犯罪的主观方面

犯罪的主观方面（共5篇）

犯罪的主观方面 篇1

结果加重犯是指行为人实施了一个基本犯罪行为, 发生了超出基本犯罪构成范围的重结果, 法律规定加重其刑罚的犯罪。法律对结果加重犯的惩罚特别严厉, 有时对一个基本犯罪行为加上一个重结果的处罚, 会超出对故意犯罪与过失犯罪实质竞合后的处罚。因此要严格谨慎地认定结果加重犯。近些年来, 我国刑法理论界已达成如下共识应当削减死刑, 尤其是大幅度削减, 甚至废除经济犯罪的死刑。但是, 如果只是在刑法学界达成削减死刑的共识, 而不将共识落实为具体的解释结论, 则难以收到更好的成效。①因为结果加重犯适用刑罚特别严重而成为适用死刑最多的犯罪类型, 所以它与死刑的存废, 增减具有直接关联。限制结果加重犯的范围符合刑法的谦抑主义, 对轻缓刑罚, 减少死刑具有重要意义。我国对结果加重犯的主观方面和犯罪形态有很大的争议, 我认为严格规定结果加重犯的主观方面和犯罪形态对于限制结果加重犯的范围具有重要意义。

一、结果加重犯的主观方面

(一) 行为人对基本结果的心态

结果加重犯中发生了两种结果。一种是基本结果, 是指行为在通常情况下应有的结果, 即正常结果。一种是加重结果, 是指行为一般情况下不会产生的结果, 而且是与基本犯罪行为的性质不同的结果。行为人对基本结果的心态是什么样的, 有不同的观点。

第一种观点认为基本犯可以是故意犯和过失犯。该说认为从结果加重犯目的看, 过失犯可以构成基本犯。因为某种犯罪行为之危害超出了基本犯的罪质和罪责范围, 为了体现罪刑适应, 规定加重构成由此成为必要, 基于此, 排斥过失犯构成基本犯, 显然也是缺乏立法根据的。②

第二种观点认为基本犯只能是故意犯。因为在司法实务中, 对于结果加重犯承认基本行为可以是过失, 很容易扩大被告人承担刑事责任的范围, 甚至将与被告人的过失行为没有因果关系, 仅有偶然联系的结果也归属于被告人。

我认为对于基本行为只能是故意, 不能是过失。因为过失犯罪的基本性质具有不确定性。过失犯罪的实行行为性质要比故意犯罪的实行行为性要弱得多, 刑法无法严格规定过失犯的实行行为。③过失行为只有发生结果才构成犯罪, 并且因结果的不同而构成不同的罪。例如, 行为人骑自行车冲下一段下坡路, 撞倒路人, 行为人的行为是构成过失致人重伤还是过失致人死亡, 取决于行人是受重伤还是死亡, 因行人的受害结果不同而成立不同的罪名, 或成立过失致人死亡, 或成立过失致人重伤。并且, 构成过失犯罪要求发生严重的危害后果, 若出现“加重结果”完全可以定为某种具体的过失犯罪, 不需要规定为过失的结果加重犯。加重结果可以被严重的危害后果包括。

(二) 行为人对加重结果的心态

行为人对加重结果的心态, 我国理论上有不同的观点。第一种观点认为, 行为人对加重结果是过失的心态。第二种观点认为, 行为人对加重结果既可以是故意也可以是过失的心态, 但不包括直接故意。第三种观点认为, 行为人对加重结果的心态主要是过失, 但是也包括故意。

我认为结果加重犯的加重结果主观方面只能是过失和间接故意, 不能是直接故意。对结果加重犯的主观方面包括哪些要素, 应该从结果加重犯的本质来理解。

过失说认为对加重结果只能持过失的心态是不正确的。因为根据上述对结果加重犯本质的分析, 结果加重犯的基本行为对于加重结果的典型危险性, 是结果加重犯成立的基底。考察各国现行法的结果加重犯, 可以发现, 结果加重犯都是预定以容易惹起死伤重大结果的危险行为作为基本犯的行为。④当行为人认识到基本犯罪行为具有加重结果的典型危险性时, 认识到加重结果很可能发生, 仍然实施了基本犯罪行为, 对加重结果就不可能单纯是过失了, 应该是故意。

根据结果加重犯的基本犯罪性质分析, 结果加重犯可以分为两种类型。第一种类型是, 基本犯罪行为与加重结果是就相同法益不同量的侵害, 这种结果加重犯所涉及的也就是行为人对相同法益侵害风险的量的认知错误;第二种类型是, 基本犯罪行为附带有典型的其他风险。⑤第一种类型是立法从行为对法益侵害的关系所做的规定, 低行为对于高层行为, 具有内含的典型危险性.在这种情况下, 行为人对高层危险行为的发生不可能基于故意的主观心态, 否则应径直按高层行为的故意犯来处理。典型的例子如故意伤害致人死亡的情况, 行为人对被害人的死亡结果只能持过失的心态, 若持故意的心态, 可以直接按故意杀人罪来处理。第二种类型是基本犯是复行为犯的场合, 加重结果独立于基本结果。典型的例子如抢劫或强奸致人死亡的场合。行为人对自己的抢劫或强奸行为具有导致他人死亡的高度危险性具有明确的认识, 认识到很可能发生导致他人死亡的结果, 但他并不希望加重结果发生, 也不阻止加重结果的发生, 而是放任其发生。因此行为人对加重结果是持间接故意的心态。行为人不可能持直接故意的心态, 如果行为人希望通过导致他人死亡来实现抢劫或强奸的目的, 则应当按照故意杀人罪与抢劫罪或强奸罪数罪并罚。在此, 要提到2001年5月22日我国最高人民法院发布的《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》, 其规定“行为人为劫取财物而预谋故意杀人, 或者在劫取财物的过程中, 为制服被害人的反抗而故意杀人的以抢劫罪定罪处罚”。从此解释精神来看, 认为对加重结果可以持直接故意的心态。我认为这只是刑法解释的特殊规定, 行为人为劫取财物而预谋故意杀人, 或者在劫取财物的过程中, 为制服被害人反抗而故意杀人, 致人死亡的, 我认为这里已经有了两个行为, 劫取财物的行为和杀人行为, 主观上都是直接故意, 已经超越了一行为一罪的范围。不能以刑法司法解释的特殊规定来肯定对加重结果可以持直接故意的心态。

有人认为抢劫行为是由侵犯人身的暴力行为与取财行为结合而成, 将故意致人死亡的暴力行为定为故意杀人罪, 剩下的取财行为不能定为抢劫罪, 因此对于以杀人的故意而抢劫不能定为故意杀人罪和抢劫罪的数罪并罚。我认为这种观点是不对的。最高人民法院在2005年对抢劫罪的既遂与未遂问题出了一个司法解释, 抢劫罪侵犯的是复杂客体, 既侵犯财产权利又侵犯人身权利, 具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的, 均属抢劫既遂。因此只要行为人有抢劫的故意, 不论暴力行为如何, 取财行为都可以定为抢劫罪。因此对于以杀人的故意而抢劫可以定为故意杀人罪和抢劫罪的数罪并罚。还有人认为抢劫罪的最高刑和故意杀人罪的最高刑相同, 都是死刑。因此将故意致人死亡的抢劫行为定为抢劫罪也不会因为处罚过轻而产生放纵罪犯的弊端。这种观点是有问题的。仅因为抢劫罪的这一特殊情况而承认结果加重犯中行为人对加重结果可以持直接故意的心态, 势必导致许多重罪轻罚。因为在其它许多具体犯罪的结果加重犯中, 数罪并罚与只定该罪的结果加重犯最高刑并不一定相同。因此不能承认行为人对加重结果持直接故意的心态。

对于直接故意, 行为人在认识因素上是认识到自己的行为必然发生某种危害结果, 而在意志因素上希望或放任该种危害结果发生。虽然行为人认识到了基本犯罪行为具有发生加重结果的高度危险性, 但加重结果并不必然发生, 而是可能发生。因而不可能是直接故意。因为行为人认识到了自己实施的基本犯罪具有引起加重结果的高度危险性, 认识到加重结果很可能发生, 而对加重结果的发生持放任态度, 仍然实施基本犯罪行为, 因而是间接故意。并且, 如果认为对加重结果可以持直接故意的态度, 还会出现一种荒谬的现象:行为人实施了基本犯罪行为, 也出现了基本结果, 没有出现加重结果, 仍然以结果加重犯的未遂论处。结果加重犯的处罚非常严厉, 如果将上述情况按结果加重犯处罚, 会扩大结果加重犯的处罚范围, 不利于刑法的谦抑主义, 也不利于轻缓刑罚。

二、结果加重犯的犯罪形态

对结果加重犯主观方面的认识不同导致了对其犯罪形态的认识也不同。结果加重犯的形态可以分为四种。一, 基本结果和加重结果都出现。二, 基本结果和加重结果都没有出现。三, 基本犯处于未遂形态, 但却出现了加重结果的情形。四, 基本犯已经达到即遂, 但加重结果没有出现的情形。这四种情况第一种是结果加重犯的既遂, 第二种不构成结果加重犯, 构成基本犯罪的未遂。对于第三, 四种情形则存在争议。

对于基本犯处于未遂形态, 但却出现了加重结果的情形。由于加重结果是构成要件的内容, 因此, 如果重结果发生而基本结果没发生, 也符合结果加重犯的构成要件, 成立结果加重犯。

对于基本犯已经达到即遂, 但加重结果未发生的情形。有学者认为这种情形下构成结果加重犯的未遂。他们认为行为人对加重结果持故意的心态, 意图通过实施基本犯罪行为来实现加重结果, 但由于其意志以外的原因, 加重结果未出现, 犯罪意图未得逞, 因而构成结果加重犯的未遂。

我认为这种情况不构成结果加重犯, 而不是构成结果加重犯的未遂。根据上面的论述, 结果加重犯中行为人对加重结果只能持过失或间接故意的态度, 而不能是直接故意的态度。在主观方面是过失和间接故意的情况下, 是不存在未遂形态的, 因为要将在这种主观心态下实施的行为评价为犯罪必须依据一定的危害结果, 只有当出现了危害结果这些行为才能构成犯罪。当这种犯罪结果没有发生时, 其行为就没有犯罪性, 这就是结果无价值, 与行为无价值的直接故意犯罪不同。⑥德国学者柯拉指出: (结果加重犯) 即使其重结果发生, 行为人的故意根本没有指向时, 就不存在。人对所意欲的东西才能有未遂, 对没有意欲的东西没有未遂。⑦而基本犯已经达到即遂, 但加重结果未发生的情形下, 只能说是不构成结果加重犯, 而不是构成结果加重犯的未遂。结果加重犯一般没有未遂形态, 只有成立与否的问题, 一经出现重结果, 即构成结果加重犯;否则不构成结果加重犯。⑧若将基本犯已经达到即遂, 但加重结果未发生的情况定为结果加重犯的未遂, 则扩大了结果加重犯的处罚范围。

结果加重犯是加重构成犯罪的一种。加重构成犯罪是指相对于基本犯具有加重构成的特殊犯罪形态。加重构成犯罪包括结果加重犯与情节加重犯。《刑法》第236条规定了加重处罚的五种情况, 强奸妇女、奸淫幼女, 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑: (一) 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; (二) 强奸妇女、奸淫幼女多人的; (三) 在公共场所当众强奸妇女的; (四) 二人以上轮奸的; (五) 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。其中第五项是结果加重犯, 其他项都是情节加重犯。对于第五项行为人只能持过失和间接故意的心态, 不能是直接故意的心态。如果行为人持直接故意的心态则构成故意杀人罪或故意伤害罪与强奸罪的数罪并罚。再如, 《刑法》第263条规定了八种抢劫罪加重处罚的情况。 (一) 入户抢劫的; (二) 在公共交通工具上抢劫的; (三) 抢劫银行或其他金融机构的; (四) 多次抢劫或抢劫数额巨大的; (五) 抢劫致人重伤, 死亡的; (六) 冒充军警人员抢劫的; (七) 持枪抢劫的; (八) 抢劫军用物资或者抢险, 救灾, 救济物资的。这八种加重处罚的情况中只有抢劫致人重伤, 死亡为结果加重犯, 其它都为情节加重犯。

结果加重犯不存在未遂形态但情节加重犯存在未遂形态。在此可以将结果加重犯与情节加重犯做一下对比。在结果加重犯中, 如果加重结果没有出现, 若基本结果出现, 则不构成结果加重犯但构成基本犯的既遂;若基本结果也没有发生, 则不构成结果加重犯但构成基本犯的未遂。但在情节加重犯中, 可以分为两种情况。一, 有的情节加重犯的加重情节只是加重处罚的根据, 并不是基本的犯罪构成要件。这种情节加重犯和结果加重犯一样, 如果加重情节没有出现, 若基本结果出现, 则不构成结果加重犯但构成基本犯的既遂;若基本结果也没有发生, 则不构成情节加重, 犯但构成基本犯的未遂。这种情节犯不存在未遂问题。如《刑法》第120条之一“资助恐怖活动罪”规定:“资助恐怖活动组织或实施恐怖活动的个人的, 处5年以上有期徒刑, 拘役, 管制或者剥夺政治权利, 并处罚金;情节严重的, 处5年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。”此处的“情节严重”就是加重处罚的根据。二, 有的情节加

重犯的严重情节是基本的犯罪构成要件, 没有该严重情节犯罪行为无法实施, 不构成犯罪。如在公共交通工具上抢劫, “在公共交通工具上”这一严重情节与抢劫行为同时发生, 是该情节加重犯的基本构成要件。若未发生危害后果, 直接按该情节加重犯未遂处罚。

综上所述, 从刑法的谦抑主义和轻缓刑罚的角度出发, 需要限制结果加重犯的范围。严格认定结果加重犯的主观方面和犯罪形态有利于限制结果加重犯的范围。对于结果加重犯的主观方面, 行为人对基本结果只能是故意, 不能是过失;对加重结果只能是过失或间接故意, 不能是直接故意。对于结果加重犯的形态, 结果加重犯只有构成与否的问题, 没有未遂问题。

摘要：法律对结果加重犯的惩罚非常严厉, 从轻缓刑罚和发挥刑法的人权保障功能的角度看, 需要从结果加重犯的主观方面和犯罪形态限制结果加重犯的认定范围。对于结果加重犯的主观方面, 行为人对基本结果只能是故意, 不能是过失。对加重结果只能是过失或间接故意, 不能是直接故意。对于结果加重犯的形态, 结果加重犯只有构成与否的问题, 没有未遂问题。

关键词：结果加重犯,性质,主观方面,犯罪形态

参考文献

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犯罪的主观方面 篇2

关键词：醉酒驾驶；主观方面

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2014）12-0062-02

一、“醉酒型”危险驾驶行为之主观罪过形式的理论争议

（一）醉酒状态与相对意志自由论之间存在矛盾。

行为主体实施行为时意志是否自由，是刑法理论界千百年来所关注的话题之一，并且对意志自由的争论也一直延续。意志自由可以分为绝对的意志自由与相对的意志自由。绝对意志自由论的观点已经基本没有了立足之地，相反，相对意志自由论这种见解却为大部分学者所接受。主张相对意志自由论的学者认为：行为主体在实施某一行为时，必须能够认识到自己行为的性质和行为所产生的后果并且能够控制行为的发生和行为的后果，本可以通过自己选择适法行为的途径可以解决的事，却选择了侵害行为。从责任主义的角度来说，只有在这种情况下行为主体才对自己的危害行为承担刑事责任。因此相对意志自由论的学者坚持的是“行为与责任同在”的原则，即只有当行为主体具备刑事责任能力时，其才能支配和控制自己的行为，并且能够对自己的行为负责，对超出行为主体控制之外的行为，行为主体则不承担刑事责任。

如果主张相对意志自由论，那么对于“醉酒型”危险驾驶行为就会产生这样的困惑：行为主体的危险驾驶行为是其在醉酒的状态下发生的，行为主体在醉酒的状态下再驾驶机动车实施驾驶行为，其对自己行为和后果的支配和控制能力明显受到削弱甚至丧失。在这种情况下，行为主体其实并不具有理性人应当具有的相对的意志自由。那么，对行为主体进行归罪的依据又是什么呢？这便是对“醉酒型”危险驾驶行为进行归罪所遇到的理论矛盾之一。

（二）醉酒状态与责任主义的冲突。

责任主义原则，又称有责性原则，是指行为主体在实施危害行为的时候，必须存在相应的心理状态的支配，具体表现为故意、过失以及相应的刑事责任能力。基本要求是：责任与行为同时存在。只有当行为主体的危害行为与行为主体的有责性同时具备时，符合构成要件的违法行为才可能具备刑法上的非难可能性。这种非难可能性，并不是指一般意义上的主观恶性，而是对违法事实所进行的法的谴责。所以，责任必须以客观存在的违法事实为前提。刑法中的责任，不是客观责任，而是主观责任；不是集体责任，而是个人责任。责任主义原则强调的是：某一犯罪行为以及由此导致的犯罪结果应当归责于行为主体个人，除此之外，行为主体还应当存在相应支配的心理状态，即主观上存在故意或者过失等非难可能性的条件。责任主义原则最高可以追溯到黑格爾的理性哲学之中，“黑格尔的全部哲学都是以理念及其发展为对象的，所谓理念，就是主观性和客观性达到了真实统一的具体真理”，也就是说，在黑格尔看来，任何事物都是主观与客观具体的历史的统一。“行为是主观意志的外在表现，是主观在客观上的转换（将主观转换为客观），换言之，主观和客观在此已结合在一起。”这种经典表述，实质上指出了人的行为是由心理状态所指引，而心理状态则是通过人的行为来表现的。黑格尔的理性哲学告诉我们，当我们在研究刑法中的危害行为时，一定要坚持主观与客观相统一的观点，换句话说，对危害行为考察的同时也应该考虑到与客观行为息息相关的主观心理问题。因为行为主体的危害行为是不可能凭空产生的，相反，却总是在行为人的主观心理状态的指引下才出现的，所以在对行为主体的危害行为进行刑事归责时，必须确定行为人的主观心理状态是怎样的。刑法规制的对象不仅仅是纯客观的行为，而是包括客观的危害行为和主观的心理状态在内的主客观的统一整体。这样的认识，即“行为与责任同在”的原则，也正是责任主义的核心思想之所在。

然而，如果从责任主义原则的角度来理解，醉酒驾驶机动车的行为主体由于处于醉酒状态，其对自己的行为及后果就无法辨认和控制，因此难以确定其属于何种主观心理态度。“刑事归责的过程，实质上就是发现意志的过程，发现人的过程，刑事归责的最终目的，就是要通过客观的外在表现来回溯至那个控制意志的人，进而将刑事责任归结于其身”。在醉酒驾驶机动车的情形下，由于行为人辨认和控制能力受到影响，导致这种发现的过程受到了阻碍，对其主观心理状态是故意还是过失的判断造成很大困难。行为主体在醉酒的状态下实施的行为与已有的刑法理论产生如此矛盾或冲突的情况下，对在该状态下实施的“醉酒型”危险驾驶行为如何定性，自然会给众多学者带来理论上的困惑。

二、“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过的实务界定

《刑法修正案（八）》中关于“醉酒型”危险驾驶罪的规定，只是描述了客观要件的情形，而没有明确本罪的主观要件。因此，在实务中，醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪的主观方面存在着争议，主要是在主观上构成犯罪故意还是犯罪过失。

有的学者主张，醉酒驾驶行为的主观罪过形式既有可能是犯罪故意也有可能是犯罪过失，正确认定主观罪过的关键在于对犯罪的主客观方面进行全面综合分析与判断；在普通的刑事案件中，“醉酒型”危险驾驶犯罪的主观方面是过失，更进一步说是过于自信的过失；在特殊的刑事案件中，危险驾驶行为的主观方面是故意，即行为人在公共交通上醉酒驾驶机动车是以危害不特定多数人的生命财产安全为目的。

有学者主张，行为人在主观上并不具有醉酒驾驶的故意性，不能认定为故意醉驾，应当属于过失犯罪。而且此次《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪作为第一百三十三条之一，置于交通肇事罪之后。其认为，由于构成交通肇事罪的主观方面只能由过失犯罪构成，因此将危险驾驶罪的主观方面认定为过失更符合立法本意。理由如下：由于立法者将危险驾驶罪归入刑法分则第二章危害公共安全罪之中，可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该也是公共安全。基于此，醉酒驾驶的行为主体如果违反《道路交通安全法》或者对不特定多数人的生命、健康或重大财产出于主观故意造成重大损失的，不能构成本罪，依据主观故意目的的不同，依法构成其他犯罪的（以危险方法危害公共安全罪、故意损害财物罪、故意伤害罪或故意杀人罪等其他罪名），按照相应的罪名定罪处罚。而只有当醉酒驾驶者在主观上是出于过失的心理状态时，才依法构成危险驾驶罪。

笔者认为，“醉酒型”危险驾驶罪在主观上只能是故意犯罪，且只能是间接故意。在本罪中，醉酒的行为人明知醉酒之后再从事驾驶行为会对公共交通中的不特定多数人的生命、健康或重大财产造成威胁或重大损失，并且仍然放任这种结果的发生，因此构成故意犯罪，且为间接故意。一个具有基本生活经验的人都知道，处于醉酒状态的人的辨认能力和控制能力都会降低或者丧失，如果此时再驾驶机动车肯定会对公共安全造成威胁，因此行为人明知喝酒后会处于醉酒状态而驾驶机动车的，是故意的心理状态。对于饮料中被人偷偷注入、药品注射或被欺骗等原因摄入酒精，不知自己已经饮酒而血液检测达醉酒标准驾驶机动车的不属故意，不构成“醉酒型”的危险驾驶罪。

参考文献：

[1]陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第135页。

[2][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，1996.113-116页。

毒品犯罪主观故意的认定与辨析 篇3

一、毒品犯罪主观故意的范畴认定

在我国刑法及相关司法解释中, 毒品犯罪的主观方面均归属于犯罪故意, 即行为人明知自己的行为的性质、意义、作用和后果, 因而在这一心理态度的支配下, 实施了涉及毒品的犯罪行为。在刑法中, 故意存在着直接故意和间接故意的理论区分, 这种区分因“明知”的实然性与盖然性分差以及对行为结果的主观期待不同而有所区别。这两种主观心理态度在毒品犯罪中是否都存在, 学界和司法界对此有不同认识:一种观点认为“毒品犯罪只能由直接故意构成, 不存在间接故意”[1]另一种观点认为“行为人对毒品犯罪对象的法律性质处于一种不确定不排除的概然性认识状态, 因而其时所实施的犯罪在主观上当属于间接故意。”[2]笔者认为对此种分歧应从两个角度进行表达与确认:

从心素角度来看, 直接故意和间接故意的法律表达上的界分主要基于行为人对行为的两个基点的认识, 即行为性质和行为结果[3]。直接故意的“明知”为一体化的认识, 即行为人对行为性质和结果社会危害性有着必然性和高度盖然性的认识;而间接故意的“明知”, 虽然为认识程度相对较低的概括性认识, 但行为人对行为以及引发结果的可能性有着明确的判断, 因此亦符合刑法的理论原理, 从而不能否定间接故意在毒品犯罪中存在的可能。

从体素角度来看, 直接故意表现为一种高度可能性的预知, 结果发生与否与行为人意志呈正相关关系, 而间接故意对结果发生仅是一种概括性预知, 结果发生与否与行为人意志呈同一关系。此情形在毒品犯罪中常多见。如在运输毒品犯罪中, 运输毒品行为与具体结果的发生只是一种概括性预知关系, 然并不影响该犯罪成立。

因此, 对毒品犯罪的主观方面不应在认识可能性方面作限制解释和狭义表达, 应将心素特征与体素特征结合起来作统一解析与关系阐释, 合理界分毒品犯罪的主观方面要素关系范围, 既要考虑直接故意的发生, 又要关注间接故意的存在, 从而完善该类犯罪的主观要件和范围, 为预防和打击该类犯罪提供法律依据, 这是刑法理论的内在使然和司法实践的现实要求。

二、毒品犯罪“明知”内容的界定

如前所述, 毒品犯罪主观故意在心素特征上必须达到“明知”, 即对行为客体、对象、行为本身、可能性结果以及行为与结果之间的因果关系等有明确认识。这种“明知”可通过客观行为得以具体反映, 但从本质上来讲, 其毕竟属于人的意识形态范畴, 是与客观行为呈现相对分离的另个因子, 故而对其内容界定显为相对复杂。对此, 学界观点较为多重:第一种观点认为“明知是对犯罪客观方面事实的认识, 是认定犯罪故意的前提”。[4]其认识程度包括明确知道与意识到或者猜测到可能是毒品, 否则不可能存在本罪的故意。[5]第二种观点认为“故意犯的成立, 至少要有违法性认识的可能性。但其内容中不应当包含涉及责任要素表达的违法性认识”, [6]毒品犯罪要求行为人应具有对其涉毒行为及结果的危害性认识的概括性, 而不必关涉刑事违法性。第三种观点认为“故意犯罪的实质违法性, 即行为的社会危害性或者法益侵害性应当是关键, 缺乏形式违法性认识的可能性, 是阻却有责性的要素。”[7]因此毒品犯罪中, 社会危害性认识是明知的结构性要素, 而违法性认识则是影响犯罪故意的形式因素。

以上观点对毒品犯罪而言具有通适性。但应该明确的是, 毒品犯罪“明知”的认定除了具有一般犯罪的认知要件外, 还受人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯的影响和制约, 还存在行为人基于规避刑事责任而否定或者通过消减证据掩盖其主观认知可能性的风险。基于此, 笔者认为对毒品犯罪“明知”的界定, 应结合毒品犯罪的内在特征和外在因素综合加以考虑。从法律解释角度讲, 其应涵盖行为人对犯罪事实认识和对犯罪事实的评价认识。[8]其中, 事实认识包括行为人对犯罪行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果等。而事实的评价认识则为对行为内容与社会评价的认识等。如果基于行为人对犯罪行为的一般性的可能性认识或基于行为人的知识基础、行为意识、客观事实甚至惯常表现的综合判断, 并辅以相关证据证明达到概括性的程度, 即可认定其在主观上处于“明知”, 否则难以认定其具有犯罪的故意。因此, 这两个方面的内容既可规避对毒品犯罪的单一性认识不足和弊端, 又可消解因偏重实质违法性或形式违法性而降级刑法规制毒品犯罪的功效。

三、毒品犯罪“明知”的刑事推定适用辨析

对毒品犯罪“明知”的认定, 法律原则上应当按照证据的证明规则和证明标准进行, 即以大量客观证据形成的严格证据链进行证明和佐证。但在司法实践中, 由于毒品犯罪方式的多变性、手段的隐蔽性、过程的复杂性和证据的易逝性等特点, 导致证据收集难以完整齐全, 难以形成较为规整的证据链, 加之犯罪嫌疑人、被告人惯常通过否认或者销毁、毁灭证据来消减犯罪的主观认识性, 或者以单一性的“孤证”、“孤案”来规避法律的重刑制裁和打击等, 致使主观“明知”认定不能或证据不足, 从而也导致出现了疑罪从无、存疑不诉、轻罪兜底等法律无奈和司法缺陷。

基于此, 我国相关法律法规引入了刑事推定的原则, 以解答司法实务中毒品犯罪“明知”认定的难题和困境。如两高一部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (二) 中, 明确规定了司法实务中对部分毒品犯罪“主观明知”的刑事推定适用标准。如对走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”, 具有“应申报为他人携带物品而未如实申报的;以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查的;逃避、抗拒检查的;体内藏毒;携带、运输毒品;明显违背合法物品惯常方式交接毒品;有其他证据证明应当知道的”等8种情形之一, 并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的, 可认定其“应当知道”, 但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外, 在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》 (三) 中又增加“故意绕开检查站点携带、运输毒品;以虚假方式托运、寄递毒品”两种情形。虽然这些只是概括了认定毒品犯罪“明知”的常见情形的一些法律规定, 但其中所关涉的刑事推定基本原则, 对该类问题的解决无疑具有重要法律价值和现实指导意义。

关于刑事推定, 有人认为其是基于先定事实而进行思维整合和逻辑演绎所得出的假设推理和形式推断, 在形式上存有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”, [9]不符合现代法治原则。实际并非如此, 刑事推定的实质是基于无罪推定原则和具有必然性、高度盖然性、客观性的经验法则, 对待证事实和基础事实之间常态联系进行合理推定所确立的一项辅助证据证明结论, 并且允许不利推定的当事人予以举证反驳, 是基于同一问题所进行的不同角度的考量, 因而结论是应然的、客观的、可靠的。

在具体适用上, 刑事推定可运用于法律推定和事实推定:在法律推定中, 主要是以法律和司法解释为依据, 调整证明责任的配置, 完善证明标准、证明责任的规则设置。法律推定的实质在于从实体法的角度重新设定了一个新犯罪构成, 可以将具备一定基础事实但因证明难度较大而无法进行必要追诉的犯罪内容进行变更, 以达到易于追诉之目的。如我国刑法关于持有型犯罪、巨额财产来源不明、强奸罪 (奸淫幼女) 等是法律推定的直接适用体现。但是有必要指出的是, 法律推定具有使被追诉者承担着案件事实真伪不明而强加于其身不利利益的风险, 因而应当通过立法和法律解释扩充法律的确定性和和法律内容设置的必要性两个方面进行必要的限制[10]。在事实推定中, 推定事实是基于经验法则和逻辑法则所作的一种对法律拟制, 而不是客观真实。[11]推定的结果会出现成立与否的两种可能性, 确定其中一种为推定事实, 不是逻辑推理的必然结果, 而是基于待证事实和基础事实相互联系的常态性而进行假定的结果, 因此对于事实推定, 应当限定其适用范围: (1) 犯罪某些构成要件证明极其困难, 特别是主观要件 (2) 基础事实与推定事实之间具有高度盖然性 (3) 给予被告充分的反证机会。同时, 由于推定结论是一种可以辩驳的待定事实, 因而推定结论必须经过质疑、反驳和论证, 才可赋予其证明力。因此对于事实推定, 特别是主观方面的推定结论的认定, 应当遵循以下规则: (1) 推定结论存在合理怀疑, 应否定推定成立。如果行为主体能直接证明关于其“明知”的推定结论不成立或者存在合理怀疑, 则必须推翻该结论[12]。 (2) 推定“明知”的基础事实发生动摇, 则必须否定推定成立。行为人提出有关证据证实推定所依托的基础事实不真或者真实性动摇, 则推定结论必须否定。 (3) 推定规则不符合经验法则, 应排除推定成立。若行为人能证明推定采用的经验法则不可信, 则推定结论必须否定。这样做既可有效防止推定的自由心证, 又可限制裁量权扩张和推定滥用。

结合以上分析, 我们认为毒品犯罪中, 刑事推定可同时适用法律推定和事实推定。因为在毒品犯罪中, 由于主观和客观因素的动态复杂性, 很难做到行为认定与法律适用的同一认定, 如持有毒品的行为与贩毒目的、运输与贩卖毒品等对位识别, 在无其他证据证明其目的行为时, 可以采用刑事法律推定来解决“定罪难”的问题;在行为人出于规避法律制裁而否认或者消减其“明知”的认识可能性时, 如行为人否认认识或诉讼抗辨时, 可以适用刑事事实推定来解决“定性难”问题。但由于我国毒品犯罪法律规定还不完善, 在适用刑事推定时, 应在两个层面作必要的注意: (一) 法律推定只能运用于变更认定案件事实的方式且必须遵循法律规定、司法解释和有关司法机关的法律适用意见和我国有关普遍适用的禁毒经验法则及办案规则, 而不能违反罪行法定原则创设一种新的罪名; (二) 在毒品案件中只有直接证据证明或者间接证据推论都无法准确认定事实情形才能适用推定, 且在事前审查中要求控方对此提供适当的证据证明。[13]否则, 刑事推定将增加刑事案件办理的负担和风险。

论医疗事故罪的主观方面 篇4

1 医疗事故罪主观方面的内涵及界定

1.1 医疗事故罪主观方面的内涵

医疗事故罪的主观方面, 是指在就诊人死亡或严重损害就诊人健康的后果发生的过程中医务人员的主观心态。从立法本意上讲, 我国责任事故类犯罪主观方面只能由过失构成。

1.2 医疗事故罪主观方面的界定

医疗事故罪作为业务过失犯罪的一种, 属于过失犯罪。过失犯罪负刑事责任的根据在于从主观上来看, 行为人的意志具有相对的自由, 他能在条件许可的范围之内自由的选择自己的行为, 但是行为人违反了注意和避免的义务, 从而缺乏意志上的努力, 而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。从客观上来看, 此种过失行为在客观上给社会造成了严重的危害结果, 所以过失犯罪必须承担刑事责任。

医务人员在诊疗护理的过程中, 根据其相应职称和岗位责任制要求, 应当预见到和可以预见到自己严重不负责任的违章行为可能发生就诊人死亡、严重损害就诊人身体健康的危害社会的结果, 因为疏忽大意而未能预见, 或者虽然已经预见而轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免, 因而导致了判断上和行为上的失误, 致使对就诊人的危害结果发生。无论是疏忽大意过失还是过于自信过失都是指医务人员对其严重不负责任的违章行为所引起的结果而言。其严重不负责任的违章行为有的是过失的心理状态支配下实施的, 有的则是明知故犯的。但这里的故意, 决不是指危害行为所引起的结果, 在医疗责任事故罪中, 医务人员对就诊人死亡、严重损害就诊人身体健康的危害结果既不是希望发生, 也不是放任发生, 而是希望这种结果不发生。

2 医疗事故罪主观方面的认定

根据我国刑法第335条的规定, 医疗事故罪是指在诊疗护理工作中, 严重不负责任, 造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。“严重不负责任”是构成医疗事故罪的前提条件, 是判断罪与非罪的最基本、最重要的标准之一, 能否追究医务人员的刑事责任, 关键要看医务人员在诊疗护理工作中有没有严重不负责任的行为, 即区分就诊人发生死亡或者身体健康受到严重损害后果的原因, 是由于医务人员严重不负责任、漠视或者不关心病人的生命健康造成的;还是由于医务人员医疗技术水平不高, 缺乏经验造成的医疗事故。刑法第335条要惩罚的仅仅是前者。“严重不负责任”既可以理解为主观要件的内容, 也可以理解为是客观方面的表现, 体现了主观与客观方面的统一。在主观要件方面, 是指行为人主观恶性的体现, 反映了行为人内心对法律的漠视情绪, 并潜移默化地影响着行为人对待生活和工作的态度, 如马虎大意, 不认真等。具体表现为应当预见自己违反规章制度和诊疗护理常规的行为, 可能会发生患者死亡或严重损害患者身体健康的后果, 却因疏忽大意而没有预见;或者表现为虽然预见到危害结果, 却轻信可以避免, 这两种心理状态就是刑法理论中的疏忽大意的过失和过于自信的过失。

注意义务是过失犯罪的基本问题, 对注意义务的违反是过失犯的本质, 但对于注意义务的概念, 学术界有不同见解:

第一, 结果预见义务说。即把注意义务与结果预见义务划等号。认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。这是旧的过失理论的立场。

第二, 结果回避义务说。即把注意义务与结果回避义务等而视之。我国有学者倾向于此种观点, 认为义务即是指为避免发生危害社会的结果, 而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务, 这种注意义务是人们参与社会共同生活、进行社会交往、从事社会生产、维护社会的稳定和秩序所必不可少的共同行为准则。

第三, 结果预见义务与结果回避义务说。这可以说是一种折中说的立场。认为注意义务是法律社会及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎留心, 以避免危害社会结果发生的责任。

上述三种主张, 笔者认为第三种对注意义务的概括较为全面, 揭示了注意义务的核心内容。因为对于大多数过失犯罪来说, 预见义务是避免义务的前提和先决条件, 而避免义务则是预见义务的延伸。目前大陆法系国家的多数刑法学者认为, 注意义务是以认识和预见构成要件结果的义务为核心的, 它包含两种义务, 即做出预见所必要的行为义务和做出作为或不作为以防止发生结果的义务。因此, 把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务, 乃是今日通说的立场。

结果预见义务是指行为人根据案件发生时的具体情况所负有的应当预见自己的行为可能引起危害结果发生的义务。行为人如果不履行结果预见义务, 在主观上则有刑法中所规定的疏忽大意的过失。医务人员在为医疗行为时, 有预见可能发生的危险结果的义务, 例如:医务人员对病史采集、病员检查处理漫不经心或马虎草率;擅离职守;遇到不能胜任的技术操作既不请示, 也不请人帮忙, 一味蛮干;擅自作无指征和有禁忌证的手术和检查等, 就应该预见其行为可能对病员产生危害结果。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后, 行为人所具有的避免这种危害结果发生的义务。行为人如果不履行结果回避义务, 在主观上则具有刑法所规定的过于自信的过失, 如医生在为病人做手术时, 所用医疗器械未消毒, 此时已违反预见义务, 进而医生发现病员伤口化脓, 而未采取有效措施, 以致病人死亡, 即有违结果回避义务, 应负过失犯罪之责。医务人员避免危害结果发生, 一般有两种方式:一为舍弃危险行为, 一为提高注意并采取安全措施。行为人虽然不具有为特定行为的技术与条件, 已经认识或预见其行为的危险, 竟然承担该特定工作, 即可成立过失。行为人若不舍弃危险行为, 又未保持更高的注意或为必要的安全措施, 以致于发生危害结果者, 在主观上就成立过失。

医师注意义务程度认定的重要标准之一就是医疗水准。医疗水准概念是由日本学者松仓丰治首先提出来的, 他认为, 医疗水准应分为学术上的医学水准以及实践上的医疗水准两种。在医疗过失犯罪的注意义务认定中, 医疗水准只能是实践上的医疗水准, 因为这是由学术上的医学水准与实践上的医疗水准之间的相互关系决定的一般而言, 由于医学的不断进步, 从而带动实践上的医疗水准的进步, 即学术上的医学水准以将来一般化为目标, 并经过许多研究阶段实践后才能逐渐形成实践上的医疗水准。因此学术上的医学水准一般总是领先于实践上的医疗水准, 另一方面, 学术上的医学水准并不必然会形成实践上的医疗水准, 有时候前者无法转变到后者, 即空有理论而无法实践;或者研究途中发现新问题不能再发展而停止。因此, 学术上的医学水准具有流动性, 也具有不确定性, 而实践上的医疗水准是一定时期临床上的普遍作法, 具有稳定性和妥当性。因此, 在医疗事故罪的注意义务认定中, 医疗水准仅指实践上的医疗水准而言

3 医疗事故罪主观方面不构成犯罪的情形

根据《医疗事故处理条例》第33条的规定和医疗事故罪的犯罪构成, 以下情形由于缺少构成犯罪所必须的主观要件, 因而不能认定为犯罪。

3.1 抢救行为

指在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成的不良后果, 如医务人员为了挽救病员生命, 在采取其他措施不能达到目的时, 不得不冒的风险, 以保护其生命健康免遭损害的行为。这种情况下如果造成病人死亡、残废或功能障碍等后果, 由于医务人员没有犯罪的故意或过失, 故不能认定为有罪。

3.2 医疗意外或并发症

指在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生死亡、残废或功能障碍等不良后果, 如某一种疾病在治疗过程中, 发生了与这种疾病有关的另一种或几种疾病。在医疗意外或并发症中, 由于这些结果的产生不是医务人员的诊疗护理过失所致, 因而不属医疗事故, 也不能作犯罪处理。这种情形刑法理论称意外事件或不可抗力事件。当然, 如果医务人员对患者病情异常或者患者体质特殊有能力充分预见而导致这种结果则可能构成犯罪。

摘要：医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任, 造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。医疗事故罪作为业务过失犯罪的一种, 属于过失犯罪。因而医疗事故罪的主观方面在认定犯罪时起着关键的作用。我国刑法对过失没有规定, 同时, 由于医疗行为的行业特殊性, 认定医务人员主观方面严重不负责任是相当复杂的。因此, 本文着重探讨了医疗事故罪主观方面所涉及的内容。

关键词：医疗事故罪,主观方面,过失,注意义务

参考文献

[1]古津贤.论医疗事故罪[J].天津职业大学学报, 2004 (4) .

[2]张爱艳.论医疗事故罪的主观方面[J].法律与医学, 2003 (4) .

[3]周伟.医疗过失行为与医疗事故罪之主观要件研究[J].人民检察, 2005 (2) .

[4]帅清华.错位的惩罚———谈谈医疗事故罪的刑事责任[J].南京医科大学学报, 2005 (1) .

[5]严皓.医疗事故罪研究[J].广西医科大学学报, 2005 (9) .

[6]谢雄伟, 张敏.医疗水准与医疗事故罪中的注意义务研究以日本相关判解为例[J].武汉理工大学学报 (社会科学版) , 2005 (6) .

侵犯商业秘密罪的主观方面探析 篇5

侵犯商业秘密罪, 是指以盗窃、利诱、胁迫或者是其他不正当竞争手段侵犯他人商业秘密, 给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。我国现行刑法第219条具体规定了四种侵犯商业秘密的行为方式, 即 (1) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (2) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (3) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 (4明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论。在学界, 通常将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密行为, 最后一种行为方式称为间接侵犯商业秘密行为, 针对支配前三种行为方式的罪过心理认定为故意没有疑问, 但对于第四种行为方式即第三人获取、使用或者披露他人商业秘密行为的主观方面的认定存在分歧, 有的学者认为现行法律只规定了故意, 而有的学者认为还规定了过失, 但需要改进, 下面笔者从该法条的实然和应然两个角度阐述自己的一些思考。

一、关于刑法第219条第二款“应知”的理解

众多学者针对间接侵犯商业秘密的罪过产生争议就是源于对刑法第219条第二款“明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论”中“应知”表述的认识。有学者认为, 此处“应知”应当理解为明知的表现形式之一是属于一种推定的故意, 但笔者认为此处的“应知”和认定疏忽大意过失犯罪中的认识因素“应当预见”的含义相同, 罪过属于疏忽大意的过失, 所以认为在侵犯商业秘密罪的条文表述中是存在过失的。现分析阐述如下:

认为本罪“应知”之意为故意的学者从维护刑法规范的合理性角度出发来论证本罪“应知”的含义本就是故意, 提出的最为有力的证据就是相关司法解释中的规定, 比如1992年两高公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“如何认定窝赃、销赃罪”这样表述:“认定窝赃、销赃罪的‘明知’, 不能仅凭被告人的口供, 应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的, 就可以认定。”显然, 该解释指出“明知”是由“知道”和“应当知道”构成的。此外, 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“具有下列情形之一的, 应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’: (一) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的; (二) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的”等, 还有许多诸如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等均表达了“应当知道”是“明知”的应有之意。似乎此时结论很明显, 即在司法实践中, 司法机关对此问题的态度是, “应知”就是“明知”的含义, 主观罪过是故意。但是在本问题上, 一方面, 这些司法解释中的“应当知道”和本罪的“应知”的含义真的等同吗?另一方面, 且认为司法解释中的“应当知道”和刑法典中的“应知”含义相同, 但正如另外一些学者指出的那样, 将“应知”理解为一种故意是有条件的, 即“应排除行为人应当知道而确实因疏忽大意的过失而不知或者因客观情况不可能知道的情形”, 但从法条的字面规定上显然是不能排除的, 且从逻辑关系上说, “应知”本身即表明行为人确实是不知的, 若实际已经知道, 就属于明知而没有必要规定“应知”了。下面详细谈谈笔者的看法。

笔者认为司法解释中的“应当知道”和刑法典中的“应知”所表达的含义并不一样, 这些司法解释将“明知”的含义认为是“知道或者应当知道”并规定具备某种证据就可以证明行为人“应当知道”的意图在于, 在证据上形成司法机关认定行为人内心是否明知的证明标准, 应当注意, 这是不同于作为行为人罪过心里事实的“明知”的。对于前者而言, 司法机关只要拥有充分证据认定行为人是“应当知道”的, 就能说明行为人具备了刑法规定的“明知”, 也即相关司法解释中的“应当知道”的证明过程就是司法机关认定行为人是“明知”的心里事实的可能性的证明过程, 而对于后者刑法典中的“明知”则不是一种证明标准或者证明过程而是一种对罪过心理事实的描述, 所以不可将司法解释规定属于刑事证明标准的“应当知道”与刑法典规定的“应知”相混淆。换句话说, 司法解释中的“应当知道”是从行为人意识之外来认定行为人心理态度的标准, 刑法典中的“明知”是行为人意识之内的心理态度本身。“认定心理态度的标准”决不是“心理态度本身”。所以, 司法解释中的“应当知道”和刑法典中的“应知”性质不同笔者认为, 本罪的“应知”是心理态度本身, 而非证明标准。但是作为心里事实的“应知”是故意还是过失呢?笔者认为是过失。从实然角度看, 刑法将“应知”与“明知”并列, 如果“应知”的含义是“故意”也即“明知”的应有之意, 那么作为心理事实是故意的“应知”与同样作为心里事实是故意的“明知”相并列是不合逻辑的, 有语义重复之嫌。况且, 将其理解为“故意”的话, 在证据上对推定故意的证明程度和标准不易把握, 似乎在一定程度上又丧失了推定作用。所以, 本罪中的“应知”应当是“应当预见因疏忽大意而没有预见”的过失。以上是从实然角度的分析, 但不可否认本罪间接侵犯商业秘密行为有过失的罪过形态是不合理的, 需要刑法的进一步改进和完善。

二、侵犯商业秘密罪的主观方面应当排除过失。

不同学者对刑法第二百一十九条第二款中“应知”的含义认识虽有不同, 但对侵犯商业秘密罪主观方面的应然状态应是故意的认识则是统一的。对此, 笔者持赞同态度, 理由如下:

第一, 过失违背刑法条文逻辑, 有违罪刑相当原则。根据刑法条文的意思, 前三种直接侵犯商业秘密行为是排斥过失的, 认为过失地直接侵犯商业秘密并不构成本罪, 但是如果将过失作为第四种行为的主观方面之一, 就可以理解为过失地间接侵犯商业秘密行为构成本罪, 二者从社会危害性衡量, 无疑后者的社会危害性小但却构成了犯罪, 这是违背罪刑相当原则的, 也不符合刑法条文的逻辑, 因此间接侵犯商业秘密行为的主观方面不应当包括过失。

第二, 刑法的谦抑性要求该罪主观方面只能是故意。“慎刑”是我国有史以来的优良传统, 刑罚如两刃之剑, 用之不当则国家和个人两受其害。刑法以惩罚故意犯罪为原则, 以惩罚过失犯罪为例外。刑法的救济与其他救济方式是存在先后顺序的, 基于刑法制裁手段的严厉性, 由刑法制裁的时机应当具有最后性、效果具有保障性, 亦即在民法、行政法、经济法等都不能较好的调整该法律关系时才应该由刑法来制裁, 如淡化这样的救济顺序恐有滥刑之嫌。在保护商业秘密方面, 我国法律有多种保护方式, 诸如《反不正当竞争法》《刑法》等, 因为事前双方通过意思自治的民事行为均能对权利义务及违约责任有合理预见, 分配合理负担, 所以即使出现过失侵犯商业秘密行为, 民事法律等足以有力地规范行为人的行为, 使因过失侵犯商业秘密哪怕是造成了重大损失的行为受到经济惩罚并也能为受害人提供充分合理的救济, 填补受害人的损失, 而无需刑罚。

第三, 从该法条的位置来看, 本罪规定在刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中, 表明知识产权是该类犯罪的同类客体。在该节其他犯罪如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等六种犯罪, 其主观罪过都是故意。因此从法律条文之间协调统一来看, 本罪的主观罪过应当是故意而排除过失。

最后, 商业秘密特点客观上要求排除过失。商业秘密一般是指不为公众所知悉、能给权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果将过失纳入该罪的主观方面, 那么进入司法程序后, 由于公权力的介入, 会在客观上增加泄露商业秘密的可能性, 并不利于保护权利人的权利。

综上, 笔者认为现行刑法对侵犯商业秘密罪的主观方面尤其是间接侵犯商业秘密行为的主观方面的规定是包含过失的, 但这并不合理, 应当排除过失, 这需要通过刑法的修改使之进一步完善。

参考文献

[1]曲新久主编:《刑法学 (第四版) 》, 中国政法大学出版社2011年版, 第385页。

[2]李富友:《侵犯商业秘密的罪过形式探讨》, 《现代法学》2003年第2期。