世贸组织竞争法律制度（通用4篇）
世贸组织竞争法律制度 篇1
随着苏联解体, 俄罗斯社会开始急速转型, 社会管理控制能力的削弱、官员腐败的盛行、领导者意志和决策的失误, 给有组织犯罪以可乘之机;市场经济发育不完善、贫富分化现象严重、失业率高, 成为诱发有组织犯罪的因素;精神道德崩溃、不良的社会文化环境, 不仅影响了个人的犯罪心理, 也对犯罪组织的形成和发展产生了重要影响;法制滞后和不健全、护法机关的弱化, 使有组织犯罪具备了生存的条件和土壤。基于以上原因, 俄罗斯有组织犯罪发展速度比其他国家快得多。自20世纪80年代中期起, 仅用了二十几年就走过了“西方模式”有组织犯罪一百多年才走过的道路[1], 俄罗斯有组织犯罪成为国家安全的重要威胁。
一、俄罗斯有组织犯罪的现状
进入21世纪, 俄罗斯有组织犯罪集团的活动主要致力于改造社会条件, 他们利用国家和社会管理事务中存在的漏洞, 成功地操纵各类事件并影响着关系自己切身利益的重要的经济、政治、社会和其他方面措施的决定, 其中也包括对立法法案的操纵[2]。从2000年以来的俄罗斯联邦内务部统计数字来看, 2000年俄罗斯有组织团伙或者犯罪集团实施了36 318起严重和特别严重犯罪, 2001—2009年该数字在25 000—35 000起之间波动, 2010年突降至21 200起, 2011年1月到6月为9 300起[3]。按照内务部的统计数字, 有组织犯罪团伙或者犯罪集团实施的犯罪在犯罪总数中所占的比例已降至不足1%, 和近年持续增长的犯罪总数呈现相反趋势。对这一结果有些俄罗斯刑法专家给出不同看法, 他们认为:有组织犯罪团伙或者犯罪集团实施的犯罪在犯罪总数中所占的比例不少于10%, 即有组织犯罪的实际数量至少要高出现有统计数据的10倍以上[2]16。
二、俄罗斯有组织犯罪防控法律制度的形成
自20世纪90年代初开始俄罗斯就开始了反有组织犯罪立法基础的建立和发展。在1995年4月和7月分别通过了《法官、护法和监控机关公职人员国家保护法》和《侦缉活动法》, 2001年通过了《反洗钱法》, 2004年通过了《证人保护法》。根据社会实际情况的变化, 对《刑法典》和《刑事诉讼法典》进行了多次的修订。2008年12月《反腐败法》通过, 至此, 俄罗斯有组织犯罪的防控法律制度全面建立。
三、俄罗斯有组织犯罪防控法律制度分析
(一) 刑事法律制度
1996年《俄罗斯联邦刑法典》中, 在第35条中给出了有组织团伙和犯罪联盟 (犯罪组织) 的定义, 但该条于2008年进行了修订。在第210条规定了成立、领导和参加犯罪联盟 (犯罪组织) 的刑事责任, 并有70多个条文 (第105条第2款第7项、第112条第2款第4项、第117条第2款第6项, 等等) 中将有组织团伙实施的犯罪作为犯罪构成的加重责任要件。根据法律《俄罗斯联邦刑法典》第35条, 有组织团伙的特征是稳定性、更高程度的组织性、角色分配、有组织者和领导者。由此看来, 是否有组织者或领导者就成为确定稳定性特征的决定因素, 它对具体的刑事案件是现实的, 也易于确定和证明。所以, 如果经确定犯罪团伙中有组织者或领导者, 则这个团伙就是有组织团伙。
犯罪联盟 (犯罪组织) 的概念建立在有组织团伙概念之上, 有组织团伙的所有特征也是犯罪联盟 (犯罪组织) 的特征。与此同时, 犯罪联盟 (犯罪组织) 还具有另外一些特征, 特别是: (1) 有组织团伙的紧密性; (2) 既遂时间提到前一阶段; (3) 成立目的; (4) 犯罪联盟 (犯罪组织) 作为独立犯罪构成的刑法意义。犯罪联盟 (犯罪组织) 一经成立即达到既遂, 有组织犯罪团伙的成立只是犯罪预备。
有组织团伙的联合组织也被认定为犯罪联盟 (犯罪组织) 。这样的联合组织应该由两个或两个以上的有组织团伙构成, 具有紧密性特征。联合组织成立并具有实施严重犯罪或特别严重犯罪的目的, 即达到犯罪既遂。
基于以上分析, 属于《俄罗斯联邦刑法典》划定的有组织犯罪应该是法典中由有组织团伙或犯罪联盟 (犯罪组织) 实施的犯罪。第一, 在刑法典分则中有70多个条文中将有组织团伙实施犯罪作为加重责任要件或特别加重责任要件, 则相应犯罪由有组织团伙实施时, 属于有组织犯罪;第二, 由于成立或参加犯罪联盟 (犯罪组织) 即是犯罪, 所以不仅犯罪联盟 (犯罪组织) 实施犯罪属于有组织犯罪, 成立或参加犯罪集团也是有组织犯罪 (刑法典第209条和第210条) ;第三, 有组织团伙实施犯罪不是加重责任要件或特别加重责任要件, 但由法条的罪状可知, 实际上只能由有组织团伙实施的犯罪。
(二) 《反有组织犯罪法》草案的制订
俄罗斯法学家的主流观点是制定独立的《反有组织犯罪法》, 并且已经进行了实质性的工作, 先后制订出三部法律草案。1994年6月24日, 国家杜马安全委员会成员伊柳欣、科尔马科夫等人提出俄联邦《反有组织犯罪法》草案, 1995年11月22日获国家杜马通过, 同年12月9日获联邦委员会批准为联邦法律, 但12月22日被叶利钦总统以侵犯人权为由否决。虽然《反有组织犯罪法》最终没有出台, 但是作为一种妥协, 该法对有组织犯罪活动刑事责任的许多重要规定都在1996年的新刑法典中体现出来。俄联邦《反有组织犯罪法》被总统否决后, 国家杜马安全委员会代表伊柳欣和罗日科夫于1996年2月15日再次向俄国家杜马提交了《反有组织犯罪法》草案, 后被无限期搁置。
最新的《反有组织犯罪法》工作草案是俄罗斯犯罪学会会长、俄联邦总检察院学院研究所打击有组织犯罪、恐怖主义和极端主义研究室主任А·И·多尔戈娃和С·Д·别洛采尔科夫斯基于2007年9月3日提出的, 代表俄罗斯联邦总检察院、内务部反有组织犯罪和恐怖主义司和联邦刑事执行局三个机关的意见。该草案体系的设计对我国未来的立法工作很有启示。在编制该草案时使用了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和俄罗斯缔结的其他国际条约的规定, 也使用了联邦会议通过但被叶利钦总统否决的《反有组织犯罪法》草案的规定, 还有犯罪学研究成果, 并借鉴了国外最先进的经验, 以及美国司法部对《反有组织犯罪法》草案的意见、欧洲法院的决定和其他文件。在制订过程中很好解决了《俄罗斯联邦刑法典》、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》、《俄罗斯联邦刑事执行法典》与本法及俄罗斯联邦缔结的反有组织犯罪国际条约相衔接的问题、对《国家秘密法》第5条进行修订的问题以及本法的生效问题。
(三) 有组织犯罪防控的主要相关法律
1. 反腐败法
俄罗斯的腐败非常严重, 对有组织犯罪的发展起了推波助澜的作用。但是, 俄罗斯反腐败的法律制定却极为缓慢。从第一届国家杜马就通过了《反腐败法》, 被联邦委员会否决后, 经过协商程序后, 得到联邦委员会批准, 但总统行使了否决权。经历了多年的反复后, 俄罗斯议会上下两院终于通过了《反腐败法》, 由总统梅德韦杰夫于2008年12月25日签署。该法共14条, 分别为关于腐败和反腐败的概念;反腐败的法律基础;反腐败的基本原则;反腐败的国际合作;反腐败的组织基础;预防腐败的措施;国家机关在提高反腐败效率活动的基本方向;公务员申报收入、财产和财产性债券的义务;公务员对有贿赂倾向请求的通告义务;公职的利益冲突以及预防和调整的程序;公民担任公职在签订劳动合同时的限制;自然人和法人腐败违法行为的责任。
俄罗斯是《联合国反腐败公约》成员国, 其《反腐败法》也基本符合公约的规定, 最关键的是规定了腐败定义、公务员申报收入和财产信息的义务。该法要求公务员汇报所有与涉腐行为和与潜在腐败行为有关的情况。为避免公务员隐瞒财产, 该法规定公务员配偶、子女也有申报财产收入的义务。同时, 政府官员须在离职2年以后方可前往相关商业或非商业机构任职。俄罗斯公民、外国人和无国籍人士如果涉嫌腐败都将受到追究。
《反腐败法》的通过标志着俄罗斯反腐败工作取得实质性进展, 虽有一些不足之处, 但确实对俄罗斯有组织犯罪的发展起到了一定的遏制作用。
2. 反洗钱法
有组织犯罪是上游犯罪, 为了铲除有组织犯罪的经济基础, 必须要有效防控其下游行为———洗钱犯罪。2001年8月, 俄罗斯通过了联邦《反犯罪收益合法化 (洗钱) 法》。2001年的这部法律在通过时参考了《欧洲理事会关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益的公约》和反洗钱金融行动特别工作组 (FTAF) 的建议。2002年12月11日, 俄罗斯通过对《法官、护法和监控机关公职人员国家保护法》的补充修改, 将金融市场局列为国家应提供安全和社会保障措施予以保护的机构。2003年1月, 俄罗斯立法增加了反恐怖主义融资条款, 金融市场局获得对涉嫌恐怖主义活动相关人员的交易进行监控的补充权力, 有权按照国际标准在7天内终止恐怖分子的账户资金流动。2003年后, 根据FATF通过的40条反洗钱建议, 又先后对《刑法》、《行政法》等做了相应修改和补充[4]。
总之, 俄罗斯有组织犯罪防控法律制度基本完备, 俄罗斯有组织犯罪也发展到更高的阶段, 法律制度的有效与否尚需检验。但是, 俄罗斯有组织犯罪防控法律制度的建立对我国相关法律的制定和修改具有极大的借鉴意义。
参考文献
[1][俄]阿.伊.戈拉别耶夫.俄罗斯的有组织犯罪[M].赵可, 等, 译.俄罗斯符拉迪沃斯托克:俄罗斯远东大学出版社, 2009:134.
[2]庞冬梅.全球化时代俄罗斯有组织犯罪及其法律对策研究[J].俄罗斯中亚东欧研究, 2011, (2) :15.
[3]俄罗斯内务部官方网站资料[DB/OL].[2011-9-27]http://www.mvd.ru.
[4]唐朱昌.俄罗斯经济转型中的政府反洗钱措施评析[J].俄罗斯研究, 2007, (2) .
世贸组织竞争法律制度 篇2
一、不正当竞争行为的特征
不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
其基本特征是：
（一）主体是经营者
如何理解经营者？根据《反不正当竞争法》第二条第2、3款的规定，反不正当竞争法只适用于经营者的行为，而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为，但是，如何理解经营者的内涵和外延，直接涉及到反不正当竞争法适用范围的大小和责任主体的确定。
在理论界和实际部门，对经营者的理解，在角度上存在不同。有的是从权利能力的角度来理解经营者。按照这种理解，只有具有从事商品经营或营利性服务的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者，其他没有这种资格的人，即使从事了商品经营或营利性服务，也不是经营者。而有的则从行为性质角度来理解经营者。按照这种理解，只要行为人从事了商品经营或营利性服务活动，不管其是否具有实施这种行为的资格，都有属于不正当竞争法中所称的经营者。这种认识上的差别，必然导致法律适用上的巨大差异，以致在实践中对同一案件有绝然不同的看法。
然而，这种根据主体资格来解释经营者，将使反不正当竞争法的适用遇到了一些障碍，诸如：
1、企业职工侵害商业秘密怎么办？如果从主体资格角度理解经营者，那么企业职工显然不属于经营者之列，因而也就不能成为侵害商业秘密的主体。
2、在商业贿赂中，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人个人行贿时，该法定代表人或者具体经办人显然不是经营资格意义上的经营者，此时可否作为受贿主体而而予以处罚？反不正当竞争法第八条第一款后段规定的“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，对方单位或者俱在帐外暗中收受回扣的”，这里的个人，无疑包括作为对方单位的法定代表人或者具体经办人的个人。
3、没有经营资格的主体从事经营活动的现象在社会生活中所在多有，尽管从法律角度讲这些行为是非法的，但如因此否认其经营活动的经营性质，显然与客观事实不符。
4、农村承包经营户从事经营活动的特殊情况。《民法通则》第二十七条规定，“集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。据此规定，农村承包经营户按照承包合同规定从事经营活动的，如出售农林牧副渔产品，不需要办理专门的工商登记，此时进行不正当竞争的，如出售产品时伪造产地或者作引人误解的虚假表示，当然可以适用反不正当竞争法予以处罚。
我认为，从行为角度对经营者进行界定有其明显的合理性。
首先，符合法条的文意。反不正当竞争法对经营者的界定有两个要点：一是行为的性质，即经营者从事的行为必须是商品经营或者营利性服务；二是主体的类型，即包括法人、其他经济组织和个人。
其次，符合反不正当竞争法的立法目的。再次，从主体到行为的认定方式具有合理性。
最后，根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。
根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型：
1、具有合法经营资格的经营者；
2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。包括可以办理但自始未办理；曾经办理但后来没有了营业执照；不准办理营业执照并从事经营活动的经营者。
3、不是经营关系中的权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。如企业的职工或代理人在代理或代表企业从事经营活动中，为自己的利益实施不正当竞争行为（收受回扣）等。这些人是一种竞争关系的辅助人，一些国家的竞争法也明确地将其视为经营者。
（二）不正当竞争行为是滥用竞争权的行为，具有违法性（严格的法定主义还是一般条款主义）
（三）主观上是出于故意
（四）所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序
二、擅自使用他人商业标记行为（假冒仿冒行为）
（一）概述
我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有的称之为混同行为，有的称为市场混淆行为，有的称为仿冒行为，也有的称为欺诈性交易行为等。它们反映了论者不同的观察角度。
我倾向于将此类行为称为擅自使用他人商业标记的行为，因为无论是商品或服务的商标、名称、包装或装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标志，还是其他各种形态的商业标志，都是特定经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，它们的共同属性是商业标记。这些广泛意义上的商业标记，不仅是此经营者区别于彼经营者、此商品或服务区别于彼商品或服务的象征或记号，而且通常还代表了特定经营者的商业信誉及其经营的商品或服务的声誉。经营者通过这些标记或符号，展示和维护其商品声誉和商业信誉，进而保持和获取优于其他经营者的经济利益和竞争地位。商业标记的这一特性，使用权其在市场竞争中很容易受到其他竞争对手的假冒或仿冒。保护工业产权的巴黎公约及德国、日本等国的法律都将此作为规制的对象。
（二）假冒他人注册商标
1、假冒他人注册商标的定义
对于假冒他人注册商标的行为，商标法、反不正当竞争法和刑法都有涉及，但这些法律都没有对此作明确的、定义性的规范。因此，对于何为假冒他人注册商标，有广义（商标侵权）、中义（未经所有人的同意在同一商品或类似商品上使用与注册商标相同或相类似的商标）和狭义（刑法上的假冒）三种理解。
作为不正当竞争的假冒注册商标应采中义的理解。
2、商标法与反不正当竞争法的关系
有联系又有区别：首先，两法保护利益的侧重点不同；其次，反不正当竞争法对商标法起着某补充作用。这主要体现在：（1）商标法原则上只禁止在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，除非他人的注册商标是驰名商标，否则商标法并不禁止行为人在非同类、非类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标。而反不正当竞争法并不以同类或类似商品为限。只要假冒或仿冒他人注册商标的行为足以引起购买者的误认或混淆，这种行为就可以构成不正当竞争而受到禁止。我国现行反不正当竞争法没有明确规定禁止这种行为，受害者只能借助于一般条款来要求行为人承担民事责任。（2）我国商标法原则上仅保护注册商标，不保护未注册商标。根据立法者的本意，反法也保护注册商标，不保护未注册商标。但反不正当竞争法可对未注册商标提供保护。因为未注册商标也有其利益，只要足以引起误认。我国现行反法对此没有明文规定，可通过适用一般条款要求假冒人或仿冒人承担民事责任。（3）反向假冒等其他商标侵权行为。在商标法未明确禁止反向假冒等其他商标侵权行为的情况下，反不正当竞争法可以禁止这些行为。现修改商标法后明确规定反向假冒属于侵犯注册商标专用权的行为。
3、商标与企业名称混淆问题
将商标与企业名称混淆的行为包括：将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。根据国家工商总局工商标字（1999）第81号文件《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定，处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。
（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
我国知识产权虽然对外观设计、著作权作了保护，但无法对知名商品特有的名称、包装、装潢提供一般性的全面的保护。这样就使现实生活中众多知名商品特有的名称、包装、装潢实际上游离于法律保护之外。反不正当竞争法第5条第2款填补了这一空缺，为知名商品特有的名称、包装、装潢提供了一般性的保护。
反正当竞争法第5条第2项没有对知名商品及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定。为了克服法律规定原则性较强、操作性不够的弱点，便于行政执法机关和司法机关适用法律，国家工商行政管理局1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。
如何认定知名商品？
从理论上讲，知名商品的认定可采用两种方案：一是由有权机关定期认定并公布本地区的知名商品，同时定期或不定期地公布这些知名商品特有的名称、包装、装潢。二是，不进行事先的认定和公布，而是等到假冒或仿冒行为发生以后，由行政机关相处违法行为或由受害人通过司法机关向违法人主张民事权利时，再具体认定有关商品是否知名，并同时认定该商品的名称、包装、装潢是否为该商品所特有。这种认定的结果只是在个案中认定的法律事实，并不具有普遍的效力。从《若干规定》的规定看，显然倾向于第二种方案。该若干规定在第3条第1款规定“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，第4条又规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这一规定的出发点是防止仿冒。
我们认为，若干规定第3条第1款规定的是知名商品的积极标准，第4条规定的是消极标准。由于积极标准要求对相产品市场进行界定，而无论是在理论上还是在实践中，界定相关产品市场都具有较大的人为性，因此单独采用积极标准认定知名商品并不妥当。另一方面，消极标准中所包含的反推规则往往不符合事实，与其说消极标准是提示了知名商品本质特征的一项实质要件，不如说它是一种旨在减轻受害人举证责任或执法机关查证负担的证据规则。因此单独采用消极标准认定知名商品也是欠合理的。我认为，应当采用下列三个步骤来认定知名商品。
第一步，考察是否存在有关商品的名称、包装、装潢被行为人假冒或仿冒的事实。
第二步，如果认定存在对关商品的名称、包装、装潢进行假冒或仿冒的事实，则可适用反推规则，推定行为人假冒或仿冒的商品是知名商品。但是这仅是推定而已，而且这种推定是可以反驳的，应当允许行为人提出相反的证据，证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。在行为人无法证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品时，初步认定该商品是知名商品。
第三步，结合积极标准所提出的条件，考察这种商品在合理界定的相关市场上是否具有较高的知名度，是否为相关的购买人和竞争对手所知悉。这里，可以考察下列主要因素：该商品在市场上的销售时间；该商品的销售区域；该商品在市场上的销售额；该商品的市场战胜份额；该商品的广告促销范围和程度；该商品的商标是否驰名商标；该商品的声誉；有关部门进行市场调查的结果；相关主管机关的意见。此外，还可以对生产该商品的企业的历史和经营规模、该商品的评优获奖情况、该商品被认定为知名商品的纪录等相关因素一并加以考虑。
注意在认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢时，要注意两个条件：
1、擅自使用即行为人主观上具有故意；
2、使用的形态：假冒和仿冒。而对是否仿冒的认定，应以一般消费者施以普通注意下所作的判断及比较商品标识的整体形象和主要部分这一原则加以考虑。
同时，假冒和仿冒的构成并不限于直接使用于自己生产的商品上，还包括单纯制造或销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为。洒鬼酒案即属此类。
（四）擅自使用他人企业名称或姓名
我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，这一规定弥补了《企业名称登记管理条例》对企业名称保护专用权保护的不足。
企业名称即商号与商标的共同之处是在于它们的识别功能，不同之处在于商号是用来将一个企业区别于他企业，而商标是将一个企业的商品或服务区别于他企业。
擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益。因此，根据《保护知识产权巴黎公约》和我国《反不正当竞争法》的规定，仿冒他人企业名称的混淆行为的构成要件有四个方面：第一，企业名称是知名的并具有显著的区别性；第二，企业名称权为经营者独有；第三，他人擅自使用；第四，引人误解。企业名称知名度的判断标准是企业名称的显著性和在相关公众中的知名度，这也是判断企业名称是否引人误认的重要前提。知名的企业名称的认定标准是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉。知名的企业名称的认定标准是反向和客观的标准。企业名称被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认为是该企业的商品的，该企业的名称即可认定为知名的企业名称。这里面需要注意，只有在满足以下两个条件时方可构成知名的企业名称：一是，企业名称应当依照使用在先的原则予以认定；二是企业名称被他人擅自作相同或者近似使用，可以根据核心部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。由于一般购买者总是处于一定的区域，因此在确定误认时，必须首先确定该企业名称知名度所达到的影响是否及于该区域。值得讨论的是：
1、未经在一个国家申请或者注册的厂商名称能否获得该国家的保护
2、在广告宣传中借用其他企业的名称是否违反不正当竞争法的判断标准
（五）伪造或冒用质量标志和伪造产地
1、伪造或冒用质量标志行为
质量标志是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符号或标记。质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质量标志。
1）认证标志
它是指认证机构证明商品符合认证标准和技术要求而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志。根据1992年1月23日我国国家技术监督局通过的《产品质量认证证书和认证标志管理办法》，我国的认证标志由国务院产品质量监督管理部门统一管理、统一审批、统一发布其样式。认证标志有方圆标志、长城标志和PRC标志。
2）名优标志 3）其他标志
在我国，环境标志作为一种证明商标，性质上属于认证标志的范畴。产品获准使用环境标志，不仅表明该产品质量合格，而且在生产、使用和处理处置过程中符合特定的环境保护要求，与同类产品相比，具有低毒少害、节约资源、保护环境等优势。1994年5月，由国家技术监督局授权的中国环境标志产品认证委员会成立，该委员会根据《环境标志产品认证管理办法》开展环境标志认证工作。现已制定并公布多类环境标志产品技术要求。
绿色食品标志也是一种证明商标，已由中国绿色食品发展中心在国家商标局注册。绿色食品标志同样也属于认证标志的范畴。
伪造或冒用质量标志的行为可以分为两类：一类是经营者杜撰出在客观上并不存在的认证标志、名优标志或其他标志，并在其商品上使用，即经营者无中生有地伪造并使用质量标志。第二类是客观上存在着某种质量标志，经营者在无权使用这些质量标志的情况下，假冒他人才有权使用的认证标志、名优标志或其他标志，或者将自己获得的质量标志使用在并未获得该质量标志的产品上。
2、伪造产地标志
三、虚假宣传的不正当竞争行为
在二十一世纪的商业竞争中，可以说谁手中握有行销利器，谁就能取得决定性的胜利。这一行销利器就是广告。
广告在现实生活中可谓无处不在。广告在厂商和消费者间是扮演着红娘的角色，搭起两者间沟通的桥梁。而知情权是消费者重要的权利，而要保护知情权最重要的工作便是要加强商品广告的管理。这也是反不正当竞争法规制虚假宣传的立法原由。
（一）什么样的广告是竞争法需要规范的广告 商业广告。所谓商业广告是以广告主的名义，透过大众传播媒体，向不特定的大众，传达商品或劳务的存在、特征和顾客所能得到的利益，经过消费者理解满意后，以激起其购买欲或为灌输某特定观念等所做的付费广告。
商业广告在影响消费者行为上扮演以下多重功能：（1）情报性功能；（2）劝服性功能；（3）教育性功能；（4）艺术性与娱乐性功能；（5）制造消费者阶层典型的功能；（6）建立厂牌形象的功能；（7）建立厂牌形象的功能。
因此，厂商对其产品或服务的商业广告应负起责任。问题是：什么样的广告有虚伪不实之嫌呢？首先，必须了解广告诉求的表现形式，通常可分为二种，第一种是直接有关产品内容优劣等事实上诉求。第二种形式即是情绪性的诉求，（二）判断不实广告的基本原则及其要件
1、判断不实广告的基本原则
（1）依一般消费者的认知来解释广告所传递的信息（2）整体观察及比较主要部分原则（3）异时异地隔离观察原则
2、不实广告的构成要件
（1）广告的陈述或表示须有欺骗的倾向或可能（2）广告的陈述或表示须能欺骗相当数目的消费大众
法律所保护的消费大众必须这些可能受到欺骗的消费者具有通常购买者所能合理认识商品或劳务的商业意义的理解能力，除此之外，尚须这些成为不实广告受害者的人数应到达某程度有意义的比例，才会成为反不正当竞争法所规范的不实广告。
大致说来，以美国为例，相当数目较常采纳的数据比例是从百分之二十至百分之二十五，然此并非绝对。如果不实广告所可能造成的潜在损害越大，则该数据比例越低。一般而言，凡有关人体健康的不实陈述，可能会危害个人健康或生命安全或是针对某特定对象的不实陈述，此一数据均可能相对降低至百分之十五左右。
总之，在传统定义下的欺骗的倾向或可能，只要求有相当数目而非全部的消费者均受该不实广告的欺骗。法律并无意建立一个严格的数量标准，也从不要求行政机关须提出有关此相当数据方面任何形式的证据，其目的在使行政机关能灵活运用法律规范不实广告的精神，以达到防止危害社会公共利益的不实广告。
（3）广告的陈述或表示须具有实质重要性
换言之，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。
问题是：对于产品或服务本身无直接关联的事项进行不实说明是否会成立不实广告？
台湾曾有一案：甲百货公司庆祝桃园分店开张，乃在其各分店悬挂“甲百货公司与您联手，迈向二十一世纪”的红布条并在其后标示“承德店、南西店、五股店、香港店、东京店”，但经查甲百货公司在香港、东京并未开设分店，请问此则广告是否可成立不实广告？
（三）常见的不实广告的类型
1、广告宣称产品经过测试或验证
验证的不实广告可以有多种不同的形式表现，较常见的形式有：
（1）在广告上宣称其产品曾经测试过，暗示这一测试即相当于证明该产品的品质或性能等方面的表现。（2）在广告上明白宣称参考某调查报告的结果，暗示该产品的性质或性能已经被验证。（3）以间接方式暗示产品曾经经过测试，而形同该产品的性质或功能业经验证的不实暗示。
2、广告上的产品示范而构成的不实广告
3、以第三者推荐作为广告诉求的方式
厂商为求打动消费者的心，常以推荐方式促销其产品，这种方式可分为二种：一种是利用一般人或是名人在传播媒介上表示他们个人产品的满意度，这又可分为具名和不具名；另一种，则是利用某方面权威学者或专家的权威性，来告诉消费者使用某产品的优点。
4、使用其他品牌的产品作比较的广告
各国对比较比较广告的立法基本上可以分为三种：第一种是主张比较广告原则是违法的，如法国、意大利等；第二种是主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国；第三种是对比较广告限制比较少的国家，如美国、加拿大和英国等。我国《广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十四条规定药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。第四十条规定了违反了第十二条规定的行政处罚措施。综合上述规定看，我国的立法对比较广告采取的是原则允许、例外禁止的立法模式。
比较性广告常发生于厂商将竞争对手的产品与自己的产品，就品质、价格或其他内容立于相对性比较的场合。在此处，厂商虽然并未指名其余竞争者的厂牌，但结论一定是自己的产品较优越。一般比较性广告往往援引第三者所做的实验报告，但也有自行做分析比较产品优劣，不论何者，“客观真实”与否是比较性广告问题的核心。因为比较性广告可以提供消费者更详尽的产品知识，有助于消费者作选择，原则上宜加以鼓励，但如是以不实的数据加以比较，或只提本身产品的优点而对竞争对手产品的优点略而不提，甚至予以窜改，即构成不实隐藏行为，不但可能成立不实广告，也会产生商业诽谤问题。
在日常生活中，比较广告可分为四类：（1）自己广告虽实在，却指明他人广告不实；（2）自己广告已有不实，却称别人广告不实；（3）别人产品不佳，以显自己产品优越；（4）挑有利自己的项目，比较他人不利项目。
5、广告资讯故意强调不具重要性的事实
如果广告诉求陈述一项虽为真实但不具重要性的事实，却向消费者不实地暗示该事实的重要性也会构成所谓“重要性的不实广告”。例如，在香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，暗示少量的此类物质对消费者无害，但此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义，但这一广告方式很容易使消费者产生错误的认知，而达到广告背后真正的目的。美国法院认为这种广告的违法性在于厂商以此种方法曲解事实的重要性，使消费者所认知的信息与广告表面上所企图传递的信息正好相反。例如，甲狗食品公司在广告上宣称其产制的狗食物罐头可以提供狗所需要的牛奶蛋白质，但据专家研究狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。这就使此广告有不实广告之嫌。
重要性的不实广告并无须外在证据来证实该暗示的存在，因为从媒介传播特征来看，传播媒介所传递的信息必有其重要性。更明确地说，消费者对一项广告信息会认为，如果它不重要的话，厂商就不会告诉我这则信息。因此外在证据在此并无存在的必要。
6、担保性广告
我们常见到报章杂志上的广告标语是“保证有效，否则如数退款”、“一周见效”、“保证等”与担保同意义的文句，但事实上此种广告的广告主并无信守承诺的意思，而只是利用一般人相信保证所代表的意义心理来引诱消费者购买其商品。因此为了防止此类不实广告的发生，美国联邦贸易委员会曾印行“取缔欺骗性担保广告指南”建议广告主应当在广告中明白表示：（1）保证的性质与范围；（2）广告主将如何履行其保证责任；（3）保证人是谁，是制造商还是经销商？上述联邦贸易委员会的建议，对照我国广告文句常滥用“保证”字眼，沿袭成风的习惯，很值得注意。
7、强调“首创”、“唯一”等特质的广告
假如其他品牌产品也同样拥有这一特质，而厂商却在广告上宣称自己的产品才具有该特质，即构成“宣称独有的不实暗示”。
8、使用一些容易混淆的文句作为广告诉求
（四）不实广告的抗辩事由
1、以吹嘘为由的抗辩理由
通常广告上吹嘘的形式常见的有二种：其一，对产品品质所为主观上的评价意见，例如“最佳”、“最棒”等形容词句。几乎所有的广告多少都会有某一程度此类型的吹嘘，例如可口可乐的“挡不住的感觉”等，这些广告没有一句话可被证明属实，但也无法证明不实，因为它们全部都有某程度商业上的夸张语气。其二，虽也是夸张，但却完全属于幻想，在现实社会中显然不存在有该项事实，例如石油公司宣称使用其汽油就像“放一只猛虎在你的油箱”，一般人当然不可能真的相信会有那么一回事。
原则上，吹嘘用语都属抽象且不具体，所以例如在广告上称“世界领导”、“杰出”或“优良”等类似用语，不论是否涉及特定的竞争对手，厂商只需提出本身商品某一或某些事项比较同类商品优劣点所作评估的资料，而能说明有一胜过他厂商商品的事实存在即不会成立不实广告。但假如厂商是以具体数字来表示其商品的优越性，例如在广告中标榜其商品为“世界排名第一”，则这一具体程度已足以引发一般消费大会特定认知，进而产生购买决策，此时，厂商即应积极提出具体数据证明其市场占有率、产量、品质等事项为世界第一，否则，其使用“第一”等最高级形容文字而无具体佐证，该广告即属虚伪不实，而有引人错误之虞。
2、以广告文句的“次要意义”作为抗辩理由
次要意义的证明或认定，并无绝对的标准，必须依照具体个案，参酌各种因素认定。台湾公平委曾处理这样一起案件：甲建设公司推出“罗浮宫”高级住宅专案，消费者王太太认为“罗浮宫”是法国地名，而该高级住宅明明在台湾却取外国地名的名称，显然有误导消费者之嫌。甲建设公司则抗辩，取名“罗浮宫”用意在其象征富丽堂皇，以形容所盖建筑物的高级品质，公平委认为其抗辩有理。另外，王先生是位反烟运动的忠实拥护者，对于在公共场所吸烟的瘾君子向来不假辞色。公平法实施后，王先生认为抽烟会严重影响身体健康，而公卖局居然公开把香烟取名为“长寿”，显然有不实广告之嫌，为此提出举报。公平委认为，广告违反公平法是指附加于商品的文字就其商品的品质或用途等，有虚伪不实或引人错误的表示或表征而言，长寿香烟之“长寿”两字已取得商标专用权，属于香烟的品牌文字，而非表示该品牌香烟的品质、用途或表征。既然不是指其品质或用途，当不至于使一般消费者因该商标的行使而产生误解。而且长寿香烟已单纯作为品牌销售数十年，一般人通常不致因“长寿”两字而误认其有长寿的用途或功效，故并不违反公平法。可见，在公平委看来，长寿牌香烟的长寿两字，对该品牌的香烟而言，乃具有次要意义，消费者不会误认或陷于错误之虞。类似的例子，如绍兴洒，虽非产于浙江一地，但大众都能知悉其次要意义是代表一种黄洒而已，所以也不成立不实广告。
在实践中，厂商还常驻以下列作为抗辩理由，这不能成立。（1）以获得主管机关的行政指导作为抗辩；（2）以消费虽受欺骗但并没有吃亏作为抗辩；
（3）以相竞争的同业也有类似不实广告的欺骗作抗辩（例灯饰销售）；（4）以已获得行政主管机关合法许可作为抗辩；（5）以停止欺骗作为抗辩；
（6）以在消费者购买前已向其坦白有不实广告作为抗辩。
四、商业诽谤行为
（一）商业诽谤概述
商业信誉是社会对企业的评价，评价的高低往往影响企业的经济活动，甚至影响企业的生存和发展，而对商业信誉的破坏造成不正当竞争，不但影响交易秩序，而且也损害了消费者的交易安全感。因此，世界各国纷纷立法对此现象进行规范，以防止不法商人为竞争的目的而诋毁竞争者的商业信誉。
我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”
（二）商业诽谤行为的特征
1、商业诽谤行为本身具有竞争上的意义。即商业诽谤发生在竞争者之间或者基于竞争的目的所为或者诽谤行为损害了经营者的竞争优势，以及以其他各种方式与竞争发生了密切的联系等。不具有竞争意义的诽谤行为，不属于反不正当竞争法规制的范围。
2、诽谤行为在主观上可以是故意，也可以是过失。即绝大多数情况下行为以损害竞争对手为目的实施捏造、散布虚假事实的行为，其主观上当然是由于故意；但当行为人因过失散布了虚假事实从而导致对他人商业信誉的侵害时，也应依过错原则承担责任。美国、日本均有关于过失构成商业诽谤行为的规定。
3、将捏造的虚假事实散布。凭空捏造的与竞争对手商业信誉和商品声誉的真实情况不符的虚假不实之情。这里的捏造可以是全部捏造，也可以是部分捏造，可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。而散布真实情况不构成诋毁。将捏造的虚伪事实散布，即以各种形式使他人知晓其所捏造的虚伪事实。其方式可以是各种各样的。大致可以分为以下几种：（1）经营者在公开场合，用散发公开信、召开新闻发布会、在新闻媒体上刊播广告等形式，捏造、散布虚伪事实，贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉。这是最常见的表现形式。例南京无毒金旦案，杭州娃哈哈公司诉巨人集团案。（2）经营者利用虚假广告或比较广告，对自己的商品进行不符合事实的宣传，以贬低竞争对手的商品声誉，抬高自己企业的商品的地位。例如，山东龙丰集团公司在未对市场上生产销售的多种方便面的制作成份和效果进行全面科学考证和检验的情况下，便在本企业生产的龙丰营养面的包袋上标注：“据有关资料表明，长期食用传统方便面，人体会出现营养摄入不平衡的现象，而龙丰强化营养方便面，长期食用能使人体摄入的营养达到平衡。”深圳森林王木业有限公司以比较广告的方式，在媒体上攻击强化木地板是“工业垃圾”、“遇水就变成面包”，含有超量游离甲醛，能够给人带来不育不育症、肿瘤等疾病，而且对人的神经系统也有慢性毒害作用。号召消费者要像全民戒烟一样，不买、不用强化地板。（3）经营者在经营过程中，向业务客户或消费者编造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。（4）不法广告印刷说明书。（5）伪装投诉。
4、诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉。这种损害既包括对经营者的人身权的损害，也包括对经营者的经济利益的损害；既包括已经产生的现实损害，也包括足以引起损害的可能性。
5、有特定的诋毁对象，有关言词明确指向竞争对手。或者虽未明确但却是可以推知的，即虽未提及竞争对手的名称或者其产品的名称，但相关的经营者或一般消费者可以从言词的内容中推测是指向某个或某经营者的，也应认定是对竞争对手构成了侵害。
（三）商业诽谤与虚假宣传的竞合
虚假宣传行为与商业诽谤行为关系密切，二者常发生竞合关系。
由于虚假宣传的事实与虚伪事实实质上是同义的，商业诽谤行为都是通过宣传的方式实施，商业诽谤行为往往首先构成虚假宣传行为。我国反不正当竞争法将商业诽谤的手段规定为捏造、散布虚伪事实，其行为常与虚假宣传行为相竞合，如商业诽谤行为常发生于比较广告中。
巴黎公约列举了三种典型的不正当竞争行为，商业诽谤和虚假宣传是其中的两种。其对商业诽谤行为的规定是：“在交易中损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚假陈述”；其对虚假宣传行为的规定是：“在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点以及用途的适合性或者数量产生误解的表示或者说法。”世界知识产权国际局在其对《反不正当竞争示范法》所作的注释中指出：“同虚假宣传一样，损害商誉的目的是通过传布某种信息影响消费者的决定。与虚假宣传不同的是，损害商誉不是对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述，而是对他人的企业、产品、服务或工商业活动传递虚假的信息。”根据这种区分，在竞争法上，虚假宣传和商业诽谤的性质和作用实质上是一样的，即通过散布某种信息影响消费者的决定。所不同的只是宣传的对象，即虚假宣传是对自己的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述，而商业诽谤是对他人的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述。反不正当竞争的法律和理论体系大体上是按照这一标准来区分的。
但是，区分二者的界限并没有那么绝对，实践中，单纯贬低他人的情况不多。在多数情况下，都是在贬低他人的同时抬高自己，其行为首先构成虚假宣传，进一步构成商业诽谤。法律之所以对这两者分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害社会公众，而商业诽谤除了侵害社会性公众外，还侵害了竞争对手的声誉。
反不正当竞争法对商业诽谤未规定行政责任，倒是《广告法》中对进行商业诽谤的广告进行了专门规定：发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。不过，如果商业诽谤不是采用广告的形式，则这一条就无法适用了。因此，从立法的角度来讲，对于商业诽谤行为的法律责任还有必要进一步完善，有必要完善商业诽谤行为专门设计责任体系，在情节非常严重或者恶劣的情况下，可以考虑适用行政责任或者刑事责任。
（四）关于商业诽谤行为和普通的侵犯名誉权行为的比较
关于商业诽谤的概念和构成要件在前已作了分析，它有着自己特有的构成要件。而普通的侵犯名誉权的行为则是由《民法通则》第101条所规定的，虽然该条并没有明确规定名誉权的内容，但国内通常观点认为，名誉是社会和公众对公民和法人的评价。就这一点而讲，商业诽谤行为所侵犯的经营者的商业信誉和商品声誉当然应当属于名誉的范畴，也就是说，商业诽谤行为同时也是一种特殊的侵犯名誉权的行为。但是，反过来，侵犯名誉权的行为却不一定都会构成商业诽谤行为。二者之间的区别主要有以下几点：首先，二者的主体要求不同。就商业诽谤行为来说，要求主体必须是具有竞争关系的经营者，而民法通则中规定的侵犯名誉权行为则对主体没有特殊要求，对于任何公民和法人只要实施了侵犯名誉权的行为即可构成。其次，具体行为方式不同。根据反不正当竞争法的规定，商业诽谤行为要求是捏造、散布虚伪事实，而侵犯名誉权的行为根据最高人民法院的司法解释，则是以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，规定非常宽泛，其中当然也包含了捏造、散布虚伪事实的形式。最后，二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为是由反不正当竞争法规定并加以调整的，如果给其他经营者造成了损失，应当按照反不正当竞争法第二十条的规定计算并赔偿；而侵犯名誉权的行为则是由民法通则规定并调整的，承担的是普通侵权的民事责任。
（五）关于法人名誉和商业信誉的问题
二者是两个不同的概念。首先，从主体上看，所有的法人都有名誉，但是并不是所有的法人都有商业信誉。反之，有商业信誉的也不一定都是法人。这一点很好理解：法人并不都是从事商业活动或者说进行盈利活动的，有一些法人如学校、科研机构，公益事业单位等并不从事商业盈利活动，因此它们虽然享有法人的名誉，但是却没有商业信誉的问题，只有从事商业活动的法人才会有商业信誉的问题。而从事商业活动享有商业信誉的主体，也并非都是法人，只能笼统地称之为经营者。因为这里而除了法人，还有个人、合伙，在我国还有个体工商户等非法人民事主体。所以法人名誉和商业信誉之间在主体具有明显差异。另外，从内容上看，二者也有很大不同。法人的名誉是一个非常宽泛的概念，其中不仅包括了社会对法人在商业领域、竞争领域的评价，还包括了其他方面的评价，比如其公众形象，在某个特定领域的影响等。而且，正如前面所说的，很多法人本身就没有商业信誉的问题，对它们来讲，法人的名誉就完全是另外的理解了。而对商业信誉，相对是一个含义比较窄的概念，尤其是在竞争法领域，主要侧重于其在市场竞争秩序中所形成的总体的商业评价，更倾向于竞争能力，商业形象，在市场活动中的品质等方面。当然，我们不难看出，商业信誉实际上是名誉（当然不一定是法人名誉）的一部分。
正是因为法人的名誉和商业信誉存在上面所述的差别，所以立法者才会将其分别放在不同的部门法中进行调整。对普通的侵犯法人名誉的行为作业普通的民事侵权行为由民法进行调整，而对侵犯商业信誉的行为则主要是放在反不正当竞争法中进行调整。这也是因为对于诋毁商誉的行为来讲，不仅是侵犯了个体经营者的商业信誉和名誉，而且同时这种行为还侵害了整个市场的正常、公平的竞争秩序，已经不完全是一个私法上的侵权行为，而成为一个竞争法领域的不正当竞争行为，其行为的性质和调整的方法都发生了质的变化。
（六）关于不当言论和商业诋毁
商业诋毁是有着严格定义的一种不正当竞争行为，在现实中，并不是所有的对竞争对手不利的评论都能构成商业诋毁。不当言论通常是经营者在对竞争对手进行评价的时候使用了不准确、不适当或比较过激的措辞，从而对竞争对手的社会声誉造成了一定的不利影响。但是，这种不当言论或不当评价，并非捏造、散布虚伪事实的行为，因此，不构成商业诋毁。
此外，构成商业诋毁的一个重要基本条件是捏造、散布虚伪事实，也即对竞争对手的评价完全是基于不存在的、虚假的事实进行的。而如果经营者的行为虽然给竞争对手造成了商业信誉和商品声誉的损害，但是其所依据的完全是真实合法的数字、数据或其他信息，则这种行为当然也不会构成商业诋毁
五、商业贿赂行为
1、商业贿赂与竞争关系
2、商业贿赂与回扣的关系
3、回扣与折扣的异同
4、佣金的特征
5、商业贿赂的构成要件
（1）商业贿赂的主体。行贿主体必须是经营者，商业受贿的主体是对方单位或者个人。（2）商业贿赂的客观方面。财物和其他手段。
（3）商业贿赂的主观方面。必须具有故意，且目的的为了推销自己的商品，或者购买到紧俏的商品，或者获得其他权利或利益，以排斥其他经营者的正当竞争。
（4）商业贿赂的损害客体。
六、侵犯商业秘密
（一）商业秘密与相关概念的比较
（二）商业秘密的构成要件
1、不为公众所知悉
2、价值性
3、实用性
4、秘密性
（三）商业秘密的权利主体
1、权利主体的归属
2、职务技术成果与非职务技术成果
（四）侵犯商业秘密的行为类型
（五）劳动关系中的商业秘密保护
七、压价销售商品
（一）压价销售的构成
是指经营者以排挤竞争对手为目的，故意在一定时期和一定范围以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为。构成压价销售行为必须具备以下条件：
1、行为的主体只能是处于卖方地位的经营者，而且是实力占据优势地位的企业或大企业。
2、行为主体主观上出于故意，具有排挤竞争对手的目的。这要考虑以下几个因素：（1）该经营者的规模以及在销售该商品中的地位；（2）以低于成本价格销售商品的期间。一般来说，期间很短谈不上排挤竞争对手。（3）受影响企业的数量；（4）以低于成本价格销售商品的特性和数量；（5）受影响企业的损失。
3、行为人在客观上确定实施了压价销售的行为。关键是成本如何确定？所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中所发生的费用的总和。现行反不正当竞争法并未规定采用何种成本作为认定低价倾销行为的标准。根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本称为进货成本或经营成本。无论是生产成本还是进货成本，指的都是经营者的实际成本、个别成本和短期成本。所谓实际成本，是指每个经营者实际发生的生产成本或进货成本，而不是该经营者所属行业的全体经营者在经营过程中发生的一般社会成本。所谓个别成本，是指经营者在生产或经销某个特定的商品或提供某种特定的服务过程中发生的成本，而不是指该经营者就全体商品或服务发生的总成本。所谓的短期成本，则是指经营者在较短的一段时间内发生的生产成本或进货成本。根据有关行政规章的规定，生产企业的生产成本是指经营者生产某种商品的当月生产完全成本，包括制造成本以及由管理费用、财务费用、销售费用等构成的期间费用。经销企业的进货成本是指经营者经营该商品时的当月进货成本以及由经营费用、管理费用、财务费用等构成的流通费用。所谓以低于成本的价格销售商品，是指经营者以低于其所经营的商品的合理的、短期的和个别的成本销售商品。在以行为人的财务账册记载内容为依据确定行为人的实际生产成本或进货成本时，可以参照上述规定进行计算。
（二）压价销售的不正当竞争行为的例外
1、销售鲜活商品；
2、处理有效期即将到期的商品或其他积压商品；
3、季节性降价；
4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（三）压价销售与倾销的区别
1、发生的空间不同；
2、依据的标准不同；
3、适用的法律不同；
4、程序和制裁不同。
八、搭售及附加其他不合理条件的行为
反不正当竞争法第十二条规定经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。对于搭售，权威性解释是，搭售并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭售配杂牌、劣质、滞销的商品。虽然这种行为侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争竞争法所调整的内容。反不正当竞争法所称的搭售以及附加不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的合理条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。它影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致合竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。
搭售是卖主与买主之间的交易行为，两者处于不同的生产销售阶段，属于垂直限制竞争行为的一种形式。美国的克来顿法对此作了专门的规定。
搭售的类型：
1、搭售商品，即销售者利用其经济技术优势，在销售商品时搭售其他的商品。销售的商品包括有形商品和无形商品；销售也应该作广义的理解，即包括转移所有权的销售以及出租等转让财产使用权的销售。例如在转让技术时搭售其他技术或产品，如搭配购买不需要的技术、设备、原料及零部件。
2、在销售商品时附加不合理条件，如转让技术时限制产品产量和销售价格，限定销售区域。我国反不正当竞争法对搭售没有规定行政处罚条款。因此，搭售行为只能产生民事后果，即法院可以宣布搭售行为无效。
九、串通招投标行为
（一）招投标的性质和特点
招投标具有以下几个方面的特点：公开性、秘密性、竞争性。
（二）招标投标与拍卖的区别
1、标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利；招投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。
2、目的不同。
3、程序的运作不同。
（三）串通招投标行为的行为类型 投标者串通投标：
1、投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；
2、投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
3、投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
4、投标者之间的其他串通投标行为。
投标者与招标者相互勾结，以掩护竞争对手的公平竞争：
1、招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
2、招标者向投标者泄露标底；
3、投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
4、招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；
5、投标者与招标者之间的其他串通招标投标行为。
（四）法律责任
1、中标无效的法律性质；
2、如何适用罚款。一事各罚的适用。
十、不正当的有奖销售
有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
有奖销售具有下列特征：（1）有奖销售是销售商品或者提供服务的经营者向购买商品或者接受服务的购买者提供的。购买者一般是消费者。（2）有奖销售的目的是为了招揽顾客以获取更大的利润。（3）用于进行有奖销售的赠品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。（4）有奖销售中存在着主从关系，即提供商品或服务的交易关系与给付赠品的赠与关系，后者附属于前者。
反不正当竞争法第13条采取了列举方式，规定了三种不正当有奖销售行为：（1）欺骗性有奖销售行为。（2）利用有奖销售手段推销质次价高的商品。（3）最高奖金超过5000元的抽奖式有奖销售。
注意有奖销售有新的发展态势。
十一、公用企业滥用独占地位
公用企业，又称公用事业，是指通过固定的网络或者其他基础设施提供公共产品或者服务的经营者。典型的公用企业，主要是提供电力、自来水、热力、煤气、邮电、通讯、公共交通运输等产品或者服务的经营者。
公用企业自身具有一定的特殊性：首先，它提供的产品或者服务属于公共产品或服务，是社会全体成员的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同时它们还是其他社会产品生产的前提和基础，直接关系到国计民生和社会经济的正常运作，是一个国家社会经济的神经中枢。其次，公用企业的产品或者服务，通常都是通过固定的管道或线路等网络或者基础设施提供的
公用企业限制竞争行为的构成要件：
1、行为主体：公用企业、其他依法具有独占地位的经营者；
2、客观行为：限定交易。
3、主观上：排挤其他经营者的意图。
4、损害客体：公平竞争权和自由竞争的秩序。
世贸组织竞争法律制度 篇3
【关键词】上海合作组织; 自由贸易区; 法律制度
中图分类号:F71文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0040-02
自由贸易区(FTA)。它是指签订有自由贸易协议的国家所组成的经济贸易集团,在成员国之间废除关税和数量限制,使区域内各成员国之间的商品可以自由流动,但各成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒,例如北美自由贸易区[1] 。
1 上海合作组织框架下建立自由贸易区的原因
自由贸易区是目前世界范围内区域经济一体化的一种具体表现形式。由于自由贸易区是区域经济一体化中一体化程度最低,国家让渡主权最少的一种形式,和其他一体化形式相比也是更容易被各国所接受的一种经济一体化形式。本文选择自由贸易区的形式来探讨,笔者认为有如下几点原因:
第一,自由贸易区在机构上的法律要求要低些,因此,这种类型在目前仍是区域经济一体化中采用的最频繁的一种[2] 。
第二,自由贸易区有利于进一步发挥经贸合作的地缘优势。邻近国家间的自由贸易区具有人员往来与物流便利、语言文化相近、生活习惯类似等多种有利条件。另外,自由贸易区所涉及的国家彼此之間疆域相邻或者经济互补性较强,或者有共同的政治与安全利益、共同或相似的历史、文化、宗教传统,从而对谈判议题的确定、谈判内容的形成和最终协定的缔结比较容易达成共识。
第三,自由贸易区对于国际贸易和成员国的经济发展有重要影响。一般认为,在区域内建立自由贸易区可以促进成员国内部经济贸易的增长,加快区域内部国际分工的深化和合作,促进各成员国贸易自由化的程度,吸引和扩大对外投资,增强成员国在世界贸易中的地位和谈判力量,从而最终达到促进经济增长的目的[3] 。因此,自由贸易区已经成为各国为了实现经济增长的重要制度性安排。目前,建立自由贸易区已经成为世界经济发展的一个趋势,也是世界各国寻求发展本国经济的一项重要举措。
2 建立上海合作组织自由贸易区的最佳模式借鉴
2.1 上海合作组织自由贸易区理论的提出
自世界贸易组织成立以来,以建立自由贸易区为基本内容的各种区域贸易协定的数量一直呈上升趋势。同时,世界贸易组织(WTO)多哈发展议程因坎昆部长会议失败而停滞不前,这就使得区域贸易协定谈判的发展势头迅猛而强。在这种情形下,参加区域经济合作建立自由贸易区就成为世界各国增强国力、促进经济发展的重要手段之一。到目前为止,中国尚未和其他国家和地区建立自由贸易区,这就使得中国在日益激烈的国际竞争中处于相对不利的地位。
2001年6月15日我国同俄罗斯联邦、哈萨克斯坦共和国、吉尔吉斯共和国、塔吉克斯坦共和国、乌兹别克斯坦共和国建立了上海合作组织(Shanghai Cooperation Organization,英文缩写SCO),该组织是第一个由中国参与发起、组织的区域合作组织,它的成立对于中国和中亚都具有重要意义。2003年9月,上海合作组织成员国总理在北京举行第二次会议并通过《上海合作组织成员国多边经贸合作纲要》,同时提出了在上海合作组织框架内建立自由贸易区的建议。
2.2 建立上海合作组织自由贸易区的最佳模式探讨
上海合作组织自由贸易区是中国在积极参与国家多边贸易体系的同时,努力加强与周边邻国的区域经济合作的一项重要举措。这个自由贸易区,也是由发展中国家建立的贸易区,没有现成的先例可循,必须依靠创新的智慧去解决面临的问题。
在建立上海合作组织自由贸易区过程中,我们应该借鉴世界上已有成功的区域经济组织的经验,结合上合组织自由贸易区各成员国的实际,促成自由贸易区的顺利建设,实现“双赢”局面。笔者认为,总体上讲,要在WTO框架下,遵循“渐进、开放、有利于发展中国家发展”的原则,吸收北美自由贸易区模式的创新特点,借鉴东盟自由贸易区的作法比较符合实际。具体来说:
(1) 以硬法机制为主的欧盟模式对于上海合作组织自由贸易区的借鉴意义
欧盟模式虽然和北美、东盟自由贸易区相比差距比较大,但是其硬法机制体现了经济一体化中的法制化、法治化以及组织化,诚然,在主权国家林立的世界里,软法的存在是有一定必要性。但是在经济一体化的进程中,如没有强制性的硬法机制,而以经济一体化规划的进程中,往往会使规划的实施效果大打折扣,因为经济一体化规划的实施直接关系到各国经济利益的兑现,每一个国家不会不在乎自己的国家利益而自觉地去遵守没有强制性的规划。因此,硬法机制的规划是使经济一体化产生效果的必要机制。
(2) 混合软硬法机制的北美自由贸易区模式对于上海合作组织自由贸易区的借鉴意义
北美自由贸易区对于上海合作组织自由贸易区也有很多可以借鉴之处,而且和欧盟相比,上海合作组织自由贸易区与北美自由贸易区具有更强的相似性,例如,我国和中亚4国及俄罗斯在立法体系、法律制度上存在着较大的差异,这一点与美国、加拿大和墨西哥很类似,而与欧盟内部成员国之间有很大不同。因此,我国在和这些国家建立区域经济组织的法律框架时,应当主要借鉴NAFTA较为简洁、松散的组织机构和温和的法律制度,比如温和的争端解决机制等。当然欧盟区域一体化时间最长,程度最深,各种制度设计尤其是法律制度较为成熟、完善,因此我国在参与区域贸易安排的一些具体法律制度上也应当吸收其具有前瞻性的优点,例如在区内法律冲突融合方面,我国也应当采取积极的统一立法措施,并通过相关案例的总结来积累经验、完善相关法律规则。
综上所述,笔者认为,上海合作组织自由贸易区的建立,应该借鉴前文提出的阶段性目标模式,分三个阶段来完成自由贸易区的最终建立。具体来说,在现阶段,上海合作组织正处于贸易与投资便利化的阶段[4] 。在这一时期,应该借鉴东盟自由贸易区的模式,以签署协议的方式制定软法性法律文件,构建松散的组织机构,以协商方式来解决成员国之间的争端。经过一段时期的发展,在自由贸易区建成后,再借鉴北美自由贸易区的模式,由软法为主的模式向软硬法混合、硬法为主的模式转变。至于其未来走向,要借鉴欧盟的做法,根据该区发展情况、周边国家的反应和世界政治经济的格局和发展趋势,再确定远期发展目标。
3 上海合作组织自由贸易区的法律制度构建
3.1 上海合作组织己经初步建立经济合作法律框架
2001年6月签署的《上海合作组织成立宣言》(以下简称《宣言》)和2002年签署的《上海合作组织宪章》(以下简称《宪章》)成为该组织的宪法性文件,为该组织未来的发展奠定了稳固的法律基础。近年来,上海合作组织以《宣言》和《宪章》为基础,在安全合作、经济合作、组织内部建设等领域制定了一系列重要的法律文件和条约。
在经济合作方面的法律文件主要包括《上海合作组织成员国政府间关于区域经济合作的基本目标和方向及启动贸易和投资便利化进程的备忘录》、《〈上海合作组织成员国政府间关于区域经济合作的基本目标和方向及启动贸易和投资便利化进程的备忘录〉的议定书》、《上海合作组织成员国多边经贸合作纲要》、关于〈上海合作组织成员国多边经贸合作纲要〉落实措施计划》等等。
从以上简要分析中可以看出,上海合作组织并没有建立起完善的经济合作法律框架,已经生效的法律文件仅僅具有宣言和声明的性质,缺乏具体的法律制度性规定,实行起来必然缺乏执行力。因此上海合作组织自由贸易区建立的首要任 务就是建立和健全上海合作组织具体的法律制度框架,以此对自由贸易区的运行实施进行制度性保障。
3.2 构建上海合作组织自由贸易区法律制度的建议
(1) 上海合作组织自由贸易区货物贸易法律制度的建立
第一,在区域货物贸易的制度中,条约是主要的法律形式,但形式可能是一个完整的条约,或散见于数个条约中。欧盟规范货物自由流动的法律文件是《欧共体条约》第三部分第一编;北美自由贸易区有关这方面的法律文件是《北美自由贸易协定》中的第二部分,包括三到七章的内容;而东盟规范货物自由流动的法律文件体现在分散的诸个有关货物贸易的法律文件中[5] 。如前所述,在现阶段上海合作组织自由贸易区的建立应借鉴东盟自由贸易区的模式,关于上海合作组织自由贸易区内货物自由流动的法律文件也可以分散的规定在多个法律文件中,这也体现了一定的灵活性。
第二,在关税和非关税措施方面,上海合作组织自由贸易区的相关法律制度应借鉴东盟自由贸易区的规定。在关税方面,上海合作组织自由贸易区应该对关税减让的问题做出具体的时间和关税率的规定。如东盟自由贸易区规定,从1992年自由贸易区建立的15年时间内,将其成员国的关税减让到5%—0关税率。对于非关税措施,《东盟自由贸易区共同有效普惠关税安排协定》中第5条对数量限制和非关税壁垒进行了规定,第6条规定了保障措施。上海合作组织自由贸易区建成之后也应当制定关于关税安排的相关协定,如规定成员国根据协定的安排消除所有数量限制,在未来的5-10年内逐渐消除所有的非关税壁垒。
(2) 上海合作组织自由贸易区服务贸易法律制度的建立
以法律的形式将国际服务贸易自由化规定下来,这在欧盟、北美、东盟自由贸易区中均有所表现。笔者设想在时机成熟时,上海合作组织自由贸易区关于服务贸易的法律规定应该签订单独的条约——《上海合作组织服务贸易框架协定》,作为其服务贸易规范的法律依据。究其原因,首先是以一个专门的法律文件规定区域服务贸易是比较先进的做法,且符合区域经济合作在服务贸易领域的发展趋势;其次,这种单独制定的条约可以与WTO服务贸易总协定的规则相一致,使得多边贸易体制与区域经济合作在服务贸易领域达到统一;最后,《上海合作组织服务贸易框架协定》仅仅是框架性的规定,因此制定起来难度较低,其以后的实施可以进一步细化。
(3) 上海合作组织自由贸易区投资措施法律制度的建立
东盟有关投资措施的协议为1987年《东盟促进和保护投资的协定》及1996年签署的《东盟投资框架协议》,在现阶段,投资对于上海合作组织区域经济合作是一个重点领域和优先领域,应尽早签订《上海合作组织自由贸易区投资框架协议》,同时重视投资领域的软环境建设,即完善喝过的投资法律、法规、政策、措施,切实改善投资环境,采取具体步骤促进投资和保护投资[6] 。
(4) 上海合作组织自由贸易区知识产权保护法律制度的建立
知识产权在区域经济合作中占据重要的位置,是与贸易紧密相连的领域,欧盟、北美、东盟自由贸易区中都有知识产权保护的规定。因此,上海合作组织自由贸易区也应该对知识产权保护做出相应规定,制定《上海合作组织自由贸易区知识产权框架协定》,协调成员国间知识产权合作及争端。在此协定的制定中,可以借鉴WTO《与贸易有关的知识产权协定》的成果,并与其保持一致。我们要充分认识到知识产权在上海合作组织成员国之间的贸易和投资行为中扮演重要的角色,对其进行保护可有利本区域的贸易自由化。
另外,在上海合作组织自由贸易区建立的过程中,除了在货物贸易、服务贸易、投资及知识产权等方面制定具体的法律制度以外,在金融、农业、林业、能源、交通运输、环境保护等方面也可以以签订协议的方式做出具体的法律规定,对整个自由贸易区起到良好的法律保障作用。
4 结论
上海合作组织作为中国主导建立的第一个区域性国际组织,涵盖了中亚五国中的四个国家,而且有进一步扩大的可能。为了加强与中亚各国的经济交流,形成资源互补的双赢形势,在目前上海合作组织的框架下建立自由贸易区是成员国的共同希望和选择。构建合理有效的自由贸易区法律制度是推进上海合作组织成员国之间经济合作的关键因素。本文在借鉴现有自由贸易区的实践和理论基础上,结合上海合作组织成员国的具体情况,对上海合作组织自由贸易区应该具备的法律制度做出设想,希望为中国与中亚国家在更广泛的领域进行合作提供制度保障。
参考文献:
[1]沈四宝:《北美自由贸易区的经验及对我国的启示》,载《法学杂志》2005年6月。
[2]杨丽艳:《区域经济一体化法律制度研究——兼评中国的区域经济一体化法律对策》,法律出版社2004年10月,第162页。
[3]陈同仇、薛荣久:《国际贸易》,对外经贸大学出版社1997年,第141页。
[4]郑雪平、米军:《上海合作组织(SCO)区域经济合作发展模式研究》,载《徐州大学学报(哲学社会科学版)》,2006年2月。
[5]杨丽艳:《东盟的法律和政策与现代国际法》,广西师范大学出版社2000年版,第132-140页。
世贸组织竞争法律制度 篇4
住宅小区全体业主,不仅是私人公寓单元的投资者,也是小区基础设施和公共配套设施的投资者、 维护者和管理者。
作为管理人的业主大会,不仅承担维护全体业主私人财产权益的职责,而且承担大量社区公共服务。我国住房制度改革过程中,把住宅物业服务项目中建筑区划内的公共场所、公用设施的维护、保安、防火、绿化等服务,都规定由业主私人支付费用,形成私人承担社区公共服务的情况。业主组织承担了住宅小区的物业服务,使所属地域上的其他人群和其他组织机构共同受益。由于物业管理与服务的这种超越个人事务的属性,《物权法》因此规定了必须由业主共同决定的事项和相应决策规则。但是《物权法》和其他规范性文件并没有对业主组织如何行使共同管理职责做进一步明确规定,也没有对业主组织的法律地位做出明确定义。
由于我国人口众多,住宅小区规模普遍达到千户左右甚至更多。这些人群经由商业渠道购买住宅进入社区,是一个由分散的个人形成的陌生人社会, 显然业主组织对于住宅小区的资源投入、管理维护, 对维持日常运作和正常秩序起至关重要的作用。但是若不形成业主自治团体,《物权法》规定的集体决策和共同管理几乎不可能常态化存在。不仅如此, 由于《物权法》关于“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”的条文,经常被解释为业主并“不必须”组成一个组织,还有大量的解释对于“业主大会”是否具有组织结构形态予以质疑。
如:郭升选的研究指出,我国《物权法》和《物业管理条例》虽然对业主组织架构中业主大会及业主委员会的权利义务做出了基本规定,却没有明确其法律地位,也未采用业主团体之概念,导致社会对业主自治团体主体地位认识上存在差异。
宋志红指出,我国住宅小区治理的现实状况中, 虽然依法规定的“业主大会在业主集体自治管理组织分工体系中居于首要地位,对业主自治管理事务的支配具有全权性”。但与业主大会履行重要职责不相称的是,业主大会法律地位的规定缺位,业主大会既不是法人,也不是《民法通则》规定的可以作为民事主体的其他非法人组织,在法律上没有适格的民事主体地位,极大地影响了其职能的发挥。
二、“民事主体”法律的历史演变与“主体法定”
根据我国现行法律,赋予业主组织法人地位有一定障碍,在《物权法》制定过程中,主要障碍是以业主组织没有财产赔付为由取消了原定的考虑。
关于这一问题,任尔昕的研究指出,我国的法人制度是以法人人格与有限责任相结合的法人制度,这一立法设计把法人能够独立承担民事责任(成员对法人承担有限责任)作为设立所有法人所应当具备的普适性条件,这一做法同大多数西方国家的法律规定不一致。其实,历史上,法人人格承担独立责任与成员承担有限责任制度主要是商事公司领域的历史情况,其他的民事主体情况并非全然如此。 对法人的僵化认识,阻碍了民间组织在法治框架下的发展,对于商业领域(如合伙企业的破产重组) 和行政改革(机关事业单位法人)也形成障碍。
郭升选指出,从历史的角度,民事主体的法律构建经历了从一元到多元的演进。《罗马法》时代的民事主体仅限于自然人,《德国民法》确立了团体人格法人的民事主体地位,民事主体呈自然人与法人二元结构。此后,法人制度逐渐为其他国家的民事立法所借鉴,而后根据本国的政治、经济、文化和法律传统对其进行了扬弃,从而使得法人的本质及形态有所不同,形成了四种责任形态的法人:责任独立型法人、责任半独立型法人、责任非独立型法人和责任补充型法人。
我国《民法通则》也规定了自然人、法人两类民事主体。但是我国民法理论强调法人成员有限责任乃法人的特征,因而系“责任独立型法人”。不过, 随着《合同法》的颁行,我国法律承认了“其他组织” 的合同当事人地位,从而使得民事主体发展也进入了呈多元、开放姿态的趋势。团体人格的多层区分理念已经得到学界认同,实务中表现出相互靠近的趋势。因此,我国民事主体体系的发展应该既秉承大陆法系的传统,又照顾到与现有法律相衔接,更要能不断适应新形势要求,形成多元、开放和富有弹性的民事主体体系。
具体到业主组织,在国际上,虽然业主组织并非都是法人团体,但是对于业主组织的民事主体地位,在法律上都是明确的。根据郭升选的研究,域外立法关于业主团体民事主体法律地位之规定,归纳起来主要有三种模式。
第一,业主团体具有法人资格模式,以法国的 《住宅分层所有权法》为代表。我国香港地区的《建筑物管理条例》规定了业主立案法团和管理委员会制度,管理委员会是业主立案法团的代表机关,也是它的执行机关。新加坡的《土地所有权法案》也属此模式,美国判例上亦承认业主管理组织的法人资格(由于美国各州立法的不同,业主管理组织既可以是法人资格,也可以是非法人资格)。
第二,业主团体不具有法人资格模式,以德国的《住宅所有权法》为代表。管理人共同体是具有 “部分权利之特别团体”。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》规定的“管理委员会”,依判例为不具有法人资格的组织。
第三,业主团体法人资格折衷模式,以日本的 《建筑物区分所有权法》为代表。该法规定,房屋所有权人在30人以上的,可以经3/4以上所有权人及表决权的决议,经登记而成“管理团体法人”。业主总数在30人以下的,房屋所有权人组成的管理团体为无权利能力社团,称为“区分所有权人团体”。
总之,无论是不是法人,明确民事主体是必要的。郭升选指出,“主体法定”是基本法理,我国现有的相关法律规定隐藏着“原生性”缺陷,找不到业主大会、业主委员会作为民事主体的规定。虽然,根据 《物业管理条例》《物权法》的规定,业主大会、业主委员会实际行使着权利,承担着一定的义务。但从实际运作来看,业主大会除了在修改业主公约、 业主大会议事规则,选举业主委员会之外,基本上形同虚设。业主委员会实际行使着物业自治管理中的权利,特别是选聘物业企业、签订物业服务合同, 甚至于起诉、应诉。因此,才有研究者给予业主委员会非法人团体、民事诉讼主体之务实解释。这种 “实是”而“形非”的窘境,无论肯定还是否定(业主大会法人资格),我国当前的立法“在逻辑上总有漏洞”。这一漏洞产生的原因,现在看来,是由于《民法通则》仅从企业法人的责任形式中归纳出法人成员的有限责任,并以此作为所有法人类型的共同特征,这既不符合逻辑,也不符合现实生活。现实生活中大量不能独立承担责任的团体,实际上享受着民事权利,承担着民事义务。无视其与自然人的区别, 而将它们硬性地归入自然人主体范畴,逻辑不通。
三、我国业主组织法律地位构建的路径与选择
(一)业主团体的法律地位构建
无疑,明确业主组织的法律地位已迫在眉睫、 势在必行。但是从立法技术上,基本面临两种选择: 业主组织成为非法人团体,业主组织成为法人团体。
1.非法人团体
郭升选倾向于将业主组织定位于非法人团体。 他认为,我国物权法设定的业主大会、业主委员会都不是主体性问题的适格对象,业主团体才是业主自治与管理公共事务的独立民事主体。现阶段,可通过司法解释的途径,暂时明确业主大会的民事主体地位,业主委员会是其代表机关;从长远计,则应对我国《物权法》 《物业管理条例》关于业主大会、业主委员会的相关规定予以彻底修改,明确规定业主应组成业主团体,业主团体经由登记而成为非法人团体性质的民事主体。任何团体,登记为法人团体的,就是团体独立责任、成员有限责任;登记为非法人团体的,即属于不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织体,最终由团体的成员承担责任。我国自《合同法》以来的多部法律已经将“其他组织”纳入了民事主体范畴,只需将 “其他组织”用更加规范的大陆法系国家通用的“非法人团体”加以改造即可。
2.法人团体
多数研究者认为,业主组织的法人化能使业主团体形成权力义务的归属。业主大会应该登记为法人团体,依法登记后的业主大会,具有以其自身名义开设的共同管理资金账户,拥有其名下的独立财产,可以以自身名义从事经营活动,可以依法缴税和开具发票,能够独立承担民事责任等。这使得业主大会具备了完全的民事权利能力和行为能力,成为真正具备法人资格的自治管理团体。这无疑为业主大会履行其法定职责、真正行使社区管理权奠定了基础;也为明确社区共有产权,理顺业主大会、 业主委员会、业主、物业管理企业等各方之间的关系提供了前提。
(二)业主组织的债务赔付能力问题
我国立法中关于业主组织法人地位障碍,主要是考虑作为债务赔付的财产问题。但是,如任尔昕等研究指出的,社团组织成立的障碍实际上是以 《民法通则》为核心的现行民商事立法所确立的当前我国法人制度的负面影响。当时的立法是在改革初期经济体制发生深刻变革、各种社会经济关系尚未成型的情况下建立的。在当时的情况下,立法机关对于一些问题还看得不是很清楚,所确立的制度具有很强的应时性,缺少超前性和覆盖性。近年来, 随着民商事主体法律形态多元化和权利能力多样化,《民法通则》所确立的法人制度已不能适应社会发展的需要,迫切需要改革。
关于债务清偿问题,社团发展的历史面临过类似的过程。在社团发展的历史上,曾经对于清偿债务有过救济措施。任尔昕指出在欧洲历史发展过程中,依照《教会法》,社团的财产是其成员的共同财产,如果没有其他方法偿还债务,便可以向它的成员征税。《普通法》在承袭《罗马法》有关法人特许理念的同时,又承袭并尊重教会创设的法人团体理念,同时亦持和《教会法》相同的主张,当其资不抵债时,法人完全有权向其成员进行摊派。
因此,关于业主组织法人制障碍的财产赔付问题,实际上是需要创建一个偿还债务方面的机制, 这是一个需要根据经济、社会状况进行设计和构建的新兴事物。根据法律规定,业主组织作为一个财产共同体,拥有住宅小区不动产共有部份,也拥有公共维修资金和经营共有财产所得的公共收益,属于有一定的组织机构和相应财产且具备民事主体资格的组织。同时,一个制度健全和运转良好的业主组织应该具有偿还一定债务的能力。从实务出发, 问题的关键是建筑物区分所有权下业主组织制度中,个人和团体偿还债务责任边界关系体系的设定, 这是需要探讨和精心设计的。
国际的经验告诉我们,随着社会的发展和民事活动的复杂性,无论是法人还是非法人社团都面临各种民事责任。在美国,业主协会遭到的起诉越来越多。根据美国法律,业主作为共有区域不可分割的责任者,负有个人民事责任。所以,无论是业主个人、协会董事和执行官在民事法领域的过失责任诉讼中都负有民事责任。由于美国的业主组织既有法人制的也有非法人制的,因此,美国对于业主组织债务赔付问题具有两方面的丰富经验。一般而言, 非法人制的业主组织,个人要承担较多的偿还责任, 法人制的业主组织,协会要承担较多的偿还责任。 所以,是否法人与共有财产的责任风险并不简单相关,关键是如何规避和应对风险,美国的做法是:避免民事责任的传统方法是持有公共责任保险;保险额不足以支付赔款时,业主协会可以向全体成员征收特别物业费;业主协会建立资产储备金赔付制度。
为了防范业主组织因不当决策招致重大损失、 陷于破产,法人地位的业主团体,应该建立健全的财务和审计制度以及相应的评估制度,制定业主组织防范风险的必要措施。
业主组织的法人行为能力需要培育,因此,立法设计以引导业主组织的发育为核心。在初期阶段, 只有符合相关组织和制度规则建设的业主组织才可以申请备案为法人组织,业主团体的共同财产权事务应该确立与风险相关的权限边界。
具体到在建筑物区分所有权下的业主组织法律地位制度设计,有很多经验可以借鉴。我国香港地区的相关法律赋予业主组织法人地位。我国台湾地区制度设计的具体内容和表述有所不同,但是明确了业主组织的民事主体能力。美国 “业主协会 (HOA: Home Owner Association)”这一名称是给与业主全体的,使得业主全体有了一个法定实体的名义。美国的命名其实和我们的“业主大会”相似,但在中国的语境下,业主大会被非正式地解读为只是一个“会议”形式,这其实是违反立法本意的。加拿大是冠名为“Corporation”,确切的翻译是法人社团, 也是一个明确的组织名称。
对于这样一个财产共同体组织,在法治、公民社会和商业制度发达的国家或者地区,针对复杂的社区物理、产权和组织形态,法律的规定可以不拘一格。业主组织实体无论是自然人、法人社团、合作伙伴、信托关系或其他形成的实体,在其建筑物区分所有权的法律框架下都是有能力拥有财产权的法定实体,其关键是任何一种形式都不排除其根据实际情况需要行使民事行为的法律地位。换句话说, 就是不存在阻碍其行使因物权而导致相关行为的法律障碍。
这种立法精神是我国在业主组织法律制度构建过程中需要学习的。特别对于我国业主组织处于初期蓬勃发展的现阶段,有必要给与社区明确的法律导向,使业主组织具有更加完善的组织形态和更加健康的制度发展路径。应该给与业主组织一个法律地位,使得小区中有一个明确的承担法律义务、责任的权利主体。
在缺乏规则的社会现实中,丛林法就会占上风。 比如在没有红绿灯的情况下,驾驶员就处于厮杀状态,形成“胶结”状态,而警察在其中疲于奔命、力不从心。但是有了红绿灯,警察只需监视违反及交通管制的驾驶员,而不会再疲于奔命。
住宅小区业主治理的发展过程中,作为民事活动权利主体的业主组织的活动,行政命令很难介入, 也很难生效。因为业主即使违规也通常不涉及违法和犯罪,行政命令难以强制执行。因此,赋予业主组织法定地位,其实是把业主自治活动纳入法治的轨道,就如同红绿灯情况下交通秩序的维护,这将极大地有利于住宅小区治理的健康发展。
参考文献
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