意思自治原则（精选10篇）
意思自治原则 篇1
摘要：从古至今, 继承所体现的是一种家庭伦理道德关系, 被继承人为了下一代的基本生活保障, 将其财产传给一定范围内的亲属。为了维持这种伦理关系长期而稳定的存续, 法律上遗嘱继承的条件可以说是相当严苛的。随着时代的变迁, 人权与自由出现在了历史舞台, 家庭伦理观念逐渐衰落, 当事人意思自治跃然出现在涉外继承领域中。因此有必要让当事人意思自治原则在涉外遗嘱继承法律适用的立法中更加完善。
关键词：涉外遗嘱继承,法律适用,意思自治
继承从不同的角度看, 有不同的分类。而将其分为法定继承和遗嘱继承是根据继承人继承财产的方式来分的。在全球经济一体化的大趋势推动下, 涉外遗嘱继承也如雨后春笋般日益增多。各国的继承都受本国深厚的政治文化底蕴、历史社会背景及家庭伦理道德的影响, 各国也有一种内在驱动力致力于用法院地法保护这特殊的领域。但在人追求自由的本能及私法领域的不断发展的推动下, 尊重当事人的意思自治、尽量使遗嘱继承有效是符合历史发展总趋势的。
一、意思自治原则在遗嘱继承中的体现———遗嘱自由原则
古往今来, 在继承法律制度中, 各国遗嘱处分的地位远远没有法定继承高。直到今天的中国, 多数中国人仍习惯让法律来安排自己的身后财产, 而不是采用意识自治的遗嘱继承方式。值得欣喜的是, 现代继承法在制度设计上将个人、家庭和社会的利益联系在了一起, 将意思自治原则广泛运用到了法条中, 就比如说遗嘱继承制度中遗嘱自由原则就是一个集中的体现。遗嘱自由原则体现为: 人们可以自由处分自己的身后财产甚至可以调整继承顺位的顺序;可以将自己的财遗赠给他人; 当遗嘱继承无效或不存在时, 才适用法定继承等。
二、我国涉外继承立法现状与缺陷
从我国的立法现状来看, 我国虽没有特殊法条明确规定在遗嘱继承领域当事人可以明示选择法律的适用, 但在《中华人民共和国涉外民事关系适用法》的第一章第三条中有这样的规定: “当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”显然, 涉外继承关系属于典型的涉外民事关系, 也就是说涉外继承时当事人可以明示选择适用的法律, 充分体现了我国涉外继承领域是有将意思自治原则考虑进来的。
但是立法上的缺陷仍然存在。例如《中华人民共和国法律适用法》第四章继承中有这样的规定, 第三十二条: “遗嘱方式, 符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的, 遗嘱均为成立。”第三十三条: “遗嘱效力, 适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”从法条来看, 这两条规定所涵盖的范围十分广泛, 但作为遗嘱核心内容的财产关系, 财产关系的法律适用是采取的动产物权适用其所有者的住所地法, 不动产物权适用不动产所在地法, 动产遗产的继承适用被继承人的属人法。而实际上当今国际社会约定俗成的普遍做法则是, 无论不动产物权亦或是动产物权均用物之所在地法。但具体到涉外遗嘱的法律适用方面, 因为遗嘱继承的内容里往往包括动产也包括不动产及其权利, 特别是在不动产遗产及其权利方面, 实践中却是很难适用遗产所在地法律的。事实上, 我国《法律适用法》第三十一条明确规定: “法定继承, 适用被继承人死亡时经常居所地法律, 但不动产法定继承, 适用不动产所在地法律。”笔者认为, 在规定我国遗嘱继承的法律适用时, 也应该将遗产所在地加入进去。我国没有将此点写入的根源应该是“公共秩序保留”与“遗嘱内容法律适用”的冲突。公共秩序保留是本国认为适用外国的法律违反本国法律规定或公共秩序时, 便排除适用, 而适用法院地法。笔者认为强制适用法院地法, 过分强调公共秩序的“一刀切”的做法, 是有损于遗嘱继承中的意思自治的。
三、我国涉外遗嘱继承法律适用的立法完善
综上所述, 当今国际社会在涉外物权关系的法律适用问题上, 各国都十分重视物之所在地法, 那么在通过遗嘱处理物权关系, 特别是通过遗嘱处理不动产物权关系时, 也应该考虑物之所在地法。我国作为当今国际社会名副其实的大国, 为了促进我国与他国之间的友好交流, 同时减少我国法律与他国法律之间的冲突与摩擦, 在涉外遗嘱继承的法律适用问题上, 规定将遗产所在地加入到现有涉外遗嘱继承法律适用的冲突规范中是符合国际潮流的, 也是充分尊重当事人意思自治的表现。具体的立法表述上可作如下规定: “遗嘱效力, 适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍法律或者遗产所在地法律。”这样的规定有利于遗嘱合法有效, 有利于保护遗嘱人的意思自治, 有利于维护涉外遗嘱继承法律关系的稳定发展。
法律是随着社会不断变化而进步的。涉外遗嘱继承领域的法律适用的大趋势是越来越尊重人性的自由, 不再过分强调适用法院地法, 不再过分强调适用公共秩序保留。这种变化背后隐含着腐旧的家庭伦理、道德观念的衰落和人权保护理念的发展与深入。我国应尽快完善涉外遗嘱继承法律适用方面的法律, 在吸收人权因素的基础上, 最大限度的承认遗嘱继承领域的意思自治, 尽量承认遗嘱有效, 更好的保护各方当事人的利益。
参考文献
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意思自治原则 篇2
【关键词】 冲突法；意思自治；法律适用
1前言
意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。这本是16世纪以来在指引合同准据法时常用到的一个表达公式，是确定合同准据法的最普遍的原则，但现在在侵权法、继承法等新领域也已经开始采用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的出台，使我国涉外民事法律方面的意思自治原则得到了里程碑式的发展，但仍有不足，尽管如此，相信随着涉外领域意思自治规定的进一步完善，我国的意思自治原则的体系必将日趋成熟。
2意思自治原则的内涵
冲突法意义上的意思自治，即当事人可以依据自己的理性，判断选择适用准据法。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出，到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。
尽管，意思自治是涉外民事法律关系中法律适用的首要原则，但各国为了维护自身的利益，都对该原则作了限制性规定。例如，《法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该规定；第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。
3我国冲突法中意思自治原则的分析
3.1婚姻家庭领域
《法律适用法》在中国境内的涉外结婚、离婚以及夫妻财产关系的法律适用上引入了意思自治原则，但是其没有规定当事人协议选择法律的连结点时间，笔者认为，第21条结婚条款的共同经常居所地、共同国籍国为结婚之前的，协议离婚的连结点时间为协议达成时共同经常居所地或共同国籍国。另外，关于当事人协议选择法律行为之限制应予以明确，如不得损害第三人利益，否则协议选择无效。
3.2侵权领域
我国《涉外民事关系法律适用法》中规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协定。这项规定对选择范围不加限定，但是仅限于事后选择， 笔者认为应在一定条件下应该允许事前选择。如果侵权冲突法允许事前选择， 就可以将当事人的约定不仅视为是合同法律适用的约定， 同时也可视为是侵权法律适用的约定，当事人在订立合同和从事国际商事交易时，有助于双方当事人根据合意选择的法律全面地评估交易风险和赔偿责任。
3.3 继承
《涉外民事关系法律适用法》除合同之外，侵权、夫妻财产制的法律适用都允许意思自治，但未专门规定遗嘱解释的法律适用问题，当事人享有遗嘱自由，因而涉外遗嘱解释问题一般允许当事人意思自治。如果遗嘱解释问题从属于第33条所规定的遗嘱效力问题，则不承认意思自治。
笔者认为， 继承领域的意思自治应加以限定。（1）被继承人选择法律的方式，应该限定为明示选择，明确排除了默示选择的适用。被继承人选择法律的时间，应是为被继承人生前是可以确定的。？？ 被继承人选择法律的范围，应规定当事人选择的法律应为实体法。（4）应允许当事人选择就继承的整体选择一个法律或就继承进行分割而选择几个法律。（5）被继承人变更选择的法律应予以明确。可以考虑允许当事人变更。
3.4 物权
《涉外民事关系法律适用法》第3条宣告性地将意思自治提高到了基本原则的地位，继意思自治与物权冲突法而在第37条中规定意思自治作为动产法律适用问题的首要规则，这些都难以摆脱盲目冒进之嫌疑。因此，《涉外民事关系法律适用法》理想的立法方式是：首先由第36条规定物权法律适用的一般规则，不论动产还是不动产，都适用物之所在地法，然后由第37条特别规定动产物权可以适用当事人协议选择的法律，并同时规定不能以之对抗第三人。在目前立法已经完成的情况下，只能通过法律解释的方法来完善现有规定。依据前述分析，应对第37条进行限制性解释：意思自治只应限定于双方之间的动产物权争议，而不能对抗第三人。物之所在地法规则仍然是物权冲突法的基本规则，意思自治只是其有益补充。
3.5合同领域
合同领域是私法自治最充分的领域，因而合同沖突法便以意思自治为首要方法，我国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在具体运用上，具有自己的特点：（1）法律选择应以明示的方式进行。（2）当事人选择的法律仅限于实体法。（3）规定了不适用意思自治的例外方面。（4）规定了“合同争议”的范围。（5）我国在处理《联合国国际货物销售公约》调整的国际货物买卖合同的形式问题时，如合同涉及中国，须采用书面形式。（6）关于缔约能力，我国规定涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人经常居所地法律，但行为地法认为有行为能力的夜莺认为有行为能力。
另外，在我国立法中，当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人缔约能力外，应包含其他所有可能发生的争议，而对合同能力以及合同形式问题则应根据另外的规定分别确定其准据法。这表明，在合同的法律适用范围问题上，我国在实践中是采取“分割论”方法的。
3.6知识产权领域
《法律适用法》就当事人关于知识产权转让和许可使用以及知识产权侵权发生纠纷时的法律适用赋予了当事人协议选择法律的权利。但是其规定可以更简洁，直接见本法41条即可。
4结束语
随着意思自治在其它领域的扩展， 相应的法律限制也要做出规定。本文结合中国意思自治原则的适用，分析理发的利弊并提出了改进的建议，为维护我国社会利益， 以及使得国际私法案件中的当事人更好地享有选择准据法的自由并行使权利， 发展并完善我国冲突法上意思自治原则的相关立法，
参考文献
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[6][美]卡弗斯：《法律选择问题批判》，宋晓译、宋连斌校，第418—458页。
作者简介：王子墨，女，（1992-），汉族，江苏淮安人，本科，华北电力大学（北京）法学专业
意思自治原则 篇3
《涉外民事关系法律适用法》体现了典型的国际私法的立法原则:坚持国家主权原则、平等互利原则、重点保护弱方当事人合法权益原则、遵守国际条约和参照国际惯例原则、保护当事人合法权益的原则、最密切联系原则等, 同时也重点突出体现了意思自治原则。
一、《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治原则
涉外民事关系法律适用法》可知, 意思自治原则已经从传统的合同领域扩展到了婚姻家庭、物权和债权等方面, 顺应了在国际上意思自治原则的适用范围不断扩大的趋势。
(一) 法律条文中意思自治原则的体现。
根据《涉外民事关系法律适用法》, 在总则中的第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”对意思自治原则具有原则性意义。而其他具体条文也对该原则有所体现。例如第十六条、二十四条、三十七条、第四十一条、第四十九条。
(二) 我国采用有限的意思自治原则。
在国际私法上, 意思自治原则分为有限的意思自治和无限的意思自治。在理论上有分歧, 但绝大多数法学家及各国立法司法实践都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行, 即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。
《涉外民事关系法律适用法》草案起草过程中, 学者们一致认为外国先进立法经验应当吸收, 但在借鉴瑞士立法模式还是借鉴德国立法模式上产生争议:有学者主张以德国立法为蓝本, 全面放开, 采用无限意思自治;有学者认为应以瑞士立法为蓝本, 适当放开, 采用有限意思自治。经过争论, 《涉外民事关系法律适用法》接受了有限意思自治的观点。在法条中, 第四条强调了强制性规定优先:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定。第五条强调了社会公共利益优先:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。
(三) 我国意思自治原则的适用范围、时间、方式和限制。
意思自治原则的适用范围。根据《涉外民事关系法律适用法》第九条:涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。意味着当事人只能选择某一法律体系的实体法规范而不能选择冲突规范, 也就是说, 在涉外民事关系中只准许当事人选择准据法的领域, 排除了一切反致和转致。更有利于增加准据法确定中的确定性和可预见性。
当事人选择法律的时间。即是否允许涉外民事活动的当事人事后做出法律选择或者变更法律选择。在合同方面, 选择法律的时间的争议主要有两方面:当事人订立合同后还能否选择合同准据法;合同订立时当事人所选择的法律, 当事人能否通过协议变更。多数国家允许当事人在订立合同后重新选择法律, 但以不使合同归于无效或使第三人利益受到损害为限。关于选择的时间, 《涉外民事关系法律适用法》中没有明确规定。在实践中, 从当事人订立合同时起到法院开庭前, 当事人可随时协议选择应适用的法律。开庭时还不能协商一致的, 由人民法院按最密切联系来确立合同的准据法。
当事人选择法律的方式。意思自治意味着当事人可以自主选择适用的法律, 而当事人选择法律的方式又分为明示选择 (express choice) 和默示选择 (implied choice) 。由于明示选择透明度高, 具有可预见性, 被大部分国家所采用。从法条可知, 我国对法律的自主选择都是通过“协议”, 即明示选择, 排斥了默示选择。默示选择, 是指当事人在合同中没有明确的法律选择条款, 而是通过合同的其他条款或相关情况以及当事人的行为间接表达、显示当事人选择法律的合意的方式。默示选择会加剧法律适用结果的不确定性。
意思自治原则的限制。相比合同法》第一百二十六条第二款和《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条, 法进一步扩大了合同领域强制适用中国法律的范围, 对国际私法中的意思自治做出了限制。
(四) 意思自治原则与法律规避。
意思自治与法律规避之间并无必然的冲突, 二者存在相当大的区别。法律规避的效力的否定并不意味着意思自治形同虚设, 法律规避首先是使冲突规范的事实状态发生改变, 然后使本应适用的强制性法律不能适用。
根据《涉外民事关系法律适用法》第四条和第五条, 在强制性规定和公共秩序之前, 以意思自治作为法律规避的抗辩理由便不能成立。意思自治原则自产生起就从来都是自治与限制的综合, 这个限制表现在法律适用上就体现为“善意”与“合法”的规定。善意意味着当事人通过意思自治选择的法律必须与他们的法律关系存在实质上的联系;合法则指“意思自治原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力”。意思自治“惟在与社会国家之存在及其发展所必要之一般秩序及社会道德不违背之限度”方被容许。它必须受强行法规的限制, 不顾强行法的规定执意进行选择的行为同样为意思自治原则所禁止。
二、对意思自治原则的评价
随着涉外民事活动交往的日益频繁和日趋复杂, 该领域的法律冲突也越来越激烈, 传统的冲突规范在解决一些新问题和复杂问题的时候显得力不从心。为了减少法律冲突、保护国家间的交往利益, 进一步拓展意思自治原则的适用范围是大势所趋。国际私法上的意思自治原则是有其合理性所在的。
首先, 建立在理性主义基础之上的意思自治原则, 体现了当事人意志自由和身份平等的私法自治精神。在对结果正义的判断缺乏一致性标准时, 意思自治原则体现的程序正义往往成为通向结果正义的唯一途径, 往往可以保证法律适用结果更接近实体正义。在最大限度上实现了公平、正义与效力的的统一。其次, 意思自治原则尊重了当事人的个人意愿, 符合民事关系自治性、自愿性的本质特征。有利于当事人形成权利义务的预期, 当事人可以预知自己行为的后果, 使民事关系更具确定性, 维护了法律关系的稳定性。再者, 意思自治原则把法律选择权赋予当事人, 由当事人选择法律、管辖法院或仲裁机构, 把国家间的法律冲突问题转化为私人间的法律选择冲突, 减少了主权国家之间在法律适用问题上和管辖权方面的直接冲突。既能保护公民的权利与自由, 又能确保国家法律的尊严不受侵犯。最后, 意义自治原则有利于争议双方的纠纷得到迅速解决, 通常能减少交易成本, 提高效率, 提高经济效益, 有利于国际民事商事关系的进行, 保障和促进市场经济的发展。
参考文献
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社区自治原则不能滥用 篇4
社区自治和共同治理不是同一层次的概念，它们只有在特定的语境中才有实际意义。社区自治是在建立社区管理体系过程中形成的概念，狭义上来说是关于社区公共事务管理的问题，广义上来说则包括社区居民的生存和发展问题。
社区自治是一个政治学概念，同时也是一个社会学概念，更是一个法学基本概念。从法学的角度看，社区自治主要是指社区居民依照法定的程序和规则处理社区的日常事务，拒绝政府的干预，拒绝其他组织和群体的干扰。而共同治理，是一个政治上的概念，它是指政府在治理城市的过程中，必须充分听取社会各界的意见，在集思广益、广纳善言的基础上科学决策、民主决策。但是，只有在权利义务平衡，权利主导公权力的基础上，共同治理才有存在的价值。换句话说，只有在公民能够通过选举产生城市管理者并且随时能够监督城市官员的情况下，共同治理的概念才能成立。假如实行政府主导，在重大决策问题上听取公众的意见，而不是由公众参与决策，那么，共同治理根本无法实现。在行政主导的体制下讨论共同治理问题，很容易引起不必要的误会和争论。
笔者之所以关注这个问题，是因为在城市管理的过程中，出现了越来越多的纠纷。这些纠纷普遍存在且有不断蔓延的趋势。譬如，在城市公共厕所、垃圾转运站、高压变电站修建过程中，经常出现“群体性”抗议事件。部分社区居民反对城市的垃圾转运站建在自己的社区附近，少数社区居民采用暴力方式拆除市政管理部门的垃圾箱，一些社区拒绝修建公共厕所，等等。这些都充分说明，在权利意识不断觉醒的今天，如果不能正确处理社区居民利益和整个城市公共利益之间的关系，那么，城市管理就会积累越来越多的矛盾，社区居民与政府管理部门之间的关系也会越来越紧张。
假如按照社区自治的原则分析城市公共厕所、垃圾转运站修建问题，那么，毫无疑问应当支持社区居民的意见。但是，反过来想，如果所有社区居民都拒绝修建公厕，拒绝修建垃圾转运站，那么，城市的公共厕所修建在哪里？垃圾该如何处理？部分政府官员在解决这些问题的时候，习惯于“挑起群众斗群众”，鼓励不同社区居民相互指责，在互相指责的过程中推卸自己的责任。
其实，问题的关键不在于是否应该修建，也不是一个少数服从多数的问题，而是如何在坚持社区自治原则基础之上，实现民主决策的问题。发达国家在城市管理中已经探索出许多有益的经验，它们充分尊重社区自治的原则，尽可能地避免打扰社区居民，对于社区内部可以自行处理的事情，政府绝不插手，当然更不会贸然作出决策。但是，涉及城市公共利益的问题，则求助于现代民主决策程序，通过现代议会制度，解決城市建设和发展中存在的问题。具体而言，市政府通常会充分听取社区居民的意见，然后再提交市议会进行讨论。各个社区的居民可以通过自己选举出的议员充分表达意见，如果在讨论过程中能够达成共识，就会形成决议;不能达成共识，市政府会及时公开有关表决的结果，并告知市民必须承受的代价，让社区居民在充分考虑自身利益的同时，为城市的整体和长远发展建言献策。
社区自治只不过是现代民主决策的基础和前提条件，不能代替现代民主决策，更不能成为管理城市的基本原则。如果社区自治的原则被滥用，有可能导致整个城市四分五裂，城市的交通环境会更加恶劣，发展规划也会难以实施。只有在社区自治基础上，充分听取社会各界的意见，按照现代民主决策的程序作出决策，城市的管理才能走上正轨。
社区自治的原则具有正反两方面作用。从正面角度看，由于强调社区居民的主体意识，强调社区居民自主决策，因此，在涉及社区居民自身发展的问题上，可以充分征求社区居民的意见，提高社区居民的参与意识和向心力，节约城市管理成本，提高城市运营效率。但从反面角度看，如果过分强调社区居民自治，忽视了城市的整体规划，那么，在重大决策过程中就会顾此失彼。当前我国城市管理之所以产生许多矛盾，根本原因就在于，社区居民实现了社区自治，但政府在城市管理规划过程中没有充分听取社区居民的意见，没有将城市的整体发展规划和社区居民的普遍需求结合起来，在决策程序上出现了问题，结果导致社区居民利益受损，政府公信力也因此下降。
政府应鼓励社区自治，帮助社区居民建立社区自治组织，并通过社区自治组织解决社区内部的公共事务。同时应充分意识到，社区自治只能是解决社区内部问题的原则，在管理城市的过程中，必须坚持民主的原则，必须充分听取社区居民的意见，并且在人民代表大会制度的引导下，依照法定程序作出整体决策。政府应当学会简政放权，利用人民代表大会制度，提高执政的合法性和决策的公信力。
笔者的建议是，在修建公共厕所、垃圾转运站、大型变电站等公共设施时，应当充分征求社区居民的意见，如果仅涉及一个社区居民的公共事务，应当放手让社区居民按照自治原则作出决定;如果涉及不同社区居民的公共事务，那么，应当建立必要的协商机制;如果社区自治组织协商不成，应提请人大常委会公开讨论。人大常委会在作出决策之前可以召开听证会、座谈会、辩论会，也可以聘请有关专家详细解释基础设施建设的必要性和科学性。只有充分尊重社区居民的意见，把社区自治和民主决策结合起来，才能有效地化解城市管理的矛盾，在城市基础设施建设过程中凝聚共识。
意思自治原则 篇5
当事人意思自治原则的扩张出现于近晚期的国际私法立法中, 1988年《瑞士联邦国际私法》广泛运用了当事人意思自治原则, 包括物权、侵权以及婚姻家庭等领域。当今, 当事人意思自治原则的发展方向呈现出两种动态:一方面是在特殊的合同领域限制这一原则的适用;另一方面是这一原则在其他领域的扩张, 在诸如侵权和婚姻家庭等领域, 这一原则都在某种程度上被采用。笔者认为当事人意思自治原则扩张已形成了一个大方向, 其发生主要是由于以下几方面原因:
其一, 当事人意思自治是一种较为灵活选择准据法的方式, 弥补了以往僵硬、机械的连接点的缺点。按照当事人意思自治来确定准据法增强了法律适用的灵活性, 并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。
其二, 国际私法主要调整的是国际民商事法律关系, 它主要突出的是“私”字。在私法领域, 人们主要倡导的是私法自治的理念。当事人意思自治原则正符合私法自治这一理念, 顺应了国际私法的发展趋势。
最后, 扩张当事人意思自治原则, 有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。当事人意思自治原则的扩张有利于准据法确定的可预见性、确定性和一致性, 有利于使当事人之间的纠纷得到快速的解决。
二、当事人意思自治原则在动产物权适用法律方面的应用
(一) 国外立法中意思自治原则在动产物权法律适用中的扩张
世界上将当事人意思自治原则纳入国际私法的国家包括瑞士和秘鲁。但是这两个国家的法律在承认当事人意思自治原则的基础上, 都对该原则进行了限制:其一是当事人只能在与动产物权法律关系有着密切联系的法律中选择;其二是当事人之间的约定不能对抗第三人。这样做, 一方面防止当事人之间滥用当事人意思自治原则, 另一方面, 保护了交易中的第三人。
(二) 对《涉外民事关系法律适用法》关于涉外动产物权规定之理解
在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前, 关于涉外动产物权, 我国法律仅就飞行器、船舶等特殊动产做出了规定, 对于一般动产的规定则是空白。在《涉外民事关系法律适用法》中, 对于涉外动产物权的法律适用, 突破性地引入当事人意思自治原则, 这是我国立法上的一次创新性尝试。
在看到突破的同时, 笔者认为《涉外民事关系法律适用法》中的规定不够详尽。它只是一个涉外动产物权法律适用的一个大的原则和大方向, 但是还有很多细节方面, 在条文中并没有体现出来。当事人意思自治原则可以解决机械的连接点所带来的不便, 但是为了防止当事人滥用此原则, 对其作出一定限制是必要的。
其一, 当事人协议选择动产物权适用的法律的方式。对法律进行协议选择的方式有两种, 即明示与默示。笔者认为对于动产物权的法律适用, 当事人的选择应当以明示的方式进行。因为, 当事人意思自治原则扩张到这一领域, 所带来的好处是它使得法律适用的结果具有确定性和可预见性, 但是如果当事人以默示方法选择适用的法律, 则会打破这种难得的确定性和可预见性。
其二, 当事人协议选择动产物权适用的法律的范围。《涉外民事关系法律适用法》中仅规定了当事人可以以自己意思进行适用法律的选择, 但是对于选择法律的范围并没有作出具体的规定。笔者认为该法第37条给予当事人选择适用法律的权利过大, 使得当时人可以任意选择法律。《涉外民事关系法律适用法》应当对当事人选择适用法律的范围作出适当的限制, 当事人所选择的法律至少应当与该动产物权有一定程度的联系。
最后, 当事人协议选择动产物权适用的法律不能对抗善意第三人。笔者认为, 依据《涉外民事关系法律适用法》第37条的规定, 当事人协议选择的法律只在他们之间生效, 如果涉及到善意第三人, 当事人不能用他选择适用的法律来对抗动产所在地法。动产本身缺乏公示公信的手段, 第三人在交易时通常也是以物的现状来判断的, 不可能去调查双方当事人之间的法律选择并以之来判断动产的权利状况, 这样信息搜寻成本和交易成本无疑过于高昂了。[1]但是, 笔者同时认为, 随着《涉外民事关系法律适用法》的出台, 动产关系中的第三人应当注意询问原当事人, 是否协商选择了动产物权适用的法律。
三、结语
《涉外民事关系法律适用法》扩大了当事人意思自治原则的适用范围, 在动产物权方面同样适用该原则, 这是立法上的一大进步。但是我们同时应当看到这其中的不足, 我们不能只规定一个原则性的框架, 而忽略其中的细节问题。《涉外民事关系法律适用法》不可能做到面面俱到, 而且对于国外先进的立法技术, 不能单纯地坚持“拿来主义”。在实施过程中不断发现问题, 不断总结经验, 才能完善涉外动产物权法律适用方面的规定, 从而使之符合我国的国情。
摘要：2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在我国开始实施, 该法的制定与实施是我国国际私法发展中的一个里程碑。该法的特点之一是, 当事人意思自治原则在该法中成为一项基本原则, 并扩张到物权、侵权等领域。其中在动产物权适用法律的问题上, 也引入了当事人意思自治原则。对此, 笔者有着自己的看法, 该文主要阐述了作者对当事人意思自治原则扩张到动产物权法律适用领域的理解。
关键词：动产物权,当事人意思自治原则,法律适用,限制适用
参考文献
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关于私法自治原则问题再思考 篇6
一、关于对私法自治原则的功能和限制问题的分析
私法自治原则是民法的基本原则, 也是私法上的一项重要原则。因为私法自治原则在各种制度上都有体现。例如, 有物权法上叫所有权自由、继承法上叫遗嘱自由、合同法上叫合同自由。我们可以从以下几个方面来分析。1、私法自治原则的重要意义。民法作为私法, 是调整平等民事主体的一门法律, 而公法是调整公共政治生活的法律。因此, 他们所遵循的理论基础也不尽相同。公法所依据的基本理论是由国家意志所决定的, 那么, 民法所依据的基本理论就是私法自治原则。私法自治也叫意思自治, 是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭, 均取决于当事人自己的意志, 原则上国家不得干预。但当当事人之间的争议、纠纷通过相互之间协商不能解决时, 国家公权力可出面解决。私法自治的核心, 就是平等的民事主体之间通过协商解决当事人之间的权利义务关系的纠纷。但是, 在目前社会的经济条件下, 国家因为对市场经济宏观调控, 出于对消费者、劳动者权益以及社会公共利益的保护, 也要适度的限制私法自治;2、私法自治的功能体现。私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上的一项基本原则。在当时, 对推动社会经济发展、文化进步起到了巨大的作用, 尤其是废除公司的特许主义, 保障了私有财产的处分权。私法自治原则在所有私法关系中都适用, 特别是在财产法律方面, 在市场经济体制下, 运用私法自治的法律手段, 将劳动与资本引至能产生最大利益的领域;3、当前社会对私法自治原则的限制。私法自治原则的内涵是自由、平等, 但是在当代市场经济条件下, 要使当事人之间达到自由平等从而去进行竞争也是有一定阻碍的。例如, 一个劳动者, 如何能与雇主以一种平等主体的身份去进行磋商劳动环境、劳动报酬等。因此, 在这些不平等的条件下, 即使是私法自治原则, 也需要国家公权力介入, 为处于不平等条件下的民事主体予以保护, 以维护他们的权益, 保证社会公平正义。就民法本身而言, 对私法自治原则也设置有诸多的限制规定。例如, 法律行为有悖于公序良俗的无效, 以限制私法自治原则被滥用。
二、关于私法自治原则在民法领域内的适用问题
就私法自治原则而言, 其本身就是民法的一项基本原则, 也是民法最核心的原则。对于民法来说, 私法自治原则是非常重要的, 是它的最重要的理论原则。1、从民法总论部分来分析私法自治原则的适用问题。20世纪后期, 我国民法已逐步确立了私权平等、私权神圣的法律思想。我国的《民法通则》第一条把保障公民、法人的合法权益作为一个重要目标;第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯”, 这些立法精神, 都体现出了私权神圣的原则。私法自治原则在我国民法领域的具体体现有:第一是所有权的自由, 只要不违背法律规定, 所有权人可以对其所有物自由的占有、使用、收益和处分;第二是结社自由, 即是市民有组织社团的自由;第三是遗嘱自由, 自然人有接受遗嘱的自由, 反之, 也有放弃的自由;最后就是契约自由, 也就是合同自由。合同双方当事人在平等自愿的条件下缔结合同;2、针对物权法部分研究私法自治原则的适用。物权法定原则其实质上是物权创设问题的一种强制, 是与私法自治原则的自由、平等理论所不同的。但是, 也并不是说物权法定原则就没有自由了, 在法律规定、允许的范围内, 当事人可以依据自己的意志自由的创设民事权利和义务, 享有使用、支配权利的自由, 自由的选择解决争议的方法, 这些方面, 体现出其与私法自治原则有一定的联系;3、从私法内部来分析私法自治原则对民事主体的影响。私法自治是调整私人法律关系的法律规范, 而自治就是其最根本的特征。私法自治的意义在于, 即是在私法领域里, 只要法律允许, 当事人没有违背法律规定, 当事人的意志就能够在他们之间产生法律效力, 使他们受到法律的约束, 法律也应该对当事人的自由意志表达予以尊重, 不能随意干预。
三、纵观当前社会来分析私法自治对于这个社会的价值
1、私法自治有利于分解国家司法权力, 实现权力的相互制衡, 防止公权力独断专行。国家权力均衡, 才有利于社会进步、发展, 特别是对社会经济的发展有巨大的推动作用。第一, 私法自治原则有利于社会经济生活的发展。合同法就是私法自治原则有利于社会经济生活的体现。合同在法律上的表现形式就是商品交换, 是为了适应商品经济发展而出现的。商品经济越发达, 发展越快, 对合同的依赖性就越强, 合同的作用也就越明显。而合同, 也就对当事人之间产生了法律约束;第二, 私法自治原则对于解决合同纠纷也是有很大作用的。法律面前人人平等, 任何民事法律关系主体之间在私法自治领域内都是平等的, 都要遵循私法自治原则。而适用私法自治原则, 大大的减轻了法院的负担, 有解决了民事纠纷, 既经济又实惠, 对争议的解决还增强了效率。并且, 从司法实践中来看, 尊重和适用当事人自由意志选择的法律审理案件, 简单明了, 简便有益, 对解决民事纠纷非常实用, 大大的减轻了办案难度, 降低诉讼成本, 提高办案效率;2、私法自治有利于维护当前的社会平等、自由, 调节社会的效率。可以通过以下两点来分析。第一, 私法自治原则在一定程度上与意思自治想符合且有利于实现其所追求的价值目的。私法自治有权以自己的意志自由的实施私法行为, 国家公权力或者是其他人不得随意干预。私法自治主要是尊重当事人的个人意愿和他们出于其意志的选择, 依据他们的选择而进行法律行为。私法自治原则重视对人的尊重、关心, 并赋予私人自由的去追求自己的利益, 且使利益最大化的得到实现, 通过追求本身利益的同时, 促进国家利益、社会公共利益的发展乃至社会进步;第二, 私法自治原则有利于使确定性和灵活性达到和谐统一。现代冲突法学说突出强调法律灵活性的适用问题, 注重保护个人利益与弱者的权益。但是在关注个人利益的同时, 也需要考虑国家和社会的利益, 兼顾个人利益与公共利益, 寻求两者之间的平衡发展。因此, 要寻求当事人之间的平等、公平, 其实现工具就要具有灵活性的冲突规范。
总之, 一直以来我国的私法自治都相对的欠缺, 又因为我国在一段时间内长期盛行着计划经济, 所以私法自治原则相较于其他国家和地区来说, 在我国的发展还是相对落后的, 并且不完善。基于私法自治的重大作用, 为了我国立法的长远发展, 我国更加应该重视强调私法自治原则。
参考文献
对价制度与意思自治 篇7
对价是英美合同法中的专业术语, 其最早起源于英国, 历经百年而不衰, 时至今日仍对现代合同法中起到举足轻重的作用。美国著名学者吉尔默曾称:对价是合同法这架庞大机器的平衡轮。其最大的贡献就是以其形式性和客观性的方式解释了合同具有强制执行力的原因, 成为贯穿于英美合同法中关于合同成立、合同生效、合同履行、合同救济以及违约责任承担等各个方面的基础制度。虽然随着社会的发展, 该制度通过“获益—受损”、“对价交易”、“禁止反言”等理论的补充逐步走向完善, 在形式上具有证据、警示和引导的功能, 并在维护意思自治和实现社会正义等方面具有重要的实质性意义。
二、意思自治
意思自治即当事人有权依其自我意志作出自由选择, 其主旨则是当事人意志决定论。意思自治建立在个人利益最大化的理性人假设基础之上, 不仅是对人作为私法主体的尊重, 而且也是保证社会进步的源动力。在合同法领域, 契约自由是意思自治最主要的体现, 当事人的自我意志是约束其契约关系的准则, 当事人可以自主决定是否订约, 自主选择合同的对象、形式、内容等事宜, 严格维护私人自治的界限, 体现私法的最高理念。
三、对价制度促进意思自治原则的实现
从制度产生的背景以及本身的内容特点等方面决定了, “实质上, 不仅私法自治原则可以为对价原则提供实质正当性的基础, 对价原则也同样有着促进当事人私法自治的实质功能”[1]。本文将从以下几个方面分别论述对价制度对于意思自治的积极作用。
1. 从起源上看, 英美合同法的对价原则与意思自治原则
并非天然的对立物, 其实, 英美法早期把对价作为判断合同是否可强制执行的判断标准, 其本意就在于保护当事人的意思自治, 扩大当事人意志的可执行度。因为在近代之前的英国, 合同是否有效不取决于双方当事人的合意而是法律所划分的形式, 烦琐的盖印契约不仅有违商业行为简便快捷的特点, 而且使大量的非正式的代履行契约得不到法律的救济。为了通过确定某种的标准来排除国家的高度控制的干预行为, 扩大私法领域中的当事人自治, 英国法院最早引入对价, 作为使这类非正式的契约违约损害赔偿具有可诉性的依据。对此, 豪兹沃斯 (Holdsworth) 也认为, “对价是一个程序性要件, 它表明违约损害赔偿诉权这种诉讼赖以成立的各种条件以及那些仅能通过这种诉讼而被强制执行的效力赖以确立的先决条件。”[2]这样, 以对价为判断依据, 明确和相对固定了合同执行标准, 扩大了法律对合同救济的范围, 一定程度上抵制了国家强行抑制的干预, 使当事人的意志自由得到很好的实现。正如法恩思沃斯所言, “对价原则的正式而确定是在人们保护合同自由的强烈要求之下逐步发展出来的”[3]。
2. 从对价制度本身的目的来看, 在古典合同法革命完成以后, 建立起了以“允诺”核心的合同法概念体系。
而对价制度所首要解决的问题就是要确定允诺在何种情况下具有强制执行力, 即为使允诺受到法律保护提供可以明确解释的正当化基础。而允诺本身是由当事人根据自己的意思做出的, 是自己主观意愿的表达, 对允诺的保护体现了对当事人意思自治的尊重和实现, 从而从制度上排除国家意志对司法领域的干涉, 扩大当事人自由意志可发挥的空间。
3. 从对价制度的具体内容上我们也不难发现这一制度对
意思自治保护的初衷, 其中, 对价原则对合同效力的规制和保护就最为明显的体现这一性质。一方面, 对价制度利用“对价充分原则”来救济显失公平的合同, 保证当事人意思实现符合公平正义原则。所谓“充分对价”, 其英语语词为“adequate consideration”, 即指在交易中一方为了获取对方的允诺而支付的与对方允诺的东西价值相当的对价。因此, 在判断一个对价是否有效时要从“量”和“质”上进行考察。如传统的“获益—受损”理论, 其主要把对价解释为允诺方得受益或是受诺方的损失, 如果一个契约没有是双方获益或受损, 其就不能满足“质”的要求, 因而就不是一个有效的对价。同时, 一个有效的对价也必须要对双方的获益或受损进行“量”上的比较, 使其在量上也具有相当性, 从而符合充分性的要求。从对价制度在“充分性”上所做的考量可以看出, 其是在为避免当事人在有失公平的意思实现时, 利益受到损害, 这和大陆法系合同法中“显示公平”原则起到相同的作用。另一方面, 对价制度、尤其是美国合同法后期发展来的“对价交易”的分析模式, 其放弃了传统的对对价“质”和“量”的考察, 而只是要求有效对价必须以一个平等、公平的磋商过程为前提, 从而保证当事人的意思合意能在真实、自愿、诚实的状态下达成, 使意思自治真实自由地实现。这一制度设计也同样和大陆法系合同法中“欺诈”、“胁迫”、“重大误解”等合同效力的救济方式有异曲同工之妙。由此可见, 通过内部的制度设计, 是对价制度和合同的效力制度紧密联系在一起, 从而促进当事人自由意志的表达和交流, 起到充分保证意思自治的功效。
4. 对价制度对意思自治的促进作用体现在其客观性和形式性的特点之上。
所谓对价的客观性是指对价外在于当事人的意志, 是一种客观的外在标准来评判当事人之间的允诺是否具有强制执行力。这种外在化的标准不仅能以其直观性使在为现实的司法实践带来便利。更重要的是, 客观化的标准可以使对价制度克服传统大陆法系当事人“合意”标准全额不确定性特点, 避免个人意思自由受其他因素的干涉。因为传统的大陆法系合同法把当事人达成合意作为判断合同成立于生效的标准, 这虽然在理论上充分保证了当事人的意思自治, 但是在现实中因为当事人意思的隐蔽性, 往往给司法认定上带来很大的困难。对当事人意思的辨识只能依靠法官的自由裁量权, 因法官自身的能力以及主观偏见等因素, 很难准确的完全符合当事人的意愿。这就意味着把个人的意思实现寄托于法官 (从另一方面说也是国家公权力) 意志的认可, 实际上这时候当事人的意思在很大程度上就变成法官的甚至是国家的意思, 在他人或者是公权力的干涉下, 意思自治不可能达到完全的实现。
对价制度的形式性是指在虽然契约的生效需要有对价的存在, 但对价并不要求在价值上具有等价性。就如上文所言, 对价并不要求要严格的量上的对等, “即使一个胡椒子也可成为一个有效地对价”。波斯纳对此解释如下:“法院在决定交易的价值方面, 没有什么优势, 因为它并不比当事人高明。相反, 在绝大部分情况下, 买卖双方当事人的协商, 是确定一个合理价格的更可靠的方法”[4]。由此可以看出, 对价的形式性是为避免外在的标准对主观意志的强制, 充分的保障当事人的自由。
四、关于批评言论
关于对价的意思自治功能并不是一种普遍认可的主张, 随着制度和社会的发展对此也有些许的质疑之声。很多人人为对价具有违背当事人意思自治的公法性, 使个人意志屈从于君主意志, 是通过规定对特定的允诺不执行来实现对合同自由实质性的限制。如阿蒂亚教授在其《合同法导论》“对价原则”一章的开篇便说道, “对价原则通常被律师认为是限制个人自由做出法律上有约束力允诺的一系列规则”[5], 他认为对价是一种家长主义的方案设计, 限制了私人关系中当事人的意思自由。对此, 笔者并不这样认为, 虽然从表面上看, 对价确实是以一种客观化的标准来衡量当事人的意志, 但这不是对当事人意思的限制, 而是对意思自治的一种善意的保护。这种相对客观化的标准在某种程度上是利用社会大众所公共认可的的观念和标准来阻止更为强大的公权力的干涉, 使崇高的意思自治免于受极富主观色彩的自由裁量权“合法”的恣意践踏。同时, 对价制度形式性和外在性的设计, 也是对个人权利行使方式的规范和引导, 扩大意思自治发挥作用的空间。
五、对中国合同法的启示
总体说来, 中国合同法把合同的效力来源也原则上主要归入当事人的“合意”, 而没有明确规定对价制度。但笔者认为, 通过上面的分析可以看出, 有几百年历史检验的对价制度具有其独特的优越性, 尤其是和意思自治原则休戚相关, 从根本上符合合同法甚至私法的立法精神, 因此在合同法中对价制度是值得借鉴的。再者, “在大陆法上, 合意是理性的反映, 表明人类有天赋的自由, 凭自己的理性意愿便可以建立契约关系, 这不符合中国的国情, 中国没有自然法传统, 考量人们之间的契约关系时, 通常不是诉诸抽象的理性, 而更多地要靠经验去发现”[6], 从法治思想的传统上看中国似乎很接近于对价制度的立法背景, 因此借鉴对价制度并没有渊源性的障碍。另外, 虽然中国没有明确在法律规范中规定对价, 但在民法合同法等部门法的具体制度中也可以捕捉到对价原则的踪影, 如中国民法中的公序良俗、诚实守信原则以及同时履行抗辩权等制度都可体现出对价制度的“等价有偿、公平正义”的理念, 但因为缺乏对价那样客观化的衡量标准, “宏大有余、细致不足”, 因此操作性不强, 只起到宣誓性的作用。因此笔者认为, 根据中国的实际情况, 适当的引入对价制度, 有利于相关原则的解释适用, 补充相关法律规定的不足, 避免原则解释随意性的同时又保持法律适用灵活性。
摘要：意思自治是合同法中最普遍、最重要的概念原则之一, 该原则把充分尊重当事人意思自由作为制度的圭臬, 是合同法的“私”品格的最集中体现。对价制度存在和发展于英美法系, 被封为英美合同法的“理论与规则之王”, 其之所以能在英美合同法中经久不衰, 必然与合同法的灵魂—意思自治原则有着深刻的联系。从对价制度的起源和制度设计等方面分析其对意思自治原则的促进作用, 同时, 由此阐释对价制度对中国合同法的些许启示。
关键词：对价制度,意思自治,促进作用,启示
参考文献
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公司意思自治的有限性 篇8
(1) 公司意思自治的概述
公司法是规定公司的设立、组织、运营、变更、解散、股东权利与义务和其他公司内部、外部关系的法律规范的总称。公司法是私法, 是商事法律的重要内容之一, 而商法与民法一样同属于私法范畴, 故公司法属于私法, 是关于私的权利和利益的法律。私法自治和全力保障的理念是公司法的最高理念。
(2) 公司意思自治的形成与演变
在公司的最初形成阶段, 是不存在意思自治的。从公司发展史考察, 公司设立的立法体例大体经历了从自由设立主义、特许主义到核准主义、准则主义、严格准则主义的过程。我国公司法在修改前对设立有限责任公司基本上采准则主义, 对设立股份公司则采核准主义。其初衷是为了避免滥设公司导致社会经济秩序混乱。但是, 经过十多年的发展, 再采此种公司设立的立法例显然已经不合时宜。严格的准则主义和核准主义尽管可以预防少数违法者的行为, 却为多数投资者设立公司带来不便, 不利于社会经济的发展, 也不符合市场经济要求的自由企业制度。
二、限制公司意思自治的必要性
(1) 社会公共利益的需要
在现代经济条件下, 为确保社会交易的安全和公众利益, 带有公法色彩的强制性规定越来越多的渗透到公司法领域。这表明, 尽管公司法是私法, 但是其中包含有较多的强行性规范, 这些强行性规范是公司和公司股东必须遵守的。但是, 公司法中强行性规范的存在并不意味着公司法的性质由此发生了改变, 公司法仍然是司法领域的法律规范。
在公司运行的过程中, 有相当一部分的合同都涉及股东, 董事之外的员工的利益。涉他性行为总是易于受到法律的管制, 而且一般来说, 行为的涉他性因素愈强, 法律管制程度愈高, 特别是公司章程的制定和修改基本上是一个内部控制的过程, 受其效力影响的债权人等公司外部人无法参与发表意见, 如果对此种关涉到第三人的契约形成过程不进行任何监督, 则该契约的拟定可能根本不会考虑到第三人的利益, 从而极可能使其利益受到损害。 (1)
(2) 市场自身的缺陷要求公司意思自治必须要受到限制
市场参与者在经济活动的过程中, 往往都会追求自身利益的最大化, 以实现自身的经济目的。这就会造成这样一种现象:非理性的参与者完全不顾社会的公共利益, 肆意的利用社会资源, 却不能给予相对应汇报, 久而久之便会造成社会资源的极大浪费。此时, 如果一个交易的负外部性效应大于其正外部效应, 就需要对其进行控制。在商法中订立相应的强制性规范也在一定程度上保障了社会交易的合理性与稳定性。在对市场进行监管或进行宏观调控的时候, 强制性规则体现出了其优点。随着商事活动的扩大化, 交易主体跨越了地域的限制, 交易范围也越来越广, 保护善意第三人的交易安全越来越有必要。但是, 如果将保护善意第三人的重任完全赋予公司, 必然是不妥的。毕竟公司是以营利为目的的组织, 如果没有强制性的规范对其进行限制, 公司股东、董事追求自身利益最大化的同时, 必将损害其他交易主体的利益。
二、我国限制公司意思自治制度的现状与缺陷
(1) 公司法中关于公司意思自治有限性的规定
公司设立的一个必经环节就是设立登记。我国公司法规定, 设立公司, 必须依法向公司登记机关申请设立登记。如果不满足法律所规定的设立条件, 或者登记事项有违法之处, 那么, 公司都是不能正常设立的。
此外, 公司作为独立的法人, 拥有自身独立的财产, 对外能够独立的承担责任。出资人出资后, 其资产的所有权便转移给了公司, 成为了公司的财产。由于股权转让后, 会涉及到其他股东的利益是典型的涉他行为, 那么股东转让股权时就必须遵守法律的强制性的规定而不能随意而为。有限责任公司和股份有限公司最大的区别在于, 有限责任公司具有人合性。为了维护股东之间的相互信任关系以及资本的稳定性, 公司法在对于有限责任公司股权转让的限制方面规定较多
(2) 其他部门法中对于公司意思自治进行限制的规定
社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险的分担主体是国家、企业和个人。作为公司的员工, 公司有义务为其购买相应的社会保险, 社会保险的缴纳方式和数量也必须依照法律的规定来进行。《公司法》第17条明确规定了:“公司必须保护职工的合法权益, 依法与职工签订劳动合同, 参加社会保险, 加强劳动保护, 实现安全生产。”此法条用了“必须”二字, 说明订立劳动合同, 参加社会保险是公司必须进行的, 是法定的事项, 不能根据公司自己的意愿而改变, 此时公司的意思自治是必须受到限制的。
(3) 对公司意思自治进行限制存在的制度缺陷
目前, 我国公司法对公司进行监管时, 出现了这样的问题:对国有公司限制的过少, 而对私营企业限制的过多。由于国有公司的投资主体是国家, 是国家的公有财产, 因此国家对其必将放松管制, 给予其充分的自由, 使其有更多的发挥空间。而私营企业, 其投资主体往往是相对分散的个人或其他组织, 其财产不具有公有性, 企业的盈亏也与社会的共有利益无太大的联系。因此, 国家在对其进行管制的时候, 往往会更为苛刻, 限制其较多的自由, 此时, 在设立这类私营的企业同时, 国家便制定了相对较多的强制性规范。这样的规定其实并不利于社会的平衡发展。
三、公司意思自治有限性的制度完善
在对公司进行意思自治的时候, 不能一味的只从政府的角度来制定强制性规范。因为政府的调控毕竟是从宏观的角度来进行的, 其并不能完全准确的掌握公司的内部信息, 在此情况下进行的控制, 或多或少的会出现偏差, 以至于导致一系列问题的存在。在对公司意思自治进行限制时, 更应该从公司的角度入手, 让公司自己来制定约束自身行为的规范。对公司的限制, 应从政府的强制转化为公司自我意识的约束, 要让公司真正认识到约束自身行为的重要性, 从而制定出适合自己的行为规范。此外, 对于那些在约束自身行为上做的较好的公司, 国家应建立相应的激励机制, 如对于那些在自我行为约束上做的比较突出的企业给予相应的税收激励机制。
四、结论
对公司意思自治的限制, 无论是人们的认识, 还是法律的规定, 都已经取得了一定的共识, 不过, 无论是限制范围、限制方式、限制力度等方面, 都还值得进一步研究。限制过当, 会使公司失去活力, 束缚生产力的发展, 违背市场经济的基本要求;限制不够, 又会造成对消费者、其他经营者的权益的损害, 资源的浪费, 环境的破坏等。个人认为对公司意思自治的限制, 必须讲求方式和方法。所谓“过犹不及”, 对于公司我们不应有过多的限制, 不要将公司束缚在一个既定的框架下。也不能过度的放纵公司, 公司的决定和经营, 必须迎合整个社会经济发展的大方向, 必须能兼顾公司的利益和整个社会的利益。在对公司的意思自治进行限制的同时, 也应从企业的角度入手, 实现企业的自我约束。在法律的规制下和企业的努力下使公司的在一个相对稳定、有序的环境下运营, 更有利于公司的发展及相关人利益的保护。
参考文献
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国际私法意思自治的发展原因探究 篇9
关键词：国际私法意思自治发展原因
一、意思自治原则的发展历程
1.萌芽时期
一般认为，首先提出意思自治原则的人是法国学者杜摩兰。但早在罗马法时代，尤其是在对外交往领域，就可见意思自治原则的蛛丝马迹。“一部罗马法史，可以说就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生成史”【1】罗马法的契约经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式。其中诺成契约完全不同于前两种契约形式，它放弃了形式要件，强调双方当事人的合意，合意一致则契约成立，当事人作出相反意思表示则契约消灭。“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方一致同意。【2】值得我们注意的是，诺成契约是万民法的产物，而万民法是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人和异邦人之间民事法律关系的罗马法律。也就是说，此时的意思自治精神仅仅表现在对外的民事交往之中，而在罗马帝国内部，仍要严格遵守既定的规范。
杜摩兰是合同领域意思自治的创立者。在他的著作《巴黎习惯法评述》中，他认为合同应适用当事人自己选择的法律，如果当事人没有明确表示适用何地法律，法院也应根据案情推断当事人意欲适用的法律。比如在夫妻财产问题上，杜摩兰赞成应适用夫妇结婚时共同住所地法，“因为夫妻财产制应被视为默示合同，那么夫妻双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。”【3】按照他的观点，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而可以摆脱本地区法律的束缚，冲破属地原则的禁锢。这些思想，代表新兴商人阶级利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。符合资本主义经济发展的客观需要。
2.形成时期
到了19世纪，自由资本主义快速发展，意思自治原则获得了充分发展的土壤，在理论与实践中均得到了普遍的认可和接受。各国纷纷在判例或成文法中将其作为国际私法的原则确定下来。
英国是比较早承认该原则的国家。早在1760年，在罗宾逊诉布兰德一案中，法官发表了这样的论述：“在合同的解释和履行问题上，居主导地位的是合同缔结地法而非法院地法，但这一规则有一个例外，就是当事人在缔约时自愿适用另一国的法律，就不予适用。”在之后的1865年的劳埃德诉吉伯特案中，意思自治原则再次得到确认。在该案中，法官说道：“我们必须考虑当事人意欲使交易受之支配的一般法律，或者我们应从交易中推断得知当事人在特定事项上将自己维系于何种一般法律。”在这里法官不仅说明了明示的意思自治还承认了默示的意思自治。
同样是1865年，《意大利民法典》成为世界上第一部采纳意思自治原则的民法典。这与作为起草委员会成员的意大利法学家孟西尼所起到的推动作用大有关系。孟西尼认为，在合同领域，那部分反映国家与公民之间关系的事项，如缔约能力，应该适用本国法，但例如合同的术语和条件，当事人可以自主选择支配它们的法律，只有法院地的公共政策才能否决当事人选择的法律。
然而到了19世纪末，20世纪初，“进入垄断时期的资本主义社会发生重大变化，国家对社会经济的干预逐步加强，意思自治原则也逐渐遭到冷落和抨击。”【4】第二次世界大战以后，社会政治经济环境重新向着自由化方向发展，意思自治原则再次受到认可。合同领域的意思自治原则不仅体现在国内立法中，并且被国际公约所采用。如1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》就规定当事人可以明示或默示地排除公约的适用或改变其效力。
二、意思自治原则迅速发展的原因探究
意思自治原则从萌芽、发展到最终确立为一项国际私法原则，经历了漫长的时间，其间一直饱受争议。然而，在近五十年中却发展迅速，在国际商事合同中，该原则已获得普遍接受并上升为国际习惯法。《美国第三次对外关系法重述》的报告者之一，著名学者劳恩费尔德说道“合乎情理的说，意思自治——包括协议选择法律以及协议选择法院和仲裁庭——现在已成为解决争议的国际习惯法的一部分。”【5】究其原因，这与该原则对当今社会的适应性有密切联系。
1.意思自治原则能够有效的解决国家间的法律冲突
当今社会，是一个开放的社会，贸易保护主义受到质疑，国家间的贸易往来达到了前所未有的高度。同时，凯恩斯的国家干预理论正在受到越来越多的责难。一系列的金融危机使东西方国家需要增加贸易交流，以实现互利双赢。在全球经济一体化浪潮与自由化浪潮的社会背景下，意思自治原则就有了它生存发展的土壤。同时，由于贸易交流的扩大，国家间的法律冲突日益受到人们的重视。正如前面所说，意思自治原则的萌芽状态，即诺成契约的产生，就是为了解决国际民事交往领域的法律冲突。该原则在当今社会为解决国家间的法律冲突，也同样发挥着重要作用。因为意思自治原则直接将国家间的法律冲突变成了私人间的问题，由当事人自行协商自行选择，这是其他任何国际私法原则在软化国际私法领域的冲突这一问题上所不能起到的作用。从19世纪下半期至今，资本主义得到空前发展，东西方合作不断加深，国际交往利益被极度放大，各个国家都需要保持贸易交往以获得最大化的利益。事实上，各国可以在国内加强经济的干预，在国际上却要求开放与自由。国家间真诚的希望拥有一个和平的、淡化冲突的国际环境。意思自治原则满足了这种需求，自然被大家普遍接受并以判例或成文法确定下来。
2.意思自治原则能够有效促进东西方贸易和法律的交流
在当今特定的社会背景之下，东西方世界之间的文化交流和贸易交往日益扩大和加深并且呈现出互利双赢的局面。东西方世界的密切合作能够共同对抗经济危机，能够加深双方的信任，能够维持世界的和平与稳定以及推动经济的不断发展。事实上，当今社会，东西方世界的互相依赖程度是空前的，双方是风雨同舟荣辱与共的。但是，长久以来，东西方世界之间存在着猜疑和不信任，更重要的是体制的区别，给贸易交往造成了巨大的不便和障碍。在经济一体化趋势迅猛发展的同时，法律体制的交流却举步维艰。这当然是由历史遗留问题、社会发展的巨大差异等众多因素造成的，不可能在短时间内得到显著改变。但是，这种法律体制间的巨大差异是不能适应现今贸易繁荣与发展的状况。因此，借助于国际私法中意思自治原则，就可以在最大限度内消除商人之间的隔阂，同时使商人之间的权利义务关系得以确定，以促进贸易发展。意思自治原则使当事人双方可以自主协商自主选择彼此都熟悉都能够接受的法律体系，甚至是国际公约，不仅使权利义务关系得以确定，消除了贸易的风险增加了双方的互信，“那么无疑就在更大幅度扩大了东西方之间共同的法律基础，从而提高东西方贸易之间的确定性和效率。”【6】
3.意思自治原则顺应了市场经济本质要求
意思自治原则 篇10
虽然意思自治成为了世界各国国际合同法律适用的首要准则, 并不等同于在具体的适用中各国的立法规范就完全一致。无论是在各国的立法上还是司法上, 早在19世纪下半期, 当事人的意思自治就已经做为国际合同的适用准则。对于意思自治的差异立法或者在多大程度和范围内对意思自治做出了限制, 才是各国的立法特色所在之处。然而, 我国很多国际私法的学者对意思自治的研究仍然停留在其“自治”的一个侧面, 完全忽略了对于意思自治限度的关注。这种理论研究上的缺失导致目前我国立法上存在明显的缺陷。
对比欧美主流国家, 在意思自治具体适用上的立法更加具体同时也更加细化。总来的说呈现出两种近乎相反的趋势:一方面表现为对普通合同放松约束, 另一方面对于特殊合同逐步加强管制。国家只有通过立法适时的调整对于意思自治的限度, 在对外交往中才能最大程度地保护本国的利益。
一、对国际合同中意思自治限制的必要性
作为国际私法核心规范组成的冲突规范, 主要是一个国家的国内法规法, 是解决法律冲突的主要工具。就现阶段而言, 意思自治原则从表象上看呈现出趋同化, 但欧美主要发达国家还是通过松紧适宜的立法规定, 使其在适用过程中更加有利于保护本国的利益。在我国的法制化进程中, 如果只是一味的关注意思自治“自治性”的一个方面, 最终的结果难免会架空已有的法律制度, 最终导致法制度失灵。作为例证, 我国《海商法》第四章为了保护交易相对人的利益, 对海上货物运输合同的承运人规定了最低限度的责任, 与此同时, 该法第十四章又规定合同当事人可以依据意思自治来原则来选择法律。这样一来的结果, “意思自治”的杠杆轻轻松松就能架空对于承运人最低限度的责任。在这方面, 英国《1924年的海上货物运输法》给我们提供了很好的借鉴。该法否定当事人具有选法的自由, 同时强制性的规定该法适用于所有进出英国港口的海上货物运输。因此, 冲突法引入意思自治的目的是为了使其更有效的服务于本国的利益, 而不能只是对外国法的一味复制。
二、国际合同法律适用对意思自治限制的实践
(一) 在特定种类合同中适用的限制
诸如消费者合同, 雇佣合同等特殊类型的合同, 由于合同双方当事人之间的法律地位不平等, 单纯的依据意思自治让当事人选法, 会导致处于优势地方的一方当事人利用自己的优势地位压制劣势一方当事人。例如随着互联网技术的发展, 消费者可以通过网络直接消费外国的产品或者服务, 俗称海淘。对于采用这种消费形态的消费者们, 如果完全采用放任的态度, 任由当事人在此类合同中依据意思自治去选择法律, 一旦外方强势地仪仗自己的地位, 不合理地指定外国法作为合同的准据法, 很可能导致消费者处于明显不利的地位。这是格式合同本身的性质所导致的, 因此, 在立法上必须要体现出对于劣势一方的倾斜保护。这也是目前国际社会在立法和司法实践中所表现出的一种主流趋势, 即为了平衡特殊合同中劣势方的法律利益, 通过公法上的强制性规则来限制意思自治在此类型的合同中发挥作用。
这类合同本身涉及特殊的法律关系, 一般国家都会在自己的国内法上采取一定的限制意思自治的措施, 来平衡双方当事人的法律利益。例如1987年通过的《瑞士联邦国际私法法规》就明确规定, 要排除消费合同当事人选择法律的权利。我国2010年通过《涉外民事法律关系适用法》第四十二条在消费者合同中也对当事人可以适用完全意思自治的原则做出了限制。仅规定消费者才在这类合同中具有选法的自由, 并且对于消费者选法的自由做出了限制。著名的国际统一实体法公约1980年《联合国国际货物合同销售公约》也将特殊的合同排除在一般的国际民商合同范围之外, 公约中的第2条a项便排除了消费者合同在适用范围之内。
(二) 对当事人进行法律选择范围的限制
当然这种限制选法的方式并不是完全排除当事人的意思自治, 仅仅是缩小了当事人选法的范围。在实践中过程中, 立法者在创设冲突规范时, 通过设置复数个连接点, 把当事人选法的自由限制在这复数的连接点之内。一方面, 本国法并不必然就是那个最有利于保护弱方当事人利益的法, 同时, 复数个连接点也可以增强法律适用的灵活性, 避免过度僵硬的法律不能达到个案的公平和正义。然而法官适用法律的时候必须对可供选择的法律有一定程度的了解, 并且进行比较, 这也是这种保护的缺陷所在, 无形中会增加解决争议的成本。
多数国家并不限制当事人自由选择法律的活动, 也不设置特殊的选择条件。考虑到国家的经济利益, 也尽可能扩大本国法的适用范围, 有些国家对当事人选择法律做出了一定条件的限制。具体来说有以下两种限制模式:
1.限制当事人可选的法律的具体范围
一些国家在立法中有明文规定, 当事人可以依据自己的意志去选法, 但是必须在特定范围里选法, 例如只能在合同的缔结地法, 合同的履行地法, 当事人的属人法, 标的物所在地法等做出选择。1926年的《波兰国际私法典》也有类似的规定:当事人只能在它们其中之一的本国法或住所地法、合同履行地法、合同订立地法及合同标的物所在地法之间进行选择。
这种方法的好处在于, 一方面在一定程度上尊重当事人的意思自治, 赋予当事人选法的自由, 另一方面也有利于国家对于经济活动的控制。现如今, 采用这种做法的国家已经非常少见了。它仅仅是限制了当事人选法的自由, 而且使得法律的适用缺乏应有的灵活性。
2.当事人可选的法律必须与合同有一定联系
另一些国家对意思自治原则的限制并非局限在具体的几个连接点范围内, 而是给出一个原则, 要求当事人依据意思自治所选择出来的法律必须与相关签订的合同有某种特定联系, 如不存在任何联系, 将会被认为是选法无效。这种限制的优越性明显高于前述第一种。它赋予了当事人更大的自主选择空间的同时也起到了国家对合同施予一定管控的目的。当然, 它的不足之处也显而易见。与合同有“特定联系”的这种表述本身, 过于抽象, 缺乏实践可操作性的把控。也容易造成法官和当事人对“特定联系”的理解出现不同时如何化解的矛盾。美国的国际私法学者里斯在《第二次冲突法重述》中有过类似的表述。
上述两种对于当事人选择法律范围的限制方式, 它们虽各有利弊, 也确实能实现国家对经济活动的管控, 维护本国的经济利益。在当今国际社会, 并不普遍。对于当事人利益的考量, 普遍观点认为, 不应该有更多的束缚, 在不阻碍国际经济活动发展的情况下, 最大范围内尊重当事人的意思自治才是趋势所在。
(三) 公共秩序保留的限制
所谓公共秩序是对冲突规范的应用过程中适用最多也是最普遍存在的一种制度。无论是国际私法条约还是各国的国内立法, 几乎都有这一类型的条款。它是指某种涉外类型的法律关系, 依据冲突规范的指引本应适用外国法, 但适用外国法的结果会违反本国法律的基本原则, 道德的基本精神, 社会的公共利益, 传统的善良风俗时, 法院可以排除该外国法的适用。它被称为维护本国利益的最后一道安全阀。在公共秩序的背景下讨论当事人的意思自治, 是有一定的利益冲突的。公共秩序体现的是国际和社会的利益, 而意思自治体现的是个人利益。当然社会是由个人组成的, 当个人利益得到满足时, 社会利益也会得到维护。但是, 当个人利益与国家或者社会利益相悖时, 如何有条件的对个人利益做出限制, 才是公共秩序真正需要发挥作用的时候。
毋庸置疑, 意思自治原则也应该受到公共秩序的限制。这在各国的国内立法中也都有所体现。也就意味着限制本身其实并不存在太大的争议。但是公共秩序用语本身就具有一定的抽象性, 加上各国对它的表述也存在较大的差异, 英美法系国家普遍称为公共政策, 我国则将其称为了社会公共利益。无论是哪种表述, 都很难形成一个放之四海而皆准并能被普遍认同的标准, 供各国的法官在实践操作中去把控, 加上公共秩序本身又具有一定的政治意义, 会随着时间的推移, 政策的变革, 发生新的变化。
即便如此, 各国也要审慎的对待公共秩序适用的情形。公共秩序作为了维护本国利益的安全阀具有非常重要的意义。但是其内涵的不确定性, 无形中扩大法官自由裁量的范围, 一旦被滥用, 会导致法院地法的适用被肆意的扩大, 这种情况下, 当事人选法的自由就在“国家意志”的大环境下被淹没了, 从而完全排除了当事人的意思自治。
意思自治的本质决定了, 从其诞生的那一刻起, 它就与各种限制性的条件如影随形。它不是当事人的天然权利, 相反, 它是后天的。是现有的法律赋予合同当事人的后生权利。目的为了促进交易的发展, 同时为了保障国家的利益、交易双方的利益, 对其做出一定程度上的限制, 也是意思自治本身应有的意义。综上说述, 一方面, 国家要赋予当事人订立合同和选法的自由, 另一方面, 为了保护国家的利益和合同相对弱势方的利益, 也要对意思自治做出一定程度的限制。如何能在不过多干预当事人经济自由的同时, 保护本国的社会利益, 维护当事人的基本权利, 这是我们研究这个问题的价值所在。
摘要：随着经济全球化进程的日益加快, 各国的经贸往来日益频繁。在往来的过程中, 作为贸易平台中的基础交易形式国际合同, 它证明交易双方的诸多权利和义务, 同时也作为证据证明交易本身。但是, 由于国情上的差异, 各国国家法律的具体内容以及完善程度都存在非常明显的差异, 因此, 在各国的经贸往来中, 如何确定国际合同的法律适用标准, 不仅成为学者们关注的重要问题, 对于国际经贸往来中的当事人更具有现实的紧迫感。意思自治长久以来都在国际合同的法律适用中稳占鳌头, 也是商人们喜闻乐见的法律适用标准。然而, 任何自由的行使都不是绝对的, 无限制的意思自治在长期实践中的发展过程中也遇到了很多在特殊合同中无法平衡交易当事人利益的情形, 因此, 完美的发挥意思自治在国际合同中的作用, 适当的、有条件的限制的方法是可取的。本文将结合欧美国家对国际合同中意思自治限制的立法与实践, 讨论对现阶段对意思自治适度限制的必要性和对意思自治限制的三种具体情形。
关键词：国际合同,意思自治,限制
参考文献
[1]邵景春.国际合同法律适用论[M].北京:北京大学出版社, 1996.
[2]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].北京:法律出版社, 2004.
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