与目标之中。与此同时，论辩的说服效果一直是修辞学所追求的目标，修辞论辩更加重视论辩的出发点和依据的说服性，也更加注重论辩的形式及结构。由此可知，法律的说服力和可接受性就是通过其修辞论辩的本质属性来体现，法律本身也就是一种说服性的论辩实践。
二、法庭修辞论辩的论证方式
法庭论辩修辞关注的是“论辩双方通过言辞和话语的力量在对话和沟通之下，经过相互说理和论证，寻求有说服性的，可接受的法律判断结论。”[3]“任何人通过论据实施劝说，事实上都必须用修辞三段论或例证法，除此之外别无他法。”[4]修辞三段论和例证法是修辞论辩中所遵循的两种基本论证方式。修辞三段论包含假设、主张或观察以及断言的过程。例证法由个别推向一般，它运用许多类似的具体事例来证明、概括自己的结论，属于归纳推理法。修辞三段论和例证法在修辞论辩中是紧密结合的。下面以林森浩投毒一案[5]中被告人林森浩的辩护律师斯伟江的辩护词为例，论证修辞三段论与例证法的具体运用。
1.修辞三段论在律师辩护词中的具体运用。修辞三段论要求通过类似的事物进行推理，本质上属于演绎论证法。在林森浩辩护律师斯伟江辩护词的第二部分是对本案黄洋的死因存在疑点是否存在多因一果的可能性的辩护。在辩护词的最后，辩护人指出：以上疑点的指出，有的分析虽然可能性小，但是法律规定就是要排除所有合理怀疑。大前提：新《刑事诉讼法》第五十三条规定，证据确实、充分应当符合以下条件：综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑等；小前提：林森浩案件，黄洋死因存在多因一果可能性的疑点；结论：辩护人通过这样一个案件的推理，来论证以上辩护内容中指出的要排除合理怀疑的论点。
2.例证法在在律师辩护词中的具体运用。运用许多类似的具体事例来证明、概括自己的结论，属于归纳推理法。在林森浩辩护律师斯伟江的辩护词的第二部分论证黄洋死因存在疑点的时候，列举了台湾江国庆冤案这样一个真实案例，指出我们不能忘记这样的巧合，而且万一是巧合呢？与此同时在论证所谓合理怀疑时，列举了一个常用的例子，猎人找猎物的时候也难免会出现误认错目标的时候，所以不能盲目做决断。第三部分是对林森浩主观上是故意杀人还是故意伤害的辩护。辩护人在论证林对二甲基亚硝胺缺乏了知之甚少的时候，做了林事先真的要毒害黄洋的假设，并结合林的一些事先事后的行为，得出林并不是主观上要杀害黄洋的故意。与此同时又列举了清华大学朱令的案件，从假使认定林是故意杀人这样的角度出发最后推理出主观意识上不合逻辑的地方。
三、法庭语境下修辞论辩的特点
修辞情境在法律修辞领域主要表现在两方面：“第一是案件事实的变化，第二是涉及影响修辞者将特定观点展现于听众的那些特殊因素”。[6]在修辞说服过程中，通过修辞情境来增强语用有效性从而实现对听众的说服是一个不争的事实。
1.修辞论辩对案件事实的影响
事实是雄辩的基础，论辩在事实重新构建过程中起关键作用，尤其是利用事件本身进行重构时，就能显示出强大的修辞功能。案件事实的构建过程蕴含了大量的主观论辩策略，对案件事实描述的同时进行延伸扩展、并伴随个人的主观渲染、甚至为达目的对客观事实进行扭曲陈述。法庭语境下的事实构建是在论辩双方互动交流过程中，证据基础上的意义愿景之呈现，为司法裁判的形成奠定了基础。在司法裁判的形成过程中，各方利益的代表都会为达成自己的论辩目标而积极努力，努力寻求事实真相的过程中，修辞策略是必然会被充分积极运用的。把碎片化的客观事实构建成法律事实的同时，适当的“修饰”发挥着必不可少的作用。当然，无论是控方还是辨方，其所使用的修辞手法都必须奠定在既有证据可以证立的事实基础之上。
2.论辩策略对听众的影响
修辞论证的主体（公诉人、律师等）要时刻以听众的利益为前提，尤其要进行有针对性以及有理有据的说服，让修辞论辩发挥其最大的效用。修辞论证“诉诸普遍听众的同时情感因素是贯穿其中的，诉诸情感的修辞要尽可能的把普遍价值下的情感激发出来”[7]“观念的被采纳接受必须迎合接受者的口味，这是修辞的目的。修辞学的论证目的就是如何说服听众来采纳自己的观点。”[8]在法庭特殊的语境下，修辞作为一种论辩策略可能会被把握技巧性的论辩者运用的淋漓尽致，即使在缺乏强有力的证据支持的情形下，仍然可以通过口若悬河的修辞论辩，烘托出一种强大的情绪氛围，这种氛围下的情感因素带有一定的“催眠”性，某些必要的事实因素被刻意隐藏，在修辞论辩主体的循循善诱下，带有模糊性的修辞句式的运用，使得听众逐渐被这强大的修辞情愫所感染，在忘我投入中与论辩演言者产生共鸣，从而达到自己的论辩观点被听众接受的目标。
3.修辞句式在法庭论辩中的运用
在法庭论辩中，修辞论证需要运用到丰富的语言技巧，恰当地使用比喻、排比、对比、重复、类比等辞格手段，可以生动清楚、具体形象地解释思想，也或烘托气氛，激起听众的情感共鸣，做到条理清晰的同时更要增强辩论力度。下面以林森浩案件中被告人林森浩辩护律师斯伟江的辩护词为实例，谈谈常用的几种修辞技巧。
（1）比喻在法庭论辩中的运用。比喻就是日常用语中所指的打比方，其功能就在于以具体、形象、生动、通俗浅显的事物或道理来说明比较复杂抽象的事物。在林森浩辩护律师辩护词的开篇中，指出“我们律师今天在法庭，目的是通过我们的工作，协助法庭查明本案的事实，维护林森浩的合法权益，以彰显法律的公平正义。如同硬币的两面，我们给林森浩一个公平审判，也是给黄洋一个正义告慰。”在这里，辩护律师用硬币的两面来作比喻，比喻运用得恰当， 语言表达生动、形象， 更具说服力。在此案件中，律师不偏不倚，站在公正的角度上发表辩护，合情合理更合法。对法官及其他诉讼参与人都具有极强的说服力、征服力。
（2）排比在法庭辩论中的使用。恰当使用排比的修辞手段， 使辩论者的立场、观点不言自明， 语言的辩驳性更强， 更易与法官及诉讼参加人产生共鸣， 给人一种声去理不散的魅力， 更易博得听众的理解、支持。在林森浩辩护律师辩护词的第八部分，辩护人在论证希望司法能够不受舆论的影响，做出公正判决时，言语词句中提到“如果换成林被人“毒死”，那么“毒死”林的人，也一样要有律师为他积极辩护；如果他是赵作海，佘祥林，我们要依法帮他洗清冤屈；如果是真凶，法律要保障他说话的权利，保障他有尊严地接受审判；如果罪不该死，也应该在汹涌的民意前，筑起一道防洪堤”在这里，辩护人连用了四个如果，是排比修辞功能的展现，更能表达强烈出辩护人强烈的思想感情， 突出所描写和论述的对象， 增强语言的气势， 理在其中。
（3）反问在法庭辩论中的使用。反问的修辞功能在于能狠狠抓住论敌要害的观点， 运用疑问的语气来表示肯定或否定意思及强烈的思想感情， 答案往往就包含在问话当中。在林森浩辩护律师辩护词的第八部分的论点是“希望司法坚定如磐石，不受舆论浪潮影响，疑点利益归于被告人，罚当其罪，做出一个符合正义的判决。”在谈到司法的作用的时候，指出所查找的真凶，一定是要严格依据法定程序进行，不能以我们想象、离开法定程序的断定的真相来否定法定程序的价值，这样的正义，和我们在街头暴打小偷、甚至打死小偷，有何区别？这一强烈的反问语气是建立在街头暴打小偷这样一个例证之上的，类比很生动形象的论证了依程序办案的重要性。对法官来说， 这样的反问能给法官更多的思考空间， 对于其他诉讼参与人及旁听众， 则更易获得接受。
通过以上对几种修辞技巧的运用，我们可以了解论辩者是如何面对论辩目标，而有选择性、有技巧性、有策略性的使用修辞句式的。修辞句式的运用使得法庭论辩更加有力度、有渲染力、有针对性。法律修辞在法律发展运作精髓的执着探求中，其在法庭论辩中的意义不容忽视。
四、结语
法律修辞的意义与价值是重要的，为我们提供选择价值追求可能的同时，也限制了主观上的恣意妄断，为法治的实现提供了一条有效道路。 我们应当自觉地加强对修辞的学习、与运用。在中国的司法语境下，多领域、多学科知识的运用与方法的实施，即要结合既有的司法传统又要与司法运作实际相连接，努力在法律方法理论体系中探索法律修辞恰当的位置。
注释：
[1]}顾永忠：《法律论辩》，中国政法大学出版社2007年版，第25页。
[2]Chaim Perelman，Justice，Law and Argument，Dordrechtneth，1980，P127。
[3]刘兵：《法律修辞学的旨趣和意义》，《法律方法与法律思维》2008年版，第127-134页。
[4] [古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，《生活·读书·新知三联书店》1991年版，第79页。
[5]“斯伟江：林森浩投毒案二审辩护词完整全文”，http：//www.scxsls.com/a/20150109/105965.html，访问日期2016年6月10日。
[6] [美]博克：《当代西方修辞学：演讲与话语批评》，常昌富、顾宝桐译，中国社会科学出版社1998年版，第120-124页。
[7]Chaim Perelman ，“ The New Rhetoric and the Rhetoricians ：Remem brance and Comments” ，in The New Rhetoric of Chaim Perelman ， University Press of America， 1989，P.249。
[8][英]吉尔比：《经院辩证法》，上海三联书店2000年版，第7页。[比利时]佩雷尔曼：《法律与修辞》，朱庆育译，戚渊：《法律方法》（第2 卷），山东人民出版社2003年版，第149页。
浅析高校管理中的法律运用 篇7
一、高校学生管理现状及常见法律问题分析
我国对高等学校管理非常重视, 以《中华人民共和国教育法》为核心出台了很多对学校及学生管理的相关法律法规及相关制度如《普通高等学校管理规定》、《普通高等学校毕业生就业规定暂行办法》等[1]。我国给高校及学生管理中的权利与义务规定日益完善, 但仍然存在一些细节方面的不足。
法律规定我国公民都有接受教育的权利, 而在当前环境下部分学生却由于某些原因丧失了接受教育的权利。这种情况在高校招生及学籍管理方面比较突出。如部分学校在招生过程中未按照国家及其他规定要求进行公平招生使部分学生失去了接受高等教育的权利。又如高校违反部分法规将学生学籍开除等。同时学校未能按照课程要求配设教师及设备也是侵犯学生教育权的一方面。
其次高等学校由于其办学的特点, 校园管理相对复杂, 社会相关人员进出比较频发等会对学生的生命及财权造成影响。例如外来人员进入对学生的人生安全造成影响等。还有学校由于某些因素扣留国家对学生的补贴, 没收学生在学校使用的部分设备等均侵犯了学生权益, 使学生财产造成了损失。除上述外, 学校在对学生管理方面还存在其他方面的侵权行为, 如对学生学习及行为的公平评价、个人隐私保密及婚姻自主权利等[2]。如几年前发生在某大学由于学生怀孕被开除的事件等。这些本属于学生的权利在服从学校管理中被侵害的现象充分暴露出学校管理方面的缺陷。因此高校在日后管理工作中应加强对法律的理解与认识, 实现依法管理的目的。
二、针对当前高校管理中出现法律问题的应对措施
针对上述提及到的当前高校管理中存在的问题, 高校管理人员应做好充足应对措施, 确保在学生合法权利不受侵犯的同时合理维护校园秩序, 对学校进行民主科学化管理。高校管理应从管理人员的法律意识、管理制度、学生的维权思维及有效宣传方面做起, 加强法律在高校管理中的合理应用。
学校管理人员加强法律法规学习, 增强法律意识可促进高校法治化管理。学校管理人员是实施高校管理的执行者, 良好的法律意识、丰富的法律知识及依法管理的态度对高校依法管理有促进作用。同时学校应加强依法管理方面的宣传与培训, 使这种观念深入教师及学生的内心。其次健全有效的学校管理制度及行为准则可以对学校实施法治管理起到保障作用。部分高校虽然存在管理制度, 但由于制度范围广而缺乏细节的约束则造成管理细节的不明确导致管理混乱、不公平现象发生[3]。再者高校管理中应注意对重要资料归档工作。学籍管理中关于违纪学生的处理应记录充分的证据并有学校主管人员签字才可生效。学位证是学生在接受大学教育, 成绩合格的凭证, 学校应对符合条件的学生及时发放, 不得扣留。还有学校在面对学生或外界纠纷时应设立专门的应急协调部门完成纠纷的处理, 不得以任何理由剥夺学生及外部人员辩解的权利, 应在公平角度思考问题的处理办法。最后, 学校应好做好相关管理措施及法律的宣传教育工作, 确保教师及学生养成良好的法律意识, 懂得通过法律的途径维护自身合法权利的损害, 在校园造成一种和谐守法的校园氛围。总之应通过学校管理方、学生对法律维权意识的提高及学校在维持正常管理方面所做的具体工作方面加强统一与协调, 并通过法律维护校方及学生权利, 确保学校管理工作能够取得效果。
三、结语
高校作为学生接受高等教育的重要场所, 对学生的管理应谨慎严格执行。我国一直在推行“依法治国”的理念, 高校承担着培养我国优秀人才的巨大责任更应积极响应这种号召。学生权利是国家赋予的宝贵财产, 任何人不得侵犯。高校在日常管理中应注意法律的应用, 在保障学生合法权利的情况下实现学校有效管理。
参考文献
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运用法律来解决劳动纠纷初探 篇8
一、劳动纠纷的现状及特征
(一) 呈多元化和复合性趋势
目前劳动纠纷既有正式职工与企业之间的争议, 又有聘用人员与事业单位之间的纠纷, 劳动纠纷当事人之间的劳动关系多为无劳动合同的事实劳动关系。在劳动合作关系中, 通常会有些许劳动者忽略订立书面劳动合同这一重要环节, 经常出现劳动者与企业之间的口头协定不相一致, 又没有具体的凭证, 也就成了双方“口说无凭”的尴尬局面。在表现形式上, 既有因鉴定、解除劳动合同引起的纠纷, 又有因工资报酬、保险、福利、医疗、工伤等待遇不能落实引起的争议, 也有对辞职、辞退、开除等处理决定不服引发的争议;还有因劳动者户口、人事档案和社会保险关系办理等因素引起的劳动争议。
(二) 群体性劳动争议上升
群体性劳动争议的上升严重冲击社会稳定。特别是拖欠工资、内退下岗职工的生活待遇、企业改制中富余人员的安置补偿等具有普遍性的劳动纠纷。其主体可能是几人、几十人甚至上百人。因其涉及人数多, 影响范围大, 容易酿成打斗、破坏企业财产的事件, 严重影响社会秩序。因此, 群体性劳动争议已不是单纯的法律问题, 而成了影响大局稳定的社会问题。
(三) 涉及法律关系复杂
一是查证难。由于当事人大部分未签订劳动合同, 用人单位与劳动者之间的权利义务、工作年限、工种、工资福利待遇、工作制度等都无据可考。劳动关系主体上的平等性和履行上的从属性, 决定了劳动争议案件涉及的有关证据材料大多数掌握在用人单位一方。在诉讼中, 用人单位往往只提供对其有利的证据, 劳动者则不能提供有效证据, 给法院的查证工作带来了难度。二是双方矛盾尖锐。劳动者和用人单位在进入诉讼之前, 有的已先行经过调解, 矛盾比较尖锐, 分歧较大, 稍有不慎, 就有可能激化矛盾。三是执行难。许多经营者为逃避债务, 隐匿藏身。有的企业无财产可供执行, 或者企业难以拍卖, 再加上企业本身情况混乱, 造成案件的执行困难。
二、解决劳动纠纷的法律手段
(一) 建立多元化的劳动纠纷协调机制
充分发挥各种力量的协调作用, 分流化解劳资纠纷, 争取把矛盾化解在基层。一是要进一步增强工会在处理劳动争议案件中的积极作用。对于未建立工会组织的用人单位, 政府部门应及时督促其及时组建, 并加强对工会组织的培训和指导, 帮助工会积极发挥调解作用;二是人民调解委员会要积极做好本辖区劳动纠纷的调解工作, 努力维护正常的劳动秩序;三是劳动监察部门要充分发挥行政监管职能, 对用人单位侵犯劳动者合法权益的行为要依法严格查处;四是劳动仲裁机构要积极引导劳资双方尽可能采取协商办法解决纠纷, 对于事实认定和法律适用标准存在的问题, 要积极与法院协调沟通, 统一裁判尺度, 尽量减少进入诉讼程序的劳动争议案件;五是法院要完善处理劳动争议案件的绿色通道, 加强对新型劳动争议案件的调查研究, 切实提高审理各类劳动争议案件的司法能力, 确保及时公正地审理好劳动争议案件, 并加强对人民调解委员会工作的指导, 促进健全劳动争议案件联调机制, 努力发挥法院作为解决纠纷最后一道防线的重要作用。
(二) 谨慎受理群体性劳动纠纷案件
人民法院应谨慎受理群体性劳动纠纷案件。当前, 群体性劳动争议案件已经成为影响社会稳定和引发当事人上访的重要因素, 特别是国营、集体企业破产或改制引发的职工安置补偿纠纷;劳动者与用人单位因缴纳社会保险费引发的纠纷;事业单位在编人员因单位体制改革而引发的劳动纠纷等。此类纠纷涉及面广, 且涉及政府政策的实施, 人民法院接到这类案件时, 应及时主动向党委、政府报告, 以便有关部门掌握情况, 做好维稳工作;并积极组织有关部门解决纠纷或争取政府有关部门的理解与支持, 共同做好化解矛盾纠纷的工作。
(三) 慎重审理劳动纠纷案件
人民法院要选派业务知识强、审判经验丰富、善于做调解工作的法官, 专门审理劳动纠纷案件。审判人员一方面要认真研究相关法律法规, 吃透精神, 提高庭审驾驭能力和审判能力, 对复杂疑难案件提交审委会讨论决定;另一方面要找准双方争议的焦点, 积极对劳动纠纷案件进行深入细致的再调解。对于调解不成的案件, 要通过法律文书充分扎实的说理来说服双方, 既依法保护劳动者合法权益, 又遏制劳动者的过分要求, 维护企业的正当权益。同时, 邀请熟悉劳动政策法规、经验丰富的人民陪审员, 参与案件审理, 发挥其桥梁作用, 拉近法院与群众的距离, 减少审判工作中遇到的困难, 增加调解的可能性。
三、解决劳动纠纷的现实效果
妥善化解劳动纠纷, 建立和谐稳定的劳资关系是一项系统的社会工程, 既跟我国的法制环境相关, 又与我国复杂的现实环境相联系。解决劳动纠纷问题, 需要全社会, 特别是有关职能部门群策群力, 充分发挥劳动保障部门、工会、劳动争议调解委员会、劳动仲裁委员会等部门的职能作用。同时, 要在实践的基础上总结经验教训, 吸收世界其他国家解决劳动纠纷的先进做法。总之, 正确处理好劳动纠纷, 对于维护社会稳定、构建和谐社会有着十分重要的意义。
摘要：积极利用法律手段处理劳动纠纷, 不但能够维护职工的合法权益, 而且对于构建和谐社会也有着十分重要的意义。本文通过分析我国劳动纠纷的现状及特征, 提出了解决劳动纠纷的法律手段。
关键词：劳动纠纷,劳动争议,法律手段
参考文献
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武警反恐怖作战中的法律运用 篇9
一、武警反恐怖作战法律依据
依法遂行反恐怖作战是武警反恐怖战遵循的主要原则, 法律依据既包括国际法、国际条约, 也包括国内的法律、法规、规章及相关政策。目前, 我国《反恐怖主义法 (草案) 》尚在审议阶段中, 但关于反恐怖的有关法规已初具体系。
(一) 国际法及国际条约的反恐怖规定
中国坚持主张反恐要遵守联合国宪章和国际法原则, 支持联合国安理会通过的一系列反恐决议, 积极参与联合国创制反恐怖法制的进程。中国批准、加入了1949年的《日内瓦公约》及有关人权的国际公约。中国作为安理会常任理事国, 积极支持联合国大会、安理会等机构通过一系列关于反恐问题的决议。
中国也非常重视反恐怖的区域合作与双边合作。2001年6月, 中国签署了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》, 拟定了区域合作打击“三股势力”的原则、内容、方式和程序。2002年6月, 又签署了《上海合作组织成员国关于地区反恐怖机构的协定》, 设立了6国反恐怖总部。中国还加强了与中亚、东南亚等地区有关国家执法部门的反恐怖执法的交流与合作。
(二) 国内法的反恐怖规定
依据宪法、法律、行政法规等规定, 我国目前反恐怖法律体系主要构成如下:
《宪法》和《国防法》是规定武警部队性质职能的根本法律, 是武警部队履行打击恐怖主义犯罪的根本依据;
《人民武装警察法》、《国家安全法》、《戒严法》、《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》等法律是规范武警部队履行职能任务的基本法律, 是武警部队行使反恐怖军事行动职权的基本法律依据;
《人民警察使用警械和武器条例》以及武警部队制定的《中国人民武装警察部队执勤规定》、《中国人民武装警察部队处置突发事件规定》等规章制度, 是武警部队行使处置职权、采取处置行动的具体法规规章依据。
上述三个层次的法律法规共同构成了武警部队反恐怖军事行动的法律运用体系。
———《宪法》、《国防法》中维护国家统一、保护公民安全是主要原则, 民族分离和极端宗教型的恐怖主义是对这一原则的极大破坏。宪法和国防法是武警反恐怖作战所要遵循的最高法律准则。
———《刑法》第一次明确规定恐怖活动犯罪, 将恐怖活动犯罪与危害国家安全犯罪、黑社会性质的组织犯罪一起从重打击。对西藏“3·14”事件、新疆“7·5”事件的处置, 充分说明武警部队运用刑法武器的必要性。
———《人民武装警察法》第一次以国家法律的形式对武警部队的任务作了明确规定。第7条明确赋予了武警部队参加处置恐怖袭击事件的任务, 具有重大的意义。这一规定和武警部队的各项职权相结合, 真正做到了有法可依。
———《国家安全法》规定组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动必须受到法律追究, 明确了公民和组织维护国家安全的义务和权利。十八届三中全会《决定》加强国家安全法制建设, 反恐怖法律是国家安全法制建设的重要组成部分。武警部队的首要任务就是维护国家安全, 应在国家安全法制的框架内依法进行反恐怖作战。
———《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》全国人大常委会为反恐怖工作的积极开展提供了有力的法律武器。《决定》规定中国人民武装警察部队依照法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令, 防范和打击恐怖活动。
———《人民警察使用警械和武器条例》、《中国人民武装警察部队执勤规定》、《中国人民武装警察部队处置突发事件规定》这些法规规章进一步明确详细地规定了武警部队反恐怖作战的职责、职权等内容。
除上述法律外, 根据有关规章制度, 我国建立了反恐怖应急协调工作机制, 在公安部设立了反恐怖局, 初步确立公安、国家安全、武警部队、解放军、海关、边防、外交等多部门共同参加的反暴力恐怖协作机制。就反恐情报的收集来说, 涉及金融、海关、工商、化学物品监管、爆炸物品监管、药品监管、环境监测、航空航运监管、电信监管等许多行业。
二、武警反恐怖作战职权
武警反恐怖作战已经纳入我国有关法律文件调整范围, 成为法定职责, 为有效地履行法定职责, 有关法律法规已赋予武警部队相适应的法定职权。《人民武装警察法》等法规规定的人民武装警察的十项职权, 结合反恐怖作战的实际, 为武警部队反恐怖作战提供了重要的法律保障。可归纳为以下内容:
(一) 现场及外围封控的职权
反恐怖作战中, 部队对现场及外围实施封控时主要运用警戒目标验证权、武装巡逻查验权、交通 (现场) 管制权、驱散权。武警部队在遂行反恐怖行动时, 对进出警戒区域的人员、物品、交通工具有权进行检查;经现场指挥员同意, 对有违法犯罪嫌疑的人员有权当场进行盘问并查验其证件, 对可疑物品和交通工具有权进行检查;对进出警戒区域的人员、物品、交通工具有权进行检查后, 发现按照规定不允许进出的, 有权予以阻止;对强行进出的, 有权采取必要措施予以制止;对聚众危害社会秩序或者执勤目标安全的, 有权采取必要措施予以制止;对聚众危害社会秩序或者执勤目标安全的, 有权采取必要措施予以驱散。
(二) 核心区武力突击的职权
反恐怖作战中, 部队对核心区实施武力突击时主要运用使用警械武器权。武警部队在遂行反恐怖行动时, 为制止严重违法犯罪的有权使用警械, 遇有暴乱、拒捕、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况, 有权使用武器。
(三) 捕歼恐怖分子的职权
反恐怖作战中, 部队对恐怖分子实施捕歼行动时主要运用使用警械武器权、协助搜查权、控制权、侦察权。武警部队在遂行反恐怖行动时, 对有违法犯罪嫌疑的人员有权当场进行盘问并查验其证件, 对可疑物品和交通工具有权进行检查, 有权向相关单位和人员了解有关情况或者在现场实施必要的侦察。
(四) 维护社会秩序的职权
反恐怖作战中, 部队担负维护社会秩序任务时主要运用警戒目标验证权、武装巡逻查验权、交通 (现场) 管制权、优先乘坐与优先通行权、临时使用权。武警部队在遂行反恐怖行动时, 有权协助执行道路交通管制或者现场管制;对有违法犯罪嫌疑的人员有权当场进行盘问并查验其证件, 对可疑物品和交通工具有权进行检查;在特别紧急情况下, 经现场最高指挥员出示人民武装警察证件, 可以临时使用有关单位或者个人的设备、设施、场地、交通工具以及其他物资。
三、武警反恐怖作战法律运用要点
武警部队要在反恐怖作战中有效运用法律并发挥其最佳效能, 必须结合武警反恐怖作战特点, 准确把握法律运用的时间、空间、主体、客体等要点。
(一) 时间上贯穿反恐怖作战始终
反恐怖作战前, 充分发挥法律预防警示作用。应侧重于恐怖组织成立的萌芽期和恐怖活动预谋的初始期, 积极有效地运用法律手段营造国际国内浓厚的反恐怖法律氛围。反恐怖作战中, 充分发挥法律宣传打击作用。通过媒体对恐怖分子和国内外民众展开强有力的法律宣传, 压制恐怖组织蛊惑人心、混淆视听的言论和声明, 牢牢占据法理优势和舆论主阵地。反恐怖作战后, 充分发挥法律惩治震慑作用。公开宣扬战果、宣判并惩治罪犯, 给恐怖分子以强大的震慑。
(二) 空间上扩大反恐怖作战战场
就运用法律而言, 武警反恐怖作战战场不仅是事件发生地, 更应该包括社会舆论媒体、国际、国内法庭以及意识领域。首先要有强大的宣传媒体作支撑, 通过强有力的宣传占据广袤的舆论战场。在事件现场, 对恐怖分子所属组织进行判定、对破坏程度评估、对犯罪事实取证, 这是保证我方师出有名的重要环节。通过国内外的执法机构, 以充足的证据和法理, 宣判惩治罪犯, 给恐怖分子以沉痛打击。注重平战结合, 加强对群众特别是恐怖分子藏身或盘踞地区群众的法律宣传教育, 提高群众识别恐怖分子、防范恐怖活动的意识和能力。
(三) 主体上联合参战多方面协同
武警反恐怖作战法律运用以反恐部队的参战官兵为主体, 主要担负深入反恐一线进行法律宣传、搜集取证和揭露恐怖分子犯罪行径等任务。既包括应用武器装备的常规作战力量, 还应当有精通法律知识、具备法律作战技能的专业力量。联合国家法律机构, 及时根据恐怖事件发展态势和恐怖组织活动趋势, 为反恐参战官兵提供法律援助和智力支持。联合国家宣传媒体, 配合反恐分队宣扬法律政策、公布行动主张、向国内外社会澄清事实真相, 赢得普遍支持。
(四) 客体上区分性质分层次用法
武警反恐怖作战法律运用的客体纷繁复杂, 主要包括以下四种:恐怖事件的直接制造者、幕后恐怖组织、国内外民众、我方参战官兵。对恐怖事件的直接制造者, 要在第一时间向其公布法律政策, 告知法律后果, 实施法律震慑, 或依法进行抓捕以及搜集保存其犯罪证据。对恐怖事件的幕后恐怖组织, 要依靠法律权威机构对其展开法律攻势, 揭露犯罪事实, 指明其应负的责任。对于国内外民众, 一方面通过法律宣传澄清事实真相, 表明我方正义性和严明立场, 争取国内和国际社会的广泛支持;同时, 通过法律宣传, 安抚民众, 稳定社会局势。对我方参战官兵, 要通过时时有力的法律教育和动员, 使官兵始终保持昂扬的战斗热情并具备依法维权的能力。
四、武警反恐怖作战法律运用战法
针对反恐怖作战不同时段、不同情况, 法律运用战法也各不相同。
(一) 揭露罪行, 遏止企图
当我重要目标遭遇恐怖分子袭击时, 应立即组织坚决顽强的抗击, 同时开展宣传攻势, 进行法律威慑, 打击恐怖分子的嚣张气焰, 遏止其罪恶企图。
(二) 宣传法制, 协助侦破
当我固定执勤目标和重要活动现场发生恐怖爆炸时, 要加强法制宣传, 依法维持秩序, 疏导群众, 确保警卫目标对象安全。注意及时收集、记录和保存恐怖分子的犯罪证据, 协助公安机关进行侦破工作, 对在逃恐怖分子进行公开通缉;当发现恐怖分子行踪后, 配合公安机关坚决予以追击捕歼。
(三) 依法警示, 促其缴械
当恐怖分子被我包围, 或实施居民地掏窝点作战行动时, 应在严密封控的基础上, 通过抵近喊话, 宣传国家的法律法规, 谴责恐怖分子的违法犯罪行为, 教育群众与其划清界限, 共同孤立和打击恐怖分子;警示恐怖分子负隅顽抗的法律后果, 以震慑恐怖分子, 瓦解其抵抗意识, 促其放弃抵抗, 缴械投降, 认罪伏法。
(四) 申明利害, 动摇意志
当恐怖分子劫持人质和交通工具时, 应在迅速实施包围控制后, 配合心理战运用法律。通过与恐怖分子谈判对话, 指出其行为的违法性及将承担的严重法律后果, 震慑其心灵, 动摇其意志, 迫其放弃对抗, 力争和平解决。
(五) 依法用兵, 严厉打击
对穷凶极恶、负隅顽抗的恐怖分子, 坚持依法用兵, 给予严厉的军事打击。恐怖分子无视法律, 坚持顽抗, 特别是当被劫持人质和交通工具及其他重要设施的安全受到严重威胁时, 应在尽快设法保证人质和重要交通工具与设施安全的前提下, 坚决依法使用武力将其制服或击毙。
(六) 表明立场, 赢得支持
在我边境重要目标反袭击作战中, 还应商请有关国家履行国际法和反恐怖条约所规定的义务和承诺, 配合和支持我反恐怖作战的正义行动。
参考文献
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合法运用录用通知书防范法律风险 篇10
7、要求拟录用人员在录用通知书签名并在报到时交还用人单位的规定。一旦发生劳动就会, 拟录用人员签名的录用通知书和其发出的确认报到的书面回复将形成对用人单位有利的证据。
8、用人单位的联系方式及联系人。方便拟录用人员在特殊情况下能及时与用人单位取得联系。
很多企业在招聘中经过面试通过层层筛选之后, 会向决定录用的候选人发出一份录用通知书。发出录用通知往往是用人单位与新聘员工签订劳动合同的一个前置阶段, 甚至成为一些企业招聘过程中的一个必经程序。然而在实务操作中亦有一些企业对录用通知书的性质认识不清, 误以为只要没有签订劳动合同便不受法律的束缚。一些企业在发出录用通知书后反悔, 殊不知此中蕴藏着巨大的法律风险。
一、录用通知书的法律效力
(一) 录用通知书的法律性质
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”也就是说《劳动合同法》从实际用工之日起开始对劳资双方进行调整。而候选人表示接受录用但实际用工之前, 双方之间并非受《劳动合同法》的调整, 而是受《合同法》的规范。从用人单位和劳动合同缔结程序来看, 笔者认为其完全符合我国合同法关于合同缔结过程中要约、承诺的规定。因此, 录用通知书实际上用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。从合同法的基本原理考查, 录用通知就属于要约, 是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。
(二) 录用通知书的生效与撤回
我国合同法第16条规定:要约到达受要约人时生效。录用通知书作为要约, 根据上述规定, 只要劳动者收到用人单位的录用通知书, 该通知书即生效, 在实践中录用通知书用人单位一般以挂号信或快递的方式送达给劳动者, 劳动者收到该信件即生效。那么录用通知书用人单位能不能撤回呢?我国合同法第17条也规定:要约可以撤回。撤回要约的通知书应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。笔者认为录用通知书作为要约可以撤回, 但撤回的通知应当在录用通知书到达劳动者之前或与录用通知书同时到达劳动者。
(三) 录用通知书的法律约束力
录用通知书对于用人单位来说其一经发出到达劳动者后即生效, 用人单位不得撤销, 而对于劳动者来说, 其收到录用通知书, 既可以选择承诺, 也可以选择放弃, 如果选择承诺, 双方合同即告成立。
根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定, 一般情况下, 一个劳动者只能有一个劳动关系, 如果你到另外一个单位去就业必须解除和原用人单位的劳动关系, 否则要承担法律责任。我国劳动法第99条和劳动合同法第91条均规定:用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者, 对原用人单位造成经济损失的, 该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。因此劳动者接到录用通知后必须解除和原单位的劳动者的劳动关系, 从这个角度来讲录用通知也应是不可撤销的。
(四) 录用通知书的失效
实务中, 用人单位向候选人发出录用通知后, 数月后候选人才回复用人单位表示接受, 则此时公司已经找到了其他候选人, 并且该候选人已经入职工作。为了规避此种情形带来的法律风险, 笔者建议在录用通知书上设立一个回复期限和回复方式 (如必须采用书面方式回复) , 如果在期限内不按规定的方式回复, 则录用通知自动失效。
另外, 对候选人答复接受并且承诺在具体的时间入职报到, 但是报到时间已到而该候选人则杳无音讯, 那么在这种情况下企业是否还要受录用通知的约束, 如何规避这种情况的法律风险?对此, 笔者认为可以在录用通知上设定, 如果候选人不能在承诺的时间入职报到时间, 则需事先得到企业的同意才能后延, 而且后延时间不能超过企业设定的期限, 否则录用通知自动失效。
二、录用通知书与劳动合同之间关系
在招聘和录用员工的过程中, 录用通知书与劳动合同起着不同的作用。录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿, 而劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系的法律文件。因此, 二者不能相互代替。用人单位向劳动者发出录用通知书, 待员工入职后, 应当在一个月内与劳动者签订正式的劳动合同。劳动合同可以包括录用通知书中与劳动合同有关的部分内容, 也可以在协商一致后进行变更。
关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理, 在实务中一般有以下三种操作模式, 第一种模式是明确劳动合同签订后, 录用通知自动失效;第二种模式是明确劳动合同签订后, 某些合同的某些内容特别是劳动报酬内容条款按照录用通知上的相关条款执行;第三种模式是对录用通知与劳动合同之间的关系的处理未作任何设定。笔者更倾向于建议采取第一种模式, 这样可以最大限度的减少后患。
三、录用通知书的内容
在劳动用工形式多元化, 劳动法律、法规日趋健全的时代, 企业应树立以事先防范为主, 以事后救济为辅的法律风险防范理念, 从而有效保障企业劳动用工秩序的正常、持续、健康运转。录用通知书可以吸引人才, 但是稍有不慎, 它也可以困住企业的脚, 笔者认为, 从现代企业人力资源管理理念的角度出发, 招聘实务中关于录用通知的使用, 应当追求法律的严谨, 更大限度地减小对企业的风险。因此, 笔者认为录用通知书应包括以下内容:
1、拟录用人的基本信息:姓名, 身份证号码, 联系方式。明确拟录用人的基本信息就是为了确保向正确的人员发出录用通知, 以免张冠李戴造成的不必要的风险。
2、拟录用的岗位及岗位职责。明确拟录用的岗位及岗位职责, 是为了让拟录用人员在签订劳动合同前明知自己的工作职责, 如在企业在试用期内能够证明拟录用人员不胜任工作的, 就可以依法辞退从而防范用工风险。
3、拟录用人员确认报到的期限。如拟录用人员未按通知书上规定的期限向用人单位发出确认报到的书面回复, 则录用通知书自动失效。
4、报到的期限。一般可给予三天的报到时间, 如超过规定的报到期限未来报到又无合法理由的, 则录用通知书自动失效。
5、拟录用人员在报到时应提交的资料。录用人员在报到时一般要提供身份证、毕业证书、学位证书、职称资格证书等证件的原件和复印件。一旦发现拟录用人员提供的证件有弄虚作假的, 立即取消录用资格。》转159页
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法律评价在工程项目建设中的运用 篇11
法律具有指引、评价、教育、控制和强制五大功能，彼此之间单独存在又相互影响规范。法律的评价作用在工程项目建设中主要体现在物资采购、资金运作、工程质量和安全四个方面。
关键词：法律评价 工程项目 运用
一、物资采购中法律评价的重点是招投标工作。工程项目建设物资采购常常是群众普遍关注的热点和焦点，也是最容易产生腐败的地方。大量的腐败案件与项目建设中的物资采购招投标工作有关，比如今年8月份中央工程治理领导小组公布的20起招投标典型案件，招投标过程中“投标联盟”、“轮流坐庄”等违法手段引起社会强烈关注。招投标工作分为招标、投标和中标三个阶段，其中招标阶段法律评价极为重要。招标有两种形式，一种是公开招标，另一种是邀请招标，两种形式都涉及到标书的制作、邀请函的拟草、投标单位资质审查等多种法律文书，招标单位需要认真起草、评价这些法律文书，防止出现遗漏。具体需要采取三项措施：一是建立起优良投标单位的客户档案。招标单位在日常工作中需要在同行业、同类别的投标单位中筛选哪些资金实力强、信誉度高、诚实守信的单位作为应标单位，建立起它们资料库，经常关注跟踪，并及时更新和自评价，把那些热衷于“钻空子”、“走路子”、“跑门子”的投标单位拉入黑名单，从一开始就保证投标单位的质量和素质。二是按照“同时报价、同时议价、同时宣布中标结果”的三同时原则，做好招标过程中的评价工作，防止泄标、围标、串标现象的发生。三是按照项目建设无正当理由必须选择低价中标的原则，并且当场唱标，关死后门，堵住后路。采购过程中若能准确把握好招投标各阶段的法律评价工作，必将为后续货物验收及工程质量保证赢得先机、取得主动，也能做到物资采购在阳光下运行，最大限度地消除腐败温床的滋生。
二、税金缴纳是评价资金合法规范运作的重要法律因素。我国税目有营业税、消费税、增值税等，税目名称多，流通环节多，在纳税识别、计算、缴纳等各个环节政策性、专业性和准确性要求极高。针对工程项目建设所大量需资金的实际情况，财务工作必须在围绕落实资金来源、支付节点、留存管理、税金缴纳四个方面统筹考虑，整体计划，认真评价，努力实现国家税收和企业利益互补双赢。具体实施拟注意四点工作：一是合理调拨资金，掌控支付节点，发挥资金的杠杆作用，达到一量拨千斤的效果。二是建立健全规范有序的账本，要求账目规范清晰，做到账账相符、账实相符、账物相符，确保纳税工作有据可查、有据可循、有理有据。三是普及推广财务知识。工程项目建设中，一般需要按时召开周例会、月结会、协调会等各种会议，财务人员要善于把握这些有利时机，及时普及财务知识，提高纳税意识，筑牢群众基础性工作，并认真总结，持续提高。四是建立健全制度。大量的事实表明，一些偷税漏税现象的发生都与制度不健全有关系，或者不执行、不落实，这些都需要工程建设者们在项目建设中认真评价，高度重视，务必落实。
三、引进第三方监理是评价工程质量的有效途径之一。质量是工程项目的生命。上海的“楼倒倒”、城都的“楼歪歪”等大量的工程质量问题引发人们的担忧，深思与重视。工程项目建设中，人们尽管推行了自检、互检、送检、专检等多种检测方式，但稍有纰漏，工程质量仍不尽人意，甚至遗患无穷。第三方监理单位的引入无疑为保障工程质量问题又增加了一道防火墙，多了一份平安保险。第三方监理有环境监理、施工监理、设备监理等，他们同建设单位、施工单位独立存在，是监督与被监督的关系，自身专业知识丰富，工作上独立，现场工作透彻强，工序方案更严密、防护措施更到位、跟踪落实更具体，更能从法律的角度去评价风险，评价各方，为保证项目推进发挥了裁判员、督办员的作用，有力有序地推进了工程进度，也更有效地保证了工程质量。
四、风险识别是工程项目安全工作的必须法律评价要素。安全工作事关全局，责任重大。在工程项目建设中人们对安全工作无论怎么讲、无论怎样要求都不为过。如何做好工程项目建设过程中的法律评价工作是建设者长期以来探索和研究的话题。针对大量的工程伤亡事故，人们推行了四不放过、事不过夜、主要领导是安全生产第一责任人等重要措施，并且上升为法律行为。但从以往事故中看，人们大多比较关注事故的发生、事故责任人的追究、遇难人员的赔偿等，而忽略了事故发生前的具体评价，而任何一项工作缺少评价将会必然导致失败，甚至酿成悲剧。这就要求人们必须做好项目建设中安全方面的法律评价工作。在项目建设的设计、论证、施工、投料运行等各个阶段，要对安全工作进行毯式搜捕识别，制订切实可行的整改措施，一道工序一道工序去落實，落实后进行再评价，这样做必将对安全文明施工产生重要的推动。比如，延长石油煤油共炼项目推行的施工方、EPC总包方、业主和监理四方风险识别评价联检制在工程项目建设具有较强的可操作性，有值得借鉴的地方。
文化体育竞技活动需要裁判，科技创造发明需要评判，同样工程项目建设需要进行法律评价，从法律层面给予硬性化的要求，硬性化的落实，以保障项目建设更加规范有序。
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法律解释方法在案例中的运用 篇12
2008年9月4日, 吴昌宝驾驶苏A-PW338号小型普通客车, 沿宁芜公路由南向北行驶时, 与由南向北骑自行车的周松池相撞, 造成周松池受伤经抢救无效死亡。该事故经南京市公安局交通管理局第八大队认定, 吴昌宝与周松池负事故同等责任。苏A-PW338号小型普通客车车主为吴昌宝, 该车在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任险, 保险期间自2008年3月11日至2009年3月10日。交通事故发生后, 吴昌宝支付了周松池的医疗费, 并给付原告方30000元。周和宏、周和奇系受害人周松池的儿子、汤文霞系周松池的妻子、周荣池系周松池的弟弟。交通事故受害人周松池系高邮市医站退休职工, 周松池与周荣池系同胞兄弟, 无其他兄弟姐妹。周荣池从出生时起表现为痴呆, 智力低下, 生活不能自理, 经扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力。周荣池未婚, 其父母去世后, 一直与哥哥哥周松池一起生活, 并由周松池负责赡养。因赔偿事宜, 原告方诉至法院, 双方在周荣池的生活费的诉讼请求桑请求判令人保南京分公司、吴昌宝赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人上产生了很大争议, 被告人保南京部分公司、吴昌宝认为原告所主张的被扶养人周荣池的生活费不符合相关法律规定, 因此不同意赔偿。①
2.法律解释方法在案例中的应用
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“因生命、健康、身体遭受侵害, 赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的, 人民法院应予受理;本条所称赔偿权利人, 是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”。②因此, 要想知道本案的原告周荣池是否属于该条第二款所列举的“由受害人承担抚养义务的被抚养人”, 就需要首先对该条进行文义解释。在对该条进行文义解释后, 可以发现我们仍然无法准确的确定“被抚养人”的概念, 之所以为会这样是因为, 在实践中法律技术以及立法者的局限性使得法律条文中所适用的概念的内涵和含义往往具有不确定性和模糊性, 造成文义解释在很多情况下会出现复数结果, 这时我们就需要借助其他解释方法来确定该条文的含义。③
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定:“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属”。④因此, 通过系统解释, 我们可以对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第一条第二款中的“被扶养人”的范围进行准确的界定。根据该款规定, 能够成为“被扶养人”的应该是受害人根据法律规定负有义务承担扶养义务的人, 具体而言, 包括两类:一类是不满十八周岁的未成年人;还有一类是虽已成年, 但属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。由此可见, 不论被扶养人是否已成年, 他首先应当是受害人对其负有法定扶养义务的人, 这是能够作为受害人的被扶养人主张权利的前提条件。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人名共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》第十二条的规定, 兄弟姐妹属于近亲属的范畴没有任何异议。因此, 丧失劳动能力又无其他生活来源的成年弟、妹能否作为兄、姐的被扶养人, 主要需要考虑的是兄、姐对于已经成年的弟、妹是否负有法律规定的扶养义务。
尊老爱幼、相互扶持的和谐家庭道德理念自古以来就在我国所有思想观念中占据重要地位, 所以在现实生活中, 兄、姐扶养、教育弟、妹是常见现象。为了更好的鼓发扬这项优良传统, 我国现行的婚姻法也将兄、姐在特定条件和特定情况下所负有的扶养弟、妹的义务上升为法律义务, 以法律的形式加以规范。例如《中华人民共和国婚姻法》第二十九条规定:“有负担能力的兄、姐, 对于父母已经死亡或父母无力扶养的未成年的弟、妹, 有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的具有负担能力的弟、妹, 对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐, 有扶养义务”。⑤通过对该条进行文义解释, 唯一可以确定的是有负担能力的兄、姐只对父母已经死亡或父母没有能力扶养的未成年弟、妹具有扶养义务, 至于其是否也对父、母已经死亡、缺乏劳动能力又缺乏生活来源的成年弟、妹有相同的扶养义务, 我们无法确定。实际上, 患有精神病或者其他疾病, 经鉴定丧失劳动能力、缺乏生活来源、没有结婚, 父母去世后又依靠兄、姐实际抚养的成年弟妹, 与身心正常的未成年人在性质上应该是一样的, 因此我国许多法律也将二者等同对待, 例如《民法通则》第十三条规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人, 由他的法定代理人代理民事活动;不能完全辨认自己的精神病人是限制民事行为能力人, 可以进行与他精神状况相适应的的民事活动, 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得其他法定代理人同意”。⑥除此之外, 从立法本意上来看, 法律规定兄、姐对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年弟、妹有扶养的义务是为了建立尊老爱幼的社会主义家庭关系, 使没有生活来源和劳动能力的弟、妹得到更好的照顾, 减轻社会的负担。由于患有精神疾病或者其他疾病, 经鉴定丧失劳动能力、缺乏生活来源、未婚, 父母去世后有依靠兄、姐实际扶养的成年弟、妹和未成年的弟、妹一样, 都属于弱势群体, 都需要兄、姐的扶助和赡养, 所以我认为在这种情况下, 应当对《婚姻法》第二十九条的规定做适当扩大解释, 将缺乏相应行为能力, 又没有直系亲属供养的成年弟、妹包含其中。
3.对法律解释方法的一些看法
按照严格法治理论, 法律的解释应当严格按照字面含义来进行。但是如果在每一个案件中都这样, 不仅法官的创造性难以得到发挥, 而且还可能会造成法律的僵化, 达不到法律调整社会的目的。为了改变这一僵局, 越来越多的学者主张在限制法官权力外, 现代法治理念应更多的关注对自由、秩序、平等、效率等法律价值的追求, 同时它还要求法律应用者在解释法律时可以根据法律的目的进
行限缩或扩张, 只有这样才能使法律与现实生活融合, 使法律在现实生活中得到很好的贯彻。
注释
1参见最高人民法院中国应用法学院研究所.《人民法院案例选 (月版) 》.北京:中国法制出版社, 35。
2参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条。
3参见王利明.《法律解释学导论—以民法为视角》.北京:法制出版社, 2008:340。
4参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条。
5参见《中华人民共和国婚姻法》第29条。