法律设计

法律设计（精选12篇）

法律设计 篇1

1 碳汇与林业碳汇辩识

随着经济和人类社会的发展,全球气候变化问题己经成为全世界的焦点。地球增温很大程度上是由于人类大量燃烧化石燃料以及毁林因素,导致大气层中二氧化碳等温室气体浓度大幅度增加,形成温室效应的结果。人类应对气候变化基本手段是两个,一是提高气候变化的适应能力,二是增加对气候变化的减缓能力。

为了增加对气候变化的减缓能力,关键是减少温室气体在大气中的积累,方法一是减少温室气体排放,即减源,尤其是减碳源;方法二是增加温室气体吸收,即增汇,特别是增碳汇。

1.1 碳汇

目前对碳汇的概念主要有三种观点:其一是碳汇专指森林吸收并储存二氧化碳的多少或者说是森林吸收并储存二氧化碳的能力;其二是碳汇泛指陆地生态系统中碳库的储量和积累速率[1];其三是《联合国气候变化框架公约》将碳汇定义为从大气中清除二氧化碳的过程、活动或机制。

1.2 森林碳汇与林业碳汇

有很多文献将森林碳汇和林业碳汇混为一谈,实际上,森林碳汇与林业碳汇是不同的。

从概念上看,森林碳汇是指森林生态系统吸收大气中的二氧化碳并将其固定在植被和土壤中,从而减少大气中二氧化碳浓度的过程。林业碳汇是通过实施造林再造林和森林管理,减少毁林等活动,吸收大气中的二氧化碳并与碳汇交易结合的过程、活动或机制。

从属性上看,森林碳汇是专指生态系统中能量、信息流动的过程,只具有自然属性,而林业碳汇,由于其是人类通过造林与再造林,减少对林木的砍伐,保护环境的活动,促进二氧化碳的吸收,并对此碳汇进行交易的过程、活动或机制,其既具有自然属性,又具有社会经济属性[1]。

从范围上看,森林碳汇的碳汇来源是整个森林系统,而林业碳汇的来源是造林与再造林项目的林木。

从可交易性上看,并不是所有的森林碳汇都可以交易。现代产权经济学认为,只有产权清晰的商品才能进入市场交易。碳汇和林业碳汇中都有来自森林生态系统的碳汇,而森林生态效益具有较强的外部性,需要借助严格的计量方法学才能将其量化,并且通过严格的设计、审定、计量和核证程序后碳汇才被产权化。碳汇产权确定后,方可投入市场,按照市场规则和法律制度进行交易。根据《京都议定书》对可以抵减排放量的碳汇规定,目前只有造林再造林所产生的碳汇才可以作为第一个承诺期(2008一2012年)抵减排放量的额度,而且,该排放量只能占到国家基准年(1990年)温室气体排放量的1%。

1.3 林业碳汇的发展进程

1.3.1 林业碳汇产生的制度基础

1992年5月在美国纽约,联合国通过了《联合国气候变化框架公约》(以下简称《公约》),公约规定附件Ⅰ国家必须将2000年温室气体排放量下降到1990年水平。

1997年在日本东京召开的《联合国气候变化框架公约》第3次缔约方会议上制定了《京都议定书》,以法律形式要求工业化和经济转型国家控制并减少6中温室气体的排放,并规定了减排限额,目标是在第一个承诺期内把温室气体的排放量在1990年的基础上平均减少5.2%。《京都议定书》确定了具体的减排目标,并确定了履行机制,即排放贸易、联合履约、清洁发展机制。一个时期以来,在《公约》谈判过程中,是否把实施有关“土地利用、土地利用变化与林业”等“汇”项目列入清洁发展机制,一直是谈判的焦点。包括中国在内的许多发展中国家认为,将“汇”项目纳入清洁发展机制,将使发达国家在履行承诺的温室气体减排上大打折扣。“汇”项目获得的每一吨碳意味着发达国家在其承诺的减排份额中少了一吨碳,或者说发达国家可以多减排一吨碳。因此,在早期谈判中,包括中国在内的大多数发展中国家是不同意将“汇”项目纳入清洁发展机制的。

1.3.2 林业碳汇进入清洁发展机制

2001年初美国宣布退出《京都议定书》,发达国家一再坚持“汇”项目列入清洁发展机制,为了挽救《京都议定书》,发展中国家做出了极大的让步。2001年7月在德国波恩召开《公约》的续会上达成了《波恩政治协定》,此后在摩洛哥召开的公约第7次缔约方会议达成了《马拉喀什协定》,两个协议同意将毁林、造林再造林活动引发的温室气体源的排放和汇的清除方面的净变化纳入附件Ⅰ国家排放量的计算,其中,造林再造林碳汇项目将作为第一期承诺唯一合格的清洁发展机制项目,并通过了有关开展“土地利用、土地利用变化与林业”活动的定义、方式、规则和方法学等一系列规定。《波恩政治协定》为附件1国家利用造林再造林碳汇项目获取减排设定了上限,即在第一承诺期内,附件1国家每年从清洁发展机制造林再造林碳汇项目中获得的减排抵消额不得超过其基准年(1990年)排放量的1%。

1.3.3 林业碳汇逐步发展

2003年在米兰召开了《公约》第9次缔约方大会,会议通过了造林再造林模式和程序,2004年在阿根廷召开的《公约》第10次缔约方大会上通过简化小规模造林再造林模式和程序。这标志着清洁发展机制下造林再造林碳汇项目进入到了实质性的项目操作阶段。

2 林业碳汇法律制度的现状剖析

2.1 国际法领域

在国际法领域,我国参加的相关国际条约有《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》《波恩政治协议》、《马拉喀什协定》。

工业文明被人们称为黑色文明,其带来了经济的发展,同时也带来了环境的恶化。当前大气中的温室气体很大程度上是工业化国家(发达国家)自工业革命以来先期排放的。从环境权的公平性角度来看,发达国家理应承担减少温室气体排放的历史责任。因此,国际社会在“共同但有区别责任”的原则下制定了《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》,要求发达国家率先减少温室气体排放[2]。

《联合国气候变化框架公约》规定附件I国家必须将2000年温室气体排放量下降到1990年水平。《京都议定书》确定了具体的减排目标即是在第一个承诺期内把温室气体的排放量在1990年的基础上平均减少5.2%,并确定了履行机制,即排放贸易、联合履约和清洁发展机制。排放贸易是指已经达到减排目标的发达国家可以把温室气体排放权卖给其他发达国家;联合履约是指发达国家之间可以通过共同实施温室气体减排或碳汇项目,将获得的减排额度共享或转让给另一个发达国家;清洁发展机制是指发达国家通过向发展中国家提供资金和技术,与发展中国家开展项目合作,将项目所实现的温室气体减排量,用于完成发达国家的减排指标[2]。

排放贸易和联合履约都是关于发达国家之间减排机制,只有清洁发展机制是有关于发展中国家的。清洁发展机制是发达国家与发展中国家在环境保护上的重要合作,该合作使发达国家以低于国内成本的方式获得减排量,同时也促进了发展中国家社会经济可持续发展。发达国家通过实施清洁发展机制项目,达到减排目标的方法大致有两种:一是在发展中国家投资,在工业、交通和能源等部门中实施提高能源效率、开发新能源和再生能源等项目,减少温室气体排放源;二是通过实施造林再造林碳汇项目。而林业碳汇就是来自造林再造林碳汇项目。根据《京都议定书》对可以抵减排放量的碳汇规定,目前只有造林再造林所产生的碳汇才可以作为第一个承诺期(2008一2012年)抵减排放量的额度,而且,只能占到国家基准年(1990年)温室气体排放量的1%。该议定书还规定了严格的审批核准程序,项目先由参与国政府和主管机构批准,再由联合国清洁发展机制执行理事会派指定的审核机构进行核证,最后由联合国清洁发展机制执行理事会批准,方可交易。

《波恩政治协定》和《马拉喀什协定》规定将毁林、造林再造林活动引发的温室气体源的排放和汇的清除方面的净变化纳入附件Ⅰ国家排放量的计算,且造林再造林碳汇项目将作为第一期承诺唯一合格的清洁发展机制项目。《波恩政治协定》还规定在第一承诺期内,附件Ⅰ国家利用造林再造林碳汇项目获取减排抵消额不得超过其基准年(1990年)排放量的1%。

2.2 国内法领域

在我国除民商法范围内的国际条约可以直接适用外,其他都必须转变为国内法才能被适用。我国根据以上参加的国际条约制定了相关的国内法。如《清洁发展机制项目运行管理办法》、《关于开展清洁发展机制下造林再造林碳汇项目的指导意见》、《中国应对气候变化国家方案》、《国家林业局植树造林司关于加强林业应对气候变化及碳汇管理工作的通知》、《中国绿色碳基金暂行管理办法》、《中国绿色碳基金碳汇项目管理暂行办法》、《中国绿色碳基金计量方法》、《中国绿色基金碳汇项目造林技术暂行规定》、《中国绿色碳基金造林项目碳汇计量与监测指南》。

2005年《清洁发展机制项目运行管理办法》详细规定了情节机制项目运行的具体操作,同时对林业碳汇转让规定了:植树造林项目等类清洁发展机制项目,国家收取转让温室气体减排量转让额的2%。

2006年12月国家林业局碳汇管理办公室制定了《关于开展清洁发展机制下造林再造林碳汇项目的指导意见》,该意见指出我国要积极推进CDM造林再造林碳汇项目的实施,并确定了我国开展CDM造林再造林碳汇项目的优先区域。

2007年6月4日制定了《中国应对气候变化国家方案》本方案明确了到2010年中国应对气候变化的具体目标、基本原则、重点领域及其政策措施。关于林业碳汇方面,该方案规定要加快林业法律法规的制定、修订和清理工作,其中包括关于林业碳汇的法律法规;加大执法力度,完善执法体制,加强执法检查,扩大社会监督,建立执法动态监督机制;改革和完善现有林业产业政策,进一步探索市场经济条件下全民义务植树的多种形式,制定相关政策推动义务植树和部门绿化工作的深入发展。通过相关产业政策的调整,推动植树造林工作的进一步发展,增加森林资源和林业碳汇[3]。

2008年发布了《国家林业局植树造林司关于加强林业应对气候变化及碳汇管理工作的通知》,通知强调林业部门应进一步开展植树造林,加强森林可持续经营,提高森林质量等增加碳汇。

目前实施的林业碳汇项目主要有以下两种:一是发达国家为履行其在《京都议定书》中承诺的减排任务而和发展中国家合作开展的清洁发展机制下的造林再造林碳汇项目。二是一些企业、组织、团体为积极参与应对气候变化行动,展示绿色形象,体现社会责任,自愿购买森林碳汇[4]。

我国于2007年7月在北京成立了中国绿色碳基金,主要是通过建立中国绿色碳基金,鼓励企业、其他组织、个人自愿捐款进行植树造林活动,利用植树造林方式吸收二氧化碳的方式实现间接减排,提高社会参与环境保护的积极性,并逐步建立林业碳汇交易市场。其主要目标是提供资金渠道,从京都和非京都碳市场(自愿市场)、政府和私人部门到最需要发展的领域,而这些领域能够带来生物多样性保护、支持社区发展和减轻气候变化多重利益的项目[5]。与绿色碳基金相关的法律法规有:《中国绿色碳基金暂行管理办法》、《中国绿色碳基金碳汇项目管理暂行办法》、《中国绿色碳基金计量方法》、《中国绿色基金碳汇项目造林技术暂行规定》、《中国绿色碳基金造林项目碳汇计量与监测指南》。

3 林业碳汇法律制度设计建议

3.1 完善林业碳汇的项目管理制度

3.1.1 注重项目公益性和可行性

林业碳汇项目是一项国际减少碳排放行动,其环境保护的意义是十分重大的,我国在审批林业碳汇项目的过程中,需要首先考虑其公益性。一个项目能否实施,可行性起着决定作用。我国在项目的建设中,应结合我国的具体国情,对项目的可行性进行详细的评定,以利于项目的落实,保护我国和投资方的利益。

3.1.2 设置多学科专家咨询制度

由于林业碳汇项目是集林业、生态、经济知识相结合的综合体,但目前对林业碳汇进行管理的主要为林业部门工作人员,其林业知识丰富但生态、经济知识有限,所以我们想要将林业碳汇项目经营好,管理好,需要增加听取其他方面的专业意见环节,尤其是对项目可行性进行多学科咨询完善。

3.1.3 制定统一严格的计量制度

对林业碳汇进行监测和评估可以充分了解我国的林业碳汇的现状和潜力,为我国林业经济的可持续发展提供依据。虽然国家林业局气候办公室在2009年制定了《中国绿色碳基金造林项目碳汇计量与监测指南》,该指南从成本有效性原则出发,采用的基于固定样地的连续测定办法,进一步规范了基于中国绿色碳基金支持下的造林项目产生的碳汇监测工作,其对类似造林项目的监测提供了参考[6]。但是关于整个林业碳汇的计量还没有一个全国的标准,希望早日出台关于全国林业碳汇的计量与监测法规,有利于林业碳汇整体的发展。

3.2 制定林业碳汇交易的配套法律制度

3.2.1 确定林业碳汇产权

林业碳汇是来自造林与再造林,造林与再造林既是森林资源,又是人类有意识地补偿环境的成果,所以林业碳汇既具有自然属性、经济属性又具有社会公益属性。

参与CDM机制下的造林与再造林,根据《京都议定书》、我国《清洁发展机制项目运行管理办法》,该造林与再造林的森林自然资源归我国,温室气体减排量归投资方。

自愿参与我国绿色碳基金实施造林再造林的企业、组织和个人,根据《中国绿色碳基金暂行管理办法》、《中国绿色碳基金碳汇项目管理暂行办法》,可获得该项目森林所产生的碳汇指标,也可以被看作是碳信用指标。而中资控股企业所生产的碳汇,如果符合清洁发展机制或者《京都议定书》的林业碳汇项目要求,可以进入京都市场或者非京都市场进入交易。

中国绿色碳基金产生的碳汇目前大多数还只是作为一种储存指标,少数能进入碳汇制度交易,我国应尽快建立林业碳汇产权制度,制定相关物权法律法规。如,在《物权法》中增加林业碳汇为物权指向的物或者起草林业碳汇物权法规。林业碳汇产权化,应更加注重其自然属性与社会公益属性,它的管理制度与一般商品有联系又有区别。我们将林业碳汇产权化目的是将林业碳汇作为商品在市场上交易,但它又不同于一般商品,交易过程应由国家施以特别调控,因为林业碳汇对环境保护,减少温室气体排放有极其重要的作用,而且如果林业碳汇交易不在一定的国际和国家排污指标的限制之下,会使购买了指标的企业肆无忌惮的排放温室气体,不利于减少温室气体,保护环境的根本目的。我国的绿色碳基金走向国际碳汇市场是必然的趋势,而在进入国际碳汇市场之前,我国应制定一系列的法律制度,以配合林业碳汇的发展,确立林业碳汇的产权制度是重中之重。

3.2.2 建立碳汇交易所

2009年前中国在《议定书》下没有承担减排义务,也没有在《议定书》外自愿承诺减排,所以我国一直没有建立碳汇交易制度,而在2009年12月的哥本哈根会议上,我国政府提出了到2020年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%-45%的目标。因此我国急需对加快林业发展,促进林业碳汇。

林业碳汇交易能够加强社会公众参与林业建设的积极性,以充足的资金加强我国森林建设,提高森林保护意识。建立碳汇交易所,是促进林业碳汇的重要手段和必然趋势。我国由于在《议定书》下没有承担减排义务,所以我国有大量的碳汇和碳信用可以交易。关于碳汇交易所的建立,我国可以参照国外碳汇交易市场的成立。如,美国芝加哥气候交易所、欧盟气候交易所等。

摘要：全球气候变化问题己经成为全世界的焦点,在2009年的哥本哈根会议上,我国政府提出了到2020年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%-45%的目标。面对这样的形势,我国应加速林业的发展,积极增加林业碳汇。本文阐述了林业碳汇的概况,总结了目前林业碳汇的法律制度,提出了完善林业碳汇法律制度的构想。

关键词：林业碳汇,碳汇交易,法律制度

参考文献

[1]李怒云.中国林业碳汇[M].北京:中国林业出版社,2007.

[2]李怒云,王春峰,陈叙图.简论国际碳和中国林业碳汇交易市场[J].中国发展,2008,8(3):9-12.

[3]《中国应对气候变化国家方案》http://news.qq.com/a/20070604/002123_4.htm.

[4]《国家林业局植树造林司关于加强林业应对气候变化及碳汇管理工作的通知》http://www.forestry.gov.cn/portal/thw/s/1807/content-162556.html.

[5]《中国绿色碳基金暂行管理办法》http://www.cgf.org.cn/zt_lst/detail6.asp.

[6]杨绍辉.林业碳汇研究进展简述[J].现代经济信息,2010,3:206-207.

法律设计 篇2

《法律初探》教学设计

唐山市第四十九中学 刘晓新

背景：我校自上学期开展“五步教学法”以来，各个教研组积极研究探索适合本学科的五步教学。七年级政治学科形成了规范的五步即：课前回顾、学习目标、自主学习、课堂小结、课堂检测。本学期我有幸代表我组教师上了一节录像课，展示五步教学法在政治学科中的应用。

下面我结合第七课导学稿对我这节课进行简单的说明：

一、上课之初，进行〖课前回顾〗规则的作用。

学生写在考试本上（大约2分钟）

二、学生读〖学习目标〗明确本节课的主要任务

1、法律的含义、特征

2、法律的本质及我国法律的本质

3、我国法律的作用

4、生活在法制国家里，中学生应怎样做？

三、进入〖自主学习〗环节

第一框：特殊的规则

按照导学稿的提示学生自学，当学生自学完成后，小组讨论自学中遇到的个人无法解决的问题。我在教室中巡视。（大约10分钟）

之后师生共同完成自主学习内容。

（1）什么是法律？由学生回答，教师提示在法律的定义中包含有法律的本质，法律的特征。学生得到提示基本能找到，法律的本质是：法律是掌握国家政权的统治阶级意志的体现。法律的特征：法律由国家制定并认可；法律靠国家强制力保证实施；法律对全体社会成员具有普通约束力。这样导学稿中的第2、3题就能完成。

（2）我国法律的本质是:。由学生回答，学生答得不是很准确，教师适时指导： 法律的本质是：法律是掌握国家政权的统治阶级意志的体现。

奴隶社会法律的本质：是奴隶主意志和利益的体现。

封建社会法律的本质：是地主阶级意志和利益的体现。

我国法律的本质：是人民意志和利益的体现。

（3）比较：法律和纪律、章程、宗教戒律的区别。由学生完成。此部分内容课本上都有介绍，并且比较简单，我没有做任何补充。

第二框：法律的作用

按照导学稿的提示学生自学，当学生自学完成后，小组讨论自学中遇到的个人无法解决的问题。我在教室中巡视。（大约18分钟）

（1）法律规定、，并

。由学生完成，我问学生有没有问题，能不能理解。学生说，没问题能理解。得到学生的反馈信息，我追问，“法律规定人们享有什么权利”，享有哪些权利？学生思考，有学生开始举手。

生：生命健康权

生：姓名权、肖像权

生：荣誉权、名誉权、财产所有权

我表扬了学生的回答，继续追问“应该履行义务”履行哪些义务？学生对“义务”回答不是很顺利，我引导学生共同说出“受教育的义务”“劳动的义务”“依法纳税的义务”

（2）写一写：与我们青少年的学习和生活关系密切的五部法律法规。

由学生完成。此部分书上有相关内容，学生回答没有难度。

（3）法律的作用：

由学生完成。法律的作用在书上也有相关内容，我没有做更多的解释。但是我要学生列举能反映法律作用的相关事例。

生：略。法律的作用是重点，所以在这里我让学生列举生活中的事例以加深学生对法律作用的认识。

（4）学以致用：生活在法制国家里，中学生应怎样做？

引导学生识记学、懂、守、护、用、宣传法律，积极同违法行为作斗争。

〖

课堂小结〗: 学习了本节课你有哪些收获？

生：我了解法律与我们息息相关。

生：我了解法律的作用。

生：我知道法律是国家制定并认可的。

生：我知道了法律是靠国家强制力保证实施的。

„„

〖课堂检测〗（大约15分钟）由学生独立完成之后，教师当堂订正。

一：单项选择题

1.法律体现的是（）

A．少数人的意志 B．剥削阶级的意志 C．统治阶级的意志 D．广大人民的意志

2.我国法律的阶级本质是（）

A．某些领导人意志的体现 B．全体公民的意志体现

C．统治阶级 D．人民的意志和利益

3.法律是一种特殊的行为规范。下列不属于其特殊性的是（）

A．由国家制定或认可

B．靠国家强制力保证实施

C．对违反法律的人才有约束力 D．对全体社会成员具有普遍的约束力

4.法律靠国家的强制力保障实施。下列选项你认为属于国家强制力的是（）

①军队 ② 警察 ③监狱 ④法庭

A．①②③④ B.②③④ C.①③④ D.①②③

5．靠国家强制力保证实施，是法律最主要的特征。下列选择中能体现这样特征的有（）

①环保部门倡导不要随意丢弃废电池 ②厦门特大走私案主犯被执行死刑

③全国人大制定《反分裂国家法》④某人拒绝防治非典检查被拘留

A.②③ B.②④ C.①②③ D.②③④

6.下列对法律认识错误的是（）

①我们享有法律赋予的公民权利，不受法律的约束

②我们受到法律的保护，不用履行法律规定的公民义务

③我们既受到法律的保护，又受到法律的约束

④我们既享有法律赋予的公民权利，也必须履行法律规定的公民义务

A．③④ B.②③ C.①② D.①③

7．2004年7月4日央视《今日说法》报道大同市某中学教师李某因证据方面的问题被司法机关认定为犯罪嫌疑人，在看守所里度过了三百多天。为了讨回自己的清白，他不断向有关部门反映情况，在犯罪真凶被抓获后，又依靠法律获得了国家赔偿。这一事例告诉我们（）

①法律维护公民的合法权利②司法机关不能严格执法③法律对全体社会成员具有普遍约束力④我们要学法、用法，依法行使和保护自己的合法权益

A．③④ B．①④ C.①②． D.①③

8.下列事件中,体现了法律作用的有()

①于某与吴某的财产纠纷按民法调解 ②小齐因参与赌博而受到治安管理处罚条例的处罚 ③小张依法纳税 ④小闻依法享有选举权

A．③④ B．①④ C.①② D.①③

二：非选择题

近年来，我国司法机关查处的违法犯罪案件中，被绳之以法的既有普通百姓，也有领导干部和社会名人等。

（1）材料说明了什么问题？

（2）生活在法制国家里，每个公民应怎样做？

作业：

1、法律的特征

2、法律的作用

反思这节课有成功也有不足。

成功体现在：1.学生能利用导学稿自学相关内容，学生的自学能力得到训练。2.教师能对学生的回答及时点评，并很到位。3.充分发挥学习小组的作用，合作学习得到展示。

法律设计 篇3

关键词：法律职业道德；道德危机；制度设计

法律职业道德是在当前中国法律职业共同体形成的过程中日渐形成的一个概念。法律职业共同体当前比较明确的主体是：律师、法官、检察官。

法律职业道德从广义上讲应属于社会主义法治的范畴，是法学科目中法理学研究的对象。职业道德就是某一职业的行为规范，法律职业道德就是法律执业共同体在适用法律维护当事人的合法权益或在实施法律实现依法治国过程中面临无明文规定的法律条款而又不得不作出判断时所遵循的一种价值准则或一种职业信念。

现行法律中明确调整执业共同体的法律有：1996年5月15日通过，2001年12月29日修正，2007年10月28日修订的《中华人民共和国律师法》；1995年2月28日通过，2001年6月30日修正的《中国人民共和国法官法》；1995年2月28日通过，2001年6月30日修正的《中华人民共和国检察官法》。调整执业共同体行为规范的有：2004年3月20日中华全国律师协通过的《律师执业行为规范》（试行）；2001年10月18日最高人民法院發布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》；2002年3月7日最高人民检察院发布的《检察官职业道德规范》。以上法律及行为规范均有法律职业道德的价值体现，是具体而明确的而且具有可操作性。随着中国经济快速发展及社会关系的复杂多样化，法律职业共同体的价值观也在发生着日新月异的变化，即出现各种道德危机。

法律职业共同体的道德危机是指律师在执业、法官在行使审判权及检察官在行使监督检察权时出现一种不符合以上法律及行为规范的一种价值导向，不能体现法律的公平及正义品质。

律师道德危机表现为：其一、某些律师在为当事人提供社会法律服务的同时会赚取依收费标准收取的律师费，当律师对案件有一定的把握，当事人前期不愿意或无力支付费用时，律师为获取更大的商业利益，可能在前期投入办案费、案件诉讼费用，等案件维权或诉讼成功后从索赔额中获取一半或以上的提成；其二、某些律师在竞争日益激烈、案源不充分的情况下，通过同行之外的其它人介绍案源并给予回扣的方式合作；其三、某些律师不提升专业方面的业务及提高自己的品格修养，而是与法官拉关系，争取法官的自由裁量权向自已这边倾斜。

法官道德危机表现为：其一、某些普通法官审判任务繁重，如一个上午会安排开四个庭，工作压力大，收入低，所以有因受贿而落马情况发生；其二、某些法官为了做到和谐社会，保持与上级法院联系感情，经常发生业务请示，如立案请示及审判请示，不能保持独立审判权，且一个案件在立案审批的过程中可能因为请示或讨论达四个月之久才把案件立下来。

检察官道德危机表现为：违法办案和司法腐败。检察官的出现比律师和法官要晚很多，其在素质方面尚需进一步提升。如在刑事诉讼中检察官不能在规定的时间内完成侦查义务；使用当事人提供的虚假证人证言作为认定事实的证据。

当前中国法律职业道德危机的表现，是一种法律人不正确的价值取向及行为方式。法律职业共同体在中国的法治舞台上扮演着重要的角色，关乎着国家法治真正的实现。法官行使的审判权，是实现社会公平正义的最后一道屏障；检察官行使监督检察权，纠正着侦察机关或审判机关程序或实体不公，同时行使刑事诉讼法规定的刑事案件管辖权，其中律师是最活跃的群体，他参与到社会生活的方方面面，小到邻里之间的争吵，大到国与国之前的纷争，都在发挥着或大或小的作用，律师也是与民众接触最多的一个职业群体。法官和检察官是代表国家在行使权利，律师是代表民众在行使权利，他们运用的共同载体都是法律，有着共同的职业信仰：民主、法制、公平、正义。以上职业共同体的道德危机亦可通过以上职业信仰来进行修正。

因从事律师执业多年，现就当前中国法律职业中律师执业的道德危机进行具体的分析并提出制度设计。

《中华人民共和国律师法》定义的律师是：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”律师事务所是律师的执业机构，并依法纳税。在当今以经济建设为中心的社会主义初级阶段，律师事务所虽然不是一个去工商局进行登记的商事主体，但亦是自负盈亏。律师自找案源，自己给自已发工资，自已为自已交社保、交住房公积金并承担自已在所内的办公费用。律师事务所的这种体制迫使律师必须为了自己的生存先解决温饱，再解决发展，所以律师每天面临的问题是今天是否进帐，这周是否进帐，这个月进了多少帐的问题。而且律师事务所合伙人的进阶制度亦要求每年年收入多少，连续三年年收入达到多少才可以申请二级合伙人，二级合伙人申请一级合伙人同样有创收的规定并且要一级合伙人讨论通过，所有的一切都要数字作为基础，都是以律师的业务收入作为基点来进行评比的。就像上学时到了暑假和寒假时看成绩，律师所到了半年或一个会计年度也都要看自已的半年或一年的数字收入一样。这种状况在全国是大同小异，只是在深圳这个城市会显得更加明显，所以以经济建设为中心的口号在律师事务所是贯彻得最彻底。

现今的律师事务所除少数实行公司集团制管理外，大部分律师事务所都是律师单个个体制，或所内两个、三个、七个、八个组成一个团队互助合作式办案，专业互补，或平时碰到专业性较强的案件找其它律师单个进行业务合作。在一个综合性的大律师事务所内，如果想把某一个领域做得很有气候，就需要做一些有益的尝试，不管是在业务开发还是利益分配的探索上，如何进行规范操作又使得利益最大化这就需要法律职业道德进行价值指引。

在律师执业道德危机表现一的形式中，就是深圳某些律师事务所在办理律师业务中已然采取的一种方式，具体为在知识产权侵权领域维权时与当事人达成的一种合作方式。知识产权的申请保护成本不高，但是如果某一专利产品市场反响好，立马一大批厂家照抄，维权成本就高，需要专利权人投入人力、财力进行维权，而有时专利权人认为侵权，法官倒不一定认为侵权；有时判定了侵权成立，执行不到位，维权工作做了白做。这时，就有专利权人与律师谈合作，专利权人采取零成本的方式，完全交给知识产权律师进行维权，有收益五五分成或者律师拿到更高的比例，律师拿到授权后，便开始采取各种措施，自己去市场上找侵权厂家，然后自已去立案起诉，权利人只是配合办理一些手续，然后收成，风险也完全由律师去承担，如果索赔不到位，则颗粒无收还有可能贴上诉讼费或办案费用及时间成本。在这种律师与权利人合作分成的方式中，是否符合律师执业的道德，则要进行具体的分析。首先，律师虽然在代理案件中要赚取律师费，但律师不能利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；其次，律师在法律服务中特别在法律诉讼中不能主动去挑起事端，完全取代权利人决定提起诉讼，这样会无端浪费国家司法资源，会产生大批量的知识产权侵权诉讼案件；最后，这样做的效果律师或权利人可能就案件会产生一定的经济收益且也能一定程度上遏制侵权行为，但是整个社会将会对律师的评价降低，因为可能会认为现在的律师依然就是一种古代“讼师”的角色。

针对此种律师执业道德危机，其根源在于侵权人法律意识淡薄，侵犯知识产权成本低，惩罚力度小，所以屡禁不止，被侵权人痛失市场，律师出面打击维权获利。律师作为法律的维护者，可以与当地知识产权局组织企业进行知识产权培训，发挥每一个企业的积极主动性，由制造型企业转变成创新型企业，增强每一个市场主体的法制意识，尊重彼此知识产权，律师亦在培训或宣讲法律时获得讲课收益。这就是一种良性循环，律师在实现社会效益的同进亦获得商业效益。律师要在商业利益与社会利益间找到一个较好的平衡点，如：可以在知识产权侵权案件中约定风险代理，先收取一定基础费用，由当事人承担诉讼费用，再按广东省律师收费指导价格中风险代理最高30%收取律师费。

在律师执业道德危机二的表现形式中，解决此道德危机的制度设计要从律师自已做起，不给介绍人回扣。律师执业管理办法第三十五条虽然写明“律师应当公平竞争，不得支付介绍费等不正当手段承揽业务”但在后面的惩戒条款里并没有明确的处罚规定。所以律师要高尚经营自己的事业，不做的业务就不做，不要给自已带来不好的声誉。

在律师执业道德危机三的表现形式中，与法官拉关系，争取对自己有利的判决。可做的是律师应该在法庭上依据专业知识据理力争，法官亦会居中自由裁量，这实际上就是公平。

总之，在律师执业中出现的以上三种道德危机表现形式及还有现实中存在的其它的诸种表现形式，只要律师心中有社会利益与商业利益的均衡比较、有高尚职业的理念、有公平、正义的信仰，都会化制度于无形，在平时的一言一行中付诸实施，实现法律职业道德向着公正、诚信的方向发展。

参考文献：

[1]张陆庆.论法律职业道德的价值取向.道德与法，2011年第6期.

[2]范进学.法律职业：概念、主体及其道德 山东大学学报（哲学社会科学版），2000年第5期.

[3]唐永春.法律职业道德的几个基本问题.求是学刊，2003年9月第30卷第5期.

[4]谢莹.论我国法治建设中法律職业道德的构建.法制与社会，2010年11月（中）.

[5]王晓明.浅谈法律职业道德.法学之窗，2007年10月.

[6]张文显，卢学英.法律职业共同体引论.《法制与社会发展》，2002（6）.

合同设计与起草中法律问题研究 篇4

(一) 委托人的交易需求

合同的设计起草有别于合同审查修改, 没有委托人交易目的条款等方面的要求, 合同根本没法起草。在合同起草过程中, 首先要了解客户需求, 律师对委托人的要求理解的越详细, 得到的素材越丰富, 起草出的合同就越能满足委托人的要求。当委托人提出起草合同要求时, 首先应该描述情况以及想做什么如何设想, 这样不仅是专业性的要求, 而且可以减少无效劳动、回避职业风险的需要。只有通过这种途径, 律师才能更好地协助委托人整理思路起草合同;其次, 识别交易目的, 多数情况下以交易目的的形式体现在合同条款中, 可以起着对合同条款的拾遗补缺作用。

(二) 合同基础样本

在合同起草过程中, 很多律师会采用最为接近的文本完成起草, 以减少制作时间及精力成本。但是, 对待各类合同文本时应当谨慎以免陷入歧途。比如说, 过分依赖他人文本会造成合同文本的内容不切实际, 合同不是根据企业情况量体裁衣的结果;或者过分推崇外来合同, 由于各国的政治经济文化背景不同, 发达程度越高的国家, 人们对事物的认识越深入广泛。而在中国, 由于有许多强制性不允许当事人自行约定的规范, 即使不加约定也不会产生问题, 因此我国的许多合同可以篇幅简化。

以质押合同为例, 其要式合同, 质押合同的主要条款即它的主要内容, 担保法明文规定, 质押合同应当具备五项基本内容, 这是制定质押合同文本所必须包含的。其包括被担保主债权的种类数额;债务人履行债务的期限;质物的名称数量质量状况;质押担保的范围;质物移交的时间。 (1)

二、合同文本的结构设计

合同文本的结构设计, 是指在合同起草过程中, 在没有先例文本的情况下, 通过先期收集到的合同素材, 设计出合同的基本框架并为之定位, 以便为合同细节的形成打下基础。

(一) 合同中的功能模块

合同起草中的工作方式, 其实与庖丁解牛非常类似。合同的内容或者条款无论多么的复杂, 都是围绕着四大功能模块, 即锁定交易平台、交易方式、交易内容、问题处理。

(二) 影响合同质量的要素

合同起草过程中需要考虑问题有以下两个方面: (1) 以法律问题为主的内在质量方面。具体包括合同主体资格的合格性、合同条款的实用性、交易需求的满足性、权利义务的满足性以及约定内容的合法性等方面。 (2) 以表述问题为主的外在质量方面。具体包括功能模块的完备度、语言表达的准确度、整体思维的严谨度和结构体系的清晰度。在合同设计阶段, 主要涉及对外在质量方面的对合同结构体系的构思和对功能模块的设定。其他的内在外在问题都将在设计结构完成后装入不同的组成部分, 因此首先要强调设计结构问题。

(三) 设计结构的优势

合同起草可以直接以条款列举的方式, 但是仅仅适合对合同质量要去不高的委托人, 因为此种合同根本不存在体系结构, 无法适用复杂的合同。设立结构体系的过程是对合同素材的内容以及合同应有的内容进行分类, 以设计出适合交易需要便于表述合同权利义务的合同的主干部分, 并以标题标识出结构体系不同部位的功能内容。

这种设计方式可以有效地提高合同的总体质量, 也可以为合同的审阅修改提供便利。当合同的基本结构完成后, 剩下的便是安排各个大标题下的小标题的问题, 以及如何进行时间搭配和进一步细分主体等问题。这是对第一个过程的重复, 但所面对的主体要窄而具体, 只有如此, 才能在更高层面上保证合同内容上的完整并容易及时发现重大结构性的缺陷。

三、合同起草的成文过程

合同的成文, 是依据转换的规则和输出的质量标准, 将合同素材原理转化成合同的过程。

(一) 合同取向的基本定位

合同的质量层面, 合同的质量取决于对合同目标和细节的精心处理, 律师起草合同一般都在商务层面或者专业层面, 而这两个层面的合同质量特征也正是律师需要掌握的重点。由于合同的起草难于合同的修改或者审查, 事先了解篇幅大小条款繁简等要求, 可以有效地避免事半功倍。 (2)

合同中的几个平衡, 合同起草过程中应当考虑到各种平衡, 以提高合同被委托人接受的程度并促进交易的实现。比如合同理想状态和现实状态的平衡;严密性和可操作性的平衡;专业性和可读性的平衡等等。

(二) 合同基本模块的确立

划分合同的基本模块, 起草合同需要首先设计合同的基本结构, 这些基本模块可以根据合同的基本素材情况及现实交易目的所需要的合同内容加以设定, 并在起草中不断地优化和调整。为了后续的工作方便, 这些基本模块应当按所需要的内容主题标上标题。设立基本模块的依据是为了实现交易目的而必须设定权利义务及履行这些权利义务所必须的程序。

设定基本模块有许多方式, 按合同履行的各主要阶段前后次序、按处理问题时的前后顺序等, 都可以设定基本模块。而且这类方法设计的基本模块, 本身已经具备了明确的秩序。设计合同的基本模块时, 可以根据既有的交易目的交易条件结合相关的既有信息划分合同内容、设计基本模块, 根据模块的内容概括出模块的标题。如果没有相关信息, 则可以根据该类合同的客观规律设定基本模块。

(三) 合同基本模块的扩展

对于千字以下的合同, 只设计基本模块加上标题已经足够。但对于上千字甚至万字的合同, 基本模块之下要分出第二层模块, 甚至第二层模块之下还要分出第三层模块。

四、结语

在合同起草与设计过程中要注意的法律问题很多, 这就越来越要求合同起草过程中要具有严谨性和实用性。合同时双方当事人意思表示的物化, 是围绕双方交易目的而设计的权利义务体系, 需要在时间和空间上为实现交易目的而进行具体的事项安排, 而且, 在合同成立之前就必须发现问题并预设解决方案, 否则难有补救机会。

摘要：随着经济的发展和知识水平的提高, 我国的合同文本越来越强调严谨性和实用性, 而且跨越界限的混同合同与独树一帜的无名合同也层出不穷。合同是双方当事人意思表示的物化, 是围绕交易目的而设计的双方权利义务体系。法律工作者需要在合同成立前就发现问题并预设解决方案。

关键词：合同设计,合同起草

注释

1严明成, 蒋大海.质押合同设计文本[J].国际金融, 1996.

走进法律教学设计 篇5

一、教学目标：

1.情感、态度与价值观：

（1）树立尊重规则、尊重法律的观念。

（2）感受法律的尊严，做织知法、守法、爱法的公民。2.过程与方法：

（1）运用多媒体教学，给学生于强烈的视觉听觉效果（2）典型案例（3）启发式教学（4）归纳教学 3.知识与能力：

（1）知道社会生活离不开规律和规则，法律是一种特殊的行为规范。

（2）逐步形成按社会要求规范自己行为能力，自我约束控制自己不良行为的能力。

（3）学会初步分辨是非，分析事物的能力。

二、教学重难点：

教学重点：规则的分类；法律的三大特征；法律的作用。教学难点：法律的三大特征。

三、新课导入：

朗读学生编的顺口溜：《我好烦恼》，师：我们的身边有很多规则约束着我们，如果少了这些规则，我们的生活会怎样呢？法律在我们生活中扮演着何种重要角色？带着这些问题，让我们走进今天的话题。

四、课堂情境、活动设置。

（一）我们身边的规则： 活动一：认识规则 多媒体出示图片：

①校门口交通拥挤的显现

②交警指挥下井然有序的状况。

讨论： ①前后两种不一样的现象，交通规则起到什么作用？

②这个现象给你什么启示？（为什么社会的公共生活要有不同的规则？）生：略。

师：交通需要规则，社会生活也要有规矩、守规矩、懂规矩，不然社会就会混乱不堪，陷入毫无秩序的彼此冲突中，那么什么是规则呢？ 生：略。

师：好，让我们来寻找生活中的规则吧。活动二：寻找规则

请同学们从自身经历或社会见闻感受到的有关衣、食、住、行、学习等方面来寻找。

讨论：①列举规则

②社会中的规则可以分几类？（道德、纪律规章和法律）生：略。

师：这三种不同的规则相比，法律是一种特殊的行为规范，它为什么特殊呢？我们要学习法律区别于其他规则的三个基本特征。活动三：走进法律

①观看视频：《我爸是李刚》

讨论：从法律的创制形式、法律的实施、法律的使用对象和范围可以体现法律哪些最为显著的特征？

生：略（法律是由国家制定或认可；由国家强制力保证实施；对全体社会成员具有普遍约束力）

师:法律和道德、规章一样，都是社会社会生活中人们要遵守的规则。

②结合课本三者定义，完成88页表格，总结法律与道德、纪律规章的区别。

师：我们的生活离不开规则，每一种规则都相互配合，相互作用，共同维护良好的社会秩序，法治社会更离不开法律。

（二）生活离不开法律 活动四：法律规范我 多媒体出示：

材料一：日本原子能安全保安院表示，自核岛核电站发生核泄漏以来，截至4月5日，东电以向海中排放3430吨低放射性污水，日本将超标100倍的放射性污水排入海洋的行为触犯国际法，并造成世界范围内的恐慌，日本官员以就此道歉，并立刻着手放射性污水的其他处理办法。材料二：88叶小郑的案例。讨论：①他们的行为错在哪里？

②假设没有法律我们的生活会怎样？ ③这两则材料体现了法律的什么作用？ 生：略。

师：因为法律的规范作用，使我们知道什么该做，什么不该做，所以约束了日本和舞迷夫妇的行为。除此之外，法律的另一个重要作用就是保护人们的合法权益。

活动五：法律保护我

2012年7月25日，河南焦作市中级人民法院公开审理了两起涉“瘦肉精”刑事案件，制造销售“瘦肉精”的被告人刘襄被判死刑，缓期2年执行，其他4名制售“瘦肉精”的被告人、3名负有食品安全监管职责的被告人本别被判处有期徒刑至无期徒刑，从而维护了消费者的合法权益。

① 如果没有法律的相关规定，情况会怎么样？ ② 本材料体现了什么法律的什么作用？ 生：略。

师：法律是我们的“保护伞”和“守护神”，具有保护作用，通过刚才同学们的讨论回答得知法律通过制裁违法犯罪维护人们的合法权益。活动六：收获与感悟

我们作为21世纪的新一代的青少年，应该怎么做呢？ 生：略。师小结：现代社会是法治社会，生活中处处有法律，一个不懂法的人将处处碰壁，我们应该从现在做起，从自我做起，积极行动起来，关注法律，践行法律，做一个守法、用法、爱法、护法的合格公民。

五、板书设计：

一、为什么要有规则？

二、规则的含义

三、种类：1.道德

2.纪律、规章

3.法律特征：①法律是由国家制定或认可；

②由国家强制力保证实施；

③对全体社会成员具有普遍约束力

作用：①规范作用

②保护作用

六、教学反思：

法律设计 篇6

[提要] 文章将从我国的实用艺术品与外观设计立法现状入手,采取概念解析的论证方法,结合有关国际公约的规定,剖析我国目前实用艺术品立法体系中存在的问题,从而寻求我国对实用艺术品保护的体系。

[关键词] 实用艺术品;外观设计;保护模式

[作者简介]余燕(1977—),女,南昌大学经济法高师班研究生,东华理工大学法律系讲师;(江西南昌300013)黄胜开(1973—),男,东华理工大学法律系副教授。(江西南昌300013)

近年来,随着经济发展、科技进步和文化繁荣,我们的社会逐步步入信息社会时代,实用艺术作品保护问题日益为人们所关注。但一直以来,由于我国实用艺术作品立法的不健全,使得实用艺术作品的保护问题一直未得到足够重视。本文将主要探讨我国目前外观设计立法法律保护模式中存在的问题,试图从理论上找出对外观设计和实用艺术品最有效的法律保护模式,并期能够对我国今后的立法实践有所裨益。

一、实用艺术品与外观设计的概念

对实用艺术作品的概念,我国现有《著作权法》及《著作权法实施条例》均未作任何规定,而理论界和实务界也一直对实用艺术作品的定义争论不休、莫衷一是,由此造成目前我国司法实践中对实用艺术作品保护不力的现状。世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》将实用艺术作品解释为“具有实际用途的艺术作品,无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品,例如小装饰品、玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等”。在此笔者认为所谓实用艺术作品是指文学和艺术领域内兼具有实用性和艺术性,具有独创性特征并能够被有形复制的造型艺术作品。

所谓外观设计是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在国际上有学者认为,“外观设计”与“实用艺术品”可以划上等号,如美国立法;国内也有大量学者持该相同观点。本人认为外观设计是实用艺术品的一部分,即其中具备新颖性的那部分。

二、我国目前对实用艺术品的法律保护模式现状辨析

(一)现有法律关于实用艺术品立法模式的现状

1.专利法与著作权法保护现状:1984年我国制定了专利法,明确其保护的对象为发明、实用新型和外观设计,开始采用专利法保护商品外观设计。1990年我国制定著作权法,为了避免对专利法保护外观设计造成冲击,故未在该法中提及实用艺术作品,其客体不包含实用艺术作品。该模式延续至今,由于这种专利法保护模式其客体需要具备新颖性的条件,这样就使一大批实用艺术作品,包括《伯尔尼公约》成员国的作品,既得不到专利法工业品外观设计的保护,也无法得到著作权法保护。1992年国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》(以下简称规定),在其第 6条明确规定:“对实用艺术作品的保护期,为自该作品完成起 25年。美术作品用于工业制品的,不适用前款规定。”从条文可知,我国给予外国实用艺术作品的权利人25年的保护,而对于国内实用艺术品则一般不给予保护。

2.反不正当竞争法保护现状:1993年我国颁布的反不正当竞争法,根据该法规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,为不正当竞争行为,应予禁止。因此反不正当竞争法在一定程度上加强了我国对“外观设计”和“实用艺术品”的保护力度。

综上所述,我国现行立法明文规定外观设计受专利法的保护,但由于外观设计自身的特点,其同时可能满足著作权法、反不正当竞争法的保护条件从而受到各法的保护,但各法之间的关系则没有加以规定。

(二)存在的问题

1.著作权法没有对实用艺术品提供有效的法律保护

《伯尔尼公约》对版权的客体规定采取的是一般性规定和非详尽性列举并用的方法。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位的保护,以期达到全面、立体的效果。其非详尽性列举采用了“诸如”和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类、性质的作品”等用词,以期达到尽可能列举所有作品分类之目的,总分并用,相益得彰。而我国的著作权法,从条文表述来看,显然采用的详尽列举法,这样造成在司法实践中,由于我国著作权法未明确规定实用艺术品法律客体,法官也就无法用这一规定直接判定讼争作品属于著作权法的客体,而是将讼争作品比照九种类型中的一种进行判定。

2.我国国民实用艺术品是否得到法律保护

1992年的《规定》为外国实用艺术品法律保护提供了明确的法律依据。同时对该规定第6条第2款的解释,国家版权局也曾在多次批复中予以明确肯定。即《规定》所指的实用艺术作品,是指实用成分与艺术成分不能分离的实用艺术作品。由此可见,对于外国人创作的实用艺术作品,如实用成分与艺术成分可以分离,则对其中的艺术成分的保护按照我国现行《著作权法》规定,其保护期限为作者终生加50年。而对于实用成分与艺术成分不能分离的实用艺术品,由《规定》加以保护,保护期限为25年。因此,对于外国实用艺术品,无论其实用成分与艺术成分是否可分,在中国均能得到法律保护,而对于本国国民创作的实用成分与艺术成分可以分离的艺术品采用著作权法保护,对于二者不能分离的实用艺术作品是否为其提供著作权保护,则从现行著作权法中无法找到明确的依据。

3.我国规定与国际公约相抵触

1998年国家版权局在《关于翻制黑陶工艺美术品是否适用“复制”的请示的回复》国家版权司[1998]21号提出:对于实用艺术作品的保护,在我国国民和伯尔尼公约成员国国民之间有所区别。即在我国,仅对伯尔尼公约成员国国民的实用艺术作品予以保护,而对本国国民创作的实用艺术品以何种方式来进行保护没有明确规定。在此情况下,如果我国选择用专利法保护实用成分与艺术成分不能分离的实用艺术品,则其保护期限只能享有10年,低于国际公约25年的标准;如果选择著作权法给予保护,其结果是我国国民的实用成分与艺术成分不能分离的实用艺术作品可享有的保护期限是作者终身加上50年,而外国人实用艺术作品仅为创作完成后25年,这样又会导致对外国人的低国民待遇,这违背了《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》规定的国民待遇原则。

三、专门立法的优越性和我国立法模式的选择

工业品外观设计是知识产权保护对象中的一类特殊客体,它不仅在世界立法上没有统一的保护模式,在不同的国家其保护的方式与侧重点也有不同,甚至在同一国家不同的发展阶段,对其的法律保护的立足点也不同。工业品外观设计作为一种工业产权保护的对象,不仅能受到专利法的保护,还能因其装饰性或美感特征而获得版权法的保护,在某些国家当长期使用在产品上而具备识别性特征时,还能够得到商标法和反不正当竞争法的保护。但从世界立法趋势言,专门立法已经成为工业品外观设计立法保护的一种趋势。当今世界,大多数国家对外观设计的保护采取了单独立法模式。英国和法国是世界上最早对外观设计进行法律保护的国家,法国于 1806年,英国于 1842年分别颁布实施了外观设计的专门法,加大了对外观设计的保护力度。尽管两国都经历着专门法与版权法双重保护的困惑,德国和日本分别于 1876年和 1889年制订了外观设计专门法,如今德国和日本在整个工业世界领域取得的显著成就,则体现了两国外观设计专门法的成效。

本文认为,实用艺术品作为一种独立的客体,国际公约已经指出了一种较为合适的保护期限而并没有强求保护的方式,所以我们完全可以在这两个条件下制定自己的专门法律,达到既保护实用艺术作品,又不损害社会公众利益的平衡效果。相对而言,专门模式符合外观设计的本质特征,其在吸收专利法和版权法合理内核基础上形成的新型权利,在一定程度上突破了版权/工业产权传统分类的局限,使外观设计法律制度更具针对性和可操作性。由此可见,我国在专利法将来修订过程中,宜将外观设计分离出来,另行制定专门的外观设计法。

[参考文献]

[1]刘瑛.我国实用艺术品法律保护制度分析[D].四川大学硕士论文,2007.

[2]刘宇晖.浅析外观设计的法律保护模式[J].科技与法律,2007,(5).

法律设计 篇7

一、以立法理念为向导的中国法律史课程设计

1. 重刑立法理念之古今比对

传统中国在专制主义文化影响下, 有重刑的立法理念。所谓:“禁奸止过, 莫若重刑。” (《商君书·赏刑》) 重刑理念表现在古代立法体系中:刑法是最重要的法律规范。“夏有乱政, 而作禹刑;商有乱政, 而作汤刑;周有乱政, 而作九刑。” (《左传·昭公六年》) 从以“刑”命名的法典名称, 可知奴隶制时代法律体系以刑法为核心。战国时代《法经》的制定, 使刑法走上独立发展的道路。至商鞅改法为律, 赋予律典以刑法典的性质。西晋《泰始律》制定时, 杜预指出:“律以正罪名, 令以存事制” (《太平御览》卷六三八引杜预《律序》) ;《唐六典》中也讲到“律以正刑定罪”律应当是指完整意义上的刑法典。从这个角度看, 中国古代律典应当不存在诸法合体的情况。著名法学家谢怀栻认为:“法制史中常称, 中国封建法律是诸法合体、民刑不分。这种说法并不科学, 实际上封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法标准去套, 那就只有一个刑法。”[1]日本学者浅井虎夫说:“刑法典, 则律是也。”[2]从中国古代律典的刑法化可知重刑理念对立法活动影响深远。由于传统中国“团体本位”思想的影响, 加上漫长岁月里刑法的一枝独秀。今天尽管法律已实现多元化, 民法、刑法、行政法等各部门法并存。但刑法在打击犯罪, 维护社会稳定方面仍然发挥着重要作用。在我国“过分依赖死刑、重刑的威慑作用。”[3]从法律条文看, 《中华人民共和国刑法》 (1997年) 共计452条, 而《中华人民共和国民法通则》只有156条。我们在课程设计中应当贯通古今, 理解重刑立法理念对传统中国和对现代社会的影响。

2. 立法简约主义理念之古今比对

战国、秦朝占据统治地位的法家思想强调“以法治国”, 强调各种各样的社会关系都应当有法律加以调整, 所谓:“皆有法式”。《睡虎地秦墓竹简》共计1155支简, 包括秦律十八种、秦律杂抄、法律答问、封诊式等内容, 可见秦始皇二年立法活动兴盛、法律规范已初具规模。西汉武帝时, 儒家思想登上历史舞台, 成为占据统治地位的法制指导思想。儒家强调“人治”轻视法治, 一改法家“皆有法式”的立法传统, 强调法律简约主义, 法律规范越少越好, 法律条文越少越好。西晋时期, 伴随儒家人治理论的深化, 立法朝着简约主义的方向发展, 西晋《泰始律》是中国古代法律删繁就简的分水岭, 将汉律二万余条删至二千余条, 实现了简约主义的立法理想。唐《永徽律》只有502条, 使传统中国的法律简约主义思想进一步发展。到了明朝, 洪武三十年间的《大明律》只有460条, 定本于清乾隆年间的《大清律例》只有436条。从中国古代律典条文数量的发展演变情况看, 有日益减少的倾向。两汉以后, 人情、天理、国法相结合的社会综合治理模式确立, 法律的单一地位动摇。“一个差序格局的社会, 是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素。”[4]源于中国农业社会人情、天理、国法相结合的社会治理模式与当代中国有不谋而合之处。立法简约主义思想对现代中国影响深远。 (1) 今天“法网恢恢, 疏而不漏”, 说明尽管条文稀少, 却仍然能够实现对各种社会关系的有效调整。

二、以立法技术为向导的中国法律史课程设计

1. 判例与成文法相结合法律体系之古今比对

古代中国, 成文法特别是其中的律地位显赫, 是法律体系的核心。由于成文法过于弹性、原则的规定, 难以适应社会发展的需要。特别是明、清以后, 律典的修改十分困难。因此, 律外始终有判例作为补充。“判例的形成、适用乃至进一步完善, 均取决于律, 离不开律。”[5]判例在不同时期, 有不同称呼。秦朝称为廷行事, 汉代称为决事比。随着儒家伦理统治地位确立, 法律儒家化倾向越益显著, 两汉死罪决事比13472事, 在很大程度上补充着成文法的不足。明、清时代由于律典修改困难:定本于洪武三十年的《大明律》终经明朝而不改。定本于乾隆年间的《大清律例》, 终经清朝而不改。随着社会生活的变化, 律典的规定逐渐不能满足社会生活的需要。在明朝, 做为判例的《问刑条例》出现于明孝宗弘治年间, 经嘉靖年间的多次修改, 至万历年间, 附于《大明律》后形成“律例合编”体例。清朝, 定本于乾隆年间的《大清律例》实际上也采用“律例合编”体例。可见, 传统中国, 判例与成文法并重, 判例是成文法特别是律典外十分重要的补充。及至明清, 实现了判例与成文法合一的法典编纂体例。全国解放后, 我国沿用大陆法系传统, 不承认判例效力。直到今天, 判例的法律地位依然没有确立, 这是和传统中国成文法与判例并行之立法体例大不相同的。我们在中国法律史课程设计中, 应注意比较古今。

2. 法律统一适用模式之古今比对

传统中国, 从秦朝开始形成高度中央集权的封建政权, 从此以后, 开始了大一统的局面。中央领导地方、地方服从中央的单一制政权格局自秦至后世中国一直没有改变。适应单一制环境下社会治理模式的需要, 秦朝采取“海内为郡县, 法令由一统” (《史记·秦始皇本纪》) 的行政、立法模式, 全国采用统一的法律体系。后世中国与秦朝高度中央集权行政模式一脉相承, 全国适用一套法律体系。以“汉律六十篇”为核心的法律体系形成于西汉中期沿用至东汉不改。唐朝, 立法活动强调法律的“划一、稳定。”唐朝各个时期, 以律为核心的法律体系在全国范围内统一适用。宋、元、明、清各朝也是如此。受传统中国高度中央集权下单一制社会治理模式的深刻影响, 现代中国, 同样采用一套法律体系。宪法、基本法律、行政法规都在全国范围内统一适用。世界范围内, 除了单一制政权组织形式外, 尚有联邦制政权组织形式。在联邦制国家, 以美国为例, 由于地方的高度自治, 中央与地方的关系相对松散。法律的适用采用两套体系。中央一套, 各州一套。由于美国地方的高度自治, 因此, 各州适用的法律各不相同, 甚至大相径庭。可见, 传统中国的行政格局, 以高度中央集权为核心的大一统社会治理模式, 对现代中国影响深远。

3. 法典编纂技术之古今比对

传统中国, 在法典编纂过程中积累了丰富的经验, 且在历史发展过程中一脉相承, 法典编纂技术不仅沿用至今, 且为今天的法典编纂活动提供了借鉴。“中国古代悠久的法典编纂传统和近代丰富的法典化经验, 是推动当代中国法典化的历史原动力。”[6]“中国律统时代的法典编纂, 不论是在法典编纂的组织和程序方面, 还是法典编纂的技术和体例方面, 都逐惭由稚嫩走向成熟。”[7]传统中国, 在刑法典编纂过程中, 早期采用以罪统刑的作法, 所谓以罪统刑是指以概括性罪名做为篇名, 在各篇中规定具体罪名及其刑罚处罚。例如, 《法经》分为六篇:《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》。从篇名看, 《盗律》中规定了“盗”的犯罪及其处罚。是典型的“以罪统刑”的结构安排。这种法典体例安排, 与《中华人民共和国刑法》 (1997) 有着异曲同工之处。97刑法分则部分也采用“以罪统刑”的做法。例如, 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪篇目下罗列了侵犯公民人身权利、民主权利的具体罪名及刑罚。传统中国, 自《法经》时代起, 已经有类似于今天刑法总则的篇名, 《法经》中的《具律》即是这种情况。《具律》在汉《九章律》中既不在前也不在后, 经过三国、两晋、南北朝的历次调整, 《北齐律》最终将刑法总则固定为“名例”置于篇首, 为后世中国所沿用。我国今天刑法总则在前, 分则在后, 显然是沿袭了传统中国的基本做法。因此, 我们在课程设计时, 应时刻关注今天的立法活动对传统中国的沿袭, 彰显传统中国立法活动对今天的影响。在篇章结构上, 早期中国的法典编纂, 自《法经》至唐《永徽律》采用篇下设条的做法, 《宋刑统》篇下分门、门下设条, 法典内在结构划分较细。明、清律典沿用早期做法篇下设条。我国目前法律, 结构划分较细, 通常章下分节、节下分条、条下分款、款下分项。与传统中国相比, 有相似之处, 也有创新发展。传统中国, 刑法典在内容设计上亦颇有特色, 特别是量刑的规范化在传统刑律中, 表现十分突出。 (2) 为我国今天量刑的规范化提供了借鉴。

我们过去在教学中喜欢向西方国家借鉴和学习, 却淡忘了法律的本土资源, 淡忘了法律的历史传承, 我们在课程设计时, 一定要结合立法实践, 挖掘传统中国法律文化之精髓, 从中汲取营养, 培养学生重本士资源, 重一国法律传统的意识, 培养爱国情节, 而不是一味地崇洋媚外。我们的学生, 也许有一天会成长为立法者。立足本土、注重传统, 应当是立法者的重任。而作为中国法律史教师, 我们有义务在课程设计中贯通古今, 在立法领域中探索传统法律文化之精髓, 为培养社会主义创新人才作出贡献。

参考文献

[1]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社, 2006.

[2] (日本) 浅井虎夫.中国法典编纂沿革史[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.

[3]谭永多.更新刑罚观念——纠正司法中的重刑思想[J].人民司法, 1998, 4.

[4]费孝通.乡土中国——生育制度[M].北京:北京大学出版社, 1998.

[5]汪世荣.中国古代判例研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.

[6]封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社, 2002.

法律设计 篇8

1 基本概念

1) 节约能源 ( 以下简称节能) 。《节约能法》中确定的定义是指加强用能管理, 采取技术上可行、经济上合理以及环境和社会可以承受的措施, 从能源生产到消费的各个环节, 降低消耗、减少损失和污染物排放、制止浪费, 有效、合理地利用能源。可见, 用能管理是节能的一个主要手段。而管理的强有力手段必须要用法律法规标准作保障。

2) 建筑节能。是指在建筑材料生产、房屋建筑和构筑物施工及过程中, 满足同等需要或达到相同的条件下, 尽可能降低能耗[2]。推进建筑节能是一项贯彻可持续发展战略和科技兴国战略的重要工作, 也是当今世界发展的潮流和趋势。

3) 建筑节能设计。是指在保证提高建筑舒适性的条件下, 合理使用能源, 不断提高能源的利用效率。在建筑能耗增加的前提下, 实现建筑节能就显得尤为重要。而建筑节能设计的理念应是工程设计人员首先要考虑的问题[3]。

2 建设进程

我国建筑节能及其设计方面的法律法规标准体系建设, 在没有出台相应法律的情况下, 制定标准, 实际应用, 再依照颁布的法律, 结合实践, 制定条例、规范和修 ( 制) 订标准。

为便于叙述, 分为以下阶段:

第一阶段: 1986 年—1995 年。1986 年建设部颁布了《民用建筑节能设计标准 ( 采暖居住建筑部分) 》。该标准的颁布与实施, 在我国的民用建筑节能方面, 对于降低建筑能耗起到积极的保障性作用, 为我国进一步深入开展建筑节能工作奠定了良好的基础。

1995 年对该标准进行修订。对专业性内容进一步细化。1993 年建设部制定了GB 50198—93 旅游旅馆建筑热工与空气调节节能设计标准, 扩大了建筑节能设计工作范围。1995 年建设部颁布了《建筑节能“九五”计划和2010 年规划》。规划中提出要建立和完善建筑节能法规体系, 为此项工作指明了方向。

第二阶段: 1996 年—2005 年。1996 年、1997 年建设部分别发布了《建筑节能技术政策》《1996 年—2010 年建设技术政策》。除了要加强建筑节能技术设计的工作, 还要加强建筑节能标准化工作, 要求加速制定各项建筑节能标准, 逐步配套成为系列。

1998 年颁布《中华人民共和国节约能源法》 ( 以下简称《节能法》) 和《中华人民共和国建筑法》 ( 以下简称《建筑法》) , 表明国家对降低建筑能耗工作提升到法律层面, 对依法推进建筑节能设计工作具有重要意义。2007 年修订的《节能法》将建筑节能单列一节, 进一步表明国家把建筑节能提升到相当高度。2000 年建设部依照上述两部法律, 制定《民用建筑节能管理规定》。明确规定设计单位应当依据建设单位的委托以及节能的标准和规范进行设计, 以保证建筑节能设计质量。

在此阶段, 还制定了JGJ 134—2001 夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准等系列标准。

第三阶段: 2006 年—2015 年。2006 年3 月14 日, 第十届全国人大第四次会议通过的“关于国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要决议”中, 首次提到“建筑节能”并列为节能重点工程之一, 成为建筑节能及其设计的政策性依据, 为更好的开展此项工作提供保障。

此阶段, 建设部将原有的建筑节能设计标准进行全面修订。分别形成了《夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准》和《夏热冬暖地区居住建筑节能设计标准》等。使之更为标准化、科学化和更具有可操作性。

为了科学地统一和规范建筑节能基本术语及其定义, 2015 年住建部组织制定GB/T 51140—2015 建筑节能基本术语标准, 是对20 年来使用的建筑节能术语的总结, 实现了建筑节能术语的标准化。

自1986 年起, 国家和建设部等主管部门制定与修订了一系列与建筑节能相关的条例、规范、办法和标准。以此同时, 各地方政府和主管部门也都相继制定本区域内的规范、办法和标准, 以及规范性文件[4]。由此自上而下的构成我国一套较为完整的包括建筑节能设计在内的法律法规标准体系, 保障建筑节能设计工作顺利进行。

20 年来我国一直在开展对建筑节能设计相关的法律法规标准的研究与制定, 并已自成体系。文献[5]全面收录了现行的与建筑节能相关的国家标准及行业标准规范共计132 个。文献[6]收录了截止2014 年12 月底前发布现行有效的标准共44 项。有利于建筑节能设计人员的使用与查询。

这套体系也是我国整个法律体系中不可缺少的一个组成部分, 在国民经济建设中起到举足轻重的作用[7]。

建筑节能设计相关部分法律法规和标准示例见表1, 表2。

3 建议

综上所述, 我国在建筑节能设计方面的法律法规标准较为完善。但是在具体实践中[8]我国现有的涉及建筑节能方面的法律仅有《节能法》和《建筑法》。缺乏与之相配套的《建筑节能法》或《建筑节能管理条例》等相关法规。该两部法律都是从宏观角度对建筑节能加以规范, 缺乏对建筑节能工作提供具体可行的法律依据。

降低建筑能耗是一项长期的综合性工程, 建筑节能及其设计必须用法律法规标准来作保障。就法律法规标准体系建设, 仍需要做好以下工作:

1) 制定与《节能法》《建筑法》等相配套的法律法规, 更好的树立起建筑节能设计的法律地位, 以确实做到有法可依。

2) 进一步完善建筑节能设计监督管理法规规范标准, 强化对建筑节能设计单位及其人员的监督管理, 促使法律法规标准落到实处。

摘要：解释了节约能源、建筑节能以及建筑节能设计的概念, 阐述了我国建筑节能设计法律法规标准体系的建设进程, 并提出了进一步制定和完善现行相关法律法规标准的建议, 为建筑节能设计提供依据。

关键词：建筑节能,法律法规,可持续发展

参考文献

[1]裴中良.阐述建筑设计与建筑节能[J].中国低碳经济网, 2012 (6) :21.

[2]王佳伟.节能建筑设计的现状及未来发展趋势探讨[J].建筑知识 (学术刊) , 2014 (8) :36.

[3]王颖.建筑节能技术与施工实用手册[M].天津:天津大学出版社, 2012.

[4]齐锦程.完善建筑节能标准体系推动建筑节能深入发展[J].山西建筑, 2006, 32 (10) :217-218.

[5]中国建筑出版社.建筑节能标准规范汇编[M].北京:中国建筑出版社, 2008.

[6]中国标准出版社.建筑节能常用标准汇编[M].第3版.北京:中国标准出版社, 2015.

[7]韩轩.建筑节能设计与材料选用手册[M].天津:天津大学出版社, 2012:10.

法律设计 篇9

1教学设计的原则

根据高职教育的要求, 体现法律职业教育的特色, 在遵循本课程教学大纲和教学计划的基础上, 坚持职业活动导向;突出能力培养;项目载体;任务驱动;以学生为主体;知识理论实践一体化的原则进行设计。这就需要教师按照以上原则对教学内容重新整合, 以项目为载体, 将不同的知识点, 技能点分布在精心选择的学生容易理解又感兴趣的项目上。“教师做导演, 学生做演员”, 教师通过项目的设计, 拟制出司法职业岗位所需工作任务, 对学生进行操练、示范、训练, 以此来实现高职法律职业教育教学目标。

2改革课程教学设计的策略

教师要从实际出发, 以课程项目任务的需要为主要依据, 对原有的知识体系从应用角度进行新的、系统化的改造。具体步骤是:第一步, 依据职业教学目标, 整合教学内容。对教材内容进行取舍, 及时增补, 以达到完成项目实践教学任务需要;第二步, 依据教学内容, 制定教学环节。教学环节设计为:告知 (教学内容、目的) ;引入 (项目引入) ;实施 (任务驱动) ;深化 (加深对基本能力的认识与体会) ;归纳 (知识、能力、素质) ;创新 (拓展) ;总结;布置作业;教学反思。

3教学设计的创新点

创新项目教学设计突出体现在: (1) 虚拟工作职场。如本次课教学内容是检察院工作任务之一的公诉职能起诉。这样就需要按照检察官岗位所需要能力设计训练项目, 以角色扮演方法, 以任务驱动实施教学活动, 用任务训练岗位职业能力, 突出体现学生参与性, 实现学生主体地位, 进而培养学生职业意识与职业能力。 (2) 突出信息化教学。充分利用信息化教学手段, 借助网络, 引领学生使用现代教育技术, 高效便捷地学习专业知识、快速提升专业能力及自身综合素质。 (3) 拓展教学方法。①“模拟案例”:采用先“模拟案例”的方法对所要学习和应用的知识点有一个明确的认识和初步的使用, 然后“扩展案例”在做的过程中起到以做带学的效果;最后是“分小组学习”。对要设计的案例先“自主学习”, 如遇到问题再“团队协作”。通过这种方式训练, 不但培养了学生的自学能力和团队协作能力, 还实现了“以学帮学”;对于每个项目的设计与实现要求学生“比较总结”, 比较自己先后所做效果, 同学之间相互比较, 然后归纳总结, “以比促学”, 收到了极佳的教学效果。②“教学互动”:“互动”不是简单理解成让学生起立回答问题, 而是给学生真正的任务, “边做边学”、“先做后学”方式互动, 让学生在完成任务的过程中锻炼能力, 用任务训练出学生岗位职业能力。 (4) 设计教学评价。对学生实训过程设有教学评价机制, 对学生采取实训过程全程考核。具体考核包括:一是日常考勤10%;二是完成项目各阶段效果 (老师考核35%, 小组考核15%) ;学生的表达沟通能力、工作态度、团队协作能力, 创新精神20%;四是项目分析、设计、实现及评价总结等各项文档20%。 (5) 设置个性化教学反思环节。教学反思是教师自觉地把自己的教学实践过程进行反思, 如教学目标是否达成, 教学情景是否和谐, 教学过程是否得到优化, 教学方法是否灵活, 教学策略是否得当, 教学效果是否良好, 教学手段优越性是否体现, 学生积极性是否调动。教学反思具有别人不可替代的个性化特征, 以此形成个性化教学模式。教师通过不断的深入反思, 积极探索与解决教学实践中的问题, 改善教学行为, 提升教学能力, 促使教学高质高效地进行。

总之, 作为高职法律职业教育者, 应以发展国家职业教育, 开创职业教育新局面为己任, 勇于探索高职法律职业教育改革, 以项目为载体, 以学生为主体, 创新项目设计任务, 用任务训练岗位职业能力, 并充分利用实战项目和网络课程的教学资源, 来服务于课程实践教学, 最终实现实践课程教学与法律职业工作过程的双向结合, 以达到法律职业教育终极目标, 身体力行为法治中国建设培养社会需要的具有法律专业技能应用型法律人才做出应用的贡献。

参考文献

[1]杨柳春, 汝宁林, 徐俐.基于工作过程教学模式的教师实践教学竞赛方案设计与实践[J].兰州石化职业技术学院学报, 2009 (1) :61-64.

法律设计 篇10

2005年6月, 温家宝总理在全国农村税费改革试点工作会议上指出:“要改革县乡财政的管理方式, 具备条件的地方, 可以推进‘省管县’的改革试点。” (1) 党的十六届五中全会提出要优化组织结构、减少行政层级, 条件成熟的地区可以实行省直管县的财政体制。 (2) “省管县”成为了我国近年来行政体制改革的重要方向, 将部分地级市的经济社会管理权直接赋予经济强县的做法在越来越多的省份试点推行。同时, 自“国家尊重和保障人权” (3) 被写入宪法以来, 公民的权利实现状况得到了普遍改善, 公民如何具体、有效地行使宪法所赋予的每项权利成为社会关注的焦点。

在这样的背景下, 作为法律精神的解读者、法律内容的转化者和法律目标的实现者, 县级政府扮演着各项法律最重要的执行者这一角色, 肩负着更加重大的管理和执行职责。如何为公民行使宪法赋予的监督权提供具体途径成为每个县级政府必须思考的问题。

二、公民监督县级政府执行法律的前提

在县域内, 对公民监督执行法律进行步骤设计需要解决一系列前提, 如果忽视公民监督的前提而进行步骤设计, 则这样的步骤设计是空洞与乏力的, 是经不起实践考验的。公民监督的实现前提涉及政治、经济、文化和社会各个方面, 主要包括信息、制度和意识三个方面。

(一) 信息前提:充分的县级政务公开

政务公开不仅是人民主权原则的客观要求, 也是公民监督的重要前提。监督权必须以下述两个条件为基础:被监督者公开被监督的事情, 监督者了解有必要进行监督的内情。 (4) 政治公开的基本要求是公民拥有知情权。我国《政府信息公开条例》第9条规定, 行政机关对涉及公民、法人或者其他组织切身利益的、需要社会公众广泛知晓或者参与的政府信息应当主动公开。 (5) 县级政府在执行每项法律时, 需要坚持客观、充分的政务公开, 以保障公民行使监督权时掌握充分的法律执行信息, 达到真正的信息对称。

(二) 制度前提:完善的公民监督制度

每一项权利的行使都离不开强有力的制度保障, 公民的监督权亦是如此。公民监督是一个复杂的动态过程, 各县级政府应首先建立与完善相应行政区内的公民监督构架, (6) 即“三位一体”的监督构架, 监督主体、监督程序和监督客体;其次, 要实现构架范围内的元素填充, 例如成本—受益元素, 稳定—风险元素等。另外, 全国人大可尽快起草和颁布《人民监督法》, (7) 各县级政府相应制定适合本行政区域的公民监督规范, 以法定的形式将公民监督制度确定下来, 使公民监督权的行使、监督信息的反馈拥有畅通的表达途径。

(三) 意识前提:强烈的公民权利意识

公民监督实现的另一重要前提是公民强烈的行使法定权利的意识。县级政府的政务公开与公民监督制度的建立, 相对于公民的权利意识而言, 均属于外部条件。只有当公民行使监督权的意识愈发强烈时, 公民监督才能真正被启动, 监督权的行使才能真正踏上运行轨道。人民群众是历史的创造者, 是社会前进的推动力量, 只有公民拥有了强烈的行使监督权的意识, 法律执行才能真正获得公民的参与, 才能形成“执行—监督—再执行”的良性循环。公民监督意识的觉醒能促进公民主动要求县级政府接受监督, 促进权力、权利双方的信息互换, 因而能在一定程度上推动县级政府的政务公开和公民监督制度的建立。

三、公民参与监督的程度与选择

(一) 公民监督的四种程度

本文认为, 公民监督的程度高低与法律执行的好坏并不是直接的正相关关系, 县级政府应当根据不同的法律特点, 选择适合该法律的监督程度, 以使公民意愿、良性执行、行政成本达到和谐。在县域范围内的公民监督, 根据公民监督范围及其影响力大小的不同, 通常有以下四种程度:

孤立式公民监督。法律执行主体在没有公民监督的情况下, 独立制定执行方案及其备选方案、独立进行法律的颁布、分解、宣传、实验、全面实施和检测等执行工作。在这种情况中, 公民监督的程度为零, 公民的监督意愿和行为都没有得到体现。

零散式公民监督。法律执行主体在确定执行之前不与公民进行信息交流, 在执行过程中分别接受不同的公民群体的监督, 分别听取不同公民群体的意见。不同的公民团体之间并无直接的、正式的信息沟通渠道。在这种情况中, 公民监督的程度有所提高, 由于群体分散对执行者的监督影响力较小。

改良的零散式公民监督。在零散式公民监督的基础上, 县级政府负责整合不同公民群体之间的信息、看法、建议的交流。这种情况中, 不同公民团体的沟通程度较零散式更高, 但可能存在信息上的失真而导致监督影响力的下降。

整体式公民监督。公民结合为一个整体监督法律执行, 与执行主体进行信息交流, 对公民监督提出改善建议, 并对法律执行产生较强的监督影响。在这种情况中, 公民监督的程度较高。这种程度的公民监督, 只要求公民有参与的机会, 而并不要求每位公民都实际参与监督。

(二) 公民监督程度的选择

如何选择每项执行法律的公民监督程度, 这个问题往往为执行者所忽略。正确地选择监督的程度, 能使法律执行既吸收民意, 又保证目标实现。本文认为, 影响公民监督程度的因素主要有法律执行质量、法律执行方案的固定化、公民与县级政府的目标一致性和选择解决方案时的公民冲突四个方面。要在以上所述的四种程度中做出适当的选择, 县级政府的法律执行者需要认真考虑这四个影响因素, 以下通过问题形式依次对这四个影响因素进行论述:

首先, 法律执行质量的要求是什么?法律执行质量从本质上而言是一种执行约束, 包括预算上的约束, 法律程序的约束等等。过高的执行质量要求可能只需要具备专业素养的公民参与监督, 因此会在一定程度上限制着公民监督的程度。同时, 执行质量不是一成不变的, 在法律执行过程中可能变动, 例如, 执行过程中新的法律规范颁布, 预算资金变化等。县级政府需要在公民监督之前把握本次法律执行的质量要求, 并在执行过程中根据约束条件的变化调整质量要求。

其次, 法律执行方案是否固定化?每项法律的执行, 县级政府通常会制定数个备选方案。如果执行方案与备选方案是已确定的、不容改变的, 则称法律执行方案固定化。执行方案的固定化使得公民无法根据实际情况与自身利益提出被县级政府接受的新的执行方案, 因此会在一定程度上限定公民监督的程度, 公民也由此可能出现两种极端的情况:一是在监督过程中完全放弃监督的权利, 对自身不能影响的方案不置可否, 使监督过程流于形式;一是全面反对执行方案与备选方案, 在监督过程中另外提出建议性的方案。

再次, 公民与县级政府的目标是否具有一致性?如果县级政府认为公民与自身的目标可能不一致, 则会在一定程度上限制公民监督的程度, 以保证法律能按已定的执行方向进行。相反, 如果县级政府认为公民会认可法律目标, 则会扩大公民在执行过程中的影响力, 在更大的范围和程度内接受他们的监督。

最后, 选择解决方案时, 公民是否会产生冲突?当公民与县级政府的目标不一致时, 县级政府才需要考虑公民的内部是否会产生冲突与矛盾。县级政府面对的往往不是一个利益团体, 而是代表着不同利益的公民团体。在法律执行过程中若出现执行瓶颈时, 县级政府往往需要协调各方利益, 制定和选择解决方案。当公民与县级政府的目标具有一致性时, 公民内的不同利益团体就容易协调矛盾, 作为一个单一整体与县级政府进行解决方案的讨论和制定, 进一步监督法律执行;当公民与县级政府的目标不一致时, 就容易在选择解决方案时产生冲突, 就会突出地作为不同利益团体分别与县级政府进行解决方案的商讨。

(三) 公民监督程度的选择模型

根据上述论述的公民的界定和公民监督程度的影响因素分析, 本文总结出了简单的监督程度的选择模型, 县级政府根据四大影响因素的依次判断, 可以简单地判断不同法律需要确定的公民监督程度。

(A=零散式公民监督, =改良的零散式公民监督, B=整体式公民监督)

四、结语

县级政府是我国行政体制中具有重要意义的一级, 其执行法律的状况对我国各项法律的落实有着重要影响。同时, 公民对政府的监督权是宪法赋予每位公民的神圣权利, 公民监督是纠正法律执行偏差、防止权力滥用的重要途径。改变公民监督的“弱监”状况、实现监督权的充分行使需要合理设计公民监督的步骤。在我国处于社会转型、矛盾突发的时期, 自觉接受公民监督更加具有时代意义和现实意义。加强公民监督不仅能最大程度维护公共利益、实现法律目标, 更能有效实现反腐倡廉、发扬社会主义民主, 最终构建社会主义和谐社会。

参考文献

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[2]陈党.宪政视野下的公民监督[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2008 (2) .

[3][日]蒲岛郁夫.政治参与[M].解莉莉译.北京:经济日报出版社, 1989.

法律方法之法律解释 篇11

关键词：法律方法 法律解释 法律适用

案情简介：2004年2月起，原告漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，漆建国组建建筑工程队已有几年时间，工程队人员经常保持有十几人以上。但由于既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国生2004年正月参加漆建国的工程队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤。县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤。市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。漆建国、银利来公司不服，向法院提起诉讼。

一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。

二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。

本案争议的焦点主要有两个方面，一 ，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。

一、该案是否构成工伤事故

根据中华人民共和国劳动法等法律规定，工伤是指用人单位的劳动者在劳动时间在劳动场所因为工作原因受到人身伤害。根据法律方法的的文义解释，本案被告在原告的工程队接受原告的安排，从事其安排的工作，获得相应的报酬，在工作时间工作场所因为工作原因受到人身伤害，符合工伤的三大特征。所以一审二审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，都认为漆建国所组建的建筑工程隊是未依法登记的单位。同样根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑工程队的职工。这些法律规定以及法律解释就是当地劳动部门以及一审二审法院认定该案应按公司事故处理的原因所在。

但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。

此类民间工程队人员流动性很大，组建者个人财力也非常有限，由组建者为工人缴纳社会保险几无可能。而且按照工伤保险条例第二条之规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。本案中的工程队不具备法人的条件，不符合企事业单位、社会团体、个体工商户。所以在发生此类案件时到底应该按照工伤事故处理还是人身损害纠纷处理应由相关部门作出相应的法律解释。

二、法律适用问题

1、对原告漆建国的法律适用问题。

根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。

2、对原告银利来公司的法律适用问题。

一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。

二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。

根据体系解释理论，笔者支持一审法院的判决，认为本案就是违反安全生产法的案件，发包方将建设项目发包给没有资质的单位，继而发生事故，发包方应与承包方共同承担连带责任。既然认定该案属于工伤事故，那么对伤者造成的损失就应按照工伤事故处理办法的标准予以赔偿，不应该对发包方和承包商采取不同的赔偿计算标准。此类案件发生之后劳社部出台了发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知的出台为发包方与承包方的赔偿责任以及赔偿标准给了同一规定，也支持了笔者的观点深感欣慰。

法律设计 篇12

关键词：勘察设计企业,法律风险,风险点,防范

法律风险作为企业面临的五大风险之一, 逐渐得到各类企业的高度重视, 而应对的有效途径是对其中的风险点加以清楚的识别和有针对性的防范。对勘察设计企业而言, 法律风险常见于外部交易和内部管理中, 其中的风险点也具有一定的行业特殊性。

1 外部交易法律风险中的风险点

在外部交易中, 勘察设计企业常见法律风险的风险点, 与工程项目进度紧密相关, 一般包括:投标中的风险点、合同洽谈与签订中的风险点、合同履行中的风险点、竣工验收中的风险点和结算与债务关系中的风险点等。

1) 投标中的风险点

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》, 在使用国有资金等条件下, 勘察、设计单项合同估价50万元以上的必须进行招标, 民间投资的工程项目采用招投标方式也越来越多, 这也决定了参与投标是勘察设计企业承揽业务的重要方式, 而投标过程存在大量法律风险的风险点。

(1) 项目真实性和合法性风险。勘察设计企业在投标之初, 对招标项目的各类信息应进行核查, 对招标公告、标书和项目说明等进行研究, 以辨认项目真实性, 并进一步分辨招标项目是否履行审批手续, 是否获得审批等, 确保参与投标的项目真实合法。

(2) 报价方式风险。勘察设计企业在投标中会采取多种策略的报价方式, 如:不平衡报价法、多方案报价法和不同阶段分别报价法等, 在确定报价方案时, 应综合考虑各种因素, 在争取中标的基础上保证收益并减少风险。

(3) 不正当竞争风险。在部分工程项目中, 存在部分投标人之间串标或围标, 甚至存在招投标人之间相互串通, 限制竞争或排斥其他投标人的情况, 因此, 正当参与投标的勘察设计企业应及时发现并采取积极措施加以应对。

(4) 代理关系中的风险。勘察设计企业大都通过企业员工参与投标各阶段, 应保证员工具备相应的代理权限并明确范围, 避免代理权不明造成投标无效的情况发生。

(5) 合作投标中的风险。如果与其他国内外勘察设计企业联合投标, 应事先明确合作方之间的权利义务关系, 包括工作内容、利益分配、争议解决等进行清楚的划分和约定。

2) 合同洽谈与签订中的风险点

(1) 合同洽谈。勘察设计企业与业主进行工程洽谈时面临的风险主要来自业主是否充分遵守先合同义务和是否存在合同欺诈的行为。勘察设计企业应在项目洽谈中积极促成业主履行先合同义务, 包括尽力促成合同缔结, 告知项目有关的重要事项, 提供必要的注意和保护义务, 对在洽谈过程中知悉的勘察设计企业商业秘密给予保密。如果发生业主用故意虚构事实或隐瞒真相的方法, 诱骗订立合同, 达到骗取钱财等非法目的的合同欺诈, 勘察设计企业应采取保留证据、起诉、报案等措施积极维权。

(2) 合同签订中的风险点。合同签订阶段的风险点虽然很多但集中表现为各种关键内容约定不明造成的争议, 因此, 勘察设计企业应对合同中的合同范围、违约责任、争议解决、采用的技术标准或规范、项目实施进度、施工配合、费用结算、设计企业派驻人员的安全保障等条款内容进行详细约定。

3) 合同履行中的风险点

合同履行就是将各条款进行实施的过程, 其中的风险点主要来自是否会发生各种可能导致合同条款发生变化的情形, 勘察设计合同更是如此, 因此, 应尽量避免发生设计内容、技术标准、实施进度、费用结算方式等的变化, 如一旦发生关键情形的变化, 勘察设计企业应根据情况采取通知业主、保留证据等方式明确责任或对合同进行修改。

4) 竣工验收中的风险点

项目竣工验收中, 勘察设计企业应积极协助业主证明工程符合设计要求、签署质量文件, 完善技术档案和施工管理资料等各类文件, 对发现问题及时整改, 使工程项目按期、顺利通过验收。

5) 结算与债务关系中的风险点

工程通过竣工验收, 勘察设计企业应按照合同约定及时结算, 避免造成尾款遭到拖欠。在签订工程总承包合同的情况下, 应在规定时间内提交经各承包方确认的结算材料。

如果遇到工程款债务纠纷, 首先应采取积极措施主张债权, 并注意诉讼时效。普通工程款债务纠纷诉讼时效为2年, 超过时效则面临丧失胜诉权的风险。其次应注意优先受偿权的行使期间, 最高院司法解释规定该期间为6个月, 超过则面临丧失优先权的风险。最后应注意保存相关证据, 避免发生无法证明债权主张的风险。

2 内部管理法律风险中的风险点

勘察设计企业由于具备知识密集、技术密集和以项目为依托等特点, 在内部管理中面临的法律风险一般存在于知识产权管理和劳动用工管理两个方面。知识产权管理中的风险点主要包括:建筑方案和各类图纸的著作权归属、专利权归属与保护、技术秘密的保护等。劳动用工管理风险虽不突出, 但由于涉及员工个人利益, 一旦出现纠纷大都较难处理, 其中的风险点大都存在于劳动关系建立、履行和解除之中。

1) 知识产权管理中的风险点

勘察设计企业享有的知识产权主要包括著作权、专利权、技术秘密和其他商业秘密权, 以及商标权等, 其中存在大量风险点。

(1) 著作权中的风险点。勘察设计企业在著作权中面临的风险点主要存在于权利的归属和利用中。确定著作权归属应注意两类风险点:第一, 区分智力成果是否属于职务创作。属于职务创作产生的, 著作权应归属勘察设计企业, 直接参与创作或研发的员工享有署名权并可因此获得奖励, 如为员工个人创作, 则著作权归属个人, 区分的主要标准是创作或研发的过程是否是执行企业业务或主要利用企业物质技术条件。第二, 勘察设计企业接受委托产生的著作权, 应通过合同约定确定权属, 如没有合同约定的, 著作权应归属勘察设计企业。

在利用各种智力成果过程中, 勘察设计企业应注意两类风险点。第一, 对各种投标文件, 业主仅获得在特定工程建设中的一次性使用权。第二, 如果对勘察设计企业享有著作权的设计软件等电子成果加以利用, 应注意明确授权使用的版本和范围并使用技术手段加以保护。

(2) 专利权中的风险点。保护并合理利用专利权, 不仅可以为勘察设计企业带来技术优势, 还可以通过授权使用产生直接经济价值, 并可转化为股权, 帮助企业获得更大的发展空间。

专利权中的风险点与著作权很相似, 首先应明确权利归属, 方法同样是通过区分是否属于职务创作明确与员工之间的权利归属和通过合同约定明确与业主之间的权利归属。其次, 利用中除应注意明确授权范围和时间之外, 勘察设计企业对专利权应采取动态管理的方法加以维护, 最大限度利用专利权的价值。

(3) 专有技术权和商业秘密权中的风险点。技术秘密和商业秘密, 指具有实用性, 能为企业带来利益, 并采取了保密措施, 不为公众所知悉的技术和经营信息, 勘察设计企业对技术秘密和商业秘密的掌握构成了专有技术权和商业秘密权, 其中的风险点主要来自泄密。勘察设计企业应加强内部管理, 完善保密制度和人员奖惩机制, 以杜绝泄密事件的发生。

(4) 商标权中的风险点。现阶段勘察设计企业的品牌观念比较淡薄, 与此对应的是对商标权的保护和利用也基本处于空白状态。因此, 勘察设计企业在商标权中面临的法律风险虽然是潜在的, 但一旦发生就会造成巨大影响。

2) 劳动用工管理中的风险点

由于人员流动比较普遍, 员工稳定性不高, 勘察设计企业在劳动用工管理中, 面临着一定的法律风险, 其中的风险点存在于劳动关系的不同阶段之中。

(1) 劳动关系建立时的风险点。勘察设计企业在与劳动者建立劳动关系时, 首先应选择合适的用工方式, 以签订劳动合同为主要方式, 对临时性、辅助性和可替代性岗位可采用劳务派遣的用工方式。签订劳动合同时, 根据情况选择合适的合同类型, 以签订固定期限劳动合同为主, 以签订无固定期限和完成一定工作任务的劳动合同为补充。在约定具体条款时, 应注意合同期限、试用期、工作岗位和职责、工作地点、工时标准、劳动纪律、劳动报酬、合同解除、保密和竞业禁止等关键性条款的完整和周密。

(2) 劳动关系履行中的风险点。勘察设计企业在履行劳动合同时, 应注意因劳动报酬、社会保险和劳动工时等在符合劳动合同约定的同时, 更要符合相关法律和法规的强制性规定。

部分小型勘察设计企业为达到企业资质级别, 会以支付报酬并签订劳动合同的方式, 吸引个人资质挂靠, 所签订的劳动合同为办理个人资质注册使用, 并不能被实际履行, 是虚假的劳动合同, 支付的报酬也并非劳动报酬。这种行为实际上违反了《建设工程勘察设计企业资质管理规定》, 属于以欺骗、弄虚作假等手段申请资质, 一旦查实会遭到严重处罚。

(3) 劳动合同解除时的风险点。在解除劳动合同时, 勘察设计企业应与员工就保密、竞业禁止等事项协商一致, 避免泄露技术或商业秘密。在非由员工提出解除劳动关系或拒绝续订到期劳动合同的情况下, 勘察设计企业还应支付补偿金。

3 两类法律风险之间的关系

勘察设计企业面临的外部交易和内部管理法律风险中的各个风险点之间联系紧密, 在一定情形下还会发生转化, 应清楚认识。比如, 在参与投标阶段, 勘察设计企业就应提出知识产权保护的主张, 明确投标方案的著作权应归投标方所有, 否则就有可能在投标阶段受到企业知识产权遭受侵权的风险。在合同履行阶段, 如需勘察设计企业派驻员工作为设计代表进入施工现场, 应明确业主应承担派驻人员安全保障的主要责任, 将劳动合同履行中有关劳动保护的风险进行合理适当的转移。

以上情形只是两类法律风险的风险点之间相互联系、相互转化的众多表现形式中的两种, 勘察设计企业应提高对两类法律风险的认识, 能够对其中的风险点加以清晰的识别, 强化风险防控手段, 建立相应的法律风险防控机制, 制定相应制度, 采用动态方式管理并加以防范, 为企业的生产经营和良好发展保驾护航。

参考文献

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[4]蒋恺中, 王子晶.对勘察设计企业技术秘密保护对策的研究[J].当代经济, 2007 (3) (下) :45-46.