法律不确定性

2024-10-29

法律不确定性（通用9篇）

法律不确定性篇1

摘要：马克思主义哲学认为, 事物总是处于一种变化发展的过程中, 人们不可能两次都踏入同一条河流。这一简单的哲理告诉我们, 由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间存在巨大的差异, 因此不确定性始终是人类社会所面临的基本问题。法律, 作为人类社会的重要调整手段之一, 亦存在其自身的不确定性。法律自身的不确定性是由社会发展规律所决定的, 对于法律来说, 法律的不确定性是一种无法克服的客观事实, 那么, 法律究竟有无自身的确定性?如果有, 法律的确定性是怎么样的。

关键词：确定性,不确定性,法律推理

按照学术界的通说, 法律运行是一个从法律创制、实施到实现的过程。这个过程主要包括法律制定、法律遵守、法律执行与法律适用等环节。其中, 法律制定, 即立法, 是法律运行的起始性和关键性环节, 是其他一切环节的奠基石。立法是否具有确定性决定了法律是否按照一条确定性的路径去运行。因此我们可以从两个角度来理解法律的确定性, 第一:立法层面的法律确定性, 即法律内容的确定性;第二, 法律运行中的法律确定性, 即法律推理规则的确定性, 从法律推理规则的确定性出发我们可以得出确定的判决结果。这是法律确定性的基本内容。

一、立法层面的法律确定性

在西方法律思想史中, 法律的确定性先于法律的不确定性开始在学界广泛讨论并曾经一度形成了一种主流的价值观念。崇尚法律的确定性自然就成了西方法学界的一个传统。我们追根溯源至古希腊, 集思想家、哲学家、教育家于一身的苏格拉底本可以逃往其他城邦或是放弃自己的哲学信念, 但他正义凌然, 慷慨就义。苏格拉底认为守法即是行正义, 他对法律有着崇高的信仰, 虽然这种信仰与当时雅典的法律缺乏某种被信仰的品质是相悖的, 但是他仍然在对国家法律的信仰面前选择了死亡。苏格拉底的“以死守法”更说明了法律的确定性所带给人们的心理束缚。但是柏拉图却表达了相反的观点, 他认为, 当发生纠纷的时候, 作为一个国家的法官应当拥有很大的自由裁量权, 而不应当受法典中规定的固定而呆板的规则的约束。①这主要是因为抽象的法律不可能涵盖到社会生活的各个方面。柏拉图在其《政治家篇》中说:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全地给社会的每个成员作出何谓善、何谓正当的规定。人之个性的差异、认知活动的多样性、人类事物无休止的变化, 使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”①在这里, 柏拉图对法律的不信任主要出于一种对法律确定性的恐惧。与此相反, 亚里士多德主张建立法治社会, 他认为法治可以不受个人欲望的制约, 是一种优秀的治国之道, “常人既不能完全消除兽欲, 虽最好的人们未免有热忱, 这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”②所以, 亚里士多德认为法治优于人治。这里体现了亚里士多德对法律确定性的追求, 法律的确定性能够排除法律适用过程中其他非理性因素的干扰。

从古希腊到西欧法典化运动的法律实践这一期间对法律确定性问题的探讨, 主要集中在立法的层面, 即法律内容的确定性。立法虽然不能涉及到社会生活的各个领域, 但体系完整、内容确定始终是立法者的追求, 相反, 朝令夕改的法律始终是立法者的大忌。法律从其诞生之初, 法律因其确定性、普遍性和可预测性而受到人们的广泛认可。

二、法律运行中的法律确定性

当西方法律思想家们的视野从立法开始转向法律运行时, 法律确定性的问题就不再是单一的。因为当有了比较完备的立法之后, 在法律运行的过程中还会使人们产生一个疑问, 即:通过何种方式将确定的法律条文应用于司法实践中获得确定的判决结果?关于这个问题始终是法理学和法律推理理论界长期争论的一个基本问题。法律形式主义的回答则把法律确定性问题带到了一个前所未有的高度。法律形式主义对逻辑方法有着很高的信任, 他们把法律看作是一种“逻辑自足”的封闭系统, 认为正确的审判结果可以按照法律推理即“司法三段论”推导而来, 大前提是法律体系中的某项法律条文, 小前提是案件事实, 结论不可避免地由两者得出。按照他们的观点, 法律是确定的、客观的、统一的以及理性的, 而司法适用的过程则是机械的、演绎的。

随着马克斯·韦伯的形式理性论在法律上的最终确立, 人们更加坚定不移地相信法律的确定性。韦伯关于“法律的确定性”观点, 表现在他对法律类型划分的复杂理论体系中。韦伯的理性主义法律观强调的是法律的形式合理性和判决确定性, 在他看来, 判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把既定的法律规则适用于确定的案件事实的过程, 因而, 判决是确定的。韦伯甚至认为, 只有坚持理性主义、形式主义的法律才能适应资本主义的发展并进一步完善资本主义市场经济。

韦伯终其一生都在试图寻找近代资本主义之所以能够在西方而非其他社会形态的国家兴起的原因, 就法律这一上层建筑而言, 韦伯认为以精密算度和长远打算为基础的资本主义经济活动必然离不开确定的、可预测的法律, 而形式理性的法律类型恰恰就具有“纯形式的确定性”。③因此, 韦伯格外偏爱这种形式理性的法律特征, 这是一种体现“制度化”的思维模式。这种思维模式在立法中试图制定一种前后一致、逻辑清晰、涵盖社会各个方面的规则体系。在司法上, 韦伯则试图实现法律适用的机械主义和形式主义。

三、对法律确定性的怀疑

马克斯·韦伯所描述的形式理性的法律类型其实就是指19世纪以德国概念法学为代表的法律学说以及以西欧法典化运动为特征的法律实践。概念法学高度强调人们把握世界的理性能力, 并以此作为认识论的基础来建构一种包罗万象、逻辑统一、内容完备的法律体系, 限制或者取消司法适用者的自由裁量权, 要求法官只需要根据这些规范并采用适当的逻辑推理就能够得出正确的判决。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的, 即实在法律制度是无缺陷的, 因此只要通过适当的逻辑分析, 便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”①但是我们知道, 理论与实践总是差异巨大, 由概念法学所倡导的法律理论在现实的司法过程中屡屡受挫, 造成了很多违背常理甚至错误的判决。这种构成19世纪西方法律实践理论基础的价值观在本世纪初就受到了挑战。马克斯·韦伯虽然肯定了“形式理性”的法律类型在西方社会逐步占据主导地位, 但是他与时俱进, 对自己的理论体系始终处在一种反思和怀疑之中。韦伯说他预见了这种“现代法律发展的反形式主义趋势”③。“由于严格的职业性法律逻辑, 当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实, 一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’, 这种失望也是不可避免的”③。正是出于对形式理性法的抽象性所产生的巨大失望, 具有怀疑精神的西方法学家们开始展开了对概念法学的批判。

人们试图剖析法律确定性的种种缺陷, 转而强调法律的不确定性。毫无疑问, 这是一个必然的思维结果。当19世纪末20世纪初欧洲法典化运动方兴未艾之时, 作为最早反对概念法学的两大学派, 利益法学派和自由法学派兴起了。利益法学派主张法官应该享有一定的自由裁量权以弥补成文法的不周延性。作为利益法学派的代表人物, 赫克有一段经典的表述:“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础:法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。……只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机, 立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。”④如果说利益法学派只是揭示了概念法学在现实司法实践中法律适用的僵化, 那么自由法学派则从“实体理性”的角度提出国家形式化的法律应统一到社会实体化的“活法”中去。埃利希的名言表达了自由法学的基本主张:“无论是现在或者是其他任何时候, 法律发展的重心不在立法, 不在法学, 也不在司法判决, 而在社会本身。”⑤继而埃利希将法律分为“国家法”和“活法”。20世纪20至30年代, 在美国形成规模宏大的现实主义法律运动, 这场运动是从反对概念法学开始的。现实主义法学认为法律并无超验的性质, 而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。批判法学试图揭示, 法律无论在立法层面还是在司法层面自始自终都受统治阶级意识形态的控制, 并且法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性, 以貌似公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容, 批判法学对法律推理的批判就强烈地揭示了这一点。⑥

利益法学、自由法学、现实主义法学和批判法学从不同的角度出发提出了对法律确定性问题的批判, 同时, 这些批判必然会引起许多法学家激烈的反应, 他们试图回应这些怀疑并且重新诠释法律的确定性问题。这里仅说明德沃金对法律确定性的“拯救”。

四、德沃金的“法律整体性”理论

美国法学家德沃金在分析总结前人成果的基础上, 提出了著名的“法律整体性”理论。他认为法律是一种阐释性概念, 这种阐释应当承认法律不仅仅指具体的规则, 而且还应当包括原则和政策。为此, 他反对法律实证主义和严格的经验判例主义机械地适用法律以及严格遵循法律规则的字面意思来作出判决。德沃金认为, 在法官并无规则可循或者相应规则模糊不清的场合下, 法官的自由裁量权还会受到原则的约束, 这时, 法律的确定性仍然存在。德沃金笔下的政策也是法官判案所依据的标准, 政策通过论证某一判决促进或维护作为整体的社会目标而证明该判决的合理性。

在此基础上, 德沃金提出了指导法律解释的“整体性”观点:“正如我们所知, 法律的生命与其说是某些漂亮的迷信, 不如说是整体性。”⑦法律原则在德沃金的整体性法律中有着非同一般的意义。德沃金把整体性的各种主张分为两个原则, 一是立法的整体性原则, 即立法者应在原则上保持该项法律的一致性;二是审判的整体性原则, 即司法适用者在理解和实施法律时也应与现存的法律体系保持一致。具体而言, 他说:“整体性是一个有关原则的问题, 而且并不要求政策有任何简单形式的一致性。整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人, 把它视为他们的道德权利和政治权利, 这样共同标准就表示出正义和公平的一个连贯体系。”⑦对于审判中的整体性, 他说:“在可能范围内要求法官把公共标准的现有体系视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则, 而且, 为了这个目的, 要求法官解释这些标准, 以便在这些明确标准之间和之下发现暗含的标准。”⑦从坚持法律的整体性这一基础出发, 德沃金提出了他的“唯一正解”理论, 其实质在于肯定法律的确定性。

古往今来, 人们对于法治的定义不尽相同, 尽管现代西方的法治理论发展成了两条路径⑧, 但无一例外的是, 法律的确定性和可预测性一直是法治的核心要素和基本原则。是否以形式合理性的法律或程序化的制度安排来作为法律运行的基本原则, 构成了法治与人治的根本区别。法治的目的是实现法律的统治, 为了达致这一目的, 保持法律的确定性是非常重要的。形式化的法律有助于人们对行为规范的理解, 克服了道德、宗教或者其他行为规范的模糊性, 从而保证了国家法律的统一性。同时, 法律的形式化是法律机构取得足够的权威以对国家公权力的行使进行规范约束的前提。

注释

1[美]博登海默.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社, 1999: 9;144.

2[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.[M].政治学商务印书馆, 1997: 169.

3[德]马克斯·韦伯.张乃根译.论经济与社会中的法律[M].中国大百科全书出版社, 1998: 307-308.

4 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社, 1996: 190.

5 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京大学出版社, 1992: 271.

6 朱景文主编.对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动[M].中国检察出版社, 1996: 291-300.

7[美]德沃金.李常青译.法律帝国[M].中国大百科全书出版社, 1996: 150;198;194.

8 一条是形式主义法治, 以英国学者拉兹为代表;另一条是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论, 以美国学者富勒为代表.

法律不确定性篇2

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮 19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一

国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。” 20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会发布的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

法律不确定性篇3

【关键词】P2P网络借贷平台；法律定性；监管方法

一、前言

现阶段，计算机技术得到前所未有的发展，随着互联网的快速普及，一种依托于互联网的网络借贷平台营运而生，即P2P网络借贷平台。但是，P2P网络借贷平台在发展的过程中存在征信体制不完善、缺乏监管等问题，导致P2P网络借贷平台在运行的过程存在许多问题，亟待采取各种有效的监管方法进行处理。因此，文章针对P2P网络借贷平台法律定性以及监管方法的研究具有非常重要的现实意义。

二、P2P网络借贷平台的法律定性分析

P2P，是Peer-Peer或者Person-to-Person英文的简称，P2P网络借贷平台指的网络安排的一个或者多个个人借钱给一个或者多个其他人的交易平台，是一种新型民间金融表现形式的网络平台，逐渐的成为调节信贷市场供需失衡关系的一种新型方式。根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》，P2P网络借贷平台属于网络信贷性质的中介机构；根据《个人对个人（P2P）小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》，P2P网络借贷平台属于第三方信息咨询机构；根据《中国银行监督管理委员会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，P2P网络借贷平台属于信贷服务中介公司；根据《公司法》的规定，P2P网络借贷平台通常为有限责任公司。P2P网络借贷平台的的特殊属性主要包括以下几个方面：其一，P2P网络借贷平台并没有创建明确的规范或者标准，其交易方式与经营模式都是由机构自身决定的；其二，P2P网络借贷平台的信贷并没有担保，属于一种信用交易，存在一定信用风险；其三，P2P网络借贷平台仅仅为借贷双方提供一个交易平台，并不会参与到借贷双方的交易过程中，因此也不需要撑到还款责任；其四，P2P网络借贷平台的范围相对较大，达成交易的要求相对较低。上述四种主体之间的法律关系主要表现为以下三个方面：其一，借贷双方和P2P网络借贷平台的居间关系；其二，借贷双方和第三方支付平台的委托关系；其三，出借人和借贷人之间的借贷法律关系。

三、P2P网络借贷平台的监管方法分析

1.明确监管原则。在进行P2P网络借贷平台监管时，应该充分的利用市场的灵活性，这样能够显著的提高参与金正，同时还能够从风险防范的角度，进一步的细化各种制度。为了防止出现过度监管的现象，还应该坚持辅以适当的包容性监管、差异性监管等方式，这样有利于金融创新，进一步的促进P2P网络借贷平台的健康、可持续发展。

2.创建科学的征信体制。我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》明确规定，个人信用报告主要适用于我国的城市信用合作社、商业银行等金融机构，网络借贷中介平台并不是合法的使用者。对此，为了保证P2P网络借贷平台的健康发展，应该顺应时代，创建科学的征信体制，主要包括以下几个方面：其一，应该创建科学、统一的信用评价标准，在网络借贷行业内部创建一套完善的信用评价标准，同时创建完善的黑名单互换机制；其二，应该创建科学的信用惩罚机制，这样能够让所有的客户都加强自身的信用建设，并在利益平衡之中做出更加正确的选择；其三，应该尽快的实现外部征信系统和内部征信系统的对接，这样能够尽快的实现各个行业信用信息的交流；其四，还应该加强对用户隐私的保护。

3.实现P2P网络借贷平台资金的全面托管。现阶段，P2P网络借贷平台中存在商业诈骗、非法集资等现象，增加了P2P网络借贷平台的借贷风险。因此，监管部门应该委托专门的托管机构对P2P网络借贷平台中所有账户的资金进行专营专管，采用这种方式P2P网络借贷平台仅仅只能对平台的账户信息进行查看，但是没有权利进行更改或者随意调动资金，同时，委托机构还有向社会、投资者定期发布资金托管报告以及对资金进行监管的义务。依靠托管机构对P2P网络借贷平台资金的来源、结算以及归属等进行全面的监管，这对于相关部门对社会融资的监管和统计具有非常重要的作用。同时，还应该明确P2P网络借贷平台破产之后，P2P网络借贷平台上的资金属于贷款人所有，并不能用于偿还P2P网络借贷平台上的债务。

4.强化行业自律。P2P网络借贷平台应该创建必要的自律性组织，撑到警示责任、道义监督的职责，以此不断的提高财务数据的透明度。P2P网络借贷平台应该明确、合理的界定自身的业务范围，并合理的切割对其运营的关联性。由于P2P网络借贷平台的本质是为借贷双方提供信息服务、借贷或者交易平台，因此，应该尽可能的保证自身的透明性与自律性，不能过分的介入到其他行业的业务中。因此，行业协会必须要求P2P网络借贷平台在消费者投资之前，明确的告知消费者在投资过程中可能存在的风险，并且对于存在的利弊给予一定的建议与指导，让消费者具有识别风险和承担风险的能力。此外，P2P网络借贷平台还应该加强和独立意见机构的沟通与合作，例如，和第三方机构的合作，进行交易资金的结算，同时聘请审计机构对交易资金的合法性、合规性进行审查，既能够保证账目信息的公开性，又能够防止出现坏账等风险。

四、结束语

综上所述，P2P网络借贷平台在我国属于一种新兴事物，虽然在发展的过程中遇到许多问题，但是其在金融业务中发挥的作用至关重要，必须采用各种科学、有效的监管方法加强对P2P网络借贷平台以及整个行业的监督和管理，以此实现整个行业的健康、可持续发展。

参考文献：

[1]黄震何璇.P2P 网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化，2013，（2）：56-57.

[2]李旻芮.我国P2P网络借贷平台的法律风险及监管对策[J].保山学院学报，2014，33（5）：56-58.

高速公路冲岗逃费行为的法律定性篇5

近年来，高速公路上发生的过路者冲岗逃费行为越来越多，在利益的驱动下，恶意逃费、暴力冲关的事件屡见不鲜，对冲岗逃费行为到底该如何定性？目前法律上并没有具体规定，实践中产生两种不同意见。

第一种意见认为构成合同诈骗罪。驾驶员领卡进入高速公路，就意味着与高速公路部门达成协议，接受高速公路的服务，驾驶员在接受服务的同时，也有履行付费的义务，这是典型的合同关系。冲岗逃费行为具有不履行合同的主观故意，因此构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。

第二种意见认为构成诈骗罪。驾驶员采取合法驾车的手段隐瞒了违法犯罪的目的，使高速公路工作人员产生错误认识，认为驾驶员不具有犯罪的目的，只是一般的通行者，因而将卡片给驾驶员，导致后来冲岗逃费行为的发生，符合以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

上述两种不同意见在理论上都有一定的合理性，但笔者赞成第一种意见，并有补充，理由如下：

1、诈骗罪，指的是行为人以非法占有为目的，实施了欺骗对方的行为，且因为该欺骗行为使受害人产生错误认识，而“自愿”作出行为人所希望的财产处分行为。该欺骗行为既可以是虚构、隐瞒过去已经发生的事实，也可以是现在的事实与将来的事实（这里的事实包括客观事实和虚拟事实），只要具有产生上述法律后果的行为，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，也不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。欺诈可以是语言欺诈，也可以是动作上的欺诈。笔者认为驾驶员冲岗逃费行为不符合诈骗罪的这种规定，因为受害人给驾驶员发卡是一种合法的、正常的工作行为，并不是因为受了驾驶者的欺骗而对财产做出的错误处分，不存在被骗的性质，故不符合诈骗罪中因错误认识而处分财产这一说法。

2、合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。随着经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件日益增多，本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，客观方面表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。冲岗逃费行为中，驾驶员领卡进入高速公路，就意味着其与高速公路相关部门达成过路协议，一方面可以接受高速公路提供给驾驶员的各项服务，而驾驶员在接受服务的同时，也有履行约定付费的义务，这是典型的合同关系，冲岗逃费行为属于合同诈骗罪中所列举的五种诈骗形式中的第五条：以其他方法骗取对方当事人财物的，即指在签订、履行经济合同过程中使用的，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段，因而驾驶者构成合同诈骗罪，应以此定罪量刑。

目前，有部分省份出台了相关文件，将高速公路上偷逃过路费的行为定性为诈骗，甚至认为“对聚众填塞高速公路或聚集车辆强行冲卡，破坏交通秩序情节严重的，以聚众扰乱交通秩序罪论处”，还有人认为应该以危害公共安全罪来定罪量刑。笔者对此亦有不同见解：

聚众扰乱交通秩序罪，是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。该罪目的主要在于“扰乱”上述所列公共场所秩序，表现为通过聚众扰乱的方式对有关方面特别是政府施加压力，迫使其解决有关问题，以实现个人目的。而聚众冲岗逃费行为的主要目的并非要破坏高速收费站的秩序，而只是逃脱付费责任，以至于破坏了高速收费站的秩序，不符合聚众扰乱交通秩序罪的构成要件之一。同样，危害公共安全罪，指危害广大群众生命健康和公私财产的安全，足以使多人死伤或使公私财产遭受重大损失的行为，表现为故意或者过失地实施危害不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为，而冲岗逃费行为目的单一，不具备危害公共安全罪的重大危害后果这一构成要件。

综上，笔者认为高速公路上的冲干逃费行为应以合同诈骗罪定罪量刑。

法律不确定性篇6

要明白robots协议是什么, 首先要理解搜索引擎背后的的基本工作方式和运作原理, 具体而言搜索引擎完成搜索任务是通过三步来完成的: 第一步, 搜索引擎抓取用户所需内容的目标网站的信息; 第二步, 搜索引擎开始分析和处理所搜集到的网页; 第三步, 搜索引擎根据用户所输入的关键词从索引数据库中找到目标网页, 同时搜索引擎还会提供一些目标网页的其他信息。

Robots协议又被称为爬虫协议或机器人协议, 该协议是在搜索引擎诞生并且发展壮大的背景下应运而生的, 它是互联网企业间相互博弈的结果, 是最终在商业利益, 用户个人利益和网站自身安全的基础上达成的一种妥协。robots协议的主要是起到了一种排除作用, 是一个针对搜素引擎中网络机器人即爬虫的协议, 当某些网站不愿意被搜素引擎所抓取时, 这些网络机器人就会自动排除这些不愿意被抓取的内容, 这些内容将不会通过搜索引擎的搜索展现在用户眼前: 例如腾讯的QQ空间就不允许搜索引擎抓取其内容, 但是大多数网站是允许被抓取的。

二、robots协议的法律定性

robots协议诞生后几乎为所有的搜索引擎所承认并且引用, 国内诸如百度, 搜狐, 搜狗等都采用这一规则, 包括这次案件中的360 公司, 也承认并且采用该规则, 但是具体而言, 该协议只是一个国际互联网界通行规则, Robots协议并不是真正的法律, 所以有些人认为违反了robots并不意味着必然违法, 只是违反一种规则罢了。但就robots协议在现实中的情况来看, 该协议对于防止网站信息、个人信息和商业机密的泄露具有天然的防护作用, 所以国际搜索巨头谷歌微软必应等都相继采用并严格遵守, 国内各大互联网公司也先后采用该协议。由于互联网搜索行业的蓬勃发展, 竞争越来越激烈, 违反robots协议的案件时有发生, 面对法律实施中的困难, 学者们都纷纷提出的自己的观点, 纷纷为robots协议进行定性。大致有以下几种观点: 1. 权利声明, 有学者将robots协议定义为权利声明, 认为在未经权利人许可的情况下对权利人的信息进行抓取, 将构成侵权。2. Robots协议是一种诺成合同, 它是网站的意思表示, 合同双方一旦意思表示一致, 双方应当依约履行自己的权利义务。3. 行业规则, 自律和道德规范。这个定性是互联网业内人士最为赞同的定性, 在他们看来, robots协议作为业内普遍认同的观点, 应当被遵守。

三、robots协议的法律适用

在国外, 有很多法院承认Robots协议的效力。例如在e Bay诉BE案中, 美国联邦法院通过禁令支持e Bay屏蔽BE爬虫的主张; 美国内华达法院审理Field v. Google案中也明确认可Robots协议作为一种通行标准, 对于保护网站权利是非常有效的。

在e Bay诉BE案中, BE在没有获得正式许可的情况下爬行e Bay获取信息, 而e Bay用户协议中明确规定了未经书面许可, 用户协议的目前版本禁止使用任何爬虫工具复制我们的网页内容或所包含的其他信息, 包括各种任何机器人、蜘蛛或其他自动或者手动装置。在e Bay起诉后, 法院最终支持了e Bay对于BE的临时禁令。而在Field v. Google案中, Google以缓存的方式向网络使用者提供Field发布在自己网站上的作品, Field认为这些行为不仅侵犯其复制权, 同时也侵犯了其传播权。最终, 审理法院驳回原告诉讼请求, 因为法院认为原告作者没有在其网站上设置Robots协议, 即视其为同意搜索引擎调用和使用该类信息, 因此搜索引擎的抓取和使用的行为没有违法。

四、结语

在当下大数据的背景下, Robots协议的作用更为明显, 它能使很多网站的信息避免被搜索引擎访问从而使得数据相对安全, 所以它也逐渐成为互联网行业的“习惯法”。虽然是一种行业协议, 但它已普遍被人们内心确信, 并且自愿接受其约束。

因此, 在笔者看来, 在立法难以同互联网高速发展的现实情况脱节的情况下, 在法律实践中可以考虑将该协议作为一种习惯法来遵守, 它满足了习惯的所有构成要件, 在实践中可以强制要求相关搜索引擎遵守。同时根据我国的司法现状以及国外的裁判案例, 亦可将robots协议视为双方的合意或是一种单方意思表示, 对于恶意越过robots协议强行抓取网页或窥探隐私应受到法律制裁。

摘要：搜索引擎行业从其诞生之初到现在都一直在互联网行业占据相当重要的作用, 尤其是近几年互联网云计算大数据等发展更让互联网搜索行业成为当前互联网企业争夺的一块大蛋糕, 但随着各大互联网巨头的惨烈竞争, 在搜索行业也出现了许多问题, 例如2013年底发生的百度诉360爬虫协议一案, 引发了业界对于robots协议的法律思考。

关键词：robots协议,搜索引擎,通行惯例,合同,约束

参考文献

[1]沈岳.搜索引擎技术综述[J].北京城市学院学报, 2007.

[2]陈玮婧.Robots协议的法律效力探析[J].江苏开放大学学报, 2015.

论无正本提单放货的法律责任定性篇7

现如今无单放货案件主要集中于承运人无单放货, 卖方未收到货款, 钱货两空, 卖方仍持有正本提单进而起诉承运人。无单放货究竟该如何定性, 是侵权或是违约, 亦或是二者的竞合, 多数学者主张受制于提单的法律定性。而对提单的定性存在物权凭证, 或债权凭证, 或二者竞合等多种学说, 导致了提单纠纷在司法实践中的混乱。提单是物权凭证这一表述是从“document of title” (1) 翻译过来的。[1]该词能否真正的表达“document of title”的本意是值得思考的。

二、无单放货的法律责任定性的不同观点

(一) 侵权行为说

认定承运人无单放货构成对正本提单持有人货物所有权的侵害 (即属于侵权行为) 的一个主要前提是赞成提单是一种物权凭证这一观点。但什么是物权凭证?物权凭证是指实质占有权还是实质货物所有权, 不同学者有不同观点, [2]笔者倾向于实质占有权说。要认定构成侵权, 首先, 在承运人运输过程中, 他所承担的是作为货物保管人的责任, 因此无单放货的行为一旦发生, 他就存在一定程度上的过错。其次, 承运人在卸货港这一放货行为让提单持有人丧失了对货物的占有, 造成了损害的发生。最后两者之间存在因果关系, 完全符合侵权的四个要件。所以无单放货的法律责任具有侵权属性。[3]在2009年天津润雅科技发展有限公司与上海集华国际货运代理有限公司、太平洋船务公司、南美轮船 (中国) 船务有限公司海上货物运输无单放货纠纷一案中, (2) 天津海事法院以及上诉后天津市高级人民法院均认为该案系因海上货物运输无单放货引发的侵权纠纷, 肯定了无单放货的侵权属性。

随着理论界对提单性质的深入研究, 有的学者开始反思“提单是物权凭证”的说法, 李海教授是第一个表示对这一说法有质疑的, (3) 他认为其实这一观点的存在从历史上到现在是一场误会。当然, 尽管如此, 仍有多数学者固守无单放货行为侵害了正本提单持有人对货物的实质所有权。

(二) 违约行为说

在整个海上货物运输合同中, 承运人有一项重要的义务, 就是在船舶到达卸货港后把货物交给正本提单持有人, 我们也可以将这份合约看作是保管合同, 保管合同下保管人在保管期间届满后, 应当将保管物交给被保管人, 而不是第三人。此外, 众所周知, 提单的签发也是承运人保证交付货物的承诺。所以, 未在卸货港将货物交付给真正的货主, 就构成了对合同义务的违反。“粤海”案中最高院首次确认了承运人无单放货应承担违约责任, 而不是侵权责任。[4]在2013年安徽省徽商集团新能源股份有限公司与亚太国际货代有限公司海上货物运输合同纠纷案中, (4) 上海海事法院认为被告签发的正本提单证明原、被告之间海上货物运输合同关系成立, 最后以违约观点作出裁判。

(三) 侵权违约竞合说

此种观点的主要依据是坚持提单兼具有物权与债权的双重属性。[5]自2009年《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》颁布后, 持该观点的人越来越多。该规定第3条 (5) 是建立在民法的请求权竞合 (6) 的理论基础上。首先, 请求权竞合理论本身体系严密, 推论精密, 可以使整个诉讼过程更具有逻辑性。其次, 无单放货中的违约或侵权请求权的竞合是站在正本提单持有人的角度上分析的, 正式因为两者请求权在时效、管辖、举证等多个方面存在的差异, 才使得持单人合理选择诉因具有了现实意义。[6]此观点有其法理依据, 也最大限度地保护了受害方的合法权益。

三、笔者观点

承运人到底应该承担哪种民事法律责任, 其中的决定因素在于他和卖方之间的法律关系是怎样的, 他是否做出了违背合同义务的行为, 该行为又是否构成了对正本提单持有人货物实质占有权的侵犯。[7]运输活动中, 承运人依据运输合同的约定和法律规定, 在不改变承运人的法律地位和不免除其海上货物运输合同义务的前提下, 在卸货港凭单交付货物是履行合同的义务。承运人未凭正本提单将货物放给了提取货物的人, 该行为构成了运输合同的违约。因此, 笔者支持承运人无单放货应承担违约责任的定性。

那么, 承运人无单放货的行为对持有提单的卖方托运人货物所有权有没有构成侵害?《海商法》规定提单是承运人保证据以交付货物的凭证, 仅仅说明承运人负有凭单放货的债务, 提单持有人享有货物交付的请求权, 并没有说提单是物权凭证。[8]但是, 依据法律规定和先付款后提货的合同约定, 提货人在未付清货款的情况下是不会发生货物所有权转移的法律后果。《民法通则》将财产侵害分为侵占和损害两种, 《侵权责任法》19条没有做任何区别, 但是显然这两种情况不能涵括全部财产损害的客观后果, 从确定赔偿方法的意义上说, 还应该包括破坏了财产权人对于财产客体的支配关系, 使其财产利益收到损失。[9]承运人无单放货明显破坏了卖方对于货物的支配与控制的行为, 使卖方钱货两空, 因此构成对卖方货物所有权的侵害, 尽管真正对卖方货物构成侵占事实的是无单提货人, 但如果没有无单放货就不会造成无单提货人的侵占, 所以承运人应该向卖方承担侵权责任。

笔者认为《无单放货规定》第3条将承运人无单放货规定为违约与侵权竞合是正确的。承运人无单放货不仅仅是违反运输合同下交付货物的约定, 也构成对持有提单的卖方货物所有权的侵害。在提单持有人仍享有货物所有权的情况下, 可以选择性的向承运人主张违约责任或侵权责任。

参考文献

[1]陈芳.提单法律性质诸论评议[J].江西社会科学, 2013 (1) .

[2]尹东年, 郭瑜.海上货物运输法[M].北京:人民法院出版社, 2000.

[3]安宁, 胡运科.无单放货性质的法理分析[J].赤峰学院学报, 2014, 1 (1) .

[4]司玉琢, 李志文.中国海商法基本理论专题研究[M].北京:北京大学出版社, 2009:191-195.

[5]张倩.承运人无单放货责任研究[D].大连海事大学, 2011.8.

[6]于先祥.承运人无单放货法律责任研究[D].北京交通大学, 2013.

[7]徐孝先.论无正本提单提放货的责任属性及权利救济——兼评<最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定>[J].中国海商法年刊, 2010.

[8]章博.<鹿特丹规则>视角下的无单放货问题研究[J].海大法律评论, 2010.

法律不确定性篇8

一、货运代理的身份认定

众所周知, 货代企业可以无船承运人和货运代理人两种身份进行经营活动。最高院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》 (以下称“货代司法解释”) 中提出结合合同约定、报酬、发票、交易习惯等方面判断货代企业的身份。 (1) 其中, 就收取报酬的名义和方式而言, 有观点认为, 以赚取运费差价牟利的货代企业实际就是运输合同的“当事人”, 应被视为承运人。 (2) 对此, 上海市高院《关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答 (一) 》指出, 收取差价符合商业效率的需要, 是货代合同的特殊性。另外, 《货代司法解释》中第四条还明确将货代企业有无以自己的名义签发提单、海运单等运输单证作为是否承担承运人责任的标准。从欧信提交的几份证据看, 包括航空公司主运单等, 欧信并未以自己的名义签发运输单证, 也未曾矫饰承运人的身份。由此我们可以明确欧信在此案中是作为货运代理, 由此验证相关单证的性质和与方岩之间是否存在货代合同关系。

二、单证定性

据《国际货物运输代理业管理规定》, 缮制单证属货代企业合法业务范围, 但相关定性并不明确。在此案中, 欧信虽然在运输代理业务开具三张单证, 但其本身定性混乱。对其提出的三组概念, 本文先做一个简单的梳理。

(一) “货代提单”

House B/L与Forwarder B/L二词意同, 互联网上多见将其翻译为“货代提单”;实际上, 二词的正式涵义为“分提单”。《海关进出境运输工具舱单管理办法》第三十四条对分提 (运) 单所给出的释义是, “在总提 (运) 单项下, 由无船承运业务经营人、货运代理人……等企业所签发的提 (运) 单。”但其后, 海关总署又单独对分提单给出了更为具体的限定———在总提单项下, 由无船承运业务经营人签发的提单。 (3) 根据此定义, 欧信在此案中却并不作为无船承运业务经营人出现, 其在一审中将三份单据称为“提单”本身不符合货代业务的规范要求和交易习惯。

在空运领域, “货代提单”经常被作为另外几种单据FI-ATA-FBL、FIATA-FCR等的简单代称。 (4) 但FIATA-FBL (Multimodal Transport Bill of Lading) 是多式联运提单, 实乃运输单据而非货代单据;而FIATA-FCR (Forwarders Certificate of Receipt) 才是正式意义上的货代单据。 (5) 本案中未明确欧信所出具的是FIATA单证, 故不作过多引申。

(二) 副本提单

欧信在一审庭审中提及的“副提单”是实务中所称的副本提单。其一般是正本提单的复制件, 无背面条款和相关人员的签字盖章, 供各方安排联系工作使用, 无物权效力; (6) 但与正本核对无误可具备证明效力。由于无法与正本提单进行比对, 欧信难以证明其所持三份单证的真实性。

(三) 分运单

上文中提到的《海关进出境运输工具舱单管理办法》的释义细化到国际航空运输领域, 相对于航空运输企业与货代企业间的主运单而言, 分运单是货代集中托运货物前、从各处收取货物时开立给真正托运人表明货物已经交接的凭证, (7) 此类分运单在术语定义和结构模型等方面有统一的规范, (8) 且其上所记载的托运人应与运输公司出具的主运单上的托运人一致。 (9) 而欧信所出具的“分运单”与主运单上的托运人明显不一致, 其单据真实性仍旧无法验证。

三、原被告间是否存在货运代理合同关系

在一审中, 原被告都没有提交书面的海上货运代理合同。对于同样的情形, (2013) 厦海法商初字第411号海运代理合同纠纷案中结合原被告的委托、单据交换和金钱来往, 据《货代司法解释》第三条, 双方已经形成事实上的货运代理合同关系。

在本案中, 两审法院均认为, 欧信提供的证据均仅为单方记述, 不足以证明方岩系该货运代理合同的委托方。由于方岩与其客户Rofra之间签订的是FOB价的买卖合同。此类合同一般由买方付费订立货运协议, 故不能排除由Rofra委托原告代理运输的可能性。

四、诉讼策略分析

法律不确定性篇9

一、宏观调控法体系中的会计准则

尽管经济法发展时间有限, 但从近年来的发展看, 其地位逐渐被普遍认可, 其核心概念和基本理念、原则、调整范围等基本问题在学界已经形成较一致意见。经济法规范的实质是规范政府干预市场行为, 即通过赋权与限权, 确保政府干预、协调市场经济行为不逾越法制之界限。经济法体系一般包括宏观调控法与微观规制法两大块, 前者是“国家运用经济计划、经济政策和各种经济手段, 引导和促进社会经济协调、稳定和发展的法律。漆多俊 (2000) ”包含会计准则在内的整个会计法体系都包含在宏观调控法系统中。

首先, 会计准则影响到会计信息的收集、汇总和报告, 会计信息是经济信息的核心成分, 科学的宏观调控行为必然要建立在对经济信息分析的基础之上, 会计准则为宏观调控的运作奠定了基础。

其次, 会计准则的运用本身依然是宏观调控的重要手段之一。“政府可以采取法律、经济、行政等手段对国民经济进行宏观调控。彭江华 (2012) ”在经济手段中, 合理运用会计准则, 往往可以发挥意想不到的功效。会计准则由财政部颁行, 属于部门规章, 行政机关依照其干预经济, 属于法律手段;同时, 会计准则主要涉及经济信息, 将其纳入经济手段更能反映本质属性。如在经济发展出现过热时, 除了传统的财政、金融手段外, 严格执行会计准则可以挤掉会计报表中的水分, 让企业经营者避免盲目乐观而过度扩张, 实现经济平稳发展。

二、会计准则作为经济法法律渊源的特性及可能的内在冲突

周华、刘俊海和戴德明 (2009) 认为, 由于我国会计准则并“没有采取与民商法、经济法相衔接的立法模式, 而是选取国际趋同路径, 借鉴国际会计准则制定而成”。这就决定了会计准则与其他法律规范的差异性。

1.会计准则的技术性。

技术性规范是法律规范的重要组成部分, 法律与技术互相融合, 技术规范上升为法律规范, 是现代法律发展方向之一。会计准则的技术性不言而喻, 会计准则涉及的资产、负债、所有者权益的界定、确认和列报, 特别是金融工具确认和计量、金融资产转移、套期保值等专业性问题, 绝非一般法律规范所能包含的。会计准则的技术性与其作为部门规章存在内在的冲突。

首先, 技术规范力求详细、操作性强, 要给执行者明确而具体的指示;法律规范为了保证涵盖范围, 需要一定的概括性和包容性, 尽管部门规章在所有正式法律渊源中位阶最低, 也需要保证概括性, 以确保面对不同的情况能够重复适用。

其次, 尽管关于会计目标, 历来有所谓受托责任观与决策有用观之争, 对会计服务主体有不同看法。不过, 可以认定为共识的是, 制定完备的会计准则的目的是为利益相关方提供有用会计信息, 以利于内部决策和外部评价均建立在真实、完整会计信息基础之上。为了实现这一目的, 必然要求会计准则在现有认识水平前提下规范会计确认、计量和披露行为, 限制会计处理随意性和会计职业判断的范围, 避免会计造假, 降低会计报表造假的可能性。会计准则需要周详、具体, 将可能遇到的情况详细列明, 如果出现空白, 则可能成为会计操作的空间。法律规范则不同, 法律规范投射的范围越是广泛, 越是要求规范模糊、抽象, 法律的滞后性决定法律空白出现的必然性, 必要时, 借助法律原则指导, 也能保证司法裁量的公正合理。

2.会计准则制定主体的特殊性。

域外英美法系代表性国家美国、英国等国家会计准则基本上都是由民间行业协会制定, 在美国是证监会授权的财务会计准则委员会 (FASB) , 英国是会计准则委员会;大陆法系欧盟的会计准则制定中, IASB要求需经专家委员会审核。作为民间机构的FASB和IASB“遵循一个极为相似的程序”。会计准则的技术性决定其制定主体亦不同于一般机构。我国会计准则制定采取的是政府主导模式, 由财政部负责制定和颁行, 分析财政部《会计准则制定程序》可以发现, 形式上看, 会计准则制定分为立项阶段、起草阶段、公开征求意见阶段和发布阶段四阶段, 都由财政部及其内设机构主导, 包括会计准则委员会在内的其他主体仅有意见建议权。

从实质上看, 由于会计准则极强的专业性, 包括法律专家在内的非会计专业人士, 没有机会也没有能力参与其中。这就决定了会计准则与其他法律法规相比, 无论用语、内部结构、内容设计方面都有明显的差异。

从用语来看, 会计准则大量直接使用会计学专业术语, 并不需要做详细解释, 其行文就预设使用主体为会计专业人士, 而不需过多考虑一般民众是否能够理解。不过我国立法机构一致强调法律条文通俗易懂, 立法行文不会出现过分的佶屈聱牙。

从内部结构、内容设计比较, 会计准则确立了会计确认、计量和披露、报告的基本行为模式和会计信息质量的衡量标准。一般法律规范内部由假定、处理和制裁构成, 假定界定了法律规范适用条件、范围, 处理明确了规范主体的权利、义务的具体内涵, 制裁提供了制裁措施。可以说, 从构成来看, 会计准则仅仅规范了行为模式、方式, 而一般的普通法律规范以权利、义务、责任为主要要素, 会计准则规定了会计法律关系主体的行为方式, 至于违背行为方式及其责任承担则并未涉及, 需要结合《会计法》等法律法规、司法解释予以认定。

三、关于内在冲突的解决对策

1.会计准则的位阶问题。

从实然的角度来看, 法律渊源位阶的决定因素是制定、颁布机构, 我国的会计准则由财政部依据法律、行政法规制定并颁行, 应属于部门规章, 这一点非常明确, 也没有争议。我们需要探讨的是有无必要提高会计准则的位阶, 如果有必要, 如何提高;若无必要, 如何在现有位阶的基础上强化其功能发挥。

李高奎 (2004) 建议, “将会计准则 (具体准则) 从部门规章这个层次上提高到行政法规的层面上, 使会计准则更具有法律的权威性和约束力”, 这一观点值得商榷。法律渊源位阶的高低只能决定其效力高低, 与其得以执行和遵守程度并不必然成正比例。位阶低的法律渊源规定往往比较周详, 适用性强, 可以为法律主体提供更加明确的行为模式, 为守法者提供确定的导引, 更好约束执法者权力裁量, 执行效果反而更佳。

会计准则作为技术规范, 能否得以执行和遵守, 核心因素是其本身的合理性、规范性及可操作性, 而非其位阶的高低。依据会计准则进行会计事项确认、计量合理, 财务报表真实、全面、完整, 才会让会计从业人员发自内心认可准则的有效性。财政、证券等监管部门依据会计准则对市场主体会计信息监管可以得出科学合理的结论, 监管才会有效。

总之, 提高会计准则自身质量, 提高公众对其认识度和信任度, 特别是要提高法律界专业人士对其信任度, 才是确保会计准则遵守、执行的应然之路。

2.会计准则的技术性与其作为部门规章的协调问题。

技术性决定会计准则需要科学、有序和逻辑一致;作为法律渊源需要借助权力、义务、责任的规定来协调各主体利益关系, 建立稳定的法律关系。要实现两者的平衡, 需要注意以下问题:

(1) 在《会计法》中明确会计准则的地位。目前《会计法》中并无关于会计准则的直接规定, 这被认为是《会计法》的一个重要缺憾, 也是会计准则权威地位在法律上的缺失。建议在《会计法》中明确界定会计准则的法律性质、法律地位, 并规定会计准则的制定主体、制定程序等问题, 从法律程序上将会计准则纳入成文法体系中。

同时也可以限制行业主管部门立法权限, 降低因部门立法色彩过浓而对会计准则权威的影响。特别是在立法程序中规定非会计专业人士的参与权, 可以让民众更好了解、信服会计准则;让法律专业人士参与其中, 可以消解会计准则在结构、内容、概念等方面与一般法律规范的差异, 勾连会计准则与相关法律规范的关系。

(2) 会计准则自身的完善。首先, 会计准则尤其是基本准则中应当规定援引条款, 对违反会计准则法律责任进行规定。对于违反会计准则进行会计造假特别是提供虚假财务报表行为, 按照相关法律法规、司法解释进行处罚, 维护正常市场秩序。其次, 就目前的实际情形看, 应该降低会计准则的技术性, 增强法律性。应该按照一般法律条文的要求, 对会计准则的用语、结构等方面进行修改完善。而会计准则中技术性过强的内容, 可以考虑移至对应的应用指南中。

参考文献

[1] .曲晓辉, 李明辉.论会计准则的法律地位.会计研究, 2006;5

[2].徐忠明.西方市场法制的成因探析.法制与社会发展, 1996;1

[3] .颜延.会计改革的法律背景初探.会计研究, 2006;5

[4] .周华, 刘俊海, 戴德明.法律制度、金融预期与会计准则.中国人民大学学报, 2009;6

【法律不确定性】推荐阅读：