入罪问题

入罪问题（共10篇）

入罪问题 篇1

随着社会的发展, 贿赂的内容不再局限于财物, 贿赂的形式也开始多元化, 如性贿赂、信息贿赂、机会贿赂、精神贿赂等等。近年来, 随着我国反腐工作的展开, “性贿赂”一词逐渐走入人们的视线, 并逐渐受到重视。目前, 在我国性贿赂等非物质性利益贿赂犯罪具有广阔的市场和极大的危害性, 既破坏廉政建设, 社会稳定, 又破坏市场公平竞争秩序, 而且还腐蚀社会空气。在贿赂罪中增加“性贿赂”的内容, 以制裁该类行为已迫在眉睫。

一、性贿赂的基本内涵

“性贿赂”是一种畸形的社会现象。在现行法律体系中, 它本身与刑法并无关联, 更多受到其他法律 (比如公务员法第五十三条第十二、十三项) 、部门规章或者规范性文件 (比如公安部消防局的规定) 以及道德的调整。“性贿赂”并不是规范的法律用语。由于大众话语的影响, 学者们在讨论过程中多未廓清“性贿赂”的内涵, 明显缺乏一个相对统一的对话平台。

从词义来看, “贿赂”是指“用财物买通别人”。如果将其置于法律中进行考查, “贿赂”首先反映出的是一种社会关系即以财物作为中介的行贿和受贿对合行为的关系。以此推之, “性贿赂”就是指以性服务为中介的行贿和受贿对合行为之关系。这种社会关系表现为“一种实质”、“两种主体”和“三种形式”。“一种实质”是指“权色交易”。“两种主体”是指“请托人”与“受托人”。“三种形式”具体包括:第一, 为谋取 (不) 正当利益, 请托人有偿 (或者无偿) 雇佣他人向受托人免费提供性服务, 受托人从而获得免费性服务;第二, 为谋取 (不) 正当利益, 请托人自己向受托人免费提供性服务, 受托人从而获得免费性服务;第三, 受托人利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 索取请托人免费性服务或者收受请托人免费性服务的行为。

纵观当今社会, 性贿赂正以无孔不入之势伸向各个领域, 官场的“权色交易”、商业上的“公关”、娱乐圈的“潜规则”等等。“性贿赂”在侵蚀公权廉洁的同时, 也炙烤着社会公正和法律正义, 同时也是对当今价值观和道德底线的挑战, 其存在与社会主义荣辱观和和谐社会格格不入。

二、性贿赂存在的原因分析

(一) 行贿者采用“美人计”降低行贿成本。

当性成为一种可以利用的资源后, 性便同钱物一样, 成为贿赂的一种手段, 而且不失为一种非常“高明”的手段。从行贿者立场来说, 在当今开放的时代, 就业竞争越来越激烈, 越来越多的年轻女性从事性交易行业, 价格也就比较低廉。因此, 行贿赂者用性行贿只需要付出很低的成本, 就可以获得用其他方式要付出很高成本才能得到的收益。有些情况下, 性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益。随着生活水平的提高, 少数官员的生活价值观发生改变, 已经不单单追求物质上的享乐。而且, 这些官员本身就可能已经很富有, 再送财物, 无疑是杯水车薪。这时候如果使用性贿赂, 往往收到意想不到的结果, 使得不在乎钱财的官员为其大开绿灯。在我国, 对性问题比较敏感。受贿者一旦接受了一次性贿赂, 便几乎就被行贿者掌握, 落下把柄。行贿者可以在以后多次向受贿者提出要求。受贿者怕被宣扬出去, 很难拒绝行贿者后来的不断要求。

(二) 受贿者更倾向于接受性贿赂。

俗话说“食色, 性也。”随着生活水平的提高, 在物质得到极大满足之后, 一些官员就开始追求对成就感等精神上和生理上的满足感。行贿者往往投其所好, 用性来贿赂。一些官员事业成功后, 在家中的地位更高, 大男子主义思想也可能会更严重。加之整天忙于事务, 与妻子沟通较少, 必然与妻子之间产生矛盾, 进而影响夫妻感情和正常的性生活。虽然现在婚姻自由, 但在我国官员不同于老百姓, 如果一个官员与妻子离婚, 另外娶一个年轻妻子, 必然会招致各种非议, 甚至影响他的政治前途。他们就只好在家庭以外寻求性满足。在追求生理上对性的需求的过程中, 他们也是有条件的, 一般来说很少人去随便找一个性服务者来满足自己, 这主要是两个方面的原因:一是受传统观念影响还比较深, 认为找“小姐”的都是文化素质不高之人, 而且如果暴露必然会使自己声誉扫地;二是觉得不安全。但如果是行贿者进行性贿赂, 往往提供比较隐蔽安全的场所, 比如赖昌星的红楼。而且行贿者所找来的服务者一般也都是经过仔细挑选, 素质也比较高, 这正迎合了他们的生理和心理需求。

古语有:“贪如火, 不遏则自焚;欲如水, 不遏则自溺”。在古代, 性贿赂可以导致国家衰败灭亡;在当今社会, 它会妨碍社会和经济秩序的正常发展, 这对我们的道德传统提出了相当严峻的挑战。

三、性贿赂行为犯罪化的必要性

(一) “性贿赂”具有的严重社会危害性。

贝卡利亚曾说“衡量犯罪的真正尺度, 即犯罪对社会的危害性”。“财产性贿赂”的社会危害性已被公众所认知, “性贿赂”因为其自身的隐蔽性和中国传统性文化的影响, 一直不能被公众所正视, 在这种情况下, “性贿赂”更是大行其道。“性贿赂”在侵蚀公权廉洁的同时, 也炙烤着社会公正和法律正义。一是“性贿赂”较之财物贿赂危害更甚。在某些情况下, 它可以达到财物贿赂达不到的目的;在一定程度上, 它的社会危害性和持续性, 有时甚至超过财物贿赂。“性贿赂”一旦既遂, 具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征。“性贿赂”的动机、目的同“财产性贿赂”是一致的, 但是从效果和诱惑力而言, “性贿赂”又是“财产性贿赂”所不能企及的, 而且其有着更大的重复犯罪率。二是由于现行的刑法并没有将“性贿赂”入罪, 使得“性贿赂”成为了刑法的漏洞。法律作为道德的最后的底线, 在法律没有明确规定的情况下, 任何负面的舆论或者评价都是软弱无力的, 进而不利于反腐倡廉和对贿赂犯罪的预防和控制。三是刑事侦查手段的介入空缺也极大地刺激“性贿赂”的泛滥。“性贿赂”的证据本身就不像实物证据一样容易搜集, 更增加了侦查的难度。一种行为能否构成犯罪, 最主要的是看其是否符合犯罪的本质特征和法律特征, 即看该行为是否具有社会严重危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。由于我国刑法无明文规定, 使得性贿赂成了当前法律的空白之处, 即使这种行为造成了很严重的社会后果, 但是也没有法律依据将其严惩, 不利于当今我国的反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。另外, 性贿赂的实施因为缺乏刑事侦查的介入, 有部分实施者和接受者仍游离在法网之外继续腐化着权力, 侵蚀着国家资源。法律的生命力在于它的现实性和适应性, 使性贿赂行为进入刑法规制范围, 这是贿赂犯罪发展到一定阶段所提出的客观要求。

(二) 性贿赂犯罪化的正当性基础。

性贿赂的内容是权色交易, 其本质是出卖国家公权换取不正当性利益, 这与经济贿赂是相同的, 其危害性甚至有过之而无不及。在性贿赂泛滥的社会现实之下, 将其入罪具有必要性和迫切性。

1. 从法律观念上看, 性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥

作用的期许, 是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。性贿赂已成为一种非常普遍的权力腐败形式, 且有愈演愈烈之势。据相关统计, 被查处的贪官95%都有情妇, 腐败的领导干部60%以上与包“二奶”有关。刑法的根本功能在于解决社会问题, 刑事立法应追求务实, 顺应社会需求。在贪腐官员已有相当雄厚的灰色、黑色经济实力的情况下, 性的诱惑更能吸引他们, 而不正当性利益往往会令人作出更为巨大的权力“奉献”。性贿赂滋生了更为严重的权力腐败, 引起了公众的强烈愤慨, 对其进行刑罚制裁已成为社会共识。根据中国社会调查所 (SSIC) 的调查, 69.9%的公众认为权色交易现象严重, 84.7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”。

2. 从法律制度上看, 性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪的刑事立法不断严密的制度演进方向。

从目前我国刑法体系来看并没有关于“性贿赂”规定, 法无明文规定不为罪, 从这个角度来讲这一行为确实没有违法, 但法律的滞后性与法律漏洞的存在虚掩了法律的应然性, 使得性贿赂成了法律的空当与死角。目前性贿赂主要依靠党纪、道德等柔性手段来解决此问题, 但这已被现实证明为不切实际, 因此只有刑罚才足以有效遏制性贿赂。从目前来看, 刑罚仍是预防和控制犯罪的最有效的手段, 贿赂作为自古以来屡禁不止的犯罪, 在没有新的惩罚手段出现之前, 刑罚仍是解决贿赂犯罪的最好的方法。预防和控制严重危害社会的行为是刑法的应有之义, 由于刑法对性贿赂犯罪规定的空白, 性贿赂得不到应有的惩罚。而且, 实践证明, 依靠党纪、社会监督和媒体监督等柔性手段是不足以遏制性贿赂的。

3. 无论是在我国古代还是国外现行法律中都有关于“性贿赂”的明确法条和实例。

我国《唐律》的监临之官“借奴婢”以“受所监临财物论罪”论处, 是我国历史最早的“性贿赂”的概念。世界各国法律中对贿赂罪的相关定义中也基本都把性贿赂列为犯罪行为。日本的《刑法》第197条规定, 能够满足人类需要的一切利益, 包括财物、艺妓表演、性服务等等, 都可成为贿赂。根据新加坡法规, 给予其他帮助、袒护, 提供职业机会、官职和各种好处等等, 都属于贿赂范围。美国现行的《反歧视法》、《刑法》也有关于这方面的规定“如果官员接受了女性当事人的性服务, 不论他是否滥用权力给予回报, 至少他再也不能担任政府公务员了”。

无论从历史的论据, 还是性贿赂现实的危害, 以及性贿赂入罪的法律要件, 都应尽快进行有关“性贿赂”犯罪方面的立法工作, 尽快改变由于无明文规定, 使得性贿赂成了法律的空当与死角, 纵使造成极大的危害后果, 也无法予以惩治打击的局面, 对从事性贿赂的犯罪分子予以严厉打击。

四、性贿赂的形式和入罪途径

(一) 性贿赂可区分为提供性服务型的性贿赂和“奉献型”的性贿赂。

1. 提供性服务型的性贿赂。

即雇请卖淫者为公职人员提供性服务。如赖昌星让红楼小姐陪官员洗浴睡觉、私营业主周雪华空运卖淫女供胡长清享用等等。这种性贿赂涉及的性关系具有市场交易性质, 与物资利益紧密关联, 可以直接以金钱衡量, 容易量化 (如转化为“嫖价”或以次数计) , 在当前刑法的思维定式之下, 入罪相对简单。在我国司法实践中, “给予嫖资”可被认定为受贿, 例如浙江丽水城建公司原副总经理温某, 就因收受嫖娼费而被认定为受贿罪;但接受他人已付费的卖淫者的性服务却不能被认定为受贿。应当说, 这两种情况的内容和性质是相同的, 不应有所区别。在性贿赂入罪后, 即可直接将性服务作为受贿内容, 无需转化为金钱计价。

2. 奉献亲友型或自己献身型的性贿赂。

这种性贿赂方式相比于第一类而言更具隐蔽性, 而且不易认定为有市场交易性质。其具体实施方式是除了自己充当贿赂的工具外, 甚至还介绍自己的妻女、亲友给受贿者。在这种情况下, 易涉及到“真感情”问题, 即使在受贿者有家室的情况下, 也可能被认定为“二奶”、“一夜情”等悖德行为。实质上, “性贿赂”不仅涉及不正当的性关系, 其着重点更是直指权色交易。权色交易从其字面意思来理解的话, 就是指谋取利益和发生性关系两个方面, 在有客观证据证明存在谋取利益的事实情况下, 即使诱因是发生性关系, 对其定罪也无可厚非。因为, 从现行刑法对徇私枉法的规定就可以看出, 即使行为人徇自己合法妻子的私, 也是构成犯罪的。同理可证, 权色交易是一样可以入罪的。

(二) 性贿赂的入罪途径。

性贿赂犯罪如何纳入到刑法中, 笔者认为可以从两个方面来考虑。一是通过立法解释或司法解释以扩张解释的方法将性贿赂纳入贿赂犯罪之中。二是通过刑法修正案另立新罪名。由于性利益这种非物质性利益与现行刑法将贿赂限定为财产利益存在冲突, 故另立新罪名更为可取。可以考虑增设“国家工作人员谋取非法利益罪”, 不仅将接受性贿赂包括进去, 而且将获得安排子女升学, 帮助本人或他人就业、调动工作、晋职晋级等非物质性利益包括进去。在立法时还需考虑性利益的范围、谋取利益合法与非法、行贿者是否处罚、非国家工作人员是否可构成犯罪、与渎职罪的关系、刑罚轻重等一系列问题。

五、结语

性关系本身应属道德问题, 但当性关系成为公权交易的砝码时, 它就成为了刑法问题。将性贿赂入罪, 必将是大势所趋。但是法律不是万能的, 解决“性贿赂”问题不应光靠法律, 还需在社会、人性、伦理等方面多研究, 共同解决该问题。我们期待着进一步完善法律, 并配合社会多方面工作, 使“性贿赂”问题得以有法可依并得到合理解决, 维护国家和社会的稳定。

摘要：性贿赂作为“权力寻租”的一种方式, 在我国古代已有出现, 并延续至今。随着商品化的发展和道德观念的改变, 权色交易正成为和权钱交易不分伯仲的腐败交易方式。基于性贿赂问题的普遍与愈演愈烈的趋势, 性贿赂已成为我国反腐倡廉的巨大障碍, 其严重的社会危害性使得将性贿赂纳入到《刑法》的贿赂罪中进行惩戒已刻不容缓。

关键词：性贿赂,社会危害性,犯罪化,入罪途径

参考文献

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醉驾入罪之争 篇2

醉驾入罪的五大争议

扶风

http://www.douban.com/people/yianhq/

争议一：醉驾案件一律入罪？

5月10日，最高人民法院副院长张军指出，各地法院不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，而要根据醉酒驾车的案件，区别对待，慎重处理，不宜一律入罪。

如果醉驾入罪与否要视情节、后果而定，那么在现实国情下，所谓情节和后果极可能异化成权力和关系，视情节、后果而定极可能异化成视权力大不大、关系铁不铁而定，甚至视执法者的脾气、性格以及当时心情好不好而定。如此之下，附带条件的醉驾入罪会不会让法律变成橡皮筋，会不会助长以言代法和执法不公？都是问题。

争议二：如何判定“醉”与“非醉”？

根据现行标准，驾车者血液酒精浓度在每百毫升20毫克至80毫克属酒后驾驶，浓度超过每百毫升80毫克就算醉酒驾驶。

但从科学角度界定“醉酒”很难。不同的人对酒的耐受度是不一样的，即“酒量”都不一样，有人100毫升血液中只有40毫克就已经醉了，有人100毫克还跟没喝酒似的，这样，40毫克的开了车就可以逃避惩罚。“醉”与“非醉”是否应该一律依照呼吸和血检报告而对等地衡量每个个体？而又应由谁来判断醉驾？交警还是司法人员呢？

争议三：怎样才算 “情节显著轻微”？

刑法修正案(八)规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”按照通常理解，只要行为人实施了醉酒驾驶的行为，即应承担刑事责任。当然，虽无“其他附加条件”，但作为总则条款，刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，“管得着”所有罪名，危险驾驶罪也不例外。

问题在于，对该罪而言，“情节显著轻微危害不大”，该如何界定?一旦对此没有一个相对明确的认定规则，而完全交由法官判断，不仅会造成执法上的不统一，导致“同案不同判”，甚至可能给少数人胡裁妄断打开方便之门。

争议四：是否区分主观恶性？

有的人是自己主动狂饮，事后又坚持自己开车；有的人是在他人力劝下醉酒，事后又找不到代驾而驾车。这两种情况的主观态度是不一样的，要不要有所区分？

争议五：入罪、量刑如何体现公正？

不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照“危险驾驶”定罪。这种一刀切的方式会不会导致醉驾的人选择夺路而逃？

另外，醉驾最多只有六个月拘役的刑罚，而高晓松案居然顶格判处了。如果，以后出现酒精浓度严重超标十几倍、肇事后致十余人轻伤（无重伤后果则不能构成交通肇事罪）、其因醉驾被判过刑（醉驾的刑罚为拘役，不可能构成累犯），也只能判处六个月拘役，这个如何体现罪刑均衡？

网友评论：

鬼氏先生：《醉驾的你》——明天你是否会想起，昨天你喝的生啤，明天你是否還惦记，撞坏的英菲尼迪；粉丝们都已想不起，痛斥药家鑫的你，我也是偶然看新闻，才发现被拘的你。谁劝了把酒当歌的你，谁闻了你的酒气，谁把你的胳膊架起，谁给你送的狱衣……

余胜海：写了一副对联，来表达自己对最高法院“醉驾入罪酌情从轻处理”解释的担忧。上联：皮筋法律，因人而异能伸能缩；下联：醉酒驾车，不出事故想开就开。

浅析“恶意欠薪”入罪 篇3

一、我国将“恶意欠薪”入罪的主要理由

1、现行制裁恶意欠薪的法律的缺位

我国民事诉讼法第64条规定:“谁主张, 谁举证。”民工必须对自己的主张承担举证的责任。但在现实生活中用工单位与民工签订劳动合同的比例相当低, 诉讼过程中的举证难度很大, 这样便进一步使通过民事诉讼手段来维权望而止步。此外, 我国劳动法虽然对保护劳动者的工资做了规定, 但是只是抽象的说明“应该保护”或“必须支付”, 在现实中遇到责任追究问题时极易卡壳。

2、欠薪违法成本较低, 讨薪维权成本过高

据2006年统计, 农民工讨薪需付出经济、时间、政府、法律援助四大成本。这四大成本加在一起, 使得农民工平均讨薪成本在3420到5720元之间。如果要走司法程序, 则成本最少需要5000元, 最高将超过9000元。

3、农民工较低的社会地位

我国劳动法规定了用人单位与劳动者之间是平等关系, 没有身份差异。但在现实生活中, 人们往往把民工的劳动解释成为劳务, 把民工误当成临时工。此外, 以农民工为代表的这一弱势群体也很缺乏自我维权意识, 这些外出打工者一般都来自经济欠发达, 偏远贫困的地区, 文化水平普遍不高, 但是由于生活所迫, 往往被一些无良老板所欺骗, 头脑中的法制观念极为淡薄。

4、职能部门发挥作用不够

出现恶意欠薪这一行为的多发地带往往发生在城乡接合处, 这些三无企业或小型企业往往具有隐蔽性强, 流动性大的特点。但是目前我国城市各级劳动监察机构却面临人力、物力、财力不足的困难, 因此在劳动监察覆盖面上仍然存在一定的盲区, 这已经成为全国各地的普遍问题如果这一问题解决不好, 势必成为社会不安定的一大因素。

二、将恶意欠薪入罪的必要性

1、恶意欠薪与恶意讨薪的冲突矛盾不断激化, 成为影响社会和谐稳定的重要因素

据不完全统计, 2008年至今年上半年, 成都市公安机关110指挥中心共接到类别为“劳资纠纷”的警情约119万宗。欠薪行为发生后, 工人拿不到工资而聚集, 情绪激动, 向政府部门非正常上访要求解决或者采取非法手段扰乱企 (事) 业单位秩序, 甚至聚集交通要道堵路或者跳桥, 严重危害了社会治安稳定。对反映恶意欠薪逃匿可能影响社会稳定的警情公安机关都能做到第一时间介入, 维护现场的秩序, 在积极配合劳动保障等相关部门做好对工人安抚、调解和说服教育工作的同时, 还从维护社会稳定和保护劳动者合法权益的高度出发, 对企业和经营者涉及的其他违法犯罪行为依法进行查处, 以期达到为工人讨回合法工资起到法律的威慑和警示作用。但是, 这种拐弯打击往往显得不是很理直气壮, 而且取得的效果也甚微。

2、恶意欠薪侵犯了劳动者的合法权益, 严重破坏社会的诚信体系建设, 其危害后果达到入罪的程度

恶意欠薪不但严重侵犯了社会最底层劳动者的合法权益, 往往引发工人上访、堵路事件, 造成社会不稳定因素大大增加;而且还严重破坏了社会的诚信体系建设, 败坏了社会道德, 其社会危害性可以说已达到入罪的程度。为从源头上治理恶意欠薪, 提高公民的社会诚信度, 促进社会和谐稳定, 建议立法机关修改现行《刑法》, 增加恶意欠薪的罪名, 对采取转移资产、关厂逃匿等违法手段恶意欠薪、情节严重的欠薪企业经营者追究刑事责任。设立恶意欠薪罪的价值并不在于将多少恶意欠薪的不良企业主关入监狱, 其根本在于发挥刑法的价值引导功能, 强化全社会特别是企业主的诚信意识。

3、增设恶意欠薪罪是形势发展的需要, 也符合我国的法治精神

我国当前《劳动法》、《劳动保障监察条例》、《工资支付暂行规定》及相关部委出台的有关劳动者薪酬的规定, 林林总总, 蔚为大观, 无不强调劳动者劳有其酬。但无论是基于经济法上的劳动关系还是基于行政管理上的劳动监察, 对恶意欠薪都缺乏相应惩治力度, 最终导致政府出于社会稳定及民生考虑不得不为欠薪者“埋单”, 将欠薪的违法必究成本恶意转嫁到公共财政身上, 造成了严重的社会后果和不良的社会影响。政府部门开展热闹的“清欠风暴”无法从根本上解决恶意欠薪的根源, 许多企业主也认为, 大不了就是罚几个钱, 成为倒霉蛋的概率非常小, 又不会坐牢。即便责令欠薪者限期支付拖欠的工资, 如欠薪者拒不执行, 便无计可施;通过仲裁、诉讼, 讨薪者往往在时间、精力、财力上都难以承受;许多讨薪者即便打赢了官司, 却因企业关闭、欠薪者逃匿而无法执行。这也是少数不良企业主拖欠工资肆意妄为的直接原因。面对我国现阶段恶意欠薪和恶意讨薪的严峻形势, 设立“恶意欠薪罪”是十分必要的。因此, 设立“恶意欠薪罪”不但符合我国的法治精神, 而且符合构建和谐社会的理念。

三、结语

我们不希望恶性事件的再次出现, 他们是社会危险的信号, 我们必须采取措施进行规范, 在和谐社会的大前提下, 解开“恶意欠薪”这一死结, 让所有的劳动者不再受其困扰, 在刑法中设立“恶意欠薪罪”, 体现了法律的公平原则, 而且完全符合刑法的立法精神。

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社, 2003.

[2]江伟.民事诉讼法[M].北京:高等教育出版社, 2005.

“毒驾”入罪可行性探讨 篇4

关键词：毒驾；社会危害性；犯罪化

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）28-0156-02

一、问题的提出

现实生活中因醉酒驾驶、追逐竞驶抑或吸食毒品后驾驶机动车而酿成的交通事故，严重危害着公共安全，侵害着社会法益，影响着人们的正常工作与生活。危险驾驶罪的出台，虽对常见的两类危险驾驶行为（醉酒驾驶和追逐竞驶）予以了刑法打击，一定程度上减少了交通事故的发生。然而，就现实情况看，法律效果尚未实现最大化，未能对另一普见的危险驾驶行为即吸食毒品后驾驶机动车的行为进行刑法规制，渐显危险驾驶罪立法之缺陷，亦渐现将毒驾入罪的迫切性。近几年来，因吸毒后驾驶机动车辆导致的交通安全事故呈逐年上升之势，引起全社会的极大关注。据有关调查，近十年来全国范围内的“毒驾”案件呈爆发式阶梯增长，仅2012年因“毒驾”引起的交通事故就达百起以上。2012年8月6日，公安部颁发《关于加强吸毒人员驾驶机动车管理的通知》。根据此通知精神，重点排查“瘾君子”驾驶机动车情况。一旦发现属于常年吸毒没能戒除的，强制注销驾驶证，并取消营运资质。

此项举措说明相关部门开始认识到毒驾的严重性，开始加大对吸毒后驾驶机动车行为的处罚力度。笔者认为，为了应对日益攀升的因吸食毒品后驾驶机动车酿成交通事故的现状，有必要将毒驾行为纳入到刑法调控范畴，实现刑法的社会保护与民生保障功能。

二、“毒驾”入罪的可行性

1.毒驾与醉驾社会危害性相当

关于“毒驾”的理解，目前尚无规范的法律定义。有人认为“‘毒驾是指未戒断毒瘾的患者和正在使用毒品的驾驶员驾驶机动车的行为”。笔者认为“毒驾”是指驾驶人在吸食毒品后驾驶机动车辆并在公共交通道路上行驶的行为。毒驾与醉驾一样，都是机动车驾驶员上路前绝对予以禁止的行为，二者均对社会构成严重的威胁。因吸毒后驾驶机动车引发的交通事故不断增多，特别是导致多人伤亡的恶性交通事故时有发生，严重影响着人们的正常生活与人身安全，具有相当的社会危害性，符合犯罪概念的本质特征。关于犯罪的本质问题，学者们对此提出了不同的观点。如以宾丁为代表的“法益侵害说”；费尔巴哈为代表的“权利侵害说”；还有“义务违反说”、“折中说”等等。目前理论界通说的观点认为犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性。因为其揭示了犯罪行为与社会的本质联系，说明犯罪是对社会的一种侵害，对已有社会秩序的一种颠覆。按照现有刑法理论与法律规定，只要行为具有相当的社会危害性，就可以将该行为界定为犯罪行为。相比醉驾行为，准确地说，毒驾的社会危害性更大。理由在于吸毒行为本身就具有违法性，是公安机关予以打击的行为，而吸毒后继续驾驶机动车的行为又违反了《道路交通安全法》的规定，更是违法行为的叠加与聚合。医学证明，人在吸毒品后，大脑中枢神经处于极度兴奋状态，这时人会失去意识，无法控制自己，会出现系列的不正常情形诸如嗜睡、感觉迟钝、幻觉、妄想、定向障碍。同时，英国的研究也进一步表明，毒驾情况下，驾驶人的反应速度要比正常驾驶慢21%，而酒后驾车则只比正常驾驶反应慢12%。由此说来，毒驾的社会危害性远远超出酒驾，更易引发交通事故。现实中因吸食毒品后驾驶机动车造成的交通事故也屡见不鲜。如2012年5月16日晚22点左右，在苏州桐泾南路新康花园附近，一辆雷克萨斯轿车撞断路上护栏冲入非机动车道并酿成1死1伤的惨剧。苏州警方17日下午对外披露：初步调查结果，肇事司机侯某在车内吸食K粉后，驾车肇事。据侯某交代于当天21时左右，他在自己的汽车上吸食毒品K粉，后将车开至桐泾南路时发生交通事故。苏州交巡警支队初步查实：肇事驾驶员侯某经尿样检查显阳性，且吸食毒品成分为K粉。目前，侯某涉嫌以危险方法危害公共安全被刑拘，涉嫌“毒驾”[1]。又如2010年5月10日，温州男子郑永乐酗酒、吸毒后，无照驾驶连续冲撞13辆轿车；5月30日，江苏扬州男子王某在服用冰毒后驾车外出，造成了2死5伤的重大交通事故；7月26日，一的哥吸毒后驾车在北京南四环发生21辆车剐蹭的一起交通事故，而的哥却“毫不知情”[2]，这些事故的发生，后果比醉驾更严重，社会危害性更大。借此，我们不能忽视吸毒驾驶的隐患性。

2.毒驾入罪顺乎民意

众所周知，毒品具有巨大的社会危害性。大众对毒品早已恨之入骨，全民禁毒的呼声与行动也在日趋增强。一方面，对于吸毒人员来说，在吸食毒品后，毒品会对人体健康造成巨大的伤害与摧残，对财产造成巨大的浪费，直至导致家庭关系破裂。另一方面，吸食毒品后驾驶机动车会严重威胁公共交通安全，酿造重大交通事故。关于毒驾的社会危害性，学界给予了广泛关注。早在2010年7月，全国人大常委会法工委刑法室邀请专家就制定刑法修正案（八）进行专项讨论时，与会的刑法学家就提出增设危险驾驶罪的方案没有穷尽需要打击的各类危险驾驶行为，如吸毒后驾驶等，提议增加“危险驾驶”的兜底性条款，为今后增加危险驾驶方式预留空间。同时，在审议刑法修正案（八）期间，一些人大代表也提出应该把“毒驾”等其他危险驾驶行为也纳入到危险驾驶罪中，从制度上对各类危险驾驶行为予以规制，从根本上减少并消除危险驾驶现象，维护社会安全，充分发挥刑法的社会保障功能。2012年3月，全国政协委员、律师施杰提案：应将吸毒后在道路上驾驶机动车的行为作为“危险驾驶罪”的一种情形，纳入刑法的规制范围。以上这一切说明社会早就对毒驾行为予以了高度关注，充分认识到吸毒后驾驶机动车的行为的社会危害性，这为毒驾入罪奠定了良好的社会基础。

3.国外立法的可借鉴

国外对吸毒驾驶的研究远比我国要早。有些国家明确立法规定吸毒驾驶是刑法打击的行为。如英国的1988年《道路交通法》明文规定酗酒、吸毒不宜驾驶或企图驾驶车辆的行为属于酒后驾驶罪。又如加拿大刑法规定：因酗酒或吸食毒品损害其驾驶能力并因此致伤他人者构成可诉罪，处10年以下监禁；酗酒或吸食毒品损害其驾驶能力并因此致死他人者构成可诉罪，处14年以下监禁。我国台湾地区也规定服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或并科十五万元以下罚金[3]。而纵观我国对“毒驾”的处罚力度则相对较轻。现有的法律法规并未单独对“毒驾”设定相应的法律责任。在司法实践中，只要“毒驾”行为未造成严重后果，就依照《禁毒法》和《治安管理处罚法》等对吸毒行为进行处罚。而如果是造成严重后果且在事故中毒驾者负主要责任以上的，也仅根据《道路交通安全法》等相关法规以交通肇事罪定罪处罚，把吸毒驾驶仅作为一种定罪情节对待，依附于交通肇事罪之中，未能独立作出法律评价。如最高人民法院在2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，如果是因吸食毒品后驾驶机动车造成交通事故且致1人以上重伤、负事故全部或主要责任的，以交通肇事罪定罪判刑。遗憾的是，在本解释中，吸食毒品后驾驶机动车只是构成交通肇事罪的一种辅助情节，没能做出独立的评价。笔者认为其原因在于，毒驾的社会危害性还没有引起社会的普遍关注。正如瑞典社会学家罗杰·E·卡斯帕森认为，一些社会风险由于其自身的属性得以隐蔽于社会严密的监控和管理之外[4]。因为毒驾较酒驾更隐性、更难以直观发现。再者进行毒驾测试较酒驾测试更复杂更不便。从目前的医学水平来看，主要还是依赖于血液检测，且所需时间较酒驾为长。最后，首次将酒驾、飙车危险驾驶行为升格为犯罪，还只是立法中的尝试，其社会效果还有待司法实践检验。如果盲目扩大打击面，有扩大犯罪圈之虞[5]。即便如此，笔者认为，刑法处罚一种行为，主要的依据在于该行为对社会是否造成危害。正如贝卡利亚所言：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”[6]。事实证明，毒驾与醉酒驾驶同样具有相当的社会危害性，共同威胁着社会的安全，将其纳入刑罚范围，符合法治需求。

三、结语

驾驶人吸食毒品后继续驾驶机动车的行为，给道路交通安全带来了巨大的隐患。因毒驾而酿成的交通事故触目惊心，严重影响着人们的正常生活与工作秩序，威胁着人们的生命与财产安全，惩治该类危险驾驶行为合民心，顺民意。

参考文献：

[1]肖昆，徐素军等.吸毒驾驶亟待管治[J].法制与社会，2013，（1）：176.

[2]邹永辉.浅析吸毒驾驶亦应入刑[J].法制与社会，2012，（8）：289.

[3]郭世杰.醉驾行为刑法规制的体系性思考[J].金陵法律评论，2011，（春季卷）：116.

[4]师索.犯罪与风险研究论纲——风险社会视野下的犯罪治理[J].中南大学学报（社会科学版），2011，（6）：85.

[5]颜河清.危险驾驶罪客观维度辨析[J].长春工业大学学报（社会科学版），2011，（4）：53.

论隔夜醉驾的入罪标准 篇5

一、“隔夜醉驾”焦点的产生

近几年来, 危险驾驶行为的危害性越来越受到公众的认识, 黎景全案、孙伟铭案、胡斌案等等都相继成为社会焦点。由于行为人身份的特殊, 民众更为敏感, 于是对醉驾入罪的呼声越来越高, 一些人大代表就“醉驾”入刑进行了提案, 刑事法学界之外的社会各界人士分也同样认为有入刑的必要, 全国人大在成都、佛山等地调查时, 民众大多认同有必要用刑法去规制这种危险驾驶的行为。在全国人大常委会讨论《刑法修正案 (八) 》 (草案) 时, 大部分委员认同“醉驾”入刑。[1]为回应司法需求, 2011年5月1日, “危险驾驶罪”正式成为刑法的一个新罪名。

2014年9月2日晚, 高某在重庆市某餐厅与亲朋好友聚会, 高兴时多喝了几杯酒, 意识到酒后开车的危险性的高某随即在周围的酒店入住。第二天, 高某在驾车上班的途中发生了交通事故。后经交警抽血检测, 张某血液中乙醇含量为182.7mg/100ml, 系醉酒驾驶。

从社会上看来, 因“隔夜醉驾”被查处的新闻时有发生, 一方是行为人有苦堪言, 另一方则是警方、媒体对于执法时感到困惑的呼声, 对于“隔夜醉驾”的处罚的的确确是实践当中的司法难点。

二、“隔夜醉驾”不必一律入罪的现实考量

《刑法修正案 (八) 》在《刑法》第133条交通肇事罪之后增设了第133条第1款, 将“在道路上驾驶机动车逐竞驶, 情节恶劣的, 或者在道路上醉酒驾驶机动车的”认定是犯罪, 因为法定刑为拘役, 就使其成为了我国唯一一个在刑法中没有有期徒刑的法定刑。[2]

但就“隔夜酒驾”作为醉酒驾车的一种特殊形态就一定就是犯罪, 笔者认为值得商榷。根据《刑法》第13条规定但书的规定, 即“但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 可以说但书的规定理论上是适用于刑法分则的各个罪行条文, 所以, 对“隔夜酒驾”不必一律入罪就有了条文上的支持。另外, 作为一个法律人, 我们应该运用法治思维, 刑法的威慑力在与其的不可避免性, 刑法应该作为人类权力利益保护救济的最后一道防线, 不应该动不动就用其来规范某一类行为, 同时量刑的标准也应该在综合考量实际情况, 比如行为人主观上是故意还是过失, 对于产生的客观危害性是大是小, 不能一概而论。

就“隔夜醉驾”是否一律入罪的, 学者们对此有着不同的理解。有的学者认为, “隔夜醉驾”应构成危险驾驶罪, 因为危险驾驶罪属于故意犯罪, 故意犯罪包括间接故意和直接故意, 相对应于放任犯罪结果和积极追求犯罪结果。他们认为这种主观上的故意只要求行为人能够大概了解自己仍有可能处于醉酒状态之中, 那么继续驾驶机动车的, 就是主观上放任的故意, 应该入刑。

与此相反, 有的学者认为, “隔夜醉驾”没有主观故意不必一律入罪。就醉驾归于安全驾驶罪中要求行为人具有主观的故意无可厚非, 但是对于这种故意的表现, 他们认为一般是行为抱着逃避惩罚的心理, 并且无视他人生命安全, 放任这种有侵犯法益的可能的行为。而“隔夜醉驾”的行为人在主观上只是过失。就多数人而言, 行为人在酒后都能遇见这种危险存在的可能, 为了避免这种可能, 行为人就会选择留宿或者请人代为驾驶等等一系列措施。至于第二天行为人驾驶时仍被查出酒驾, 只能说明行为人已经为了避免这种危险性而采取了措施没有达到应该有的理想效果, 不能说明行为人是主观的故意, 只能是过失。

笔者较认同第二种声音。“隔夜醉驾”不能一概而论。刑法无疑是对每一位公民最严苛的惩罚, 根据《行政机关公务员处分条例》第十七条, “行政机关公务员依法被判处刑罚的, 给予开除处分”。[3]此外, 再根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条, “劳动者被依法追究刑事责任的, 用人单位可以解除劳动合同”。[4]每一个公民都要承担刑罚的严重后果, 我国是一个“酒文化”的社会, 这种底蕴已经有了几千年之久, 如果“隔夜醉驾”一律入罪, 如果不幸被查出“隔夜醉驾”, 就要承担这种刑罚后的严重后果。

笔者认为, 在一般情况下, “隔夜醉驾”的当事人认识不到自己正在醉酒驾驶并且没有造成任何伤害的, 不应以危险驾驶罪追究其刑事责任。在司法实践当中, 笔者认为可以通过思想教育、罚款、扣分等一系列其他处罚措施来处罚这种“隔夜醉驾”的行为。

三、“隔夜酒驾”的认定标准以及入罪标准

对于“隔夜醉驾”的认定笔者认为需要一个标准, 法律是服务群众的, 这个标准可以是一般人的标准:一是休息时间的长短, 即客观的注意义务, 根据报纸杂志, 一般人的睡眠时间应持续7至8小时。行为人应该认识到酒后驾车的严重性, 需要有足够的睡眠。这样我们可以很好的界定出隔夜醉驾和一般酒后驾车的区别。二是实际危害的大小。驾驶员是否有交通违法行为或者发生严重的交通事故、是在人烟稀少的地方还是在闹市街头。这些信息对于“隔夜醉驾”的严重性也是一种定夺。三是举证义务。驾驶员有义务提供自己留宿的证据, 比如酒店有信息登记及电子监控, 小区有保安及电子监控。这样一方面保证刑法的严宽相济原则, 另一方面也防止发生司法腐败, 比如, 如果主观判断过于强烈就会导致“人情”或贿赂的出现, 在此不展开讨论。综上所述, 如果“隔夜醉驾”的当事人休息时间符合一般人标准, 能够提供证据证明, 且没有严重违法行为, 可以不追究其刑事责任。

上海市高级人民法院刑二庭也对“醉驾”不构成犯罪, 提出了三种情形:第一, 不存在抽象危险的醉驾不构成犯罪。“醉驾”是否入罪, 需要判断当时行为人驾驶车辆有没有侵犯抽象法益的可能。比如酒后在无人的停车场内短暂驾驶的, 由于没有侵犯公共安全的可能, 故不宜入罪。第二, 情节显著轻微危害不大的醉驾不构成犯罪。对于在道路上醉酒驾驶, 即使存在危险性, 但如果情节显著轻微危害不大的, 不构成犯罪。第三, 符合紧急避险的醉驾不构成犯罪。在紧急状况下, 即有违法阻却事由的, 行为人没有办法只好牺牲小我, 完成大我的醉酒驾驶行为, 也不入罪。如为了送生命垂危的人酒后驾车, 是符合紧急避险的规定, 并且没有重大事故发生, 一般不负刑事责任。

从目前的司法实践来看, 检察机关对于“隔夜醉驾”的不入罪的分类也开始了积极探讨和实践, 我们也可以得出“隔夜醉驾”所在地点、产生危害程度小乃至符合紧急避险情况下都不应该承担刑事责任, 可以说“醉驾一律入罪”过于绝对。对于“隔夜醉驾”, 笔者认为不能简单的搞“一刀切”对于那些客观危害性不大、主观过失、能举证的“隔夜醉驾”当事人, 不应按危险驾驶罪处理。

参考文献

[1]王亦君, 崔丽.刑法修正案拟规定醉酒驾车判处拘役引争议[J].中国青年报, 2010-08-27.

[2]王政勋.危险驾驶罪的理论错位与现实危险[J].法学论坛, 2011, 05 (3) :29.

[3]行政机关公务员处分条例[Z].第十七条, 2007-06-01.

“醉驾是否一律入罪”的多维思考 篇6

然而, 严治酒驾在迎得社会民众认可之时, 亦逐渐引发学术界与实务界关于“酒驾是否应当一律入罪”的争论, 各方学者各持己见, 形成两种对立性的观点。认为“醉驾不应当一律入罪” (即“区别对待论”) 的学者将刑法总则第13条的“但书条款”作为主要依据, 赵秉志教授认为, “但书条款”既已明确行为情节对犯罪认定的影响, 司法机关在判定醉驾应否入罪时, 除了犯罪构成要件, 还应当考虑个案的具体犯罪情节, 以此辨明醉驾行为是否具有严重的社会危害性并作为进一步定罪的基础, 而且, 如若醉驾行为客观上并未对刑法所保护的道路交通安全造成实质威胁, 便不能将其认定为犯罪行为。修正案 (八) 出台后不久, 最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国刑事审判工作座谈会上指出:各地法院对“醉驾”行为要谨慎处理, 区别对待, 不能仅根据修正案条文便机械地认为达到“醉驾”就应当一律入罪, 如果醉驾行为符合刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 应不以犯罪论处。作为学术界与实务界的权威, 以上观点通过“但书条款”将部分“醉驾”行为予以出罪, 认为司法机关在处理“醉驾”入罪问题时, 除了醉酒标准与驾驶行为的认定, 还应当结合具体情节判断违法行为所产生的社会危害性是否达到足以用刑罚规制的程度, 例如驾驶者的醉酒程度、驾驶行为的实际危险性、驾驶者的主观恶意以及造成的损害后果等因素, 综合考虑后若属于情节轻微, 即使达到醉驾标准亦可认定不构成犯罪。笔者则认为, “区别对待”的观点看似合理, 实质上忽略了“醉驾”行为作为抽象危险犯的犯罪属性, 在着眼于总则与分则内在联系的基础上并未辩证分析“醉驾”条文中“但书”的实质体现。

一、“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯

在刑法语境中, 实害犯与危险犯是相对应的概念, 我国刑法理论界一般在犯罪完成形态中的既遂形态予以讨论, 不同于实害犯, 危险犯凭借行为自身所制造的危险状态即可认定其构成犯罪并作为处罚根据。具体到刑事司法层面, 两者主要在犯罪的构成要件以及司法证明责任上呈现差异, 具体危险犯的认定往往以行为所制造的具体、可认知的现实危险为必要条件, 司法机关必须举证证明该现实危险的存在, 如破坏交通工具罪;而抽象危险犯的认定则主要判断是否存在禁止性行为, 立法者根据司法规律以及社会经验将行为所具有的危险性予以类型化, 相应的危险状态证明责任在司法机关完成证明类型化的禁止性行为存在之时亦得以实现, 如非法组织卖血罪。

然而, 刑法学界对于当前的抽象危险犯理论存在着较多批判, 其中并不乏刑法领域的权威学者, 例如德国学者考夫曼即认为“抽象危险犯中的危险状态实质上是立法者基于社会现象的大量考察而推定某类行为具有不可免责的法益侵害性, 从行为无价值的角度对该类行为克以刑罚而不论是否具备实质危险, 从而构成对罪责原则的本质违背”。笔者以为虽然抽象危险犯的运用饱受争议, 但其在刑法规制体系中的重要地位以及社会秩序规范进程中所具备的特殊价值不可否认, 相对于具体危险犯而言, 抽象危险犯的设置实际上是从立法上将刑法所保护的法益进一步周延, 通过风险控制关口的前置从而实现对公民权益的有效保护, 若等到法益遭受实质损害或处于高度危险之下方才介入刑罚力量, 无疑将造成法律在履行保护公民权益使命中的滞后与疲软。

立足于我国的社会现状, 将“醉驾型”危险驾驶罪定性为抽象危险犯亦具有一定的现实价值。随着社会生活水平的上升, 汽车从奢侈消费品蜕化为较普遍的社会交通工具, 全国的机动车保有量呈现快速增长趋势, 与此同时每年发生的 (尤其是饮酒驾驶所导致的) 道路交通事故亦屡禁不止。在修正案 (八) 出台之前, 醉酒驾驶行为在没有造成实质损害之前是无法通过交通肇事罪或者危害公共安全罪进行追诉的, 相应的规制措施只限于《道路交通安全法》中的行政处罚手段。立法者基于对刑罚应然功能与社会利益的考量, 通过修正案 (八) 将“醉驾行为”纳入刑法的规范领域, 在进行大量实证研究以及借鉴国外实践的基础上设定了醉驾的客观标准, 将醉驾行为对社会秩序与公民权益产生实质损害的立法判断蕴含在犯罪构成要件的描述之中, 以前置化的抽象危险而非个案的具体危险作为认定行为无价值的依据;具体到司法判断层面, 司法机关只需根据“醉驾+驾驶+道路上”的行为模式认定应否将某一饮酒驾驶行为入罪, 而无需另外考量其是否具备实质性的侵害危险或者造成其他损害后果, 否则也便违背抽象危险犯制度的设置原意。

二、“醉驾型”危险驾驶罪不应适用“但书条款”出罪的法体系解读

主张利用“但书条款”对醉驾出罪的学者, 其主要立足于总则与分则之间的指导性关系进行探讨, 认为“但书条款”作为总则性内容明确界定了情节严重程度 (或社会危害性) 与犯罪构成之间的联系, 当分则中的罪名行为被认为属于“情节显著轻微危害不大”时, 则应当将其视为缺乏严重社会危害性质而作非罪化处理, “醉驾”亦应无例外地适用此原则。笔者认为, 刑法总则对分则的指导作用固然不可否定, 分则内容的具体安排蕴含着对总则所确定的共性规范的体现与遵守, 但“醉驾型”危险驾驶罪能否适用“但书条款”重点并不在于总则与分则之间内在联系存在与否的直观判断, 而是应对两者之间的内在指导关系进行理性辨析。

从指导功能的运用领域进行划分, 刑法总则的指导性规范实际上是通过刑事立法与刑事司法两个层面得以体现的, 刑事立法指导规范强调的是立法者在设置罪名刑罚与架构犯罪构成要件之时对总则精神的考虑与吸收, 体现为立法层面的约束;刑事司法指导规范则强调司法机关在认定犯罪行为与执行刑罚时对总则规范的严格遵守, 着重于刑事执法层面的约束。作为原则性、抽象性的指导规范, 刑法总则规范实际上是贯穿于刑事立法与刑事司法的整体过程当中的, 脱离任一层面而对总则规范的适用均可能造成对罪刑法定主义与刑罚均衡思想的实质违背。例如, 罪刑相适应原则作为总则所确定的基本原则, 不仅要求司法机关对犯罪行为进行量刑时需要考虑犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性, 达到罪当其罚, 同时更要求立法者在具体罪名与刑罚的配置中对该两方面要素予以考虑。据此笔者认为, 主张适用“但书条款”对醉驾行为予以出罪的观点, 实际上是在忽略了刑法总则对刑事立法层面指导功能的基础上所得出的结论。不可否认“醉驾”行为对社会公民的人身安全与财产安全所造成的危害是难以挽回的, 而立法者在将“醉驾”入刑之时对于其行为危害性因素无疑是进行了充分考虑的, 这与将“醉驾型”危险驾驶罪作为抽象危险犯的精神内涵亦是相互契合的。延续前文对于总则指导规范的分析思路, 刑法第13条中的“但书条款”作为总则性规定, 其规范指导功能不仅直接作用于刑事司法实践, 亦涵盖了刑事立法领域, “但书条款”对界定犯罪行为所要求的严重危害程度进行了原则性宣示, 对于立法制定者而言, 该宣示内容同样是作为判断某一行为是否具有入罪必要性的基本标准而存在, “醉驾”行为作为刑法分则的内容之一, 亦应无例外地遵守此立法逻辑。其次, “醉驾一律入罪论”的理性基础, 除了刑法体系内部总分则关系的界定, 亦能够从刑法体系外部的其他部门法体系的衔接关系中寻找合理支撑, 具体到本文所讨论的“醉驾”行为, 则直接指向涵盖《道路交通安全法》的行政法体系与刑法体系的内容衔接。在“醉驾入刑”之前, 饮酒驾驶行为的规制主要通过《道路交通安全法》实施, 凡是饮酒后驾驶机动车辆的即被评价为危害公共交通安全的行政不法行为, 相对于醉酒驾驶而言, 饮酒驾驶所创造的社会风险虽然同属于法律所无法容忍的风险范围, 但其危险程度并不至于上升到动用刑罚规制的高度, 因而立法者并未将饮酒驾驶行为纳入刑法犯罪圈内。结合《道路交通安全法》的内容观察, 应当肯定的是立法者在将“醉驾入罪”之前是充分考虑了其社会危害程度并且将其排除在“情节显著轻微危害不大”的范围之外的, 而对于“情节显著轻微危害不大”的饮酒驾驶行为则通过行政惩罚手段予以规制。虽然刑法133条的条文表述对于醉酒驾驶机动车的行为未设置情节要求, 但并不表明将其行为入罪不需要衡量情节因素, 而是立法者从立法技巧层面将其情节严重程度融入犯罪构成要件中进行实质认定, 使犯罪构成本身能够说明行为的社会危害性特征, 在醉驾行为的判定中实现刑事违法性与社会危害性的有机统一。

三、“醉驾”适用“但书条款”出罪后的司法实践困境

除了前文两个角度的解读, 笔者认为之所以应当在“醉驾入罪”中排除“但书条款”的适用, 还源于其利用“但书条款”出罪后在司法实践中所造成的现实困境。首先, 犯罪行为相对于违法行为乃是不良行为的社会危害性、刑事违法性以及应受惩罚性三方面的综合提升, 从刑法与行政法体系的衔接过程观察, 现有的《道路交通安全法》根据血液酒精含量将饮酒驾驶行为划分为酒后驾驶行为与醉酒驾驶行为并明确规定不同程度的惩罚内容, 其中关于醉酒驾驶机动车的惩罚后果为“吊销机动车驾驶证, 依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证”, 根据《道法》修订的时间来看, “依法追究刑事责任”可谓是对修正案 (八) 实施“醉驾入罪”后的呼应性举措。然而, 此时如果适用“但书条款”对醉驾行为予以出罪, 将所谓的“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为排除在犯罪圈外, 是否存在相应的行政惩罚手段进行衔接?根据《道法》现有规定, 恐怕也只是“吊销机动车驾驶证, 五年内不得重新取得驾驶证”, 而这相对于酒驾行为的惩罚内容, 即“处暂扣六个月机动车驾驶证, 并处一千元以上二千元以下罚款”显然并未形成违法行为惩治力度上的阶梯性, 或许应当说立法者最初根本并未考虑“醉驾出罪”后转而适用行政惩罚的制度空间。

亦有观点认为, 通过“但书条款”出罪后的醉驾情形可类推适用“酒后驾驶”的行政惩罚措施, 对此笔者认为, 尚且不讨论惩治措施的类推适用是否有违背行政程序正当原则之嫌, 即使在该情形之下进行类推适用, 亦无法消除逻辑冲突之处。根据法律规定, 对于认定为“情节显著轻微危害不大”的“醉驾行为”应处“暂扣六个月机动车驾驶证, 并处一千元以上二千元以下罚款”, 而当行为人再次酒后驾驶时, 依照同一条文则应处以“十日以下拘留, 并处一千元以上二千元以下罚款, 吊销机动车驾驶证”的惩罚, 相比之下可知, 作为刑罚规制对象的“醉驾行为”, 其惩罚力度反而弱于为刑法所容忍的“酒后驾驶行为”。即使醉驾行为属于“情节显著轻微危害不大”, 不论其基于血液酒精含量超标幅度较小, 或者是基于驾驶行为危险性较低的原因, 行为人醉酒驾驶机动车辆的主观恶意均是无法否定的, 其对于社会秩序与交通安全的忽视程度亦相对高于“酒驾行为”。

其次, 关于如何认定“情节显著轻微危害不大”, 持“区别对待论”的学者认为应当结合酒精对驾驶员意识能力的影响程度、驾驶员主观恶性以及驾驶行为对道路安全的威胁系数等因素予以综合权衡。该判断标准看似合理, 但笔者认为其权衡因素从实践层面考量是缺乏可行性的。例如, 关于酒精对驾驶员意识能力影响程度的个案判断, 当前我国在确定是否为醉驾状态上所采用的是客观标准, 只要驾驶员血液酒精含量大于80毫克/100毫升即认定为醉酒状态而不论其精神意识如何, 客观标准不仅为司法机关打击醉驾行为提供统一明确的执行标准, 而且通过压缩执法环节的自主裁量空间堵塞了权力滥用、权钱交易的关口。相反的, 如果采用主观标准在个案中具体衡量驾驶人的醉酒程度, 以驾驶人的意识状态并未受到实质影响为由而对其进行无罪化处理, 此时对于个案当事人似乎维护了实质正义, 却将造成执法标准的模糊与混乱。司法中如何判断当事人的意识状态是否受到实质影响?如所有案件均需个案判断, 根据当前社会的酒驾状况, 执法机关是否能够保证在案件处理中兼顾公正与效率?如若当事人对醉驾状态认定结果不服, 是否应当享有复议权利与申诉途径?如果确认享有权利, 醉驾状态的重新确认又应当如何进行?面对此一系列问题, 执法机关无法回避, 而主张“醉驾区别对待论”的学者亦未提出切实可行的解决方案。至于驾驶人主观恶性大小以及驾驶行为对交通道路的威胁系数, 笔者认为应当厘清现实当中某些涉及醉驾的特殊情况所蕴含的法律关系, 而非一味主张通过“但书条款”出罪。

摘要：2011年5月出台的刑法修正案 (八) 正式将在道路上醉酒驾驶机动车的行为提升至刑罚规制的范畴, 修正案实施以来立法者严厉打击醉驾的政策取向在社会上取得显著效果, 同时亦引起学术界与实务界关于“醉驾是否应一律入罪”的激烈争论, 持“醉驾入罪区别对待”论的学者认为刑法总则第13条的“但书条款”对分则罪名具有指导作用, 对于“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为不应当一概认定为犯罪。笔者对于“区别对待”论不敢苟同, 笔者认为此处“但书条款”的适用有违“醉驾入罪”的立法设置原意, 同时亦忽略了“醉驾一律入罪”所蕴含的正当性基础, 本文将通过分析抽象危险犯属性、理性界定刑法总分则指导关系以及阐述司法实践困境三个层面, 为笔者所持有的“醉驾应当一律入罪”的基本立场提供支撑。

关键词：醉驾,抽象危险犯,指导关系,司法实践

参考文献

[1]赵秉志.醉驾入刑诸问题新探讨[J].法学杂志, 2012 (8) .

[2]赵秉志.危险驾驶罪研析与思考[J].政治与法律, 2011 (8) .

当前洗钱入罪的障碍及对策建议 篇7

在经济全球化和贸易自由化的现代社会, 洗钱罪这一新兴的经济犯罪逐渐引起人们的关注。为了有效打击洗钱犯罪, 我国不仅加入了多个国际性反洗钱公约, 同时还加快了反洗钱立法进程, 于1997年《刑法》中设立了“洗钱罪”这一罪名, 2001年、2006年刑法修正案先后增加了恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪等7种上游犯罪, 2006年通过并于次年实行了《中华人民共和国反洗钱法》, 进一步完善了反洗钱的法律体系。然而在司法实践中, 洗钱罪相对于其他刑事犯罪而言判例太低, 大大降低了我国打击洗钱罪的力度。在县域层面, 洗钱入罪基本为空白。以江西赣州某县为例, 自2006年以来, 该县洗钱的7类上游犯罪中, 仅1起被公安机关以洗钱罪 (涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得) 立案侦查并移交检察机关, 而以洗钱罪被检察机关批准逮捕、提起公诉和人民法院审结均为零。洗钱罪的低查处率和洗钱罪的多发性并存, 表明相关部门对洗钱犯罪打击力度不够, 这削弱了反洗钱的群众基础, 打击了反洗钱工作人员的积极性, 甚至某种程度上还助长了上游犯罪。

二、障碍剖析

(一) 洗钱行为的强隐蔽性导致调查取证难

一是可疑交易难以甄别。洗钱涉及的资金转移与正常情况下的资金汇拨、结算相似, 易与正常的资金流转混淆, 严格区分有难度。二是没有犯罪现场和受害人。与其他刑事犯罪相比, 洗钱行为一般表现为资金转移, 留下的痕迹很少, 没有传统意义上的犯罪现场, 也没有明确的受害人。三是现代支付工具的广泛运用增加了案件侦查难度。犯罪分子经常利用网上银行、手机银行等电子支付工具完成货币支付和资金转移, 可以脱离现金和纸张, 带有更强的隐蔽性。

(二) 洗钱罪主观构成以“明知”为要件, 导致犯罪认定难

我国修订后的《刑法》第一百九十一条对洗钱罪作出了一个法律定义, 把明知是毒品犯罪和黑社会的组织犯罪等7种犯罪的所得及其产生的收益, 为掩饰、隐瞒其来源和性质的5种行为定义为洗钱罪。显而易见, “明知”成为构成洗钱罪的主观要件, 如果犯罪嫌疑人缺乏违法意识, 仅有行为还不能认定洗钱罪。公诉人必须有证据证明犯罪嫌疑人明知自己的行为会发生危害社会的结果, 而实施了犯罪行为。然而在洗钱案件侦办中, 如何认定被告人明知是犯罪所得, 在司法实践中往往难以把握。如某县曾某红非法吸收公众存款案, 公安机关以涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得对曾某红手下员工魏某兵立案侦查, 并移送检察机关, 最后因为“明知”难以认定, 检察机关检委会作出不起诉的决定。

(三) 上游犯罪范围局限, 加大犯罪惩处难度

尽管我国刑法前后经过2001年、2006年两次修订, 对洗钱罪的上游犯罪进行了扩容, 目前包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等7类犯罪。这7类犯罪作为洗钱罪的上游犯罪覆盖范围仍旧不宽, 无法覆盖所有可能涉嫌洗钱行为的犯罪, 大大限制了对洗钱犯罪的打击力度。从司法实践上看, 赌博犯罪、敲诈、生产销售伪劣产品犯罪、绑架等贪利性犯罪及违法收益较大的犯罪大多存在洗钱行为, 然而这些犯罪由于不在刑法规定的7类犯罪之列, 无法对这些上游犯罪存在的洗钱行为以洗钱罪来追究其相应的刑事责任。

(四) 洗钱罪的寄生性, 导致不法分子自身洗钱追究难

洗钱罪是寄生犯罪或者“派生犯罪”, 不能单独存在, 离开了上游犯罪, 洗钱罪也就不存在了;按我国现行刑法规定, 洗钱罪相对于其他犯罪行为, 尤其是洗钱罪的上游犯罪而言, 处罚较轻, 在司法实践中往往会被重罪吸收, 难以以洗钱罪的罪名体现出来。

(五) 推动乏力, 导致惯性思维突破难

一是宣传不到位。近几年, 人民银行和各金融机构比较注重反洗钱宣传工作, 侧重的宣传对象以社会公众为主, 对公检法等部门没有针对性的案例宣传。二是部门沟通不畅。虽然各地都建立了政府牵头, 人行、各司法机关等部门参加的反洗钱会商机制, 但是这个机制还停留在形式的层面, 没有实质性的效果。三是司法实践不足。相对于西方发达国家而言, 我国反洗钱立法起步较晚, 洗钱罪作为一个新生事物, 无论是公安机关还是检察机关、法院, 还需一个接受适应的过程, 而且在办案过程中可供参考的案例不多, 司法机关通常会按其他罪名侦办案件。

三、对策建议

(一) 完善法律法规, 打通洗钱入罪障碍

对刑法涉及洗钱罪的相关条文作出司法解释, 为提高洗钱入罪率创造法律条件。一是降低入罪“门槛”。将洗钱罪构成的主观要件由“明知”改为“明知或者应知”, 对洗钱罪构成的主观要件作出修改。二是拓宽入罪范围。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》要求各缔约国将洗钱罪的上游犯罪扩展到最为广泛的程度, 《联合国反腐败公约》甚至允许将洗钱罪的上游犯罪扩大到所有犯罪。鉴于我国已加入两个公约, 当前要结合洗钱犯罪的实际情况, 把现有洗钱罪的7类上游犯罪拓宽为所有可能产生较大犯罪收益的犯罪, 如生产销售伪劣产品犯罪、赌博、绑架、拐卖妇女儿童、敲诈勒索等。三是扩大打击对象。把上游犯罪主体和下游犯罪主体一并作为洗钱犯罪的打击对象, 使洗钱罪不仅是以下游犯罪的形式存在, 从而加大对洗钱犯罪的惩处力度。

(二) 健全合作机制, 疏通洗钱入罪渠道

主要是两个层面, 一是完善案件调查和协查机制。由人民银行各分支机构和当地公安部门成立反洗钱情报联合处理中心, 各银行、证券、保险业机构作为成员单位, 加强反洗钱情报会商, 提升部门合作效率, 构建反应迅速、沟通及时、无缝对接的反洗钱案件协查机制, 增强打击洗钱犯罪的针对性和主动性。二是建立案件查处联动机制。由政法委牵头、公检法、人民银行参加的洗钱犯罪联合打击办公室, 通报洗钱案件查处情况、协调存在的问题, 提高案件侦办的效率。

(三) 加强宣传引导, 增强洗钱入罪意识

一是宣传洗钱案例。把我国已侦破、并以洗钱罪判决的案例以宣传单或者宣传册的形式向社会公众进行宣传, 同时以案例通报的形式向司法机关报送, 供司法机关办案参考。二是加强工作交流。以金融学会名义定期与司法机关举办联合专题研讨会, 交流反洗钱工作经验和方法。三是组织培训学习。邀请司法机关相关人员参加人民银行牵头举办的反洗钱工作培训学习活动, 或者与司法机关联合举办培训活动, 互通情况、相互学习, 共同提高。

四、结束语

我国已启动FATF第四轮反洗钱和反恐怖融资互评估的准备工作, 切实提升反洗钱工作的有效性迫在眉睫, 而推动洗钱入罪、加大洗钱罪的惩处打击力度则是其中重要一环。提高洗钱入罪率必须跨越法律制度、惯性思维等障碍, 从完善法律法规、健全合作机制、加强宣传引导方面入手, 努力打通洗钱入罪障碍, 增强洗钱入罪意识, 疏通洗钱入罪渠道。

参考文献

[1]张庆昉.从中外司法实践比较看我国洗钱入罪问题[J].武汉金融, 2007 (12) :27-28.

浅析性贿赂不可入罪的理由 篇8

改革开放以来, 我国经济得到全面发展, 人们的物质生活水平也日益提高, 思想观念更加解放, 需求也多种多样, 单纯的财物贿赂已经不能满足受贿人的欲望, 于是性贿赂便成为了行贿人的首选, 因为它能满足受贿人的生理欲望与精神需求。下面对性贿赂的种类及特点进行简要介绍。

( 一) 性贿赂的种类

按性贿赂的实施人与行贿人的关系可以将性贿赂分为以下两种类型。

1. 直接性贿赂

直接性贿赂即行为人为获取不正当利益直接与受贿人发生性关系。

2. 间接性贿赂

间接贿赂即行为人为获得不正当利益, 与第三人共同谋划, 由第三人向受贿人提供性服务。其中还有付费的间接性贿赂, 即行为人为获取不正当利益, 自己出钱请第三人向受贿人提供性服务。

司法实践已查处的贿赂案件中行为人并非只运用性贿赂方式, 而是同时运用财物贿赂与性贿赂两种手段。

( 二) 性贿赂的特点

从我国目前的情况来看, 性贿赂已经成为腐蚀官员的重要手段。其作用在一定程度上要高于财物型贿赂。这是因为与财物型贿赂相比, 性贿赂具有以下三个显著特点。

1. 隐蔽性

行贿人在进行性贿赂前往往会精心策划, 以使其不易被发现, 具有很强的隐蔽性, 再加上目前交通工具和通讯设备越来越发达, 使得性贿赂具有很强的时间和空间的转移性, 所以更难被发现。

2. 不可挽回性

性贿赂一旦发生, 即使受贿人后悔, 但是由于害怕被人发现影响自己的婚姻、事业以及名声, 就很容易会对行贿人言听计从, 牢牢套住, 这是单纯的财物型贿赂所不能实现的效果。

3. 混合性

从司法实践中查处的贿赂案件来看, 单纯的性贿赂却并不多, 往往都便随着非常严重的经济犯罪。这是因为有些受贿人员经不起美色的诱惑, 往往先被美色攻破防线, 然后对钱财也来之不拒了。

二、性贿赂入罪的非合理性

诚然, 我国现实社会生活中存在的“性贿赂”行为的确存在很大的社会负面影响, 也具有不小社会危害性。但是, 无论从理论还是现实来考虑, 将其犯罪化, 并不不具有可行性。

( 一) 违背刑法基本原则—罪刑法定原则

就我国现有的法律框架来看, 如果将性贿赂也包含进贿赂的范围, 那么就违背了罪刑法定原则, 有破坏法治的危险。刑法定原则的具体内容禁止类推解释、禁止处罚不当罚的行为等内容。

如果我国刑法分则对“财物”作严格解释, 那么像安排子女出国留学、旅游、以及迁移户口、调动工作、提供性服务等都应该被排除在贿赂范围之外。然而, 按照刑法设立目的以及社会一般人的观念, 将“财物”扩大解释为“能够用货币加以衡量的财产性利益”是可以接受的, 但是, 如果将性贿赂也解释为“财物”那就属于类推解释了。这样的解释超出了其可能包含的含义, 和社会一般人预测的, 并不可取。

罪刑法定原则的另一个重要原则是禁止处罚不当罚的行为。刑法所规定的刑罚同时具有积极作用和消极作用, 如果适用范围过宽的话, 则不仅会削弱刑罚的积极效果, 同时也有害于国家与公众。所以, 在能够以其他手段达到保护法益的目的时, 则务必放弃刑罚手段。就性贿赂而言, 虽然它具有一很大的社会危害性, 但并不是必然要刑法加以处罚, 故对性贿赂不应做犯罪化处理。

( 二) 侵犯人的人格尊严

贿赂犯罪是典型的对象型犯罪, 受贿罪与行贿罪通常会同时成立, 只是刑法惩罚的方式不同而已。因此, 如果将性贿赂纳入调整范围, 则必然对“性行贿”进行惩处。存在于性贿赂中的性关系是一种无尊严、不正当的性关系, 但它直接满足受贿人的生理、心理需要, 行贿人也可借此达到目的。如果将性贿赂纳入刑法调整范围并加以惩治, 那么就是将“性”或者说“性行为”看作可以用钱财衡量的财产性利益, 然而, “性”是纯洁无价的。虽然现实社会生活中存在卖淫、嫖娼等将“性”被当成了有价的交换筹码, 但我们绝不能因此而否认“性”的纯洁与无价。

三、结论

综上所述, 虽然我国性贿赂发生频率较高, 问题也很严峻, 但性贿赂是不应被纳入到刑法的犯罪体系之中的。不仅因为性贿赂时常伴随着金钱贿赂共同发生, 其作为“取财”的一种手段行为, 不宜入罪; 更是由于将它的入罪不符合我国的刑法中罪刑法定原则, 而且侵犯了“性行贿人”的人格尊严。所以尽管要将性贿赂入罪的呼声很高, 我仍然认为入罪的做法是不妥的。

参考文献

[1]莫洪宪, 叶小琴.贿赂的范围——以“性贿赂”为视角[J].当代法学, 2006 (3) :12.

[2]孟庆华.受贿罪研究新动向[M].北京:中国方正出版社, 2005.73.

[3]马顺成.“性贿赂”理论探索[J].法制与社会, 2007 (5) :262.

[4]黄涛.“性贿赂罪”之探讨[J].人民检察, 2001 (7) :13-14.

[5]孟庆华.受贿罪研究新动向[M].北京:中国方正出版社, 2005.71.

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2003:52-53.

制售假药入罪就该“零门槛” 篇9

假药猛于虎，它对人们健康的危害相信每个人都知道，但未必每个人都能清楚地认识到什么才是假药。在2013年的倪海清售卖自制药品治癌事件中，就曾有不少人为其喊冤，殊不知，就算有再多的患者跳出来相信药品疗效，它依然是假药，不能摆脱违法的嫌疑。

假药的认定不是药品本身是否有害、无效，而是是否通过了审核，确认了疗效等。假药被分为自然属性的假药和法律属性的假药，在民众普遍的意识中是自然属性的假药，即有毒有害或不具备药品应有的用途。但在法律意义上的假药，即使药品具备应有的效果，未取得批准文号也同样是假药。一个药品的上市应经过缜密的实验与研究，决不是一个人拿出秘方，并且显示出一定疗效就能被认定为真药，或许它现在有效，但其药理作用并未经过临床试验，是否有短期或长期的副作用依然未知。

综上推述，我国民间存在的诸多“偏方”和“秘方”，毫无疑问属于假药。其一，它的疗效不能确定，没有得到试验理论或者临床试验的支持，或许它本身无毒，但依然可能导致误病，从而造成伤害。其二，它的出现不利于药品监管，混乱药品市场，容易被不法者钻空子。话至此，或许有人觉得，过于严格的药品法规是对中医的一种伤害，不利于中医药学的发展，但笔者认为，两者并不冲突。中医药学也有其严格的传承和监管体系，中医师都经过了专业系统的学习，与无资质的江湖郎中擅自开药、高价出售、夸大宣传并非一码事。同时，江湖郎中的秘方横行，也易伤中医药学的诚信，假药总是伴生着虚假广告而来，当疗效达不到宣传的效果时，对中医学的质疑当相应而生。

在我国，不少人笃信偏方，这也是“神医秘药”往往在我国大行其风的原因，民众不提高药品认知，秘方假药类依然有生长土壤。相关部门应加大宣传，帮助民众改变这一观点，正确认识药品，如此才能完成从点到面、从空到地、从法律书本到民众手眼的对假药全方位打击。

著作权刑事入罪及刑罚标准研究 篇10

一、国内外著作权刑事保护对比

(一)我国著作权刑事保护立法沿革及现状

我国著作权法立法始于清末,清政府于1910年颁布的《大清著作权律》第40条和第42条首次对侵犯著作权行为采取刑罚措施。在1915年北洋政府颁布的《著作权法》第36条中也规定了罚金刑,1928年南京国民政府颁布的《著作权法》也有罚金刑的规定。直到1944年国民党政府修改《著作权法》才将自由刑纳入其中。后自新中国成立至1994年,由于各种政治经济因素,我国一直未将侵犯著作权纳入刑法保护范围。直到1992年,我国加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》,1993年加入《保护录音制作者防止未经许可复制其录音制品公约》;1994年签署TRIPS协议。我国基于履行相应国际义务的需要,于第八届全国人大常委会第八次会议1994年7月5日通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,在立法上首次正式确定侵犯著作权罪。1995年1月16日,最高人民法院又颁布《关于适用<全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》。1997年刑法明确规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。1998年12月17日,最高人民法院发布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对侵犯著作权犯罪的司法审判做出具体规定。进入21世纪后,著作权刑事立法进一步发展,2001年修改《著作权法》新增有关侵犯著作权犯罪的刑事责任条款,2004年、2007年最高法院与最高检察院连续发布两个司法解释,一再降低侵犯著作权罪入罪门槛。2011年最新的司法解释进一步详细说明了著作权罪相关规则。[2]目前我国著作权刑事保护的法律主要是《刑法》和《著作权法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部单独或联合颁布的四个司法解释。《刑法》中有关侵犯著作权犯罪的规定集中在第217条和第218条,并归入《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中,罪名为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。《著作权法》中涉及著作权的刑事保护部分规定在第五章法律责任和执法措施第48条中。2011年两院和公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定著作权刑事保护入罪标准。

(二)部分发达国家著作权刑事保护与我国对比

目前全球范围内,绝大多数国家都确立了著作权刑事保护的合法性,尤其是发达国家的著作权刑事保护立法框架以臻完善。下面选取几个发达国家著作权刑事保护中的入罪标准和刑罚标准进行对比。

从表1可看出,美国的刑罚最高为10年监禁,对于侵犯著作权罪的处罚力度极高。其他几个国家对于侵犯著作权罪最高是5年监禁。相对而言,我国侵犯著作权罪成立后最高可处7年有期徒刑。我国的侵犯著作权罪刑罚最高刑高于大多数发达国家,仅低于美国。然而如此高的刑罚对于我国文化艺术发展并不能起到促进作用,而是成为美国等发达国家打压我国文化艺术发展,榨取我国文化产品消费者金钱的工具。目前我国著作权侵权现象仍然十分猖獗,并未因高强度的刑事保护得到遏制。根据司法解释,我国的著作权罪入罪标准为非法经营数额5万元以上,传播他人作品数量合计500件以上,传播他人作品实际被点击数达到5万次以上,以会员制方式传播他人作品,注册会员达到1000人以上,数额或者数量虽未达到前述标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上。上述标准较美国的标准高。

二、我国著作权刑事保护中存在的问题

近年来颁布的有关著作权刑事保护的司法解释中的条文未能完全反映现实情况,亟待修正。

(一)自由刑设置不合理

自我国在刑法里明确规定侵犯著作权罪以来,十几年间侵犯著作权现象并未因入刑而得到有效的遏制。我国刑法规定侵犯著作权罪最高可判处7年有期徒刑,而相比之下,作为发达国家的德国虽然对侵犯著作权犯罪仅处以最高3年监禁,但其著作权保护状况要比我国好很多。由此可见,著作权保护状况是否良好与自由刑刑罚标准的高低不存在必然联系。刑罚应是在既定条件下尽量轻微,恰好能制止犯罪的一种限度。超出制止犯罪需要限度的刑罚是不必要的。[3]目前我国普遍强调轻刑化,侵犯著作权的行为其社会危害性并不算太大,保持较高的自由刑刑罚标准并不能有效地制止著作权侵权行为的发生,著作权保护现状的改变要另辟蹊径。

(二)侵犯著作权罪入罪标准不合理

《意见》第13条规定了5种构成侵犯著作权罪的标准。第4款“以会员制方式传播他人作品,注册会员达到1000人以上的”,该款规定不能完全反映现实情况。通过会员制方式传播作品的网站为了能够吸引到更多网民注册会员,在开办时除采取一些通常的宣传手段外,还会组织一些网络水军,指示他们在网站上注册大量会员,营造一种火爆的氛围。这种情况下一名网络水军可注册几个或十几个会员,注册会员达到一千人以上并不困难,但实际网站的访问量很低,实际下载欣赏网站传播作品的人也远不足一千人。这就与该司法解释所追求的每个注册会员代表一个从该网站上下载或观看传播作品的网民的目的不相符,在无形之间大大降低了侵犯著作权罪的入罪标准,脱离了现实。

(三)罚金刑设置不合理

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。”该司法解释明确了侵犯著作权犯罪的罚金刑采用倍比罚金制。笔者认为这一规定存在两个问题:第一,最终确定的罚金数额要以违法所得数额为基数,而违法所得数额的认定存在较多问题。对违法所得数额认识不统一将使罚金数额的确定出现较大差异。现实中已经出现侵犯著作权犯罪的行为人在违法犯罪中不记账或做假账,其销售金额很难确定,被侵权人的实际损失也很难计算。在这种情况下,很难适用倍比罚金制。第二,倍比罚金制并不适合所有的量刑情节,如给权利人造成巨大损失、有其他较大社会危害性等情节。权利人的损失不易计算,而对社会造成的危害性也难以用金钱来衡量。

三、建议

针对上述的问题,笔者认为我国的著作权刑事保护应当在以下几个方面做出改变。

(一)重置自由刑刑罚标准

我国自由刑相对其他国家较重,而7年的刑罚对于侵犯著作权罪而言是没有其必然意义的。自由刑有其明显的不足:第一,传染性,罪犯关在监狱之中,相互学习犯罪技能,反导致其人身危险性增加,造成罪犯无法有效改造;第二,封闭性,罪犯的自由受到限制,其生活与外界完全脱节,在刑满释放后,难以回归社会,极有可能重新犯罪;第三,过剩性,自由刑执行过程中,刑罚裁量难以客观评价罪犯人身危险性的长消,罪犯危险性已经消除,但刑罚期限还未到,造成了刑罚的过剩。鉴于自由刑的不足,侵犯著作权罪的社会危害性并不大,故笔者认为应将最高7年有期徒刑降低为最高5年有期徒刑。

(二)加大罚金刑适用力度

罚金刑属于财产刑,具有可分割性、可附加性、经济性等特点,在某种程度上代替自由刑防止犯罪人受到感染。针对贪利性质的经济犯罪,罚金刑的功效更独特。在侵犯著作权犯罪中,罚金刑的优点包括:首先,罚金刑不会剥夺犯罪人的自由,这样可避免羁押的交叉感染;其次,罚金刑不限制人身自由,避免了对犯罪人隔离带来的对社会的不适用;再者,适用罚金刑有利于司法成本的降低,同时增加了刑事司法收入;最后,罚金刑在一定程度上削弱了犯罪人再犯罪的可能性。我国目前所采取的罚金制度计算和执行都较困难,笔者认为可规定一个法定罚金数额,侵权较为严重的情况下5万元以上50万元以下罚金,侵权严重的情况下50万元以上罚金,不设上限。除此之外可参考澳门地区的日罚金制,将罚金刑改为一年或两年内缴清,每月必须缴纳一笔罚金,以免影响到其正常生活,又能让犯罪人将罚金作为必要开支,可有效防止其再犯。

(三)完善入罪标准

《意见》规定了5个入罪标准,第4条与现实网络中的情形严重脱节。网站提供会员制方式传播作品,会员的数量并无法代表作品被分享、下载的次数,会员的注册模式可是一人注册多个账号,因此此款规定实际上是变相地降低了侵犯著作权罪的入罪标准。笔者认为应废除此条款。我国侵权著作权罪的入罪标准目前已经达到了较低标准,作为发展中大国,人民生活水平有待提升,而对于文化艺术等精神产品的需求量很高。如果继续降低侵犯著作权罪的入罪标准,除了给美国等发达国家榨取我国社会民众财富的机会外,还会扩大著作权刑事保护范围,剥夺本不应受刑事处罚的人的自由。即使我国继续降低侵犯著作权罪入罪标准,美国等发达国家仍会对我国施加压力。笔者反对继续降低著作权入罪标准。

参考文献

[1]朱磊.论中国著作权刑法保护的合理性及路径选择[J].学习与探索,2014(12).

[2]邵小平.著作权刑事保护研究[D].上海:华东政法大学,2011.