国家宪政体制

国家宪政体制（共5篇）

国家宪政体制 篇1

一、行政诉讼受案范围概论

行政诉讼受案范围是指法院受理行政争议案件的界限, 即可以受理什么样的案件, 不能受理什么样的案件, 哪些行政活动应当由法院审查, 哪些不能被审查。[1]它的实质是司法机关对行政机关的司法审查权限的广度与深度。作为行政诉讼制度的核心, 行政诉讼的受案范围是整个国家司法审查制度中的重要问题。它标志着一个国家的行政诉讼制度对本国政治、行政等公共政策的影响程度。行政诉讼的受案范围 (亦称为司法审查范围) 由多种变量决定, 其中最重要的是国家的宪政体制, 即国家权力中立法权、司法权与行政权之间的关系。法院主要是通过扩大当事人参与行政和司法程序的机会, 从而使行政程序成为政治过程的一种替代。[2]各国对于行政诉讼的受案范围规定各不相同, 下文将试比较各国之间的差异。

二、代表性国家行政诉讼受案范围与宪政体制比较分析

(一) 英国

1.行政诉讼受案范围

根据英国的判例法, 除了法律明文规定的排除性内容, 行政机关的行为都在法院司法审查的范围之内。不受法院司法审查的行政行为主要包括以下三个方面: (1) 可以拒绝司法审查的情况。 (2) 不受法院管辖的行为, 如国家行为等。 (3) 排除司法审查的法律条款。[3]虽然此三方面属于不受司法审查的范围, 但是, 法院“可以拒绝”并不意味法院“一定会”拒绝。实际上, 在英国的司法实践中, 真正被排除在受案范围之外的, 只有不受法院管辖的国家行为。抽象行政行为、具体行政行为、内部行为和终局行为都被纳入司法审查的范围之中。

2.行政诉讼受案范围与宪政体制关系

英国行政法注重控制政府权力, 宗旨在于防止政府权力滥用。这是由英国行政法发展的特殊历史条件决定的。英国的宪政发展史可以说是代表资产阶级利益的议会不断与英王斗争与制约的历史。其关注的重点在于防止政府权力的滥用, 行政诉讼的受案范围也因此十分广泛。

(二) 美国行政诉讼受案范围

1.行政诉讼受案范围

作为典型的英美法系国家的美国, 行政诉讼受案范围被称作司法审查范围, 指的是受法院审查的政府行政行为的范围。具体包括两项内容:一是指政府作出的哪些行政行为接受法院的审查, 即司法审查的行为范围;二是指对行政行为的审查事项有哪些, 即司法审查的程度问题。[3]法院对行政行为的审查程度, 则体现在两个原则里:一是限于案卷审查, 二是限于法律审查。从判例形成的原则来看, 行政专家负有裁决事实问题的初步责任, 只有法律问题才由法院判决。但由于“法律问题”和“事实问题”很难划分, 不少“事实问题”同时又是“法律问题”。因此, 为解决这一问题, 美国法院对“法律问题”作扩大性解释。美国行政诉讼受案范围相当广泛, 凡是因行政机关的行政行为所遭受之不利——除非是法律规定不予司法审查的机关行为和法律授权机关自行决定的机关行为, 皆可进入行政诉讼程序。

2.行政诉讼受案范围与宪政体制关系

美国的宪政体制中最著名的是它极注重三权分立的传统。自1924年经济危机后, 社会经济管理的需要使行政权得到不断强化, 出现了不同形式的行政委员会。为调和日益膨胀的行政权与传统的“法的支配”原则间的矛盾, 行政行为的司法审查范围也日益扩大, 也正是因为此, 美国行政诉讼受案范围才如此广泛。

(三) 法国行政诉讼受案范围

1.行政诉讼受案范围

大陆法系的行政法制度是以法国行政法为中心建立起来的, 它的基本特征是有独立的行政法院系统。作为典型的大陆法系国家, 法国的法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围并非由法律规定, 而是由权限争议法庭和行政法院判例来确定。除由判例所排除的私人行为、立法机关行为、外国机关的行为和国家行为外, 可以对行政机关作出的一切公务行为 (由于法国行政审判为完全独立的行政法院和普通法院的双轨制, 行政机关依照私法规则实施司法行为所引发的争议由普通法院管辖。) 提起行政诉讼。

2.行政诉讼受案范围与宪政体制关系

法国作为大陆法系行政法的母国, 其行政法的基本特点在于强调行政的价值与个人权力之间的协调, 重视个人自由。在采取半总统制的法国, 其强调的重心在于行政机关及其组织活动的调整, 因此采取的是二元化的司法体制。

(四) 德国行政诉讼受案范围

1.行政诉讼受案范围

德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定:所有不属于宪法范围内的公法争议, 如果联邦法律没有明确规定由其他法院处理, 都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他法院处理。[4]这一规定明确了行政诉讼的受案范围:除了宪法性质以外的所有公法争议。德国法院不但可以审查行政决定, 还有权审查行政程序行为和法律规范, 并且将行政诉讼作为不由其他法院主管的所有不属宪法范围内的公法争议的救济手段。

2.行政诉讼受案范围与宪政体制关系

采用责任内阁制政府的德国一向强调国家至上, 其行政法发展的起点也是在权力运行中突出公权力的警察行政, 行政诉讼的受案范围也重点体现在对公民人身权和财产权的保护上, 但结合宪法法院、一般法院、劳动法院、财政法院和社会法院的案件受理, 公民的各项权利都受到最大限度的保护。

(五) 日本行政诉讼受案范围

1.行政诉讼受案范围

日本行政诉讼受案范围以二战为分界线分为两个时期, 二战前, 受法国、德国、奥地利的影响, 日本的行政案件由专门的行政法院管辖, 且行政法院只能审理采用列举主义的法律的明文规定的行政案件。二战后, 受美国影响, 日本撤销行政法院, 将审理行政案件的权力归于司法法院。诉讼范围上也以概括主义代替列举主义。根据1962年《行政案件诉讼法》的规定, 国民对于行政主体行使公权力的行为不服, 均可提起抗告诉讼, 无须法律列举。同时根据《日本国宪法》的有关规定, 司法法院不仅可受理行政案件, 而且在行政诉讼中法院可以对法律、命令、规则等进行违宪审查。这种在受理行政案件时附带审查相关法律、法规等的合宪性, 是日本行政诉讼的一大特点, 并且与英国、美国、法国和德国的做法均不相同。英国法院不具有违宪审查权, 实行议会主权。美国法院虽具有违宪审查权, 但不在行政诉讼中附带审查。在法国, 宪法争议由宪法法院解决。德国与法国相同, 也有宪法诉讼。[3]

2.行政诉讼受案范围与宪政体制关系

日本战前的宪政体制有着深深的君主主义与立宪主义的烙印, 主要以德国行政法理念为基础, 以公权力的优位性为核心确定行政诉讼受案范围。在战后, 随着政治民主化进程的不断推进, 则深受英美法系影响, 其行政诉讼的受案范围也体现了大陆法系与英美法系不断融合的趋势。

(六) 中国行政诉讼受案范围

1.行政诉讼受案范围

我国行政诉讼法将行政诉讼受案范围限于侵犯行政相对人人身财产权的具体行政行为。虽然在最高人民法院的司法解释中避免使用“具体行政行为”来对行政诉讼受案范围进行概括规定, 但我国的行政等诉讼受案范围目前并不包括抽象行政行为。与上文所列国家相比, 我国的行政诉讼范围明显狭窄。政治权利案件、规范性文件合法性审查、内部人事管理等事关公民切身权益的案件都未列入法院司法审查的范围。

2.行政诉讼受案范围与宪政体制关系

与上文所列举法治发达国家相比, 我国以不予审查为确定行政诉讼范围原则, 即, 人民法院只有在有明确法律规定的条件下才对政府行政行为有司法审查权。这与英美法系与大陆法系国家通行的可以审查的假定原则大相径庭。可以审查的假定原则是指, 除非有法律明文规定进行排除, 政府所有的行政行为都属于司法审查的范围。这正好与法无禁止即自由的法理学精神相一致。可以审查的假定原则深深植根于这些国家的宪政体制――实行国家立法权、行政权、司法权的互相分立、平衡与制约, 即三权分立的思想基础与历史积淀。而实行人民代表大会制度的我国, 行政权一家独大, 法院人事权、财权都依附于政府, 司法独立性可想而知。

三、结语

民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征, 也是司法权威和尊严的力量来源。[5]影响行政诉讼受案范围的因素很多, 但最重要的, 是国家宪政体制的影响, 国家司法权与行政权力量对比的差异, 国家各权力之间微妙的相互制约与平衡。

摘要：行政诉讼受案范围是指法院受理行政争议案件的界限。作为行政诉讼制度的核心, 行政诉讼的受案范围是整个国家司法审查制度中的重要问题。行政诉讼的受案范围由多种因素决定, 其中最重要的是国家的宪政体制, 即国家权力中立法权、司法权与行政权之间的关系。本文拟就通过对不同国家行政诉讼受案范围的比较分析, 论证行政诉讼受案范围与国家宪政体制之间的关系。

关键词：行政诉讼受案范围,国家宪政体制

参考文献

[1]马怀德主编.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社, 2003:168.

[2]张千帆, 赵娟, 黄建军.比较行政法——体系、制度与过程[M].北京:法律出版社, 2008:649.

[3]吴红樱.中外行政诉讼受案范围比较研究[D].对外经济贸易大学法律硕士学位论文, 11;10;15页.

[4]胡建淼编.中外行政法规分解与比较[M].北京:法律出版社, 1694页.

[5]周汉华.论建立独立、开放与能动的司法制度[J].法学研究, 1999, (05) .

国家宪政体制 篇2

在宪政国家, 政府和公民的行为都是有边界的, 不能互相僭越。宪政制度在西方从产生到完善经理了数百年的时间, 它的形成与西方的宗教传统尤其是宗教改革以来的基督教文化是分不开的。

一、宗教改革概述

16世纪开始于欧洲的基督教宗教改革运动对整个西方近现代历史产生了重要影响, 对西方宪政主义政治体制的影响同样极为深远。

中世纪末期, 欧洲经济社会发生了许多重大变化:文艺复兴运动使人文主义精神获得了新生;资本主义性质的工商业获得了发展, 资产阶级力量逐渐壮大;天主教会日益腐朽昏暗, 教会和教皇的神圣地位受到信徒的怀疑;世俗的专制王权逐渐强大, 对教会的势力发起挑战。基督教的宗教改革正是在这样的背景下开始的。

宗教改革者们的初衷或许是挽救腐朽堕落的教会, 重新树立它的神圣地位, 但改革运动客观上却实现了欧洲的信仰自由、思想自由以至言论出版自由。这种宗教领域的自由主义倾向随后又演变为政治和经济领域的自由主义, 继而促进了西方宪政制度的确立与完善。

二、马丁·路德的宗教改革

马丁·路德是15世纪末神圣罗马帝国的一名神父, 也是这场宗教改革运动的首创者, 开创了路德宗教派。他面对教会的腐败堕落感到痛心疾首, 决心改变这一现状。路德援引圣经内容“义人必因信得生” (罗马书1:17) , 提出“因信称义”理论, 认为教会及其制定的繁文缛节不是使人得救的方法, 只有个人内心虔诚地信仰神才能得到上帝的救赎, 和教会并无直接关系。此外, 路德还认为只有圣经才是上帝话语的唯一呈现, 教会不能随意地向民众“假传圣旨”, 每个人都可以通过学习圣经以及祈祷来和神进行沟通, 无须通过天主教会作为中介, 这一观点否定了教会的权威和重要性。他还发表了著名的“九十五条论纲”, 痛斥天主教会的腐败。由于当时印刷术已经发明, 他的学说很快就被传到欧洲各地, 引起了巨大反响。天主教会视他的学说为洪水猛兽, 开除了他的教籍, 并且要求将其押送罗马进行审判, 后在萨克森选帝侯腓特烈三世的保护下, 路德才避免被审判和处死的命运。虽然路德的观点受到天主教廷的严厉镇压, 但由于他的理论观点符合了当时的时代潮流和不同社会群体的需求, 其学说还是得到了广泛传播。

马丁·路德的“因信称义”神学思想中充满了平等和自由的精神, 为西方宪政体制种下了平等和自由的种子。路德首先强调信仰的自由, 认为基督徒只要信靠耶稣基督, 它在属灵的国度里应该是全然自由的, 任何人都没有权力干预这种自由。而由信仰自由继而推导出平等观, 因为信仰自由意味着不能有人凭借自己的权势去压迫他人的信仰, 要做到这一点必须实现人人平等。尽管这种平等和自由是宗教意义上的, 但至少它在人们心中种下了自由平等的种子, 有助于政治自由和平等的实现, 继而促进宪政主义制度的产生。

但是, 路德宗的教义中多少还是体现了它对世俗权力的依赖, 比如它教导人民在世俗生活中要尽量顺从政府的统治。这是因为路德宗的产生和发展都离不开当地诸侯君主的庇护与支持。因此路德宗的思想中多少还存在着不够“革命”的因素。而这种状况在另一重要改革派加尔文宗那里就有了更大的改善。

三、加尔文宗对宪政主义的贡献

加尔文出生于法国巴黎, 他开创的另一改革教派──加尔文宗, 被视为对后世影响最为深远的一个改革教派。德国著名社会学家马克斯·韦伯甚至认为以加尔文宗为代表的新教伦理是资本主义在欧洲兴起的主要原因。

加尔文最著名的观点是先定论, 认为人的得救与否完全是神所预定的, 一个人在出生之时就被上帝定为选民或弃民了。但它又不赞同宿命论, 他认为虔诚的信仰与完美的德行是每一个基督徒的义务, 而且鼓励人们努力做工、勤俭节约、积累财富, 以此来荣耀神并证明自己的选民身份。加尔文的教义受到许多工商业者欢迎, 成为新教主流, 在欧洲广泛传播, 并产生许多分支流派。

在涉及到政治治理和教会管理方面, 加尔文的一些观点也非常进步。不仅反对天主教会的专制和堕落, 而且把矛头对准了那些不义的世俗政府。加尔文首先强调了民主和自由的重要性, 认为上帝是通过人民来选举自己在地上的代言人即世俗君主。为了证明着一观点, 加尔文从旧约圣经中引用典故, 他在关于《旧约·弥迦书》的注释中写道:“民众用大众投票的方式选出自己的牧羊人……如果有人天生就具有君主的身份, 那么这与自由也不相符……上帝不仅让教会自由呼吸, 而且让他的子民有自由建立一个明确的、治理良善的政府。建立这一切的基础是全民都具有选举权。”为此, 加尔文宗首先自己做出表率, 在教会中实行集体管理的长老制以取代天主教的主教制, 倡导建立教职人员与信众之间的平等关系。苏格兰和荷兰等地的加尔文宗的教会通过更广泛的代议制来管理教会。这为世俗政府实行民主和宪政制度提供了很好的典范。

在教会与政府的关系上, 加尔文反对教会对政府的过度依赖, 主张实行严格的政教分离以及教会与政府内部的分权制衡, 尽管他的教会本来有机会也有能力建立一个政教合一的国家:在强大的加尔文宗的支持下, 瑞士的日内瓦市建立了独立的共和国, 该国虽面积不大, 却成为新教徒向往的天堂, 而且加尔文宗还将其教会中的民主管理模式推广到世俗政治的治理中。虽然加尔文的民主模式带有浓厚的贵族制或长老制色彩, 但依然起到了抑制独裁和暴政的积极作用。

在如何对待世俗政府的暴政问题上, 虽然加尔文认为基督徒应该适当忍受世俗政府的对民众的压迫, 但这种忍受是有限度的, 对于政府无休止、无限度地暴政则应该予以反对。在他看来, 统治者的暴政不仅践踏了人民的正当权利, 而且也违背了上帝的意旨, 从而使自己也丧失了执政的合法性, 毕竟上帝是爱惜自己的子民的。因此民众反对一个过渡压迫自己的君王就不再是违法的造反行为, 而只是去惩罚一个普通的坏人。他写道:“地上的君王违背上帝的时候, 就是他们失去权力的时候……我们应该断然地向他们挑战而不是顺服他们。”这种反抗精神为资产阶级革命和随后建立的宪政体制提供了神学上的依据。

此外, 加尔文从“人具有原罪”这一基督教核心命题出发, 强调平等观念和对政府实行限权。与一般的平等观不同, 他认为“人人平等”不是因为人同属于上帝所创造, 而是因为“人都是有罪的”这一命题。加尔文强调任何人都无法逃脱犯罪的命运, 而掌握世俗权力的统治者更是如此。因此他提出必须限制统治者的权力, 而且应该施行某种‘控制与均衡’系统, 其实质就是对政治权力实行分权制衡。显然, 就人性的最恶性和制衡权力的必要性而言, 加尔文的思想对于宪政理念更具可行性和现实主义精神。因此说以加尔文宗为代表的新教伦理和政治学说是现代宪政理论的滥觞并不夸张。

由于加尔文宗的思想符合了时代要求和新兴的资产阶级理念, 因此该教派的思想得到广泛传播, 并在各国形成了很多分支派别, 如法国的胡格诺派、英格兰的清教徒派、苏格兰的长老宗等, 其信徒还广泛分布在瑞士、荷兰、北欧以及当时英国在北美的殖民地。尽管他们受到天主教、路德宗以及英国国教等宗教派别的排挤和迫害, 但加尔文宗的教徒丝毫没有放弃他们坚守的教义原则, 他们顽强的斗争也促进了欧美政治的现代化进程。

加尔文宗的思想为宗教改革运动增添了强烈的政治色彩, 资产阶级革命又深化了社会变革, 斗争矛头由新教派反对天主教转而以民主共和反对封建专制, 客观上鼓励了资产阶级去夺取政权。影响世界历史的英国资产阶级革命之所以又被称为清教徒革命, 就因为信奉加尔文宗教义的清教徒在革命中扮演了重要角色, 革命的成果之一就是确立了英国的宪政制度即君主立宪制。清教徒影响世界历史的另一重要举动, 就是他们为了躲避英国国教的迫害, 大批前往美洲新大陆定居。他们在那里获得了信仰自由并按照加尔文宗的教义实行自我管理, 为随后诞生的美国宪政主义和共和政体奠定了坚实的基础。

参考文献

[1]约翰·加尔文.基督教要义:第4卷[M].北京:生活·读书·新知三联书店, 2010.

[2]列奥·施特劳斯.政治哲学史[M].石家庄:河北人民出版社, 1993.

国家宪政体制 篇3

检察人员在刑事二审法庭中的身份定位一直颇具争议。我国立法对此并未明确, 《刑事诉讼法》第195条“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序, 除本章已有规定的以外, 参照第一审程序的规定进行”抽象模糊的规定, 导致司法实践中“参照”不一, 《关于深圳市检察机关刑事抗诉情况的调查报告》就指出, 有的二审法庭完全按照一审程序, 开庭时, 法官将案卷交给检察人员, 检察人员像一审公诉人讯问被告人一样进行法庭讯问, 然后逐一举证、质证;有的则按照刑诉法修改前的审判模式, 由法官掌握案卷并主审, 检察人员参与讯问和质证, 并发表结论性意见;还有的则采用新旧参半式审理方式, 先控辩, 法官认为有必要时又由法官进行调查等。无疑, 对二审法庭中检察人员的身份定位不明会直接导致检察机关职能发挥的混乱, 最终影响案件的公正。

故讨论此问题甚有必要, 目前学术界主要有四种认识:

“一种身份, 一种任务”, 认为检察人员以法律监督者身份出席二审法庭, 不再具有公诉人身份, 任务也不再是支持公诉, 而是针对原审人民法院的判决裁定是否正确进行审查并监督二审审判活动是否合法。

“一种身份, 双重任务”, 认为无论一审二审, 只要是公诉案件, 检察人员均以公诉人身份出庭, 以国家公务员的一种身份, 完成支持公诉和实行法律监督的双重任务。

“双重身份, 双重任务”, 认为, 出席二审法庭的检察人员, 不论是对抗诉案件还是上诉案件, 既要以法律监督者的身份监督审判活动, 又要以国家公诉人的身份继续支持公诉。

“因案而异”, 认为出席上诉庭, 上诉人不服一审判决而上诉, 这同时也是对一审公诉提出异议, 故检察机关应通过二审程序继续完成公诉;出席抗诉庭, 系检察机关认为一审法院做出的判决确有错误而提出, 不存在被告人的异议, 检察人员只以法律监督者身份履行监督职能。[1]

上述观点的争议焦点是二审诉讼关系中, 检察机关所行使的是公诉职能、法律监督职能还是兼而有之。因此, 明晰公诉权与法律监督的关系, 分析检察人员在刑事二审法庭中的身份定位构成本文的写作目的。

2 明晰刑事公诉权与法律监督的关系

对于二者关系, 存有两种相持观点:

一种认为, 检察权的本质属性是法律监督, 监督需要通过具体的权能来实现, 而公诉权就是法律监督权的具体表现形式之一, 其本身即有法律监督的内在品格, 公诉权与法律监督并不是互相对立的, “公诉是对国家追诉犯罪活动的外在形式的表述, 而法律监督则是对其本质属性的表述”。[2]二者是手段与目的、形式与内容的关系, 并不矛盾, 只是侧重点分别是检察权的内涵和具体运作罢了。

反对者认为, 公诉权是一种诉讼权, 监督权与诉讼权是两种不同性质的权利, 具有天然的对抗性;公诉权本身就是法律监督的对象, 在利益上二者相互排斥冲突。这种对抗性决定了检察院同时拥有公诉权和法律监督职能的矛盾性, 自陷于“以己之矛击己之盾”的尴尬局面, 既不利于监督的执行, 也不利于诉讼权的行使。

我的观点, 刑事公诉权与法律监督在职能、性质、内涵上确实差异巨大。但并不能因此绝对否认二者有共存可能, 应在权力存在的宪政环境下考察。

西方的三权分立体制和我国的议行合一体制下, 对公诉权的定位即公诉权在国家权力结构中所处的地位和归属是不同的, 此定位决定了其在国家管理活动中起作用的根本属性。一般认为现代检察制度源于西方, 两大法系的公诉制度都与检察制度相伴相生、不可分离, 故在西方, 检察权近乎于公诉权;在前苏联及受前苏联影响的社会主义国家, 检察权被视为法律监督权, 权限范围超出公诉权范畴。我国, 检察制度是结合我国国情并改造苏联模式发展而来的, 我国“检察权的内容大致可分为五项:公诉权、公务犯罪侦查权、逮捕权、诉讼监督权、非诉讼监督权”[3]。因此, 在讨论我国检察机关公诉权的性质时, 应从我国公诉权只是检察权的下位概念即作为检察权内容此特殊性出发。

在我国宪政体制下, 公诉权与法律监督具有共生的可能性, 并且在实务操作中也确实如此。但同时, 二者的共生也不是绝对的, 共生只是二者关系的一种可能形态, 还应区分不同的诉讼阶段讨论二者的关系。

3 解读二审程序的任务和功能:从一、二审程序比较的角度

刑事二审程序是二审法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉, 就初审法院未生效的判决或裁定进行审理的程序, 二审公诉案件的诉讼过程较之于一审, 主要区别为 (1) 审判程序的提起。不同于刑事一审公诉案件只能由检察机关提起审判程序, 被告人和检察机关均有权提起二审程序; (2) 法庭审查内容。二审法庭就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查, 以一审法院的判决裁定作为基础, 以上诉书或者抗诉书为主要内容, 但不受上诉或者抗诉范围的限制; (3) 作出裁判的效力。我国实行两审终审, 人民法院在二审中做出的判决即为终审生效判决。从不同的程序设置可以反映出不同的程序任务和程序目的, 正如谢佑平教授所言“从宏观上讲, 诉讼程序的目标应该是公正、效率和权威, 但是, 不同程序阶段的目标应该是有区别的。”

较于一审, 刑事二审的诉讼目标侧重公正, 一方面, 其主要任务在纠错, 被告人和检察机关双重程序启动机制的设置, 为二审追求实体公正的目标提供了实现的可能性。另一方面, 从二审审理后不同情形处理的规定“ (一) 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的, 应当裁定驳回上诉或者抗诉, 维持原判; (二) 原判决认定事实没有错误, 但适用法律有错误, 或者量刑不当的, 应当改判; (三) 原判决事实不清楚或者证据不足的, 可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判, 发回原审人民法院重新审判。”中可见, 二审在过滤初审裁判错误的同时, 也对一审裁判的做出形成一种对未然错误避免的威慑力量, 有利于司法公正的实现。

4 刑事二审法庭中检察人员的身份定位

通过对刑事一、二审程序的比较, 在关于定位争议的观点中, 笔者赞成“一种身份, 一种任务”的观点, 其他三种观点的症结实质均在于没有结合我国宪政体制的特点, 没有区分刑事一、二审程序在功能和价值目的方面存在的差异, 以及由此差异引起的对出席庭审检察人员所负职责的不同内在要求。具体论证如下, 检察人员在二审法庭中的法律监督者身份:

4.1 是由刑事二审的任务和目标决定的。

二审纠错任务和公正目标的特殊性, 使得一审中公诉人与被告人一方针锋相对的控辩审三方架构的诉讼关系不再适用。

对比刑诉法第153条和188条关于刑事一二审法庭检察院派员出席的规定可知, 对二审法庭检察人员的出庭要求, 并未有“支持公诉”的义务规定, 反向思考, 若检察人员在二审法庭中仍为公诉人身份, 必然陷入与被告人针锋相对的控方立场, 一味维护一审公诉意见而不论一审是否确有错误, 有悖程序初衷。

二审程序的启动, 不论上诉还是抗诉, 都是在认为一审裁判存有错误的基础上提起的;二审法庭审理, 检察人员应以法律监督者的身份监督二审“纠错”是否有错, 而不是以公诉人身份将可能本就有错的一审之错“就错”。

4.2 由检察人员出席二审法庭的职责决定。

《人民检察院刑事诉讼规则》第331条规定了公诉人在法庭上应当依法进行的八项活动中, (一) 至 (五) 项是要求检察机关代表国家指控犯罪, 以公诉权的行使为主;其次才体现为法律监督职能。

第360条规定了检察人员出席二审法庭的五项任务, 此五项任务围绕纠错和权利保障展开, 其内容带有显著的法律监督性质。具体分析:

上诉庭中, 检察人员听取上诉理由, 认为充分的, 其发表的意见与上诉人意见很可能一致;认为不充分的, 检察人员“反驳无理上诉, 建议法庭维持原判”, 而非维持“原诉”。对此进行咬文嚼字是很有必要的:检察机关支持“原判”, 是站在第三者的立场, 通过监督得出对法院裁判的支持意见, 支持“原诉”则意味着检察机关仍是站在控方立场, 以公诉人身份看待二审审理;且“原诉”意味着有“二诉”, 即再次提起公诉, 显然, “抗诉”与“公诉”的区别使这种混淆没有存在空间。应注意, “原判”与“原诉”没有必然的一致性, 检察机关并不必然因二者不一致而提起抗诉, 其抗诉理由仅限于认为一审裁判确有错误。检察机关提起抗诉的, “上级人民检察院如果认为抗诉不当, 可以向同级人民法院撤回抗诉, 并且通知下级人民检察院。”这也说明公诉职能的不具备。

抗诉庭中, 《规则》规定“检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料, 不受上诉或者抗诉范围的限制, 重点审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确, 证据是否确实、充分, 量刑是否适当, 审判活动是否合法, 并应当审查下级人民检察院的抗诉书或者上诉人的上诉书, 了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分。”这说明, 上级检察院对抗诉书中所提抗诉理由并不一定全部支持。

同时, 检察人员在二审法庭是针对一审裁判的错误, 而不是针对被告人发表指控意见。“检察人员应当针对原审判决或者裁定认定事实或适用法律、量刑等方面的问题, 以及上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见, 讯问被告人、询问被害人、证人、鉴定人, 出示和宣读证据, 并提出意见和进行辩论。”

从上述分析可见, 检察人员在二审法庭中的身份已经转变为法律监督者。

4.3 法律关于上诉和抗诉的不同规定可以论证。

仔细分析《刑事诉讼法》第180条至182条关于不同主体提起二审程序的规定可以发现:被告人“不服”就能提起, 检察院要达到认为“确有错误”的程度才可提起, 如果检察人员在二审法庭中仍是公诉人身份, 对控辩双方权利救济的不同待遇是否意味着不平等呢?且对抗诉规定中没有使用“不服”一词, 亦可反映二审法庭中检察人员的身份转换, 其不再是与被告方对立的控方, 其抗诉的原因也不是为了控方利益, 而是为了纠正一审裁判中确实存在的错误, 这很有可能发生二审判决最终是维护被告人利益的结果。再者, 对检察机关的抗诉, 还规定了由被害人请求的情形, 对于被害人请求提起抗诉, 检察院要进行审查并决定是否支持抗诉, 这也深刻反映了检察机关角色的转换, 如若检察机关在二审法庭中仍是公诉人身份, 那么审查似乎就没有必要了。

综上所述, 检察人员在二审法庭中应该是而且仅仅是法律监督者身份。对此定位的不明确直接导致检察人员出席二审法庭难以准确把握自身职能任务, 影响二审庭审的进行及检察机关监督职能的发挥。囿于上述困境, 建议在《规则》第359条增加“原审公诉人应当派员出席第二审法庭”作为第二款。这样不仅明晰了二审诉讼关系构造中各方的地位和角色, 尤其在抗诉审情形下类于一审的控辩审三方架构中, 上级检察机关明晰自身的“绝缘监督体”身份;而且由于原审公诉人的参与, 有助于出席二审法庭的上级检察机关正确完成“对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见”或者“维护原审人民法院正确的判决或者裁定, 反驳无理上诉, 建议法庭维持原判”的出庭任务。

参考文献

[1]参考自宫立新, 姜勇智.检察机关出席二审刑事法庭的特殊角色定位[J].《法学与实践》, 2006年六月:第47-48页.

[2]张智辉主编, 向泽选、谢鹏程副主编.中国检察——检查理念与法律监督 (第七卷) [M].北京:北京大学出版社, 2004年.

国家宪政体制 篇4

本文探索如何在经济体制改革的大背景下, 深化政治体制改革, 服务型政府是有限政府理论在市场经济中的定位, 以宪政为制度约束, 可以更为有效减少政府权限的滥用。

一、服务型政府的宪政理论基础

在现代意义的国家中, 宪法是一种约束国家权力的“硬约束机制”。学术界主要有三种观点:一是:契约论观点。“政府权力是公民基于对政府的信任把自己的一部分权利, 或者是全部权利让渡给政府, 以保障自身权利的实现。当政府权力违背公民意愿时, 公民有权利推翻政府”。[3]这种有限政府的理论为后来的政府权力的宪政制约作了理论预设。二是:权利制衡理论。“在典型的市场国家中, 政府职能与市场功能被严格界定, 应该说是政府权力被双重制度约束的结果。一方面受宪政的法律制度性制约;另一方面受完善成熟的市场制度制约。宪政并非在抽象和一般意义上对政府权力进行制约, 而是实实在在的制度制约”。[4]正如习总书记“权力关在制度的笼子里”强调的就是制度的重要性。“在市场经济条件下, 宪政对政府权力的制约, 为市场主体、市场机制与政府干预的基本关系框架提供了确定性和稳定性的制度保证”。[2]三是:“经济人”假设。公共选择理论认为, 人是自私的, 个人在参与社会实践中, 趋向于个人利益最大化。这就有利于解释为什么政府治理中容易出现腐败, 权力寻租等问题。所以好的制度能让坏人做好事, 不能寄希望于人的自觉性, 而要用宪政制度的框架来约束人。

二、政府权力宪政制约问题思考

问题一:如何理清政府与市场关系。十八届三中全会指出, 全面深化经济体制改革, 让市场在资源配置中发挥基础性作用。可见经济的持续增长靠的是改革。经济学家张卓元认为:“政府应当从介入过深的经济领域逐步退出, 不再充当资源配置的主角”。[5]在市场经济体制中, 市场主体多元化导致信息网络化, 信息层次化决定了政府不可能掌握市场运行的全部信息。改革必然会伤及既得利益者的权益, 而政府放权也是经济体制改革一个永恒的问题。列宁提出了这个问题, 100多年了还没有答案, 在这种权力困局中, 改革者应该怎么办。政府应该坚定改革的信心与决心, 通过制度构建, 约束既得利益者权力, 把权力关在笼子里。坚持市场经济基本规律不动摇。在发挥市场在资源配置中的决定性作用, 同时也应有效的发挥政府的服务功能。政府不准追逐利益, 李克强总理指出:以后地方政府不能办企业, 在一些原有的行业要采取“国退民进”, 鼓励民营企业参与, 放宽民营企业市场准入机制, 降低微型企业的注册资本限额。

问题二:企业能否承受政府所让与的权利。政府放权必须考虑当前中国企业是否有承受能力。例如:民营企业、社会团体能否合理的运用这些权利, 也是改革的问题。十八届三中全会指出:“完善社会治理, 必须毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展, 激发非公有制经济活力和创造力。要完善产权保护制度, 积极发展混合所有制经济, 推动国有企业完善现代企业制度, 支持非公有制经济健康发展, 必须加快形成企业自主经营、公平竞争, 消费者自由选择、自主消费, 商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系, 着力清除市场壁垒, 提高资源配置效率和公平性”。[1]表明中国正在构建公民社会, 只有公民有权利意识, 才会成为社会中改革的动力;民营企业只有在市场中获得与国有企业一样的待遇时, 才会有竞争力, 中国制造才会变成中国创造。

三、突破改革不良循环之瓶颈

中国经济体制改革, 经历着一次又一次的“改革-试错-纠错-改革”困局。究其原因, 国家在每一次改革中都在经济利益、资源配置中占有绝对的支配权, 这种支配权使得在“改革”之初就已经陷入了误区。首先:宪政体制构建。“政府权力约束依赖于确定的制度来实现, 即宪政。社会主义市场经济体制对政府权力的约束提出了内在要求, 政府在经济社会中要懂得克制;政府对经济运行的干预行为是在权力的框架内运行的, 有限政府功能, 既要有所为也要有所不为”。[2]其次:公共政策制定程序化、法制化、辩论化。公共政策在变成实际操作的具体事项前, 必须经过利益攸关方参与辩论, 这样才能增加政策的科学性, 减少实行的阻力, 从而避免政策偏差, 克服“试错-纠错-试错”的困局。最后:对于企业而言, 应该在市场中占据大头, 这是政府改革的前瞻性所在, 政府必须落实到实处, 而不应成为一句口号。

参考文献

[1]<十八届三中全会报告全文>.

[2]文力.政府权力宪政制约的必要性分析[J].中国行政管理, 2005 (7) .

[3]韩卓丽.论公民知情权与法治政府建设[J].河北师范大学学报, 2008 (2) .

[4]郭蕾.我国政府权力宪政制约探究[J].政法学刊, 2008 (3) .

国家宪政体制 篇5

隐私权保护的这种状况不仅让我们思考如下的这个问题:在与其他利益的较量中, 隐私权难道不可以具有优先性的可能吗?在宪政民主国家中, 个人隐私权保护的价值究竟何在?在这篇文章里, 笔者将试图以商谈理论的进路来重新诠释隐私权的概念, 从而促进我们对隐私权价值的深入理解。

一、隐私和隐私之欲求目的

为了推进对隐私权价值的理解, 我们需要首先在个人隐私和个人对隐私的欲求目的之间做出一个重要的区分。这个区分的理论意义在于, 真正具有保护价值的并非个人隐私而是个人对隐私的欲求目的。换言之, 如果隐私没有指向其所欲求的活动, 隐私是不值得保护的, 因此, 对隐私的权利保护取决于我们对隐私的欲求目的。

我们对隐私的欲求目的实际上就是在隐私的庇护之下私人活动的自主决定, 私人活动的自主决定本身并不能等同于隐私, 它其实是我们对隐私的欲求目的。当然, 作出这一判断的前提在于我们是从最一般的意义上来理解隐私的含义, 即个人对自己隔离和私密领域的控制。在这个意义上, 隐私是免于干涉的自由 (freedom from intrusion) , 而私人活动的自主决定则是在隐私的庇护之下的行动自由 (freedom to act) 。

相反, 如果我们把隐私视为实施个人行动自由的前提和条件, 那么隐私权的概念就会呈现出不同图景。因为, 不同于隐私本身, 个人自由并非一种纯粹的个人利益, 对个人自由的保护也并不当然与民主的利益相违背。从商谈理论的视角出发, 在宪政民主国家中, 个人自由毋宁扮演着一种关键的角色。对个人自由这一角色的正确理解, 可以帮助我们澄清隐私权保护的重要性。

二、商谈理论和宪政民主国家

根据商谈理论, 正确 (truth) 和正当 (rightness) 都不是绝对的, 更不是某种形而上的实体, 它们不过是一个旨在达成共识之程序的结果。 (1) 这就是说, 一个事实陈述的真值以及一个行动的正确性皆依赖于商谈程序的品质和参与者的共识。在这个逻辑之下, 一种理性之商谈程序的建构就成为至关重要的要素。从商谈参与者的角度来说, 这种程序的建构至少要求程序参与的自由和平等。因此, 自由、平等的商谈或论辩是达成正确和正当的必要手段, 正确性和正当性从根本上依赖于理性商谈程序的建构。

此外, 为了确证以程序方法来解决问题的重要性, 商谈理论还提出了一套关于人类本质的看法。商谈理论认为, 人本质上是语言动物, 人的言语行为内在地主张正确性或正当性, 这是人类最普遍的生活形式。

通过商谈程序达成的决定并不能保证是唯一正确的答案, 相反答案存在多种可能, 每一种答案也都存在将来被推翻的可能。在这种情况下, 确立答案选择程序的规则以及任命决定权威的规则就变得必不可少。概言之, 作为理性的商谈离不开权威的支持, 商谈需要“建制化”。 (2) 在一定意义上, 商谈理论的建制化对规则的需求证立了国家存在的合理性, 而宪政民主国家则是商谈理论唯一许可的政治生活组织形式。民主虽然原则上要求所有参与政治论辩的个体的自由和平等, 但民主的多数决规则却有可能使得政治上的大多数罔顾少数人观点和诉求, 尤其是自由和平等的参与程序由此受到损害。这样一来, 为了避免这一危险, 就必须发展出相应的制度机制来确保少数人的程序参与权。显而易见, 在现代国家, 宪法对基本权的规定以及对公权力的违宪审查就是对多数决民主制的一种极其重要的弥补机制。这样, 商谈理论解决了一直以来人民主权和人权之间的紧张关系, 因为不管是民主还是对公民基本权利的保护其本身都是为了达成自由平等的商谈程序, 从而最终获得理性的政治决定。

总而言之, 宪政民主国家是商谈理论在政治建制层面上的必然要求, 它确保了公民自由平等的政治参与程序。在商谈理论和宪政民主国家的视角下, 隐私权的价值和重要性需要被重新加以审视。

三、隐私、自由以及理性商谈

第一部分已经指出, 对隐私的保护是个人实施自由行动的必要前提。另一方面, 确保所有人的个人自由又是理性商谈的不可缺少之条件。因此, 在逻辑上, 我们可以导出隐私权对理性商谈来说的亦是必要的。不过, 这样的逻辑推论可能会面临如下的一个反驳。

有人会承认, 隐私和自由的联系确实存在, 但却认为这一联系的局限性太大, 以至于不能在隐私和理性商谈之间建立充分的关联。具体来说, 隐私虽然是个人自由实施的前提, 但是这只涉及到自由的“私人运用”。与此不同, 理性商谈要求的是自由的“公共运用”, 公共商谈的语境使得隐私从定义上被排除在外。由此观之, 我们之前的逻辑推导显然是错误的。

这个反驳实际上依赖于以下两个成问题的预设。首先, 它预设了私人性和公共性是以一种全有或全无的方式被确定的, 这就是说, 我们很容易在这两种属性之间划出泾渭分明的界限。但是, 实际上, 某一特定的活动或者某一特定的信息常常同时具备了私人性和公共性两种属性, 只不过程度会有所不同, 换言之, 私人性和公共性是一种或多或少而非非此即彼的关系。这等于是说, 在很多情况下, 观察者选择的视角决定了我们对私人性和公共性的判断。

在商谈理论那里, 自由商谈的观念并不单只意味着每个人必须能够在自由和平等的条件下公开地讨论任何议题。同样重要的是, 它还赋予每个人选择参与还是退出商谈的自由权。此外, 对隐私的保护也赋予个人自己来决定个人的公共参与程度和商谈的公共性层次。这些其实都构成了对参与自由的保障。

对隐私的保护除了可以确保参与商谈的自由选择权, 而且还能确保商谈本身的自由开展。换言之, 保护隐私的价值理由不仅在于自由的参与商谈 (freedom to deliberate) , 而且还在于商谈自由 (freedom within deliberation) 本身。可以设想, 在商谈中, 如果某个参与者所有的个人信息都被公之于众, 那么该商谈参与者就会感到压迫、担心和恐惧, 因为将来任何时候他人都有可能利用这些个人信息对他施加不利。换言之, 对个人信息的掌握可以成为一种用来压制自由商谈的权力资源。这样, 当一方参与者较另一方参与者更多地掌握对方的个人信息的时候, 他在共同体中的安全度就越高, 在商谈中的优势就明显;相反, 当一方参与者较另一方参与者更少地掌握对方的个人信息的时候, 他在共同体中的安全度就越小, 在商谈中的劣势就越明显, 自由的商谈也就越不可能。

基于上面的论证, 我们可以得出对隐私平等保护的重要性, 但这倒未必一定得出隐私保护的必要性, 为了预防权力支配局面在商谈过程中的出现, 除了隐私的平等保护之外, 我们甚至完全可以取消所有人的隐私权, 这样的推论并非不融贯。一种排除隐私保护的状态意味着, 对所有人来说, 每个人的个人信息都被彼此所掌握或能够被获取, 权力支配关系在商谈中因此不复存在, 商谈自由得以保证。然而, 要注意的是, 虽然在理论上, 每个人都彼此可以获取他人的信息这一假设可以成立, 但在实践中, 这是不可行的。这是因为, 个人的能力、财产和地位等等因素不可能相同, 而这些因素是获取他人个人信息的关键资源。所以, 在缺乏隐私保护的情形下自由商谈是不可行的。

另一方面, 即便我们对个人隐私提供平等的保护, 这仍然有可能会产生阻碍自由商谈的权力关系。对隐私的平等保护存在低层次的保护和高层次的保护两种选择, 当隐私保护不充分的时候, 虽然保护是平等的, 实质性的权力支配关系仍然可以出现。在这种权力关系下, 问题不再是信息不对称, 而是由于隐私保护的不充分使得某些人所处的特定位置构成自由商谈的实质阻碍。

毫无疑问, 国家权力的存在是产生这种权力关系的最大威胁。当然, 在市民社会的领域中, 也存在产生这种权力关系的可能, 最典型的就是雇佣关系中的雇主对雇工信息的占有。随着社会结构的变迁, 社会上拥有优势地位的团体和个人, 对于其他居于实力劣势的私人, 是有可能以压倒的实力形成权力支配关系的。所以, 隐私权作为一种基本权利需要获得高层次的充分保护, 这样才能消除在公权力和市民社会两个领域中容易滋生的权力关系, 从而最终确保商谈的自由。

四、余论:从隐私权到信息获取权

本文的论证旨在表明, 自由参与的商谈和商谈自由本身对隐私的平等保护以及高层次的保护提出了必然要求。隐私并不仅仅是一种个人利益, 隐私是个人自由行动的前提, 这对宪政民主国家的公共商谈具有构成性意义。当然, 隐私权作为宪政民主制度的本质性要素, 并不表明它是绝对的不受限制的, 在某些情形下, 隐私权确实需要向其他基本权利和公共利益让步。但是, 我们必要要看到, 隐私权并不是宪政民主国家公共商谈的对立面, 相反, 在宪政民主体制中, 隐私权实际上处在极其关键的位置上, 这意味着我们需要对隐私权提供高层次的保护, 而不是任由它被权衡和妥协。

在信息社会里, 如果想要恢复宪政民主国家的自由商谈机制, 那就需要加大保护与隐私权密切关联的“获取信息权”这项基本人权。新的技术革新促进了信息的获取, 公众获取信息的权利越来越重要, 在税务、医疗、就业、刑事和公民身份等诸个方面方面, 政府要提供信息服务。“获取信息权”的权利主体是公民, 义务一方是政府公共机构, 权利的内容是由政府掌握的信息。 (3) 可以说, 任何公民既应该有权利控制政府或他人对其本人信息的使用, 也应该有权利从政府那里获取信息。隐私权和获取信息权是同一个硬币的两个方面。

在本文的主旨下, 获取信息权的价值实际上也来自于理性商谈的理念, 因为理性商谈必然预设了对信息的获取。所以, 获取信息权是民主商谈制度运转的必要成分, 只有公众获取了政府活动和政策的信息, 才能够平等有效地参与公共商谈。总之, 在信息时代, 获取信息权和隐私权都旨在确保宪政民主国家的理性商谈。从这个意义上来说, 信息自由和隐私权保护并不是分立的, 而是彼此发挥着互相补充的作用, 前者维护的是政府信息的透明性, 后者维护的则是公民隐私的非透明性。国家的信息政策和相关法律应该尊重和落实这两种权利, 而不可偏废其一。

注释

11阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译.北京:中国法制出版社, 2002:224.

22 哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈论[M].童世骏译.北京:三联书店, 2003:559.