规制设计

规制设计（共7篇）

规制设计 篇1

行政裁量是指在无法律明确规定之下, 行政机关在其授权范围内, 对同一事实要件的处理可以根据具体情况作出判断, 进行选择。现代民主国家总是力图将其束缚在一定的原则和框架之中, 要求其存在和行使必须接受必要的规制, 然而, 通过制度设计规制行政裁量, 难免存在某些缺陷, 最终导致行政裁量的失范。

一、博弈:行政规章的严格控制与行政裁量的权力扩张

行政裁量存在和行使的前提就是在法制框架内, 依法裁量。对行政裁量的政府规制, 一个重要内涵就是通过立法规制, 出台相关法规防止裁量失当。政府立法规制的终极目标是通过立法的明确化来减少或者限制行政裁量的因素, 期望通过不断缩小裁量的空间, 来实现对行政裁量的严格控制。

行政裁量因其固有的行政权力而具有裁量能力, 权力意味着选择和支配意志, 如果行政机关完全按照法律去执行, 就失去独立行政意识, 行政裁量就是空谈。反过来, 没有裁量性, 权力意志也没有作用的空间。

对行政裁量的立法规制意味着裁量空间的减少, 行政裁量本身就有自我扩张、自我膨胀的特性, 而行政机关不可能违背行政权扩张的本能, 而通过自我立法来限制裁量权的运用。但是行政立法规制是必要的而不可避免的, 立法规制的严格控制推动着行政权力去寻找新的可提供裁量的因素和条件。这时, 一对博弈关系形成, 即立法规制与权力的控制与反控制的博弈关系。

所谓博弈, 就是理性人为了实现最大利益或既定目标, 面对一定的环境条件, 在一定的规则下, 从可选策略中选择有利于自己的策略加以实施, 并取得相应结果的过程。博弈关系的成立必须有参与主体, 其核心就是参与者之间的利益竞争。在行政裁量的政府规制中, 政府规制执行者和行政裁量行使者就是一对博弈关系主体, 他们之间的博弈实际上就是政府在对行政裁量的规制中, 通过行政立法手段, 对行政裁量采取严格控制, 而行政裁量本身的自我膨胀特性会促使裁量者规避立法约束而寻找裁量权力转嫁的空间, 其实质就是规制主体与裁量主体为了实现各自利益和价值诉求, 产生的行政规章的严格控制与行政裁量的权力扩张之间的博弈。

比如就现在争议较大的城市房屋拆迁问题而言, 政府在对城市房屋拆迁的行政裁量中, 包括大量的裁量性因素, 拆迁执行主体、时间限制、补偿程序等等。假设法律明确规定了补偿程序, 裁量主体就会将行政裁量权应用于仍有裁量空间的拆迁时间上, 即使行政规章、政策再将时限作出明确规定, 裁量权的运用也会转移到补偿金额等其他方面。

二、矛盾:制度制定的有限理性与行政裁量的灵活性

随着社会发展, 复杂交错的社会行政环境已是一客观现状, 随之而来的是出现特殊、典型却难以界定的个案, 而当裁量者试图套用政府相关制度时, 却难以从现有的法规中找到合适的条约以及解决方式。不得不承认一个严重的问题:政府制定的政策等规范性文件在内容和时间上往往出现滞后性。究其原因, 一对矛盾始终存在:制度制定的有限理性和行政裁量的灵活性。

在缺乏完全信息和有限理性的条件下, 行政机关很难准确预见未来的发展变化, 无法制定先知先觉的规章制度来控制裁量的判断。行政裁量因其必须适时地根据具体情况而做出决定而具有灵活性, 但是现代社会极为复杂, 政府制定的规制制度不可能面面俱到。而且, 一部规章、政策或文件, 或许在理论上成立, 也不一定具有切实的操作可行性, 制度内容多数是规定需要完成的任务和目的, 而有裁量机关采取灵活适当的执行方式。或者, 这一套规制制度在一个国家或者一个地区具有可行性, 也不一定适合其他国家或者其他地区;在一段时期内对裁量有一定的约束作用, 随着行政领域的扩大, 裁量机关在处理个案的时候必须灵活地做试探性决定, 规制制度的有限理性已经不适应特定新时期的裁量判断依据和标准。

三、失调:机构内部权力配置不尽合理

行政机关基于法律授权而拥有行政裁量权, 如何配置行政机关之间裁量权是政府规制的一项重要内容。实践中, 无论从纵向上还是从横向上看, 我国各行政机关之间的行政裁量权分配明显失调, 导致经常出现上级对下级监督不力甚至回避监督, 同级之间出于狭隘利益出发不愿监督, 下级对上级不敢监督、不能监督的现象。事实上, 在政府同一系统内的上下级行政机关的行政裁量权限划分不明显, 有时针对同一案件上下级机关都有权作出具体的裁量行为。不同部门的同级行政机关之间的裁量权分配要么存在缝隙, 要么存在交叉。如果有利可图, 通常会有多个行政机关争夺裁量权, 比如对污水治理的行政裁量, 在污水费收取方面, 可能出现环保部门、水利部门、卫生部门等多个部门争夺此裁量权, 但是遇到无利可图却又复杂的行政案件, 相关部门可能出现互相推诿甚至扯皮现象。同级机构之间相互制衡的权力分配虚化, 下级对上级的监督权更是空白, 裁量权和监督权的分配往往偏离控制行政裁量的方向, 而成为以行政中心的权力指令。

结论

面对行政裁量的规制困境, 可以通过激励和惩戒来稳定人的行为基本方向, 使行政裁量的各要件和全过程都符合法律要旨。裁量主体之间的权力配置也是制度设计的重要内容, 在复杂的利益机制下, 综合考量裁量主体的知识、权力和资本等因素, 合理分配裁量权, 防止裁量权力的滥用。政府规制主体只有不断地增长认识世界的知识和技能, 扩展人类对未知世界的理解, 从而控制权力运用的空间, 发挥政府规制的能动性。

参考文献

[1][美]理查德·B·斯图尔特著, 沈岿译.美国行政法的重构[M].北京:商务印书馆, 2002.

[2]徐晨.权力竞争:控制行政裁量权的制度选择[M].北京:中国人民大学出版社, 2007.

[3]周佑勇.行政裁量治理研究——一种功能主义的立场[M].北京:法律出版社, 2008.

从单一企业规制到关联企业规制 篇2

一、关联企业法的立法模式

我国学者普遍注意到了，在对关联企业的规制上，各国呈现出两种不同的立法模式：分散调整模式和集中调整模式。所谓分散调整模式，是指没有专门的集中的立法对关联企业进行规制，相关的规定分散地隐藏在其它制度中。大多数国家都属于这种情况，在英美法系，包括美国和英国，在大陆法系，则包括法国、日本等国家都是如此。所谓集中调整模式，是指专门针对关联企业进行专章的集中规定，这种情况以德国为典型。德国股份公司法专章对关联公司的概念，一般关联公司的规制，公司集团(康采恩)以及公司归附制度作了详细的规定。葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、我国台湾地区在其公司立法中也采用了德国股份公司法这种集中调整模式。

学者们普遍赞同我国的关联企业法应该采用德国的集中调整模式。本文认为，不仅是法系渊源的关系，更重要的是，德国在对企业之间关联关系的调整上建立了更全面的、集中的、系统的法制，这种立法上的经验确实值得我国立法的借鉴。但是，我们也应考虑到问题是，不同法律部门，如证券法、税法、反垄断法等，都有自己不同的着眼点，有自身不同的规制角度和方法。这些着眼点的不同，导致不同法律在对待关联企业的认定上宽严不一，或者存在较大差异，而且规制的方法也有较大的不同。例如，证券法规制的对象是公开发行上市的公众公司，而公司法规制的公司包括各种形式的公司，前者自然在关联企业的认定和规制措施上要细密和严格得多。从立法学角度看，如果全部内容都系统的规定在公司法里，会导致在公司法里容纳了不同的视角，其自身无法达到逻辑的自洽。

因此，立法模式上，可以由公司法对关联企业做出一般性地较全面的规定，为其它部门法提供基础，同时也应当允许各个部门法从自己的规制角度出发，做出特别的规定。

二、关联企业的界定

对关联企业进行法律规制，首要的问题是如何界定关联企业，也就是必须解决规制对象问题。坦率地说，关联企业形式多种多样，不仅涉及合同连接、股权连接，还涉及董事连锁及其它形式，要涵括一个完备的关联企业形式，并不容易。尽管如此，目前界定方法却存在内在的缺陷。例如，吴越教授《公司法之关联企业与企业集团法草案初稿及说明》第1条就是直接界定关联企业，而没有以关联关系的界定作为方法性前提。

笔者认为，这种方法在逻辑上并不妥当。理由有两点：

1、关联企业作为企业本身与单个企业并没有什么不同，仅仅是因为它们之间存在的关联关系而使它们与单个企业区别开来。因此，关键的区别是关联关系，而不是企业本身。直接去界定关联企业而不是关联关系是没有抓住本质。

2、目前法学的基本分析是建立在法律关系理论基础之上。因此，在解决关联企业法的调整对象时，也应从关联关系入手才能达到理论的贯通。基于这两点主要理由，本文认为，正确的研究程序是，先界定关联关系，然后在此基础上顺理成章地界定关联企业。

关联企业界定中的另一问题是“控制-从属”概念的定义。吴越教授的界定方式是：“本法所称控制企业，是指能够直接或间接地对一公司施加实质性影响的企业，该公司为从属公司。”从此条可知，所谓控制是指实质性影响，这仍是一个不确定概念，无法解决与其它一般商业影响之间的区别。例如，由于中石油、中石化垄断了成品油的批发，对民营加油站的生存具有非常大的影响力，但这不是一种关联关系。但很明显，这种影响也并不能构成关联关系。因此，吴越教授的控制概念过于宽泛，没能将那些一般的商业影响剔除出去。

笔者认为，关联关系中的控制概念应当理解为一种“作用于决策过程的实质性影响”。这里所说的作用于决策过程，具体是指通过在内部运用表决权、安排董事和高管人员等决策人来影响决策结果。同样能影响公司的决策结果，但关联关系和一般商业关系的作用方式不同：一般的商业影响总是从外部、作为决策的考虑要素来影响决策结果，它不是通过作用于决策过程来影响结果;而关联关系则不同，它是通过作用于决策过程来影响决策结果。

这一区分标准不仅具有明显的区分效果，而且在理论上与公司的独立人格理论有完美的衔接。独立人格的核心要素在于其独立意志，而独立意志体现在公司的自主决策上。当关联企业运用关联关系通过运用表决权、安排董事和高管人员等决策人来作用于决策过程时，就使企业的独立意志受到影响，导致决策结果偏离企业的最佳目标。这种关联关系的滥用就破坏了公司的独立人格。

基于上述两点理由，界定关联企业的方法应是，首先以控制-从属概念为核心定义关联关系，然后进而指出具有这种关联关系的企业为关联企业，最后列明凡具有下列情形之一的，应当推定为关联企业。这样的处理，逻辑关系非常清楚，也更符合我国的立法表述习惯。

三、一般关联企业的规制

关联关系滥用的直接危害就是破坏了正常的公司治理结构和过程，导致公司治理的异化或变异。因此，法律直接而本能的反应就是采取有效的法律手段对治理的结构和过程进行控制，从而使之得以维持或恢复。这些通常的控制手段包括：

1、增加透明度

关联企业造成危害的一个很大的因素在于相对方不了解企业之间的隐蔽的关联关系。正因为如此，强化企业的关联关系披露，增加关联企业的透明度，是公司法、证券法采取的一项有力措施。只有这样，才能满足中小股东的知悉权。具体而言，有如下三项披露措施：

第一，规定具有关联关系的企业必须履行告知义务和证实义务。例如，德国股份公司法规定，当一企业持有一公司有表决权的股份，超过该公司已发行表决权股份总数四分之一的，应于事实发生之日起一个月内以书面通知该公司。另外，在上述份额发生变动时，也应当履行通知义务。

第二、关联关系报告。从属企业的董事会应在每一会计年度的前三个月内制作其关联关系报告。报告应列举上一年度内控制公司与其他关联企业的名称、受控制企业或其它关联企业指使而作的任何交易，以及在控制公司指使下为控制公司或其它关联企业利益而采取的任何措施。如果这些交易或措施损害了从属公司利益，报告还应当说明是否约定了补偿。

第三、专项审查。德国股份公司法还规定，在特殊情况下，任何代表从属公司表决权总数的百分之一的股东之书面申请，从属公司所在地的中级人民法院应任命审计师对控制企业与从属公司或其它关联企业间的交易进行专项审查。从属公司董事会有义务配合审计师的专项审查，控制企业也有义务配合审计师的审查。专项审查的目的在于及时地发现关联企业间的不当交易，尽量减少从属公司因此遭受的损失。

2、正常商业往来准则

约束关联企业的业务往来应当是关联企业法的核心内容之一。英美公司法要求具有关联关系的企业按照等臂原则进行交易，自我交易必须接受“公平交易法理”的审查。台湾的关系企业法则规定，关联企业间的业务，尤其是关联企业间的贷款、贷款担保或资产转让等业务，必须像独立企业间的业务往来一样进行，不得以关联业务损害从属公司之利益。关联企业为第三人或另一关联企业之利益而承担任何超过公司注册资本10%以上的担保责任，须经过该担保企业的股东大会或投资人会议的四分之三多数通过始得生效。关联企业之间相互贷款或转让资产，准用前款规定。如果关联企业间的业务若违背公平原则因而不合理，如经公司的局外股东或债权人释明，可由局外股东或债权人申请由法院撤销。

3、强化董事、监事和高管人员受信义务

强化公司管理层对公司的受信义务，将大大减少不正当关联关系对公司利益的影响。同时，加强控制企业对自身行为的约束也是防止关联关系滥用的重要方面。例如，德国股份公司法规定，控制企业指使从属公司采取有损公司利益的交易或措施，且未提供补偿或在合理的期限内无补偿保障的，除控制企业承担损害赔偿外，控制企业的法定代表人作为连带债务人承担损害赔偿责任，除非该法定代表人能够证明，即使一个独立公司的正直的负有责任心的企业领导人也不能避免该从属公司所遭受的损失。

4、利益补偿和赔偿责任

一旦控制企业滥用关联关系，损害了从属企业的正当利益，控制企业应当首先履行补偿义务，如果未履行该项义务，则承担赔偿责任。一般规定，控制企业不得利用其控制权指使从属公司采取有损从属公司利益的措施，从属公司的董事会无听从控制公司指示之义务。如果支配企业指使从属公司从事有损从属公司的交易，或者采取积极或消极措施损害从属企业利益，则该支配企业应当对该从属公司遭受的损害承担赔偿责任。

四、企业集团的规制

所谓企业集团，是指两个或以上的企业或公司在控制企业的统一管理之下的联合，其中各企业为成员企业。这里的核心概念“统一管理”，是指两个企业至少在人事、财务会计、融资、采购、生产、销售、盈利的使用等某一方面实现了统一计划或协调，以至于与独立企业内部的上述事务没有任何实质性区别。

为什么要在关联企业中划出企业集团进行重点规制呢?原因在于企业集团已经与一般关联企业在管理上已经有了很大的区别。如上所述，在企业集团架构下，控制企业对成员企业拥有一般性的统一管理权，而从属企业必须服从这种管理。而在一般的关联企业中，这种统一管理权是不必要的，而且是受到法律限制或禁止的。市场经济的发展创造了在企业之间建立统一管理的内在商业需求。但由于费用、税收等各方面的商业考虑，合并程序并不是一项最佳选择。所以，作为对这种需求的回应，必须承认统一管理权的合法性，但同时也应当为保护局外股东和债权人的利益对控制企业施加更广泛的责任。正是这些考虑的不同，导致建立作为关联企业法的特别法的企业集团法是恰当的。

对于通过集团管理合同形成的企业集团，法律主要通过以下方式进行规制：

首先，强化对集团管理合同本身这一重要管理手段的管理。确立合同强制原则，即要求集团管理合同必须具备一定内容，如果缺乏这些法定内容，集团管理合同自始无效。例如，德国股份法规定，控制企业对从属公司的统一管理权的范围;保护从属公司利益的约定，尤其是对从属公司因为集团的统一管理遭受的损失的补偿的约定;保护从属公司局外股东或投资人的约定，尤其是对局外股东的年度分红的约定，以及对退出从属公司的股东的合理补偿。通过对这种合同的强制，达到为局外股东和债权人提供参与企业集团形成的控制和事后采取合同救济的有力手段。

第二，强化信息披露。如前所述，造成关联关系问题的重要因素之一是关联关系的隐蔽性，导致局外股东和债权人在毫无自我防备的情况下与之建立商业往来。因此，无论是一般关联企业，还是企业集团，都将关联关系的披露作为重要手段，提高关联关系的透明度。

第三，局外股东的参与和退出。德国康采恩法制的另一个重点在于向局外股东提供了参与和退出的选择。通过股东大会行使表决权，局外股东可以对管理合同的内容进行一定程度上的控制。德国股份公司法规定，支配合同的控制企业应局外股东的请求，必须按约定以支付补偿金的方式购买局外股东的股份。

第四，控制企业对从属企业债务的担保清偿责任。德国股份公司法规定，在支配合同终止时，公司债权人就拥有提供担保的请求权。原因在于，当支配合同终止时，往往出现从属公司无法独立生存的局面，公司自身的资产已经无法对债权人提供充足的担保。

从以上分析来看，德国的股份公司法在预防、制止和恢复公司正常的治理结构和过程方面的规定是相当全面、系统和细密的，确实值得我国在进行公司法增补“关联企业”章时作为基本参考。当然，我们同时也应参酌英美法系的在提供法律救济方面的许多有益法律原则和规则，并充分考虑我国的现实和经验，以期能制定出能对关联企业进行有效规制的法律规定。

摘要：现有的着眼于单一企业规制的企业法制已不能有效应付企业关联化所带来的严峻挑战, 必须实现从单一企业规制到关联企业规制的迈进。我国关联企业法的制定应当采用集中调整模式, 但应允许其它部门法律根据各自着眼点的不同制定其特别规定。关联企业的界定应当遵循先界定关联关系, 再界定关联企业的逻辑顺序。对一般关联企业和企业集团应当可以综合采用多种法律手段进行规制, 如提高透明度、遵循正常商业准则、强化管理者受信义务等。

规制设计 篇3

1相关概念的界定

1.1诱导需求

医疗卫生领域中的诱导需求是指在医患信息不对称的情况下,医生为了增加自己的收益,利用信息优势为病人开大处方,做不必要的大型、昂贵检查以及延长住院日数等行为,其结果是群众实际消费的医疗卫生资源大于他们的真实需要量。在这一医疗行为过程中,患者不能自主决定对医药的消费,患者对医疗卫生服务的需求由医生来决定,患者处于被动的地位,它是一种医生或其所在医疗机构作为经济人从私人利益或本组织利益出发而故意实施的行为。诱导需求不仅加重了患者的负担,同时也造成了医疗卫生资源的低效率利用以及浪费的严重。

1.2激励规制理论

激励规制理论是在考虑信息不对称以及规制者和被规制者之间目标不尽一致的前提条件下所产生的委托—代理问题。该理论的核心是规制者通过设计规制机制或激励合同来使被规制者说真话,它的目标是使被规制者和社会总体福利达到最大化或实现资源的最优化配置。这种合同的有效性的前提是它的设计必须要满足被规制者的私人利益,达到激励相容。激励性规制主要有价格上限规制、特许投标制度、事先承诺规制、区域间标杆规制等规制方式。针对委托代理的另外两个问题即诱导需求和逆向选择问题,拉丰等人又提出了委托代理模型以及存在于这一关系中的最优激励方案。

2政府、医院、医生、患者之间的委托—代理关系

2.1政府与公立医院之间的委托代理关系

政府与公立医院之间存在着委托—代理关系,在这一关系中,政府是委托者,公立医院是代理者,政府把绝大部分的带有公益性的医疗卫生服务委托给公立医院,让他们直接为人民提供医疗卫生服务,保障人群的健康。然而,在运行过程中,公立医院的行为并不是一切都从保障患者的利益出发。特别是自从我国实行了公立医院筹资市场化政策以来,公立医院的补偿机制发生了较大的改变,政府对公立医院的财政投入已经不能满足公立医院运行及发展的需要,为了保障生存与进一步的发展,公立医院致力于创收的倾向越发明显。因此,作为委托者的政府与作为代理者的公立医院在目标上不尽一致。同时,在这层委托—代理关系中,政府与公立医院之间存在着信息不对称的问题,政府对公立医院的监管难度加大,这也是政府与公立医院之间委托—代理关系的重要表现[2]。

2.2医生与患者之间的委托代理关系

人民群众与公立医院的医生也存在着直接的委托—代理的关系。在这层关系中,公立医院的医生是代理者,患者是委托者。患者把医疗卫生服务和疾病治疗的任务委托给医生,让医生来保障他们的健康,维护他们的利益,同时医生从患者身上间接获取相应的报酬。在医患信息严重不对称以及医生和患者目标不完全一致的情况下,医生在医患关系中起着主导的作用,患者拥有较少的话语权与主动权。在医生与患者的委托代理关系中,医生承担了双重的角色。一方面,他不仅是患者的代理人,为患者的利益考虑,提供适应的治疗方案;另一方面,医生还是医疗服务的供给方,作为一名理性的经济人,医生在提供医疗服务的过程中,通过诱导需求来满足自己的私人利益。

3运用激励规制理论分析医生诱导需求产生的原因

3.1信息不对称

信息不对称主要从两个方面来阐述。一方面,政府与公立医院、医生存在信息严重不对称问题,其主要表现是政府所能掌握的监督信息的不足。由于医疗卫生服务市场具有高度的专业性和技术性,政府处于信息的劣势地位,无法获得有关医院运行的详细信息,或者获取信息的成本非常大,只能获得有关医院运行的间接信息。因此,政府对医院和医生进行监控的过程就受到了信息不足的约束。在监控不足的情况下,公立医院就容易发生积极开辟创收途径和公益性弱化的问题,同时也容易发生医生诱导需求的问题。另一方面,患者在医疗卫生方面的知识更为缺乏,只能听从医生的指示,对医生所开的药方或检查很少有疑问甚至拒绝,这也给公立医院的医生进行诱导需求创造了条件[3]。

3.2目标不一致

其一是政府与公立医院的目标不尽一致。政府的主要目标是促进公众健康,减少民众医疗卫生费用的支出,为公众谋福利。然而,由于近些年政府对公立医院投入所占总的GDP的比重不断减少,且在整个补偿机制中的比例也在减少。公立医院为了维持运行,尽量增加业务收入,提供有偿性的、昂贵的、特殊的医疗卫生服务大大增加,公立医院的公益性得到弱化。在公立医院筹资市场化的背景下,公立医院的做法有时并不能使得患者的利益达到最大化,使患者花最少的钱得到最适宜的治疗。诱导需求是公立医院增加创收最常见的做法,通过给患者提供不必要的医疗卫生资源来增加医院的收入。在运行过程中,其主要手段是把经济收入指标划分到各个科室和各个医生,并与他们的薪资挂钩,这直接为医生诱导需求提供了动机。另一方面,患者与医生的目标也不完全一致,患者来医院就医最主要的目标是得到物美价廉的医疗卫生服务,花最少的费用来获得健康。而绝大部分医生不完全是从患者的利益出发,他们的目标也绝不仅仅是使患者得到适宜数量和质量的医疗卫生服务。在行医过程中,医生为了维护自己的经济利益,保障自己收入来源,同时也为了减少责任承担风险,会给患者开大处方,诱导患者进行大型或不必要的检查。

3.3公立医院在医疗服务市场及其医生在患者市场中的垄断地位

截止2013年,我国已经登记注册的医院数量为24709,其中公立医院的数量为13396,占总数的54.2%;从床位数来看,我国公立医院拥有床位数为3579309张,占总数的86%;我国公立医院所拥有的包括执业助理医师在内的医师共有2265642个,占81.2%;2013年,公立医院所接诊的诊疗人次数为245510.6,占全年医院诊疗人次数的89.5%;全国医院2013年住院人数为14007.4万人,其中,公立医院住院人数为12315.2万人,占总数的87.9%。由此可见,公立医院在整个医疗市场中占据了垄断地位,而公立医院的医生也几乎垄断了患者市场,私立医院的医生在患者市场上缺乏足够的竞争优势与竞争力。这种相应的垄断地位造成了医生滥用公立医院的声誉和对患者满意度以及医疗质量的关注度减少的问题[4]。再加上医疗结果的不确定性以及个体的差异性,为了减少医疗责任和风险,医生就更加倾向于为患者开更多检查的单子。

3.4公立医院对医生的规制制度不合理

这种规制制度主要体现在医院对医生的绩效考核和薪酬制度方面。在公立医院,医生的薪资主要由基本工资和奖金组成,基本工资主要的影响因素有工龄、职称等。而奖金是拉开医生收入水平差距的主要部分,医生所开的处方,所进行的手术,所诊治的病人等等都在很大程度上影响公立医院医生的整体薪酬。因此,目前公立医院对医生的绩效考核指标的主要规定以及所存在的薪酬体系对医生的诱导需求行为起了较大的推动作用。

除了上面所阐述的原因外,药商与医生之间利益关系链也是一个重要的原因。药商通过给予医生部分回扣的手段来让医生在行医过程中多开他们药厂所生产的药品。这种做法实际上是从患者身上榨取他们所能获得的更多的经济来源,增加了患者医疗卫生费用的支出和负担[5]。

4激励规制理论在防范医生诱导需求中的运用

针对这种情况,激励规制理论提倡对于垄断行业,在信息不对称的情况下设计出一套激励机制或激励合同来使被规制者即医生和社会福利达到最大化。

4.1对公立医院的激励规制

4.1.1政府要切实履行责任,加大对公立医院的财政投入,完善公立医院的成本补偿机制

政府对自然垄断行业的规制可以看作具有不同激励强度的成本补偿机制。目前,我国公立医院的成本补偿主要来自政府财政补贴、医院的服务收费以及药品收入3个方面。但财政补偿占公立医院收入的比例非常小,与其他国家相比较,我国对卫生的投入占当年总财政收入的比例远远低于其他一些国家,如美国、日本。与个人卫生支出相比较,其占总卫生费用的比例也相对较低,并且有拉大的趋势。因此,应完善我国公立医院的成本补偿机制,强化政府在医院成本补偿中的责任,加大政府对公立医院的财政投入,这有利于缓解公立医院致力于创收的局面以及加强公立医院的公益性。同时也削弱在公立医院中医生工资与他们为医院创造多少经济收入之间的关联程度,进而有利于防范医生的诱导需求,弱化了医生诱导需求的物质动机[6]。

4.1.2完善医院的等级评级指标以及评价主体

目前,我国的民众主要是根据医院的名声和等级来选择就医医院,相对较少考虑个别医生的声誉和临床能力。公立医院的等级直接关系到前来该医院就诊的人数,等级较高的医院也容易发生医生滥用医院声誉的问题。同时,公立医院等级评价指标的具体规则也直接影响到了医院的内部运行改革。因此,我国应完善目前的医院等级评价制度,特别是在评价指标方面应完成相应的改善,利用医院等级为诱饵,激励公立医院完善内部的运行机制,从而规制公立医院的行为。在指标规定方面,增加软性指标,如医院的成本—效用、患者的满意度、卫生资源的利用效率等等。另外,保证评价主体的多元化,为患者表达意见和看法提供平台,同时还要积极发挥同行评价的作用,切实依据患者的利益在多大程度上得到保障来进行对公立医院进行评价。

4.1.3充分利用标尺规制,加强同行业之间的竞争

公立医院在医疗卫生服务市场中的相对垄断地位使它们缺乏改进服务质量,减少资源消耗的动力。政府应鼓励社会资本办医,并在土地、财税、人力等方面给予更多的支持,促进民营医院的发展,提高在医疗服务市场中的竞争地位[7]。并且最主要的是把患者的健康效果指标与患者所承担的医疗费用或医院消耗的资源的多少相结合,并以此对各类医院进行综合评价,进而鼓励公立医院在消耗尽可能少的医疗资源的情况下达到最佳的服务效果,为患者带来最大的健康。

4.1.4尽快完善相关的法律法规,加强法律规制

我国关于诱导需求和过度医疗的专门规定在《侵权责任法》中进行了一些说明,使得患者的人身和财产保护有了法律的依据,如《侵权责任法》第63条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”但是该条规定只是笼统的做了一句说明,还存在需要改善的地方。首先,应该根据过度医疗的准确定义、现实生活中存在的医生诱导需求的具体表现或可能会有的诱导需求的做法来进行较为全面的规定,而不仅仅是过度检查这一方面。其次,要对医疗机构或医生的过度医疗行为进行明确的责任承担、损失赔偿规定,增强反向激励效果。最后,组建一支真正能够做到中立的鉴定组织,积极维护患者的利益。

4.1.5加快完善医疗保险支付方式的改革

医疗保险的支付方式是影响医疗卫生总费用的重要影响因素。我国应该积极借鉴国外相关国家的医保支付制度,大力发展多种支付方式,从后付制向预付制转变,改变单一的按服务项目付费的机制。在医保支付制度的改革上,应该利用激励规制理论中的价格上限规制和事先诚诺规制,针对不同的病种、不同的地区,医保机构设定一个标准的支付价格[8]。对低于标准费用且服务质量达到要求的医疗卫生机构给予适当的奖励,对超过标准定价的医疗卫生机构给予相应的惩罚。这种医保支付方式能够激励医疗卫生服务单位自行减少医疗资源的消费,从而减少诱导需求的行为。

4.2对医生的激励规制

4.2.1改善对医生的绩效薪酬制度,使其更多地体现医生的技术劳务价值

激励规制理论认为,当规制机构对被规制者的不同生产活动或花费的成本进行不同程度的补贴时,就有可能存在交叉补贴的问题,引导被规制者把更多的成本投向补贴较高的生产活动上[9]。

一方面,完善公立医院对医生的绩效考核指标的结构,应该对其考核指标的权重进行适当的调整,更加注重医生工作质量和工作能力以及医疗服务提供的质量。如治疗效果、患者满意度、医生的临床技术水平等。另外,在绩效考核时,不仅要对医生的治疗效果进行评价,还更应该要把医生治疗某一疾病所花费的医疗成本、资源或让患者承担的医疗费用作为重要的考核指标,以减少医生开大单的动机[10]。另一方面,改善目前医生经济创收指标在绩效工资中比重所占很大的现状,拉大不同职称级别医生之间固定工资的差距,加大医疗服务如手术费在绩效考核和薪酬中的比重。从而使得医生减少对药品收入的依赖程度,进而使他们致力于提升自己的临床技能和服务质量,而不是靠开大处方增加自己的收入。

4.2.2引入价格上限机制,对医生由于开药品、检查而获得的绩效工资部分给予最高限定

医生为医院带来的经济效益或其创收能力可以作为其绩效考核的一部分,以此提高医生的工作积极性,增强医院的生存发展能力。但这里所提倡的一个方法是在此基础上,给予这一部分的绩效工资一个上限规定,即由为科室或医院带来的经济效益而得到的绩效工资那部分不能超过一定的额度,在这个额度范围内,医生的绩效工资水平可以随为科室带来的经济效益的增长而得到相应的提高。价格上限机制在医生薪酬制度的运用有利于缓解医生过分依赖药品、检查的局面,从而减少医生乱开大处方或诱导需求的行为。

4.2.3加强对医生的声誉激励规制

声誉激励作为激励手段的一种对行为人的行为具有较强的约束作用。针对公立医院医生的诱导需求行为以及所导致的过度医疗,不仅仅要对其责任承担和赔偿损失进行规定,而且要对造成较为严重后果的诱导需求行为进行记录并进行公布,从而从声誉激励的角度上加强对公立医院医生诱导需求行为的规制。

4.3患者对医生的激励规制

4.3.1缩短信息鸿沟,增强医患信息公平

患者对医生进行规制以防范医生诱导需求的最重要前提是患者要能够掌握足够的信息,特别是有关医疗方面的专业知识。针对医患信息极不对称的问题,首先可以从帮助患者获取信息方面着手。公立医院应该建立信息公示制度,在医院内设置专栏,向患者介绍各种疾病的基本知识、最佳的治疗方法以及必要进行的检查等,从而使患者掌握有关疾病的基本知识和治疗途径[11]。同样,也可以在网上建立专门的知识库,以便于群众的查询和了解。另一方面,为医生建立个人档案,把医生的突出业绩或不好事迹都记录在档案中并进行公布,从而使得医生的专业和道德水准都能够为患者方所获取。虽然医疗领域存在巨大的不确定性,同一种病况对于不同患者也存在着不完全一样的治疗方法和医药费用。但是,相同或相识的病种之间也会存在一种一般的、固定的治疗模型。目前,我国的一些公立医院已经公布了常见病种的一般治疗路径以改善医患之间信息不对称的现状。

4.3.2加强患者对医生的监督和评价作用

诱导需求所造成的过度医疗不仅仅给患者造成直接和间接的经济损失,而且还给患者带来了人身、精神上的损害。在主观上,患者在掌握一定信息的同时要改变传统的医事父权主义观念,对医生表达自己的意见和看法,并要求医生告知每种检查、治疗的原因和用途,积极维护自己的人身、财产权益[12]。客观上,医院要建立和拓宽患者的利益表达渠道,为患者加强对医生的监督提供现实可行的途径。在对公立医院医生进行绩效考核时,要把患者的意见和评价纳入对医生的考核之中。

参考文献

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[9]李璐.基于激励规制理论的我国公立医院政府监管模式研究[D].华中科技大学,2012.

企业规制理论综述 篇4

现代机制设计中最为核心的内容激励相容机制, 其原理和执行理论都源自2007年Leonid Hurwicz, Eric S.Maskin以及Roger B.Myerson的杰出贡献, 这些内容对经济制度的变迁、产业组织、最优拍卖和社会选择等领域都产生了重要影响。但其贡献的背后, 也站着两位巨人——Laffont和Tirole。Laffont在微观经济学的许多领域都做出了杰出的贡献, 其中包括规制理论、激励理论、公共经济学、发展经济学等领域。本文将讨论Jean-Jacques Laffont和Jean Tirole于1986年创作的在同时存在逆向选择和道德风险问题的情况下, 对企业规制问题进行研究的开创性文章《Using Cost Observation to Regulate Firms》, 同时, 本文也将回顾垄断企业规制理论以及Laffont和Tirole模型的扩展。在Laffont和Tirole之前的企业规制研究中, 研究者通常都是在完全信息的环境下对垄断企业的规制进行研究和讨论, 如Dupuit (1952) 、Hotelling (1938) 等人;或者是在不完全信息的环境下对企业规制进行讨论, 但未能因成本的不确定性而引入道德风险问题, 如Loeb和Magat (1979) , Baron和Myerson (1982) 等人。在原有的古典经济学框架下, 市场的竞争将会产生帕累托最优, 一只“看不见的手”将会引导社会走向社会福利的最大化。但现实生活中, 又存在着诸多垄断的企业, 因此, 涌现出了一大批支持垄断的理论观点, 如Clarkson和Miller (1982) 认为形成垄断的基本特征是生产函数呈现出规模报酬递增的性质;Bonbright (1961) 指出了范围经济在垄断形成中的作用;Lipsey, Steiner和Purvis (1987) 把垄断存在的根源归结为规模经济;Samuelson和Nordhaus (1998) 也认为范围经济和规模经济是垄断形成的根本原因。

反观, Laffont和Tirole考虑了具有垄断性质的公共品提供的情况, 构建了在不完全信息的情况下, 政府管制者解决企业的最优规制方案, 以达到管理者认为的社会福利最大化, 即管理者对社会福利中消费者剩余和厂商利润赋予不同的比重。并认为即使在信息不完全的情况下, 政府管理者依然可以通过会计的审计来获得企业的成本信息, 同时, 引入了企业经营者努力程度的不可观测性, 以及成本的不确定因素, 在道德风险存在的情况下探讨企业的规制问题。Laffont和Tirole这篇文章将企业规制理论引入了一个新的时代——激励性规制理论时代, 将道德风险问题引入了合同设计之中, 将应当如何规制企业行为的问题更加细化, 突破了传统企业规制理论的信息完全的假定, 也对现实不确定性进行了描述。企业通过参与他们提出的线性化合同, 一方面显示了其类型, 一方面愿意付出合意的努力程度, 最终达到社会福利的次帕累托状态。《Using Cost Observation to Regulate Firms》主要从两方面实现了对传统企业规制理论的突破, 第一, 在传统的规制理论中, 政府管理者是在拥有完全信息的情况下, 设计最优规制方案以实现社会福利的最大化, 虽然Baron和Myerson跳出了完全信息的框架, 但也仅仅考虑到了企业和政府管理者关于成本信息的不对称, 没有引入道德风险的问题, 该文完美地结合了道德风险并以此考察企业的规制;第二, Laffont和Tirole的文章对后续企业规制理论作出了理论奠基的作用, 它打开了规制机构这一个“黑箱”, 将规制机构分为监督者和委托者, 发展了一种具有三种科层结构的委托-代理模型理论, 在更复杂的环境下研究在对受规制企业激励的基础上, 对规制者的激励。

二、企业规制理论回顾

(一) Dupuit与Hotelling的定价理论

Dupuit (1952) 和Hotelling (1958) 都认为在评价公共品的经济收益以及对建造公共品的垄断企业而言, 其产品的价格应当等于产品的边际成本, 这样才能达到社会福利的最大化, 但对于规模收益递增的垄断企业而言, 以边际成本定价必然会导致亏损, 因此, 建议政府对该类型企业实行边际成本定价的同时, 对其进行补贴, 这种补贴应当来自于对经济参与者激励动机不产生影响的一次性税收。Hotelling认为:“一般福利的最适度相应于所有东西都在边际成本上出售。这意味着桥梁收费……是无效率的收费, 所得税、遗产税和地产税非常适用于补偿发电厂、水利工程、铁路以及其他固定成本很大的产业, 从而可以把这些产业的劳务和产品价格降低到边际成本水平, 因此通常的假定……即‘各人自扫门前雪’是与社会效率最大化不一致的”。 (阿特金森, 斯蒂格利茨;1994) 可以看到, Dupuit和Hotelling的定价理论存在着一定的局限性, 首先, 该理论是建立在完全信息的架构之上的, 如何对垄断企业进行补贴, 补贴多少都需要政府管理者了解企业的运营情况, 尤其是对成本要有细致地了解;其次, 对经济参与者激励动机不产生影响的一次性税收在现实情况下是不可行的, 它存在着诸多的限制, 因而必然对经济行为产生扭曲。如, 政府原本希望对个人劳动能力的高低进行征税, 但每个人的劳动能力是不可直接观测的, 因此, 政府只能对能反映劳动能力高低的收入指标征税, 这样就影响到了劳动者工作的激励动机, 高能力的人不愿意多工作, 从而产生资源配置的扭曲。

(二) Ramsey与Boiteux的定价理论

如果政府对实施边际成本定价的垄断企业支付补贴是不可行的, 那么以边际成本定价的企业必然就会亏损。在考虑生产多个产品的垄断企业的情况下, 政府管理者的目的应当是在满足该垄断企业收入与支出相等的条件下实现社会福利的最大化。以这种优化方式得出的定价策略是可行的, 但它是属于次优的, 因为社会福利的优化过程受到了一个约束的限制。Ramsey (1927) 和Boiteux (1970) 的定价理论就是基于这样的思想, 它可以表述为, 当一个企业提供几种商品时, 受利润约束的帕累托最优要求这些商品的价格偏离边际成本的比率与产品需求弹性的绝对值成反比。该理论在实践中得到了很多的应用。1994年, Laffont和Tirole将其应用到电信业的接入定价中;2003年de Villemeur和Cremer将Ramsey和Boiteux的定价运用到了邮政业。同样, 该定价模型也存在不足, 主要表现在信息是否完全方面, 该定价模型隐含假设了政府管理者对企业的成本, 产品的需求有充分的信息, 因此模型的推导中也都隐含了企业会传达真实的信息, 即激励相容约束自动满足了。

(三) Clarke与Groves的定价理论

在20世纪70年代之前, 经济学家一般认为公共品供给不能达到社会最优的水平, 因为人们在支付上不愿显示真实意愿, 但Clarke (1971) , Groves (1973) 则打破了这一观念, 他们提出:如果公共品需求没有收入效应, 那么存在一种机制, 这种机制使得某人支付意愿的真实显示是一种优策略, 同时公共物品的均衡水平最大化了社会剩余。在二元决策中Clarke-Groves机制的最简化表述为:要求每个人报告其支付项目的意愿;当且仅当报告的支付意愿总和超过项日成本, 项目才被承建。然后, 每个人按照项目成本与其余所有人报告的支付意愿差额支付税款或费用。这种机制使得每个人内生化了整个社会剩余。报告自己真实的意愿是一种占优策略。但这种机制也有缺陷, 其主要缺陷在于总税收收入不等于项目成本, 机制一般不满足预算平衡, 因此导致集资过多和过少都成问题。其次, 在Clarke和Groves研究的拟线性经济环境之外, 占优策略机制并不总能实现。Gibbard (1973) , Satterthwaite (1975) 认为在一般的环境中, 唯一的占优策略机制是独裁, 独裁者总是得到他所合意的可选方案。有鉴于此, 机制设计的研究焦点逐渐由占优策略转向Beyesian类型的机制设计。

(四) Loeb与Magat的定价理论

以上定价方式都属于传统的企业规制理论, Dupuit和Hotelling的定价理论以及Ramsey和Boiteux的定价理论均以完全信息作为分析的背景, Clarke和Groves的定价理论尝试了使用博弈论的工具, 但并未使用Beyesian类型的机制设计, 这样在解释经济现象、提供经济政策建议方面, 都存在一定的局限性。

现代企业规制理论在Hurwicz, Maskin和Myerson等人的努力下, 借鉴了信息经济学中的委托-代理理论, 运用了不完全信息静态博弈以及动态博弈等理论工具。Loeb和Magat在需求为共同知识、成本信息不对称的信息结构下, 最先将委托-代理问题引入规制理论的分析, 通过设计与拍卖理论中的激励相容的偏好显示机制, 即政府管理者要求企业将价格制定在自己合意的水平, 保持经营利润, 同时, 企业向政府管理者报告价格, 对企业的补贴则等于该价格下的消费者剩余。Loeb和Magat定价理论最大的不足在于这种定价策略和补贴方式只考虑了效率原则, 企业获得了所有的社会剩余, 而消费者没有得到任何的剩余, 这是不公平的。而Baron和Myerson则对Loeb和Magat的模型进行了改进, 运用Myerson (1979) 所开创的研究方法, 在成本信息不对称的情况下, 探讨自然垄断企业的最优规制方案。

三、Laffont与Tirole模型的不足及后续发展

(一) 单一产品模型的改进

Laffont和Tirole模型属于单一产品模型, 企业只能生产一种产品, Sappington (1983) 将该假设扩展到多产品的垄断企业, 在多产品垄断企业的定价中, Ramsey和Boiteux的定价可以达到最有效率的产量水平, 但在信息不完全的情况下, 不确定迫使政府管理者在企业实现某些技术的条件下放弃一部分声誉, 企业因具有私人信息而获得一部分租金, 因此, Ramsey和Boiteux的定价和成本最小化决策不再是最优。但Sappington并没有对道德风险问题进行探讨。

(二) 一期静态模型的改进

Laffont和Tirole模型属于一期静态模型, 运用的是Beyesian-Nash均衡, Laffont和Tirole (1988) 提出了两期的委托-代理模型, 将激励机制分析拓展到动态的框架下, 运用Perfect Beyesian-Nash均衡。在新模型中, 政府管理者提供激励方案, 观察企业的绩效, 这一阶段, 企业的绩效取决于企业的能力和不可观察的第一期的努力, 政府管理者在观察到企业第一期的绩效后, 在第二期, 根据Beyesian法则更新自己的主观概率, 同时修正激励机制, 但此时存在着棘轮效应 (ratchet effect) , 即代理人如果今天有好的绩效, 那么明天他将会被期望要求更高的绩效, 这样会导致第一期有较大的混同, 有效率的企业会隐藏其生产效率, 伪装成低效率的类型, 因此, 管理者会在第一期就诱导某些类型企业付出比最优水平情况还要高的努力。但如果企业的潜在效率是连续的, 那么第一期的激励计划中将不存在分离均衡, 在这种情况下, 政府管理者只能引入比较大的混同, 因此, 在没有承诺的重复博弈关系中, 完全分离是不可能的或者代价非常高。

(三) 内生化信息结构模型

网络谣言刑事程序规制 篇5

自媒体时代, 人人都可以成为信息的发布者、传播者, 每一个账号都可以成为一个微型媒体, 随着QQ、微博、微信等社交工具的日益普及, 言论传播速度飞速增长, 而与之相伴随的就是谣言的泛滥。与传统型犯罪相比, 网络谣言对社会的危害具有间接性的特征, 谣言从滋生、传播到危害结果的发生也相对滞后, 这些外在的特征弱化了人们对网络谣言社会危害性的评价。近年来, 随着研究的不断深入, 对网络谣言犯罪本质的认识不断清晰。2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) , 该解释划清了网络谣言罪与非罪的界限, 为打击网络谣言提供了法律依据。但是, 打击网络谣言刑事程序方面还存在诸多问题亟待解决, 通过调研, 本文梳理当前公安司法机关在办理网络谣言案件中存在的问题, 并提出了相应的建议。

二、网络谣言刑事立案的边界

网络谣言涉及到民事、行政和刑事等方面的法律责任, 不同的法律责任诉诸不同的法律程序, 但是几种法律责任之间的界限并非泾渭分明。

(一) 网络谣言刑事立案标准

立案意味着刑事程序的启动, 对于网络造谣、传谣行为是否符合“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准, 办案人员不能凭主观臆断。网络谣言与传统谣言在本质上是相同的, 只是传播的媒介转向了网络平台, [1]谣言性质是判断的依据, 对于事实性的言论, 经过初步查证属于捏造的事实, 应当立案;如果属于观点性的言论, 应从尊重公民言论自由权的角度, 不能界定为谣言。对于政治评价、反腐等言论, 即使存在一些偏激甚至失实, 只要没有反动言论、没有造成严重的后果的, 应给予应有的宽容。刑事司法权应遵循谦抑精神, 保持适当的克制, 处理好公权力与公民言论自由权的关系, 不要动辄以谣言立案打击处理, 应防止言论治罪夸大化, 防止执法机关沦落为个人、组织对言论打击报复的工具。但是, 尊重公民的言论自由权不等于放纵谣言的泛滥, 言论自由只是相对的。当前网络谣言已成为社会的“毒瘤”, 对于这一新兴的网络犯罪形态, 办案人员应准确把握其入罪门槛, 严把刑事立案关口。

(二) 刑事案件与行政案件的界限

网络谣言的性质一开始很难明确界定, 是构成了犯罪行为还是行政违法行为要有相关证据以及危害后果的严重程度等方面加以确定。公安机关在最初受理阶段如无法确定案件性质, 不能轻易做出刑事立案的决定, 可以先以行政案件受理。谣言传播的范围及其带来的影响是一个不断扩大的过程, 在这个过程中案件性质也可能会发生变化, 通过调查取证认为符合刑事案件立案标准的, 应转化为刑事案件。

(三) 刑事自诉与公诉案件的界限

网络谣言犯罪中既有适用公诉程序又有适用自诉程序的罪名, 而自诉案件与公诉案件管辖是不同的, 如诽谤罪符合刑事自诉案件立案标准的, 属于人民法院管辖, 但实践中, 当遭受他人诽谤时, 被害人往往会选择到公安机关报案, 对于此种情况, 公安机关经审查认为不符合公诉案件立案条件的应告知被害人直接向法院起诉, 只有存在严重危害社会秩序和国家利益的情形时自诉案件才转化公诉案件。对网络谣言案件启动公诉程序应保持谨慎态度, 对于能通过刑事自诉或其他途径解决的, 应尊重公民自主决定是否提起自诉的权利, 公安机关要严格遵守公诉案件的立案标准。

三、造谣、传谣者的身份认定程序

网络的虚拟性和匿名性等特征决定了认定网络谣言造谣、传谣者的真实身份与传统型犯罪有着明显的不同, 网络谣言案件增加了一道造谣、传谣者虚拟身份与现实身份同一认定环节。

在刑事自诉案件中, 被害人提起自诉最大的困难是无法证明造谣、传谣者的真实身份。当被害人要求网络运营商提供造谣、传谣者登记身份信息时, 网络运营商不予提供, 如果没有被告人, 法院则不予立案, 被害人通过个人能力找到具体的被告人非常困难, 这样通过刑事自诉来追究造谣、传谣者的法律责任就会陷入一个怪圈。解决这一难题的出路就是被害人提起自诉时, 即使没有被告人具体信息, 法院也应立案, 依职权予以调查或者要求公安机关给予相关协助。在美国, 即便是匿名造谣、传谣, 法庭都可根据受害者的诉讼, 要求网站提供被告的通讯记录;一旦裁决核实, 法庭将发出禁令要求被告和网站撤销谣言, 否则将追究其刑事责任。[2]

在公诉案件中, 公安机关可以通过网络运营商提供的账户注册身份信息来确定造谣、传谣者的真实身份, 如果造谣、传谣者利用虚假信息注册账户或者冒用他人账户, 在没有相关证据能够证明的情况下, 就无法查清其真实身份。解决这一难题一方面可以通过查询IP地址来锁定上网的计算机或手机, 然后去排查使用者, 只要是在网络上发声, 就必然会留下痕迹, 通过各种线索的关联最终会找到造谣、传谣者。实践中, 少数公安机关在查获造谣、传谣者时采取了技术侦查措施, 然而技术侦查措施适用于严重危害社会的特殊犯罪案件且经过严格的审批程序, 网络谣言犯罪行为一般不在适用范围之内, 因此, 要防止公安机关在办理网络谣言犯罪案件中滥用技术侦查措施侵犯当事人的合法权利。

四、网络电子数据的收集与运用

网络谣言案件中提取的网络计算机方面的证据属于电子数据, 电子数据在网络谣言案件证据体系中占有较大比重, 是办理网络谣言案件的关键。

(一) 电子数据收集

电子数据非常脆弱的, 容易被破坏, 数据的提取与恢复需要很强的专业性, 如果由非专业人员来做, 很有可能造成现场的破坏、数据的灭失等问题。近年来, 随着网络犯罪数量的快速增长, 案件中电子数据的数量不断增加, 形式也不断变化, 传统的取证手段已不能满足实践发展的需要。一方面办案机关应不断加强专业队伍建设, 同时寻求第三方专业机构的技术支撑, 来提升电子数据的固定、提取与保存等方面的技术水平;另一方面建立健全电子数据固定、提取与保存等工作的标准和流程, 以保证电子数据的真实性与合法性。

(二) 电子数据鉴定

电子数据不同于实物证据, 无法提供原物, 对电子数据进行司法鉴定或公证是解决此类问题的必经程序。目前我国电子数据鉴定机构大量设置在侦查机关内部, 存在“自侦自鉴”的问题, 鉴定机构中立性严重不足。[3]应进一步规范电子数据的鉴定程序, 建立侦查机关协助、具有独立性质的鉴定机构。支持第三方公证机构的发展, 满足刑事自诉和民事讼诉的需要。公证机关通过一定技术手段对电子数据的内容和载体进行公证, 可以强化当事人对电子数据的认知度。[4]

(三) 庭审中对电子数据的审查与适用

在法庭审判过程中, 如果电子数据没有可资对照的原件, 法庭不能单独将复印件或复制件采纳为证据使用, 需要有其他证据相印证。首先要有证明电子数据提取过程合法性的相关证据, 现场勘查过程中的全程录音、录像、拍照等方法是固定造谣、传谣者的网络终端设备的必要证据;其次要有证明网络电子数据真实性的相关证据, 对于办案人员提取的电子数据应出具鉴定意见。在办理网络谣言案件中, 办案人员要改变过去传统的观念, 对于电子数据不能简单的提取了之, 应按照庭审对电子数据审查与适用的要求来指导电子数据的固定、提取、保存、鉴定等方面的工作。

五、谣言的认定及危害结果评估程序

(一) 谣言的认定

追究造谣、传谣者的刑事责任要依据其所触犯的罪名及其社会危害性的大小。认定谣言的前提是其内容是捏造的事实或者是虚假的信息, 并以此为基础来确定罪名及其刑事责任的大小。办案人员不能仅凭主观判断来确定谣言的真假, 应在全面、细致查证的基础上予以认定。如在网络反腐案件中, 如果公安机关在未加核实信息真假的情况下追究了信息发布者的刑事责任, 最终可能会造成冤假错案。针对编造谣言寻衅滋事, 扰乱公共秩序的, 对于该类信息的真假应通过多渠道调查取证来加以认定, 通过向政府相关部门调取事件调查结果或者向权威机构、专家学者取证证明信息的虚假性, 对于纯粹无事生非, 追求刺激或博取眼球的谣言需要追查谣言的最初来源核实真假。

(二) 危害结果评估

传统型犯罪危害行为与危害结果之间的因果关系较明确, 而在网络谣言犯罪案件中, 由于网络空间的谣言传播受众群体不受空间限制, 而且受众人数呈几何级增长, 使得传谣、造谣行为与危害结果之间的关系变得更加复杂。

规范网络谣言危害结果的评价程序应在全面客观得收集证据的基础上做出认定。网络谣言对被害人的名誉造成恶劣的社会影响表现为被害人的内心感受的极度挫伤及公众认同度的降低, 这些表现属于主观感受的范畴, 办案人员对于这种“主观感受”的评价不能依据自己的主观判断, 需要证据的支撑。在对被害人取证时, 要尊重当事人的隐私权, 如果因当事人身份特殊不便接受办案人员取证的, 可以要求当事人通过公开发表声明的形式予以说明。对于公众认同度调查取证时, 对谣言的影响范围和危害程度的评价应进行广泛的走访调查, 并在此基础上做出客观公正的评价。对于构成寻衅滋事罪的, 对危害结果要件“造成公共秩序严重混乱”进行取证评价时, 一方面要收集谣言所引发的公共秩序混乱的证据, 如造成大量不明真相的公众聚集闹事, 冲击政府机关或者造成交通秩序严重混乱等情形, 另一方面要证明谣言与“造成公共秩序严重混乱”之间的因果关系。在一些敏感事件所引发的群体性事件中, 公众获取敏感事件的信息往往是多种渠道的。一起敏感事件发生后, 相关新闻报道, 网民的发帖、跟帖等方面的信息铺天盖地, 由于相关部门没有及时发布权威信息, 导致网民对敏感事件的猜测, 这些猜测有时并非故意编造的谣言, 不能将一些猜测信息与谣言牵强等同起来。当然, 如果网民在不明真相的情况下故意编造谣言, 且该谣言被迅速转发, 经调查取证, 证明公众就是在这一条谣言的蛊惑下聚众闹事, 造成公共秩序严重混乱的, 对于造谣者应追究其寻衅滋事罪的刑事责任。另外, 还会存在一些特殊情况, 比如, 有些怀有个人目的的不法分子对网民不明真相的猜测或评论进行夸大和渲染, 激发公众的不满情绪, 借机煽动公众聚众闹事造成公共秩序严重混乱的, 应追究不法分子的刑事责任, 而对敏感事件进行猜测或评论的网民不宜追究其寻衅滋事的刑事责任。

摘要：互联网的迅猛发展导致网络谣言的泛滥, 网络舆论场的监管面临很大的挑战。治理网络谣言需要法治思维, 走法治化之路径。网络谣言犯罪是一种新型的犯罪形态, 在刑事程序控制方面, 应严把刑事立案标准、明确刑事案件与行政案件以及刑事自诉与公诉案件的界限;规范网络谣言造谣、传谣者身份认定程序, 网络电子数据收集与运用程序, 谣言认定及危害后果评估程序, 通过刑事程序的规范化来推动网络谣言治理的法治化。

关键词：网络谣言,刑事,程序,规制

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网络推手的法律规制 篇6

1.定义

网络推手一词最早出现于2005年10月13日《成都晚报》一篇名为《“乖妹儿”引来“天仙MM”》的文章中, 此后对这一概念还没有统一的学术定义。目前, 学界普遍接受的定义是:网络推手是通过策划网络事件、制造网络话题、炒热网络红人, 引导网民舆论、引起网络轰动并获取利益的网络幕后操盘手, 其对象包括企业、品牌、事件、个人。他们利用网络, 散布某些信息或策划某些事件, 吸引公众的眼球, 从而使公众知晓和关注该信息或事件。随着特定对象走红, 网络推手们从这个过程中获取暴利。

2.特征

(1) 具有组织性。在网络推手行业早期, 网络推手大多是“单打独斗”, 从事业余的推手工作。随着行业发展壮大, 越来越多的网民开始进入, 这时需要专门的公关公司对“单打独斗”的推手们进行管理, 于是有人开始成立专门的品牌策划公司, 将这些网络推手集中到自己门下, 使其成为职业推手。于是网络推手从早期的无规模、无组织, 发展成有明确分工、有组织纪律的具有一定规模的网络群体。

(2) 熟悉网络环境。网络推手熟知网络操作规则, 善于分析网民的心态, 能够制造出网民感兴趣并富有争议的话题, 引起大量网民跟帖回复, 间接帮助其无偿推广。他们还拥有丰富的网络资源, 活跃在各论坛和贴吧, 有一定的知名度和号召力, 在网上发布的内容能够迅速吸引人的眼球。

(3) 以获取利益为目的。网络推手之所以发展迅速, 主要是因为成为网络推手的门槛低、成本低, 但回报却非常可观。大多数网络推手以获取高额回报为目的, 在追名逐利的同时, 不惜触碰法律和道德的底线。

澳门大学吴玫教授在《网络推手运作揭秘:挑战互联网公共空间》一书中描述了网络推手的特征:这是一种全新的资本对网络公共空间活动及其效果的介入影响模式, 具有资本性、隐蔽性、有组织性、快速扩散性等特点, 通过与主流网站传统媒体交叉呼应, 可在极短时间内产生有轰动效应的“热点”“民生”“民意”。

网络推手的危害

1.侵害公民的合法权益

网络推手为了追求利益, 往往未经当事人许可, 将其隐私公开发布到社交网络上, 侵犯了当事人的肖像权、隐私权、名誉权等人身权利, 给当事人带来巨大负面影响。若网络推手为了达到诋毁他人人格的目的, 在网络上发布、传播诽谤信息, 会触及刑法对诽谤罪的相关规定, 从侵权发展为犯罪。

2.成为不正当竞争的手段

如今, 越来越多的企业意识到利用网络推手进行不正当竞争有利可图, 于是聘请网络推手在网络上发帖对本企业进行虚假宣传, 诋毁其他企业。典型案例是, 2010年蒙牛集团高管联系网络公关公司负责人, 雇佣“网络水军”, 损害伊利集团的商业信誉, 最终涉案人员受到了法律制裁。网络推手的商业运作会打破市场的平衡, 导致其他市场经济主体的合法权益受到侵害。

3.通过舆论影响司法公正

网络推手在网络空间的潜伏期越长, 其社会影响力也越大。他们不仅可通过运作改变舆论导向, 甚至还能通过舆论给司法部门施加压力, 影响司法公正。他们利用自己善于控制舆论的优势, 利用网民的同情心, 给网民们设置一个情感导向。特别是在一些被曝光的案件中, 司法人员因外界的舆论而遭受极大的压力, 甚至发生权力部门屈从于网络舆论的现象。

网络推手的立法现状和缺陷

1.立法现状

我国在网络犯罪领域立法的发展较为缓慢, 对网络推手的法律规制主要分为三个层面。

(1) 有关互联网安全和信息保护等方面的法律规范, 主要是全国人大常委会2000年颁布的《关于维护互联网安全的决定》、2012年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》、国务院2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》。

(2) 《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 有关网络犯罪的规定, 第221条:损害商业信誉、商品声誉罪;第246条:侮辱罪、诽谤罪;第293条:寻衅滋事罪;第364条:传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品。

(3) 有关网络犯罪的司法解释和规范性文件。

2.立法缺陷

(1) 缺少专门立法。我国关于网络公关公司的法律法规, 主要散见于《刑法》《中华人民共和国侵权责任法》 (以下简称《侵权责任法》) 《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国治安管理处罚法》中, 尚未有一部规制网络犯罪行为的高位阶的专门立法。一个网络推手的犯罪行为, 可能会涉及多种法律适用问题, 也可能造成法律关系认定混乱, 最终导致适用法律模棱两可, 不利于司法机关对其进行监管和规制。

(2) 缺乏对网民人身权利的保护。我国对网络犯罪的现有立法, 更注重保障网络安全, 如黑客、病毒、计算机硬件设备等, 是从公法的角度, 保障网络秩序。随着网络推手兴起, 网民的部分人身权利成为被侵害的对象, 如隐私权、名誉权等, 与之相对应的是私法层面上的保护。我国目前的网络立法对网民人身权利进行保护的条款相对较少, 这种立法偏失已无法保障网民人身权利的实现。

(3) 对法律责任的规定不充分。网络推手的侵权行为, 责任主体往往有三方:一是网络策划师, 即组织和策划网络营销事件的直接责任人。我国立法缺乏对网络策划师的责任追究机制。例如, 在“金泉少侠转发流浪汉当街强奸疑似精神病女孩照片”一案中, 网络策划师“金泉少侠”明显对该女子的权益造成了侵犯, 但并未受到与其社会危害相一致的处罚。二是“网络水军”。虽然“网络水军”未直接组织和参与侵权行为, 但是其起到了推波助澜的作用。他们通过起哄、造势扮演了“帮凶”的角色。从某种角度说, “网络水军”比网络策划师的危害性更大, 而法律却往往忽视了“网络水军”应当承担的法律责任, 最多以赔礼道歉收场。虽然有的网民可能是无心之举, 但是加强对“网络水军”的归责, 有利于网民正确认识自己的行为。三是网络服务商。网络服务商在网络侵权中充当的是“犯罪空间”角色。《侵权责任法》第三十六条规定, 网络服务提供者在接到被侵权人的通知后, 有义务采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如果网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未及时采取必要措施, 那么其对损失的扩大部分与侵权者承担连带责任。但是, 什么情况下才算接到通知、什么时间和范围内处理危害结果才算及时、什么是损害的扩大部分?这些都没有具体的规定, 使得《侵权责任法》的这一规定在实践中很难操作。

网络推手法律规制的建议

1.在立法层面上, 制定互联网基本法

网络犯罪已越来越普遍, 并呈现从网络走向现实的趋势。我国的立法部门应结合这一趋势, 加强立法。同时, 尽快解决网络推手立法层次低、威慑力不足的问题, 否则很难全面规制网络中的各种违法犯罪行为。应制定一部类似于著作权法、商标法、专利法这样的法律, 不仅从公法层面上维护网络秩序, 还要从私法的角度规定网络主体的权利和义务;同时应在有关的基本法中补充对网络推手的规定, 并制定配套的行政法规和部门规章。网络法律体系应是以网络法为核心、以基本法的相关内容为配套、以行政法规和部门规章为补充的完整法律体系。

2.在执法层面上, 加大执法力度

目前, 网络执法主要是公安部门。由于网络案件的技术性和特殊性, 公安部门往往把握不好处罚的尺度, 处罚过轻不具有警示作用, 处罚过重则违背罪责罚相适应的原则。针对这种情况, 可成立专门的网络推手案件治理小组, 对网上各种信息的发布和转载进行审核, 实时监控网络信息传播动态。同时, 加大对网络推手违法行为的处罚力度, 以达到规范、教育的目的。

3.在司法层面上, 不受舆论干扰

司法部门在打击网络推手违法犯罪过程中, 应各司其职、互相配合, 既不漏掉其中任何一个环节, 也不重复管理而浪费资源。

司法人员应做到“以事实为依据, 以法律为准绳”, 在审理案件时不受外界舆论的干扰, 作出公平的判决。司法人员还应通过培训, 提高解决疑难网络推手案件的能力。

4.在守法层面上, 提高网民的法律意识

网民如果不了解网络推手, 就容易受到其影响, 间接成为网络侵权的帮凶。针对这种情况, 有关部门应加强宣传和警示, 让网民充分认识到网络推手潜在的危害, 并采取定期举办宣讲会等方式, 提高网民的法律意识。

有些网民在自身权利被侵害后, 忍气吞声、自认倒霉, 这在某种程度上助长了网络推手的气焰。对此, 有关部门应鼓励网民依法与网络推手的侵权行为作斗争, 以维护自身的合法权益。

摘要：我国对网络推手的立法缺陷、执法不严, 造成其钻法律的漏洞, 严重影响了社会秩序、侵害公民的合法权益。如何对网络推手进行法律规制, 可从立法、执法、司法、守法层面上着手。

关键词：网络推手,立法缺陷,法律规制

参考文献

[1]涂怡俊.网络推手的法律规制[D].广州:华南理工大学 (硕士学位论文) , 2011.

恶意诉讼的法律规制 篇7

近年来, 恶意诉讼案件种类五花八门, 恶意诉讼的违法性与隐蔽性, 一方面造成受害人的权益侵害, 行为人通过合法程序取得自己的不正当利益。另一方面, 浪费国家有限的司法资源, 是对诉讼秩序的破坏, 有损国家司法的权威与公信力。学术界关于恶意诉讼的概念众说纷纭, 尚无定论。王利明教授认为: 恶意诉讼指“故意以他人受到损害为目的, 无事实根据和正当理由而提起民事诉讼, 致使对方在诉讼中遭受损失。”梁慧星教授认为: 恶意诉讼指“对民事诉讼程序的恶意提起, 而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。”笔者认为恶意诉讼是指, 当事人以虚假的事实提起诉讼, 利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。

二、恶意诉讼规制的价值思考

( 一) 依据诚实信用原则

诚实信用要求人们在市场活动中讲究信用, 恪守诺言, 诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。恶意诉讼的规制依据诚实信用原则, 诚实信用原则的功能一方面体现在对诉讼主体的诉讼行为的规制, 要求诉讼主体的诉讼行为具有合法性, 不得以虚假事实提起诉讼损害他人的利益。另一方面体现在对民事诉讼法规则空白的填补。从法理学角度, 当法律规则不能全面规制法律行为时, 由法律原则进行补充运用, 保证法律的完整性。

( 二) 保护诉讼权利, 实现诉讼利益

恶意诉讼是当事人本无诉讼权利, 通过伪造证据、虚假事实等提起的诉讼, 是对诉讼权利的滥用。对于诉讼相对人即被告人, 以及案外人的利益都可能造成损害。只有合理规制恶意诉讼, 减少其发生, 避免给受害人带来的损害, 才能维护公平正义, 体现法律的公正性与权威性。

( 三) 节约司法资源, 提高司法效率

恶意诉讼的审理需要法院的人力、物力, 经过一审、二审等诉讼程序, 实质上浪费了我国的司法资源, 增加法院的工作负担, 大大降低司法效率。合理规制将减少恶意诉讼案件的发生, 从而节约司法资源, 提高司法效率。

三、恶意诉讼的规制建议

( 一) 完善恶意诉讼程序性机制

我国《刑事诉讼法》修订以及司法解释出台, 确立并完善庭前会议制度。庭前会议解决的问题不仅包括对程序性问题的汇总解决, 而且包含案件部分实体问题的整理明晰, 对于促进庭审程序的优质高效、实现诉讼公正意义重大。笔者认为, 借鉴刑事诉讼法中的庭前会议制度的相关规定, 完善恶意诉讼的程序性机制, 应当设置庭前会议。

在庭前准备的阶段, 通过证据交换, 可以辨别恶意诉讼行为, 发现恶意诉讼, 应当立即驳回起诉。司法实践中, 庭前准备工作的不规范, 使当事人在庭审阶段的争议焦点不明确, 证据及主张可能不对应, 增加了审判的时间, 影响司法效率的提升。设置庭前会议制度, 在法庭开庭审理之前, 当事人双方可以交换证据, 明确焦点, 及时发现恶意诉讼, 驳回起诉, 避免无实际意义的审理活动。

( 二) 建立恶意诉讼侵权损害赔偿机制

《侵权责任法》中没有将恶意诉讼列为侵权行为之一, 但是恶意诉讼符合侵权行为的构成要件, 是一种特殊的侵权行为, 这一观点是学界广泛认可的。建立恶意诉讼侵权损害赔偿机制, 应当规定赔偿的范围、赔偿的具体数额、赔偿的对象等, 使恶意诉讼的赔偿体系化。

赔偿的范围, 首先是恶意诉讼相对人的财产损失, 返还财产或者其他应得利益, 包括非财产性利益, 如名誉权、商誉权等多方面的精神损失。其次是由于恶意诉讼行为造成的精神损害赔偿。最后是恶意诉讼受害人参与到恶意诉讼中所支付的费用。赔偿的具体数额应当比照涉案金额的大小。此外, 应当根据情节的轻重, 设置惩罚性赔偿。赔偿的对象应当是恶意诉讼的行为人, 不仅包括原告、被告, 还应当包括诉讼代理人。实践中, 诉讼代理人, 特别是律师, 凭借自己的法律优势, 利用法律漏洞, 指导或者建议当事人采取恶意诉讼方式获得利益。应当将诉讼代理人列入赔偿对象, 为自己的违法行为付出相应的代价。

( 三) 完善司法管理与法律监督

强化法院的司法管理, 使法院更合理地发挥审判职权。第一, 推动审判管理体系改革。建立法院审判系统内部的监督与惩处机制。第二, 要提高法官的职业素养与法律能力, 加强法官队伍的建设。法官不仅要具备高要求的法律水平, 更应当保持公平公正、法律之上的思想, 在审理案件过程中, 重证据, 讲效率, 同时应当严谨慎重。法官素质的提高, 会在很大程度上避免恶意诉讼的继续, 及时发现, 尽早处理。

《民事诉讼法》确立检察院其监督地位, 特别是在民事诉讼领域, 发挥其法律监督的作用, 是法院公正办案的需要。民事诉讼中, 当事人可以依法对所享有的诉讼权利自由行使。加强检察机关的法律监督, 是对法院权威的保证, 也是对法院工作的督促。

参考文献

[1]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京:法律出版社, 2004.75.

[2]梁慧星.中国民法典学者建议稿附理由[M].北京:法律出版社, 2004.54.